Ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen julkisen hankinnan valmisteluun : Valmistelun puolueettomuus syrjimättömyysperiaatteen näkökulmasta

Abstract

Julkisten hankintojen kokonaisvaltainen monimutkaistuminen on johtanut siihen, että hankintayksiköt tarvitsevat yhä lisääntyvissä määrin ulkopuolista asiantuntija-apua hankinnan valmisteluun. Ulkopuolisen asiantuntijan hyödyntämistä hankinnan valmistelussa on kuitenkin pidetty myös ongelmallisena erityisesti tilanteissa, joissa valmisteluun osallistunut markkinatoimija on osallistunut hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa varsinaiseen tarjouskilpailuun ehdokkaana tai tarjoajana. Tämän on katsottu voivan johtaa julkisissa hankinnoissa sovellettavan syrjimättömyysperiaatteen vaarantumiseen.

Tässä tutkielmassa selvitettiin ehdokkaan tai tarjoajan osallistumista julkisten hankinnan valmisteluun tarkastelemalla valmistelun puolueettomuutta syrjimättömyysperiaatteen näkökulmasta. Tutkimusongelmaa lähdettiin käsittelemään purkamalla se seuraaviin osaongelmiin: 1) mihin syrjimättömyysperiaate perustuu, mitä sillä tarkoitetaan ja mihin sillä pyritään, 2) mitä tarkoittaa ehdokkaan tai tarjoajan osallistuminen julkisen hankinnan valmisteluun ja kuinka varmistetaan, ettei kilpailu tarpeettomasti vääristy, 3) millä perusteella julkisen hankinnan valmisteluun osallistuminen voi johtaa ehdokkaan tai tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailun ulkopuolelle, eli milloin valmisteluun osallistunut taho on esteellinen tai eturistiriidassa, 4) miten syrjimättömyysperiaate vaikuttaa esteellisyyden ja eturistiriitojen arviointiin julkisissa hankinnoissa, ja mitkä ovat hankinnan valmistelun lainvastaisuudet. Menetelmänä tutkielmassa käytettiin oikeusdogmatiikkaa, eli keskiössä oli tutkimusongelmaa koskevan oikeuden sisältö.

Julkisen hankinnan valmistelussa ehdokkaan tai tarjoajan puolueellisuuden arviointi poikkeaa esimerkiksi virkamiehiin kohdistuvista esteellisyysarvioinneista, koska virkasuhteen puuttuessa ehdokkaaseen tai tarjoajaan ei lähtökohtaisesti tule sovellettavaksi hallintolain esteellisyyssäännökset. Markkinaoikeus on vakiintuneesti arvioinut mahdolliset esteellisyysväitteet sen perusteella, onko menettely johtanut syrjimättömyyden vaarantumiseen. Tulkintaa voidaan pitää väljänä, kun sitä verrataan hallintolainmukaiseen esteellisyysarviointiin, jossa objektiivinen arvio puolueettomuuden vaarantumisesta riittää osoittamaan esimerkiksi päätöksenteon esteellisyyden.

Julkisissa hankinnoissa on kuitenkin huomioitava, että julkisten hankintojen lähtökohdat, niiden avaaminen kilpailulle sekä niissä sovellettavat periaatteet perustuvat keskeisiltä osin EU:n sisämarkkinapoliittisiin ja kilpailullisiin tavoitteisiin. Hankintadirektiiveihin perustuvilla hankintalain säännöksillä pyritään yksinomaan kilpailuneutraliteetin turvaamiseen sekä syrjimättömän ja tasapuolisen kilpailuasetelman palauttamiseen. Mikäli julkisten hankintojen valmistelussa alettaisiin esteellisyyttä järjestäen arvioida hallintolain mukaisen arvioinnin pohjalta, saatettaisiin päätyä kilpailuneutraliteetin palauttamisen sijasta korostamaan kansalaisen objektiivista luottamusta hankintaprosessin muodossa tapahtuvaan hallintotoimintaan.