Katri Toivola Puhelinmarkkinoinnin aggressiivisuus Aggressiivisen menettelyn arviointi markkinointisäännösten mukaisesti Vaasa 2022 Laskentatoimen ja rahoituksen akateeminen yksikkö Talousoikeuden pro gradu -tutkielma Kauppatieteiden maisteriohjelma 2 VAASAN YLIOPISTO Tekijä: Katri Toivola Tutkielman nimi: Puhelinmarkkinoinnin aggressiivisuus : Aggressiivisen menettelyn arviointi markkinointisäännösten mukaisesti Tutkinto: Kauppatieteiden maisteri Oppiaine: Talousoikeuden maisteriohjelma Työn ohjaaja: Pekka Vainio Valmistumisvuosi: 2022 Sivumäärä: 100 TIIVISTELMÄ: Tutkielmassa selvitetään sitä, miten aggressiivisia menettelyitä arvioidaan markkinointisäännös- ten (KSL 2 luku) mukaisesti ja miten ne voivat ilmetä puhelinmarkkinoinnin toimintaympäris- tössä. Puhelinmarkkinoinnissa ilmenee kuluttajien kokemaa haittaa. Elinkeinonharjoittajien käyttämiin markkinointitapoihin sekä menettelyihin on joutunut puuttumaan myös viranomai- set. Tarkastelu rakentuu kollektiivisen kuluttajaoikeuden säännösten tarkasteluun. Tutkimuksessa systematisoidaan aggressiivisten menettelyiden sääntelynormit ja analysoidaan niitä moitittavuuden ja kuluttajan taloudellisen päätöksenteon arviointikyvyn heikentävän vai- kutuksen avulla. Säännösten kokoamisen myötä luodaan arviointimalli, jonka avulla aggressiivi- sia menettelyitä sopimattomuuden kehyksessä tarkastellaan. Aggressiivisten menettelyiden en- simmäisenä tasona toimii valtioneuvoston asetuksen (601/2008) aina kaikissa tilanteissa sopi- mattomaksi ja aggressiiviseksi katsottavat tilanteet. Toisena tasona toimii KSL 2 luvun aggressii- visia menettelyitä koskeva erityissäännös, joka varsinaisesti ohjaa sitä, mikä on aggressiivista. Sitä on yleistermeinä kuvattujen häirinnän, painostamisen ja pakottamisen muotoja vastaava toiminta. Erityissäännöksen mukaisesti menettelyitä arvioitaessa otetaan huomioon menettelyn kokonaisuus ja olosuhteet, joita ovat esimerkiksi menettelyn luonne, ajankohta ja kesto. Myös muita seikkoja voidaan arvioida. Kolmannen tason arvioinnissa aggressiivisuutta koskevien sään- nösten jälkeen muodostaa sopimattoman menettelyn yleissäännös KSL 2 luvun 3 §. Sen mukaan markkinoinnissa ja menettelyissä ei saa käyttää sopimatonta menettelyä. Kaikilla tasoilla tapah- tuvassa arvioinnissa otetaan huomioon menettelyn moitittavuus kuin myös vaikutus kuluttajan tekemiin kulutustaan koskeviin taloudellisiin päätöksiin. Taloudellisiin ratkaisuihin voi kuulua varsinaisen ostopäätöksen lisäksi esimerkiksi se, että pääseekö kuluttaja irtautumaan sopimuk- sesta vaivattomasti vai hankaloituuko oikeuksien käyttö menettelyn seurauksena. Puhelinmarkkinoinnin ja sopimattomia menettelyitä koskevan oikeustapaus- ja viranomaisrat- kaisutarkastelun perusteella tehtiin havaintoja siitä, että pääasiassa tapauksia ilmenee myynti- tarjousten esittämisen (ensimarkkinointi) tilanteissa. Asiakassuhteen aikaisissa menettelyissä korostuvat asiakaspalvelun saatavuus ja sopimuksista irtautumisen mahdollisuus kuluttajan oi- keutena. Heikot kuluttajaryhmät korostuvat puhelinmarkkinoinnin ympäristössä kuin myös toi- minnan läheinen liittymä kuluttajan yksityisyyden alueelle, puhelimella kuluttajan voi tavoittaa milloin ja missä vain. Painostamisen erilaiset muodot hyödyntäen kuluttajan henkilökohtaista tilannetta ovat tyypillisiä tilanteita, häirinnäksi taas koetaan puhelinmarkkinointi erityisesti, kun se on yllättävää ja ei-toivottua ja tulee lähelle kuluttajan yksityisyyden rajoja. Pakottaminen, eri- tyisesti fyysisen voiman käytön myötä, on nähtävissä epätavanomaiseksi. Aggressiivisia menet- telyitä ilmenee yleisesti maltillisesti. Aggressiivisuus on usein sopimattoman menettelyn osa. AVAINSANAT: kuluttajansuoja, markkinointi, puhelinmarkkinointi, asiakassuhde, sopimaton menettely, aggressiivinen menettely, EU-oikeus 3 Sisällys Tiivistelmä Kuviot Lyhenteet 1 Johdanto 6 1.1 Tutkimusaiheen kuvaus 6 1.2 Tutkimustehtävä ja -kysymykset sekä rajaukset 9 1.3 Tutkimusmenetelmä 13 1.4 Tutkielman rakenne 15 2 Kuluttajansuojan tarve 16 2.1 Kollektiivinen kuluttajansuojaoikeus 16 2.2 Kuluttajan suojaamisen tarve 17 2.2.1 Elinkeinovapaus ja liiketoiminnan intressit 17 2.2.2 Sopimuksen sitovuus ja sopimusvapaus 20 2.2.3 Heikomman suoja 21 2.3 Markkinoinnin sääntely 23 3 Puhelinmarkkinoinnin toimintaympäristö 29 3.1 Markkinointia ja asiakassuhteen ylläpitoa 29 3.1.1 Markkinointi ja asiakassuhde 29 3.1.2 Puhelinmarkkinoinnin tavoitteet 31 3.1.3 Puhelinmarkkinointiprosessi 32 3.1.4 Jälkikäteinen kielto ja kirjallisen vahvistamisen vaatimus 35 3.2 Etämyynnistä 38 3.2.1 Puhelinmarkkinointi etämyyntinä 38 3.2.2 Ennakkotietojen antovelvollisuus ja peruuttamisoikeus 40 3.2.3 Palautus ja maksuihin liittyvät jälkitoimet etämyynnissä 43 4 Sopimattoman menettelyn arviointi 45 4.1 Sopimattomuudesta yleisesti – yleislauseke 45 4 4.2 Sopimattomuuden arviointi 47 4.2.1 Moitittavuuskriteeri 47 4.2.2 Vaikutuskriteeri 51 4.2.3 Keskivertokuluttaja vai tavallinen kuluttaja 53 4.2.4 Kohderyhmän merkitys ja heikot kuluttajaryhmät 57 5 Aggressiiviset menettelyt 60 5.1 Mitä tarkoittaa aggressiivinen menettely 60 5.2 Aggressiivisen menettelyn kansallinen arviointimalli 62 5.3 Häirinnän eri muodot 64 5.3.1 Häirintä toimintana 64 5.3.2 Häirintää vai häiritsevää 67 5.4 Pakottamisen eri muodot 70 5.4.1 Moitittavampaa ja lievempää pakottamista 70 5.4.2 Lievä pakottaminen vai painostaminen 73 5.5 Painostamista vai vaikuttamista 76 5.5.1 Painostamisen keinoja 76 5.5.2 Oikeuksien käytön hankaloittaminen 80 5.5.3 Epäasiallinen vaikuttaminen 82 6 Puhelinmarkkinoinnin aggressiivisuus 86 6.1 Puhelinmarkkinoinnin tavoitteet ja ominaispiirteet 86 6.2 Aggressiivisuus puhelinmarkkinoinnissa 87 6.3 Puhelinmyyntiin esitetty muutos ja sen mahdollinen vaikutus 92 Lähteet 94 Kirjalliset lähteet 94 Oikeuskäytäntö 98 5 Kuviot Kuvio 1. s. 33 Kuvio 2. s. 62 Lyhenteet ASML Suomen Asiakkuusmarkkinointiliitto ASML ry EU Euroopan Unioni EUT Euroopan Unionin tuomioistuin HE Hallituksen esitys ICC International Chamber of Commerce, Kansainvälinen kaup- pakamari KKO Korkein oikeus KKV / KUV Kilpailu- ja kuluttajavirasto / Kuluttajavirasto, (lak. 2013.) KRL Kuluttajariitalautakunta KSL Kuluttajansuojalaki MAO Markkinaoikeus (aiemmin Markkinatuomioistuin, MT) Markkinointidirektiivi tai direktiivi Direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä Oikeustoimilaki laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (13.6.1929/228) SopMenL laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa (22.12.1978/1061)) Täydentävä markkinointi- direktiivi Direktiivi (EU) 2019/2161 direktiivin 93/13/ETY ja direktiivien 98/6/EY, 2005/29/EY sekä 2011/83/EU muuttamisesta unionin kuluttajansuojasääntöjen täytäntöönpanon valvonnan parantamisen ja nykyaikaistamisen osalta 6 1 Johdanto 1.1 Tutkimusaiheen kuvaus Puhelinmarkkinointi on yksi yritysten perinteisimmistä tavoista tavoittaa uusia asiakkaita ja ylläpitää vanhoja asiakkuuksia, palvella asiakkaita ja myydä hyödykkeitä. Puhelinmark- kinoinnin katsotaan lisäävän kuluttajien saatavilla olevien tuotteiden määrää, esimer- kiksi haja-asutusalueilla, lisäävän valinnanmahdollisuuksia ja kilpailua markkinoilla alen- taen hintoja.1 Puhelinmarkkinointiin liittyy kuitenkin myös haittoja. Viime vuosina on ol- lut paljon uutisointia2 siitä, että kuluttajat eivät kaikissa tapauksissa ole olleet tyytyväisiä kohtaamiinsa markkinointiyrityksiin ja puhelimitse saamiinsa myyntiyhteydenottoihin. Puhelinmyyntiin liittyvät ongelmat työllistävät myös kuluttajaviranomaisia.3 Viranomaisille saapuneiden ilmoitusten mukaan puhelinmarkkinoinnissa on tyypillistä, että kuluttajat eivät ole ymmärtäneet puhelinkeskustelun perusteella sitoutuneensa tar- jottuun sopimukseen tai sopimuksen sisältö on jäänyt keskeisiltä osiltaan epäselväksi, koska sopimuksen sisällöstä on annettu jopa harhaanjohtavaa tietoa.4 Kuluttaja ei ole yhteydenoton aluksi ymmärtänyt puhelua myyntiyhteydenotoksi taikka hän on puhelu- tilanteessa ja sen jälkeen ollut epätietoinen siitä, mihin kuluttajana tuli sitoutuneeksi ja millä tavalla. Mahdollisen sopimuksen syntyminen on voinut tulla esille vasta jonkun ajan kuluttua puhelinkeskustelun jälkeen, kun kuluttaja on vastaanottanut tilauksen ja saanut toimitetun tilauksen yhteydessä laskun maksettavaksi. Puhelinmarkkinoinnin on kuvattu joissain tilanteissa olleen myös epäasiallista, häiritsevää tai painostavaa.5 Kuluttajan oi- keutena on turvautua kuluttajan suojaamiseksi säädettyihin säännöksiin, jos hän kokee, ettei ole tullut kohdelluksi ja ymmärretyksi oikealla tavalla asiassa.6 1 Liikenne- ja viestintäministeriön julkaisuja 1/2015, s.1. 2 Ks. https://yle.fi/uutiset/3-10683259, 11.3.2019 Aulasmaa Yle ja ”Kyselytutkimus: epäasialliset sähkön puhelinmyyjät vaivanneet lähes kolmasosaa suomalaisista” Tiedote 17.6.2020. www.paikallisvoima.fi. 3 Kilpailu- ja kuluttajaviraston (KKV) selvityksiä 3/2017, s. 9. Myös KKV:n selvityksiä 3/2020. 4 KKV:n selvityksiä 3/2017, s. 9. 5 KKV:n selvityksiä 3/2017, s. 20. 6 www.kkv.fi/kuluttaja-asiat/kuluttajaneuvonta/, käyty sivustolla 20.4.2022. https://yle.fi/uutiset/3-10683259 http://www.kkv.fi/kuluttaja-asiat/kuluttajaneuvonta/ 7 Markkinoinnin ja kaupallisten menettelyiden asianmukaisuudesta on säädetty osana ku- luttajansuojalainsäädäntöä. Markkinoinnin ja kaupallisten menettelyiden sääntely kuu- luu Euroopan Unionin, EU alueella yhtenäisesti säänneltäviin aloihin. Täten Suomessa sovellettavaan lainsäädäntöön saadaan sisältöä ja ohjausta EU:n yhteisesti sovelletta- vasta oikeudesta. Pääasiassa kuluttajansuojaan ja markkinoiden sääntelyyn liittyvät EU- oikeudelliset säännökset annetaan direktiivipohjaisena, joka käytännössä tarkoittaa sitä, että jäsenvaltion tulee varmistaa se, että direktiivin sisältö otetaan huomioon kansalli- sessa sääntelyssä riittävällä tavalla. Suomen tulee varmistaa, että sen lainsäädäntö sisäl- tää direktiivejä vastaavat säännökset ottaen huomioon Suomen kansalliset olosuhteet. Lainsäädännön tarkoituksen ja tavoitteiden toteutumista valvovat eri viranomaistahot. Keskeisin viranomainen kuluttaja-asioissa on kuluttaja-asiamies, joka toimii osana Kil- pailu- ja kuluttajavirastoa, KKV. Lainsäädännön ja sitä soveltavien viranomaistahojen, ku- ten markkinaoikeuden ja kilpailu- ja kuluttajaviraston, antaman ohjauksen lisäksi mark- kinointioikeuden alalla on myös käytössä itsesääntelyjärjestelmiä. Käytännön tahoina toimivat esimerkiksi Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta7 ja mainonnan eettinen neuvosto (MEN)8, joka antaa lausuntoja mainosten hyvän tavan mukaisuudesta. Lausun- not koskevat pääosin painettuja tai televisio- ja selainvälitteisiä mainoksia. Puhelinmark- kinointiin liittyvää itsesääntelyä ohjaavana ja kehittävänä tahona toimii Suomessa muun muassa Suomen Asiakkuusmarkkinointiliitto ry, ASML.9 Itsesääntelyllä tarkoitetaan esi- merkiksi jollekin alalle tai toimintaan kohdistuvien käytännesääntöjen luomista, joiden noudattamiseen yritykset ja muut alalla toimivat sitoutuvat. Markkinointialalla, myös pu- helinmarkkinoinnissa, otetaan huomioon Kansainvälisen kauppakamarin (ICC) kokoamat maailmanlaajuiset markkinoinnin eettiset ohjeistot, markkinointisäännöt.10 7 www.kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/, käyty sivustolla 20.4.2022. 8 www.kauppakamari.fi/palvelut/mainonnan-eettinen-neuvosto/, käyty sivustolla 20.4.2022. 9 www.asml.fi/asml-yhteiso/, käyty sivustolla 20.4.2022. 10 www.kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakama- rin-markkinointisaannot/, käyty sivustolla 20.4.2022. https://kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/ http://www.kauppakamari.fi/palvelut/mainonnan-eettinen-neuvosto/ http://www.asml.fi/asml-yhteiso/ https://kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakamarin-markkinointisaannot/ https://kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakamarin-markkinointisaannot/ 8 Kuluttajansuojan tavoitteena on ennakollisesti turvata kuluttajalle oikeus itse päättää omista kulutuspäätöksistään. Lainsäädännön tarkoitus on myös tasapainottaa elinkei- nonharjoittajien ja kuluttajien epätasapainoista suhdetta markkinoilla. Toisaalta säänte- lyn tarkoituksena on antaa elinkeinonharjoittajille mahdollisuuksia ennakollisesti suun- nitella toimintaansa siten, että ne tietävät markkinointia ohjaavat normit ja niiden katta- vuuden sekä ajantasaisen soveltamiskäytännön. Lisäksi elinkeinonharjoittajan on hyvä olla tietoinen kullakin alalla yhteisesti hyväksytyistä yleisistä käytänteistä. Yhteisten käy- täntöjen myötä elinkeinonharjoittajalla on mahdollisuus luottaa siihen, että myös kilpai- levat yritykset noudattavat samoja kaikkien yhteisesti tiedossa olevia sääntöjä. Tämä edistää toimivaa kilpailua markkinoilla. Suomalaiset kuluttajat ovat jossain määrin tottuneet tuotteita ja palveluita ostaessaan siihen, että elinkeinonharjoittajat, joilta tuotteita ja palveluita ostetaan, toimivat reilusti ja rehdisti. Tämän reilun ja rehdin toiminnan taustalla on vahva kuluttajaa ja kuluttajan oikeuksia suojaava sääntely. Kuluttaja katsotaan lähtökohtaisesti sopimukseen perustu- vassa kuluttajankaupassa yritystä heikommaksi osapuoleksi, jolloin kuluttajaa tulee suo- jata suhteessa vahvempaan yritysosapuoleen. Suojaaminen toteutuu lähtökohtaisesti kuluttajasuojalain keinoin. Joillakin toiminta-alueilla on säädetty erityislainsäädäntöä suojaamaan kuluttajaa, kuten esimerkiksi sijoituspalveluiden tarjonnassa sekä puhelin- liittymiä koskevassa markkinoinnissa. Toisaalta kuluttajamarkkinoinnissa tulee huomioida se, että kuluttajiin kohdistuvissa kaupallisissa menettelyissä, kuten markkinoinnissa ja myyntitilanteissa, on kyse liiketoi- minnan toteuttamisesta. Kuluttajamarkkinoinnin tavoitteena on saada tuotteita ja pal- veluita kaupaksi ja elinkeinonharjoittaja tavoittelee toiminnallaan taloudellista hyötyä. Elinkeinonharjoittajien intressissä on toteuttaa mahdollisimman tehokasta ja tuottavaa markkinointia ja myyntiyhteydenottoja, joka näkyisi myös euroina yrityksen tuloksessa. Toisin sanoen markkinoinnin ja myyntitoimenpiteiden pitäisi tuottaa elinkeinonharjoit- tajalle myös myyntiä. Muutoin se ei olisi kannattavaa liiketoimintaa. 9 Tutkielmassa perehdytään sopimattomien menettelyiden kieltämiseen markkinoinnin ja asiakassuhteen aikana. Tarkoituksena on syventyä siihen, mitä tarkoitetaan markkinoin- tisäännöksin säädetyillä sopimattomilla, aggressiivisilla menettelyillä, miksi ne ovat kiel- letty ja minkä sisältöisenä. Tutkielmassa tarkastellaan sitä, miten aggressiivisten menet- telyiden käytöstä on säädetty osana kuluttajasuojaa ja millaisia ulottuvuuksia menette- lyn sääntelyllä on markkinointisäännösten ohjaamana puhelinmarkkinoinnin toimin- taympäristössä. Puhelinmarkkinointi on tavanomaista niin yritysten välisessä markki- noinnissa kuin yritysten kuluttajiin kohdistamassa markkinoinnissa. Tutkielmassa keski- tytään nimenomaisesti yritysten, elinkeinonharjoittajien, kuluttajiin kohdistamaan puhe- linmarkkinointiin ja -menettelyihin ja tämän toiminnan sääntelyn tarkasteluun. 1.2 Tutkimustehtävä ja -kysymykset sekä rajaukset Tutkimuksen aihepiiri on puhelinmarkkinointitoiminnan suhde kuluttajasuojalain (20.1.1978/38, jäljempänä KSL) markkinointisäännöksiin, erityisesti KSL 2 luvun sopimattomia menettelyitä koskeviin säännöksiin. Toisessa luvussa säädetään kuluttajamarkkinoinnissa ja kaupallisissa menettelyissä kiellosta toimia hyvän tavan vastaisesti sekä kiellosta käyttää sopimattomia menettelyitä, kuten harhaanjohtavia ja aggressiivia menettelyitä. Ne koskevat sekä markkinointia, joilla tavoitellaan uusia asiakkaita eli niin kutsuttua ensimarkkinointia, kuin tilannetta, jossa olemassa olevaa asiakassuhdetta ylläpidetään erilaisin markkinointitoimin, asiakassuhteen aikana tehtäviä toimenpiteitä. Sekä markkinoinnin, että KSL :ssa käytetyn asiakassuhteen käsitteet ovat tarkoitettu laajoiksi. 11 Markkinointisäännösten tavoitteena on luoda kuluttajille luotettava toimintaympäristö, jossa elinkeinonharjoittajan toiminta ja 11 Ks. Herler 2014, s. 13. Markkinointia pidetään toimintaa, jolla kaupallisessa tarkoituksessa edistetään jonkin kulutushyödykkeen myyntiä tai elinkeinonharjoittajan toimintaa tai imagoa yleisemmin. Asiakas- suhteen katsotaan sisältävän niin perinteisen sopimussuhteen aikaisen toiminnan kuin sopimuksen päät- tymisen jälkeen tapahtuvat toimet, esimerkiksi valitusten käsittelyn ja perintään liittyvät toimet. 10 menettelyt muodostuvat keskeisten ja riittävien tietojen antamisesta markkinointitilanteessa ja sopimattomien menettelyiden käytön kiellosta. Tutkimustehtävä on : Miten aggressiivisia menettelyitä arvioidaan ja miten ne voivat ilmetä puhelinmarkkinoinnissa? Tutkielmassa perehdytään sopimattomien menettelyiden kieltoon. Siihen mitä sillä tarkoitetaan ja milloin tulkitaan menettelyn olevan sopimatonta ja aggressiivista puhelinmarkkinoinnin kontektissa. Tarkastelussa on erityisesti KSL 2 luvun 9 §, jossa säädetään kiellosta käyttää aggressiivista menettelyä kuluttajiin kohdistuvassa markkinoinnissa ja asiakassuhteessa. KSL 2 luvun 1 § :ssä ja 3 § :ssä säädetään yleislausekkeen myötä kiellosta toimia sopimattomasti kuluttajiin kohdistuvissa kaupallisissa menettelyissä, markkinoinnissa ja asiakasuhteessa. Tutkimuksessa esitetään näkökohtia toisaalta siitä, että kuluttajien suojaaminen on tarpeen ja tarkoituksenmukaista vallitsevassa markkinataloudessa, mutta myös siihen, miksi elinkeinonharjoittajan on perusteltua toimia kuluttajan suojaamiseksi säädettyjen säännösten mukaisesti. Tutkimuksessa tarkastellaan elinkeinonharjoittajan toimintaa aggressiivisten sopimattomien menettelyiden käyttökiellon tilanteissa. Tutkimuksessa tarkastellaan täten elinkeinonharjoittan vastuuta ehkäistä aggressiivista menettelyä puhelinmarkkinoinnissa. Se luokitellaan kuuluvaksi etämyynnin tapoihin. Puhelinmarkkinointi on valikoitunut tarkasteluun sen myötä, että useasti nämä markkinointi- ja myyntitilanteet ovat elinkeinonharjoittajalle suoria tapoja tavoittaa asiakkaansa, antaa henkilökohtaista palvelua ja myydä hyödykkeitä juuri kuluttajan tarpeisiin. Toisaalta tilanteet ovat sellaisia, missä liikutaan vahvasti kuluttajan henkilökohtaisen elämänpiirin ja päätösvallan läheisyydessä. Puhelinmarkkinointiin liittyy myös runsaasti kuluttajien tekemiä ilmoituksia epäasiallisiksi katsotuista 11 toimintatavoista ja yleistä keskustelua myynnin toteutumisesta ja menettelyissä sopimattomana.12 Lisäksi tutkielmassa tarkastellaan lyhyesti keväällä 2022 lainsäädännön uudistamiseksi suunniteltuja muutoksia puhelinmarkkinoinnin sääntelyssä. Lainsäädäntöön on esitetty muutosta13 siten, että kuluttajalle olisi tarjottava puhelimitse käydyn myyntineuvottelun jälkeen kirjallinen vahvistus sopimuksen syntymiseksi. Tämä eroaa nykyisestä puhelun aikana suullisesti sopimuksen syntymisestä. Tarkastelussa punnitaan uudistamisen myötä esitettyä vaihtoehtoa sääntelyksi ja sen suhdetta sopimattomien, erityisesti aggressiivisten, menettelyiden kieltoon ja kuluttajan suojan toteutumiseen tutkielman pohdinnan valossa. 14 Tutkimuksessa selvitetään, mitä tarkoitetaan sopimattomilla ja aggressiivisilla menettelyillä markkinoinnissa ja asiakassuhteessa ja mitä tällaiseen toimintaan katsotaan kuuluvaksi. Tutkielmassa tarkastelukohteena on puhelinmarkkinointi ja - myynti toiminta-alana. Tarkastelua ei ole kohdistettu tiettyyn toimialaan, kuten lehtitilausten myyntiin, vakuutussopimusten taikka puhelinliittymien myyntiin. Tämä mahdollistaa sen, että tutkielmassa voidaan keskittyä laajemmin tarkastelemaan elinkeinonharjoittajan intressejä toteuttaa puhelinmarkkinoinnin toimintatapaa ja sen selvittämiseen millaisia seikkoja markkinointiprosessin osalta on syytä ottaa huomioon sopimattomien menettelyiden ehkäisemiseksi. Tutkielmassa arvioidaan markkinoinnissa huomioitavia eri tekijöitä suhteessa kuluttajansuojan toteutumiseen. Millaisia oikeudellisia reunaehtoja noudattamalla elinkeinonharjoittaja noudattaa kuluttajan suojaamiseksi asetettuja vaatimuksia aggressiivisen menettelyn käytön kieltämisestä. 12 KKV:n selvityksiä 3/2017. 13 Hallituksen esitys kuluttajansuojalain muuttamiseksi 14/2022 vp on huhtikuussa 2022 (30.4.2022) edus- kunnan käsittelyssä. 14 https://oikeusministerio.fi/-/puhelinmyyntiin-tiukennuksia-kuluttajansuojalain-uudistuksessa, käyty sivustolla 27.4.2022. Myös HE 14/2022 vp. https://oikeusministerio.fi/-/puhelinmyyntiin-tiukennuksia-kuluttajansuojalain-uudistuksessa 12 Tutkimuksen näkökulmaan kuuluu oletus siitä, että myös elinkeinonharjoittajan intressissä on pidättäytyminen aggressiivista menettelyistä ja kuluttajalle haitallisesta toiminnasta ja haitallisten vaikutusten ja seurausten tuottamisesta. Toisaalta oletuksena on myös se, että kiristyvässä kilpailusssa suhteessa toisiin elinkeinonharjoittajiin ja tuotteidensa ja palveluidensa kaupaksi saamiseksi, elinkeinonharjoittajien on käytettävä kuluttajien huomion herättäviä tapoja markkinoida tuotteitaan ja keinoja luoda sopimuksia, toisin sanoen pyrkiä tehokkaaseen markkinointiin ja asiakassuhteen aikaisiin toimiin. Tämä kahden intressin välimaastossa toteutuva tasapainottelu on tutkielman tutkimusympäristö. Toisaalta vastuu noudattaa pakottavaa lainsäädäntöä ja suojata kuluttajia haitalliselta toiminnalta, toisaalta halu ylläpitää omaa markkina- asemaa sekä myydä tuotteita ja palveluita mahdollisimman tehokkaasti ja tuottavasti. Tutkimus rajataan tarkastelemaan elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välistä suhdetta puhelinmarkkinoinnissa. Ulkopuolelle siten jää elinkeinonharjoittajien väliset suhteet sekä kilpailijoiden mahdollinen suojaaminen. Kuluttajansuojaoikeudellisella sääntelyllä katsotaan olevan myös kilpailijoita suojaavaa vaikutusta, vaikka sen päätarkoitus ja ta- voite onkin turvata kuluttajan oikeuksia markkinoilla sekä tasapainottaa markkinoilla esiintyviä häiriöitä.15 Tutkimuksen ulkopuolelle rajautuu erityissääntelyn tarkastelu sekä keskittyminen tiettyihin kulutushyödykkeisiin tai palveluihin. Markkinointisäännöksistä keskitytään nimenomaisesti aggressiivisten menettelyiden kieltoon ja menettelyn oikeu- delliseen arviointiin. Tutkielman ulkopuolelle rajataan myös tarkempi sopimussoikeudellinen tarkastelu. So- pimuksen ja sopimussuhteen merkitys tunnistetaan osana arviointikenttää, mutta siihen tarkempi syventyminen rajataan tutkielman ulkopuolelle. Sen myös katsotaan edustavan individuaalista, yksilöllistä kuluttajaoikeutta ja tämä tutkimus asemoituu kollektiivisen kuluttajaoikeuden piiriin. 16 Sopimusoikeuden ulottuvuudet ovat läheisiä erityisesti 15 Ks. esim. HE 32/2008 vp. Ehdotus hallituksen esitykseksi Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. 16 Kollektiivisesta ja individuaalisesta mm. Norio 2019, s. 7 – 9. Ks. myös tutkielman luku 2. 13 silloin, kun elinkeinonharjoittaja ja kuluttaja ovat ajautuneet riitatilanteeseen sopimuk- sesta. Rajaus on tehty tutkimusekonomisista syistä kyseisen tarkastelukulman ollessa varsin monitahoinen. Myös aggressiivisen toiminnan osalta esille nousevan pakottami- sen ja uhkailua, kuten laiton uhkaus, sisältävien menettelyjen rikosoikeudellinen tarkas- telu jää tutkielman ulkopuolelle. Tutkielman keskiössä pidetään markkinointioikeudelli- nen tarkastelu ja kuluttajansuojalain säännökset. Tutkielmassa ei syvennytä negatiivista myyntimenetelmää, vaikka se katsotaan lukeutuvan myös aggressiivisiin menettelyihin ja sisältävän vastaavan kaltaisia piirteitä kuin varsinaiset KSL 2 luvun 9 §:ssä säädetyt me- nettelyt. Tämäkin rajaus on tehty tutkimusekonomisista syistä. 1.3 Tutkimusmenetelmä Tutkielma rakentuu oikeusdogmaattisen tutkimusmenetelmän avulla markkinaoikeudel- liseksi tutkimukseksi. Oikeusdogmaattisessa, eli lainopillisessa, tutkimuksessa tutkitaan olemassa olevan oikeustilan sisältöä. Tutkimus koskee siis sitä, mikä on voimassa olevaa oikeutta. 17 Lainopillisessa tutkimuksessa pyritään systematisoimaan oikeuslähteiden avulla asian oikeudellista tilaa.18 Tutkimuksessa selvitetään säännösten sisältö, sekä sys- tematisoidaan lähteiden avulla aggressiivisen markkinoinnin ja menettelyiden kiellon oi- keudellinen tila tällä hetkellä. Teoreettisen lainopin avulla löydetään käsitteellinen oi- keusjärjestys, jotta käytännöllisen lainopin avulla kyetään selvittämään oikeustosiseik- koja ja oikeusseuraamussuhteita, eli ratkaista tulkinta- ja lainsoveltamiskysymyksiä.19 Tutkimuksessa käytetään myös oikeuslähdeopillisista tarkastelua, jonka perusteella oi- keudellista tilaa voidaan tarkastella oikeuslähteitä jäsentämällä. Oikeuslähteitä kuvataan lähteiksi, joista oikeudellisiin kysymyksiin voi saada perustan ja jotka auttavat 17 Hirvonen 2011, s. 23 – 25. 18 Aarnio 1997, s. 36 – 37 ja 43 – 44. Häyhä (toim.) 19 Aarnio 1997, s. 53. Häyhä (toim.) 14 tunnistamaan, mikä on voimassa olevaa oikeutta.20 Aineistona hyödynnetään lainsää- däntöä, oikeuskäytäntöä ja viranomaislähteistä saatavia tietoja. Lain säännösten ja nii- den esitöiden lisäksi aineistona käytetään viranomaisen antamia ohjeita ja päätöksiä. Tutkimusaiheen relevanttia kirjallisia lähteitä ovat pääasiassa kuluttajansuoja-, markki- nointi- sekä sopimusoikeudelliset teokset. Aiheen tarkasteluun saadaan tulkinta- ja so- veltamiskäytäntöä tarkastelemalla oikeustapauksia, joissa tuomioistuin on ottanut kan- taa todellisiin kiistatilanteisiin kuluttajamarkkinoinnissa. Hyödyntämällä sekä lainsää- däntölähteitä, kirjallisuutta että oikeuskäytäntöä, tutkimuksessa voidaan yhdistää teo- reettisen lainopin avulla toteutettu käsitteellistäminen käytännöllisen lainopin maail- maan, missä ratkotaan lain soveltamiseen liittyviä todellisia oikeuskysymyksiä.21 Lainopillisen lähestymiskulman lisäksi tutkielmassa on käsillä myös oikeuspoliittinen nä- kökulma. Kuluttajansuojaoikeuden lähtökohtana pidetään kuluttajan heikomman ase- man tasapainottamista suhteessa vahvempaan elinkeinonharjoittajaan kahden välisessä sopimussuhteessa.22 Kuluttajansuojaoikeudessa on tunnistettu rakenne taloudellisten prosessien ei-toivottujen ulkoisten vaikutusten lieventämisestä ja sen koostuvan osal- taan intervenoivista, järjestelmien väliintulevista ja niitä ohjaavista, normeista. Oikeuden ja politiikan välinen suhde on läheinen kuluttajansuojaoikeudellisten kysymysten ratko- misessa. 23 Uudistuvan lainsäädännön sisältöä tutkittaessa tarkastellaan välttämättä myös tulevien esitettyjen sääntelykeinojen mahdollisia vaikutuksia. Toisaalta kuluttaja- oikeudellisessa tutkimuksessa on tietyllä tapaa aina kyse kuluttajapoliittisesta tarkaste- lusta, koska kuluttajaoikeudellisten säännösten yhtenä lähtökohtana on pyrkimys vähen- tää kuluttajahaittoja, markkinahäiriöitä ja turvata tehokasta toimintaa kehittyvillä mark- kinoilla. Eli toisin sanoen vaikuttamaan yksityisten toimintaan ja suhteisiin.24 20 Peltonen – Määttä 2015, s. 13. 21 Ks. Husa ja muut 2008, s. 32 – 36. 22 Peltonen – Määttä 2015, s. 1. 23 Wilhemsson 1991, s. 40 – 41. 24 Tutustu esim. Peltonen – Määttä 2015, s. 1 – 12. 15 1.4 Tutkielman rakenne Ensimmäisessä luvussa esitellään tutkielman aihe, tutkimustehtävä aggressiivisten me- nettelyiden arvioinnista sekä aineistoa koskevat seikat. Toisessa luvussa käydään läpi tut- kielman aiheen taustalla toimivia elinkeinonvapauden, sopimusvapauden ja sopimussi- tovuuden periaatteita, kuluttajansuojaperiaatteen merkitystä sekä kollektiivisen kulutta- jansuojaoikeuden lähtökohtia. Lisäksi tarkastellaan markkinointiin ja menettelyihin koh- distuvaa sääntely-ympäristöä. Kolmannessa luvussa tarkastellaan puhelinmarkkinoinnin toimintaympäristöä prosesseineen, tunnistettavine tavoitteineen sekä ominaispiirtei- neen. Tutkielman neljännessä luvussa aiheena on sopimattomien menettelyiden käyttämisen kielto markkinoinnissa ja asiakassuhteessa sekä sopimattomuuden yleiset arviointinäkö- kulmat. Keskeisiä näkökulmia on asianmukainen menettely ja kuluttajien taloudellisiin ratkaisuihin vaikuttaminen sekä kuluttajan roolin tunnistaminen arvioinnissa. Tämän lu- vun jälkeen tarkastellaan sopimattomia menettelyitä koskevan yleislausekesäännöksen kanssa sidoksissa olevan aggressiivisia menettelyitä koskevaa säännöstä. Erityisesti tar- kastellaan aggressiivisten menettelyiden säännöksen myötä havaittavia kriteereitä ja mi- ten oikeuskäytännössä ja viranomaistoiminnassa on menettelyä arvioitu. Kuudennessa luvussa esitetään tutkielman pohdinnasta esille nousevia johtopäätöksiä. Lopuksi tarkastelua sekä esitettyjä johtopäätöksiä peilataan esitetyn kuluttajansuojalain puhelinmarkkinointia koskevan sääntelyn uudistamisessa. 16 2 Kuluttajansuojan tarve 2.1 Kollektiivinen kuluttajansuojaoikeus Kuluttajaoikeus on tavanomaisesti jaoteltu kollektiiviseen ja individuaaliseen kuluttaja- oikeuteen. Kollektiivisella kuluttajaoikeudella tarkoitetaan muun muassa sellaisia lain- säädäntöratkaisuja, joilla säädetään suurta kuluttajajoukkoa koskettavista säännöksistä, kuten esimerkiksi markkinointisäännökset KSL 2 luvussa tai vakiosopimusehtoja koskeva sääntely KSL 3 luvussa.25 Kollektiivinen kuluttajaoikeus painottuu ennalta suojaavaan sääntelyyn ja sillä pyritään yleisellä tasolla osoittamaan kuluttajille suunnattavassa mark- kinoinnissa ja menettelyissä noudatettava taso. Kollektiiviseen kuluttajaoikeuteen kuu- luu myös se, että elinkeinonharjoittajaa kieltojen avulla ohjataan toimimaan tietyllä ta- valla tulevaisuudessa, ohjauksesta vastaa viranomainen ja sen suojaavat vaikutukset kohdistuvat kollektiivisesti laajaan kuluttajajoukkoon.26 Kollektiivisen kuluttajaoikeuden säännöksiin vetoaminen ei käytännössä ole mahdollista yksittäisen kuluttajan asemassa, koska säännökset ovat tarkoitettu ohjaamaan toimintaa ja menettelyä lain määrittelemän tason mukaisesti, mutta ei ratkomaan yksittäisiä elin- keinonharjoittajan ja kuluttajan välisiä ristiriitatilanteita, esimerkiksi yksittäisten sopi- musten osalta. Vedottaessa kollektiivisiin kuluttajaoikeuden säännöksiin pyritään ensisi- jaisesti korjaamaan harjoitettavaa menettelyä ja vaikuttamaan tulevaan toimintaan ja menettelyihin sekä vaikuttamaan suuren joukon oikeuksien toteutumiseen jatkossa. Ve- toaminen säännöksiin on käytännössä mahdollista elinkeinonharjoittajien markkinointia ja menettelyitä valvoville viranomaisille, kuten kuluttaja-asiamiehelle.27 25 Viitanen 2020, s. 1043. Villa (toim.) 26 Norio 2019, s. 8. 27 Viitanen 2020, s. 1043. Villa (toim.). Ks. myös HE 14/2022, jossa esitetään kuluttajan mahdolliseksi saada hinnanalennusta tai vahingonkorvausta yksittäisessä tapauksessa sopimattoman menettelyn säännösten rikkomistapauksissa. 17 Individuaalinen kuluttajaoikeus katsotaan taas kattavan sellaisen sääntelyn, missä on kyse yksittäisen kuluttajan asiasta suhteessa elinkeinonharjoittajan toimintaan, yleensä jo syntyneessä sopimussuhteessa. Tällaisia tilanteita ovat esimerkiksi sopimuksen alai- sen kulutushyödykkeen virhe ja siitä reklamoiminen tai yksittäisen tilaussopimuksen si- sältöä koskeva erimielisyys. Tällaisissa tilanteissa yksittäinen kuluttaja voi vedota omiin kuluttajansuojan piiriin kuuluviin oikeuksiinsa ja saada esimerkiksi hinnanalennusta tai soviteltua muutoin sopimusta, jos sen ristiriita on ilmeinen. Subjektiivisen kuluttajaoi- keuden säännöksiä KSL:ssa on esimerkiksi luvussa 5 tavarankaupasta.28 2.2 Kuluttajan suojaamisen tarve 2.2.1 Elinkeinovapaus ja liiketoiminnan intressit Elinkeinonharjoittajalla on oikeuksia ja velvollisuuksia liiketoimintaa harjoittaessaan. Oi- keudet ja velvollisuudet ilmenevät muun muassa kuluttajille suunnattavan markkinoin- nin yhteydessä, mitä tietoja kuluttajalle tulee antaa markkinoinnin yhteydessä ja millai- set peruutuskäytännöt kuluttajalle on turvattava. Lähtökohtana elinkeinotoimintaa har- joittaessa on kuitenkin vapaus ideoida ja menetellä vapaasti edistäen taloudellista toi- mintaa, ja tavoitella toiminnalla taloudellista hyötyä.29 Elinkeinotoimintaa harjoitetaan Suomessa markkinatalouden ja vapaan kilpailun periaattein. Tämä näkyy osana oikeudellista ympäristöä, jossa lähtökohtana on elinkeinotoiminnan vapaa harjoittaminen ja muun muassa laaja vapaus sopia asioista.30 Kulutushyödykkeiden kau- passa kuluttajat saavat lähtökohtaisesti vapaasti valita keneltä ostavat hyödykkeitä, mitä ostavat ja kuinka paljon. Kulutushyödykkeitä myyvät elinkeinonharjoittajat pyrkivät vas- taamaan kuluttajien muodostamaan kysyntään ja uusilla liikeideoilla ja -toiminnalla, mutta myös muodostamaan uutta tarjontaa.31 28 Viitanen. 2020. s. 1043. Villa (toim.). Ja Norio. 2019. s. 8 – 9. 29 Villa. 2020. s. 47. Villa (toim.). 30 J. Tolonen. 2000. s. 21 – 26. Saarnilehto (toim.). 31 Villa 2020, s. 47. Villa (toim.) 18 Kuluttajasuojalaissa elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan toimijaa, joka tuloa tai muuta taloudellista hyötyä saadakseen ammattimaisella tavalla pitää kaupan, myy tai muutoin tarjoaa kulutushyödykkeitä kuluttajille korvausta vastaan hankittavaksi. Lisäksi todetaan, että lakia sovelletaan toimintaan, missä on kyse elinkeinonharjoittajan toteuttamasta ku- lutushyödykkeiden tarjonnasta, myynnistä ja markkinoinnista sekä välittämisestä kulut- tajille. Määritelmässä kiteytyy käsitys elinkeinotoiminnasta ja samalla myös elinkeinon- harjoittajasta. Ymmärryksen luomiseksi siitä, miksi on nähty tarpeelliseksi luoda kulutta- jan suojaamisen tähtäävää lainsäädäntöä, on tarkasteltava sitä, mitkä ovat lähtökohdat elinkeinotoiminnan harjoittamiselle. Elinkeinotoiminnassa on kyse taloudellisesta toi- minnasta, jolla lähtökohtaisesti tavoitellaan taloudellista hyötyä, elinkeinonharjoittajalle syntyvää taloudellista voittoa.32 Elinkeinotoimintaan kuuluu toimiminen markkinataloudessa ja vapaa kilpailu ja toimivien markkinoiden turvaaminen. Toimivilla markkinoilla yritysten välinen kilpailu pitää hintoja kurissa ja yrityksillä on kannusteet innovoida uusia tuotteita kuluttajien tarpeisiin, ja tämä on kuluttajien edun mukaista. Toisaalta kun kuluttajien asemaa turvataan markkinoilla, siitä voivat hyötyä erityisesti ne elinkeinonharjoittajat, jotka kilpailevat reiluin keinoin. Tämä taas edistää markkinoiden toimivuutta.33 Suomessa on perustuslailla turvattu oikeus vapaasti valita työnsä, ammattinsa ja elinkei- nonsa.34 Elinkeinovapauden rajoituksia on säädetty vain lailla, ja yleisesti rajoitukset kos- kevat esimerkiksi joidenkin ammattien ja elinkeinojen luvan- tai ilmoituksenvaraisuutta35 tai velvoitetta tietyn koulutuksen hankintaan tai osaamisen hallintaan ammatin harjoit- tamiseksi.36 Muutoin Suomessa saa harjoittaa parhaaksi katsomaansa ja itselleen sovel- tuvinta elinkeinoa ja ammattia. Elinkeinotoimintaa harjoittaakseen voidaan organisoitua 32 Villa 2020, s. 47. Villa (toim.). 33 KKV:n selvityksiä 2/2020. Esipuhe. 34 Elinkeinovapauden periaate käy ilmi myös laista elinkeinonharjoittamisen oikeudesta (27.9.1919/122) ja sen säännöksistä. 35 Kuten ase-elinkeinoluvat ja lääkkeiden valmistuksen ja myynnin luvat. 36 Hoppu ja muut 2020, s. 339. 19 myös eri tavoin, esimerkiksi osakeyhtiöksi, toiminimiyrittäjäksi tai osuuskunnaksi. Orga- nisoitumisen muotoja ovat myös ammatin- tai liiketoiminnan harjoittaminen. Elinkeinonharjoittajan toimintaan luetaan myös taloudellisen voiton tavoittelu ja ansio- tarkoitus esimerkiksi huomioiden KSL:n elinkeinonharjoittajan määritelmässä ole- vassa ”vastiketta vastaan”.37 Tällä tarkoittaen sitä, että elinkeinonharjoittaja tekee esi- merkiksi erilaisia markkinointitoimia saadakseen maksun, hyödykkeestä pyytämänsä hinnan kuluttajalta. Muun muassa mainonnalla voi olla enemmänkin pitkäkestoisia vai- kutuksia yrityksen tunnettuuden edistämisessä, kuin varsinaisesti välitöntä vaikutusta kuluttajien ostopäätöksiin.38 Elinkeinonharjoittaja kantaa vastuun ja riskin elinkeinotoi- minnan harjoittamisesta, kuten panostuksista markkinointiin lyhyellä ja pitkällä täh- täimellä ja tälle riskinkantamiselle odotetaan tuottoa. Tutkielman lähtökohta on se, että elinkeinonharjoittajan toiminnan tarkoituksena on ta- loudellinen toiminta ja taloudellisen hyödyn tavoittelu. Näin ollen loogisena ajatuksena tästä seuraa se, että elinkeinonharjoittaja pyrkii toimillaan siihen, että liiketoiminnassa muodostuu myyntiä ja se tuottaa voittoa. Myynnin saamiseksi hyödynnetään erilaisia markkinointitoimenpiteitä. Puhelinmarkkinointia pidetään tehokkaana tapana tavoittaa asiakkaita henkilökohtaisesti ja tästä syystä asiakaskeskeisenä tapana asioida kuluttajien kanssa, on siinä tavanomaisesti tunnistettu myös vahva myyntisuuntainen ajattelu. Myyntilähtöisyyteen liitetään usein se, että markkinointiin käytetään paljon resursseja, uusia asiakkaita etsitään ahkerasti ja heille voidaan hyvin painokkaasti, jopa aggressiivi- silla tavoilla markkinoida hyödykkeitä. Myyntimäärät ovat keskeinen mittari työssä.39 Pu- helinmarkkinoinnissa käytetäänkin tavanomaisesti provisiopalkattua henkilöstä ja se os- tetaan useasti siihen perehtyneeltä toiselta elinkeinonharjoittajalta.40 37 Ks. Määttä 2018, s. 13 - 14. 38 Viitanen 2017, s. 1 – 7. 39 Bergström – Leppänen 2021, s. 11. 40 Bergström – Leppänen 2021, s. 400. Ks. myös KKV:n selvityksiä 3/2017. 20 2.2.2 Sopimuksen sitovuus ja sopimusvapaus Tavanomaisesti myyntiä muodostuu, kun myyjä esittää tarjouksen ja ostaja hyväksyy sen. Näin syntyy sopimus tarjous-vastaus -mallin mukaisesti.41 Sopimuksia voi syntyä myös muilla tavoin, kuin tarjous-vastaus -mekanismilla, mutta puhelinmarkkinoinnissa kysei- nen mekanismi on tavanomainen malli. Sopimuksen syntyminen edellyttää osapuolten tahdonilmaisua sopimuksen syntymiseksi, kummankin osapuolen tulisi olla tietoinen so- pimuksen sisällöstä riittävällä tavalla ja suostua siihen.42 Sopimuksessa on kyse sitovasta oikeustoimesta osapuolten välillä. Markkinatalouteen perustuvan systeemin vakiintunut peruslähtökohta on sopimusva- pauden periaate, ja siitä seuraa myös periaate sopimuksen sitovuudesta.43 Vapaasta tah- dosta solmituilla sopimuksilla tarkoitetaan sitä, että kunnioitetaan jokaisen mahdolli- suutta itse vaikuttaa solmimiinsa sopimuksiin, mutta toisaalta siten, että solmitut sopi- mukset katsotaan sitoviksi. Nämä periaatteet pätevät myös kuluttajasopimuksissa. Ku- luttajalla on valinnanvapaus omista kulutuspäätöksistään ja siitä, millaisiin osto- ja tilaus- sopimuksiin suostuu. Toisaalta katsotaan, että sopimuksen syntyminen tuottaa osapuo- lille niin elinkeinonharjoittajalle kuin kuluttajalle oikeuksia ja velvollisuuksia, jotka tulee täyttää. Periaatteena on myös se, että solmittu sopimus on osapuolia sitova ja sitä ei voi irtisanoa ilman syytä ja noudattaen sopimuksessa sovittuja ehtoja. Myös kuluttajasopi- muksiin kuuluvat yleiset sopimusoikeudelliset periaatteet.44 Puhelinmarkkinoinnin seurauksena syntyvä sopimus merkitsee usein sitä, että sopimuk- sen myötä kuluttaja on tehnyt jonkin taloudellisen ratkaisun ja päätöksen, joka luo hä- nelle sekä oikeuksia ja velvollisuuksia. Jos kuluttaja ei jostain syystä ole tyytyväinen so- pimukseen, sopimuksen voi päättää sopimuksessa sovittujen ehtojen mukaisesti. 41 Hemmo 2008, s. 73 -75. Ks. myös Hemmo 2003, s. 96 – 97. 42 Hoppu ja muut 2020, s. 58 – 61. Tahdonilmaisu voidaan esittää monin tavoin, myös hiljaisesti. 43 Wilhemsson 1991, s. 155. 44 Hemmo 2008, s. 61 – 71. 21 Päättämisessä noudatetaan tavanomaisia sopimusoikeudellisia normeja.45 Pohdittavaksi erilaisissa mahdollisissa erimielisyystilanteissa voi tulla myös se, onko sopimus syntynyt oikeilla perusteilla ja onko kumpikin osapuoli tiennyt sitoutuneensa siihen sen sisältöi- senä kuin toinen osapuoli sen väittää olevan. Tällöin tilanteessa on pohdittava esimer- kiksi sitä, voiko sopimuksen purkaa tai sopimusehtoja sovitella. Tällöin tarkastellaan so- pimuksen pätemättömyyden perusteita, joita voivat olla esimerkiksi oikeustoimilain mu- kaan pakottaminen ja petollinen viettely sopimukseen.46 Edellä todetut perusteet voivat riittää sopimuksen pätemättömyyteen tapauskohtaiset seikat huomioiden. Sopimuksen pätemättömyysperusteisiin voi vedota pääasiallisesti vain se osapuoli, joka kokee tul- leensa loukatuksi.47 Sopimusta voidaan pyrkiä sovittelemaan myös muihin kohtuullisuus- seikkoihin nojautuen. Sopimusoikeudellinen tarkempi tarkastelu ja sopimusosapuolten oikeudet ja velvoitteet on rajattu tutkielman ulkopuolelle. On kuitenkin hyvä huomioida sopimusoikeudellinen ulottuvuus markkinointia ja menettelyitä tarkasteltaessa. 2.2.3 Heikomman suoja Kuluttajansuojan keskeisin sisältö muodostuu kuluttajaa suojaavasta lainsäädännöstä.48 KSL:n säätäminen on nähty tarpeelliseksi kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien kasvavalla epätasapainoisella suhteella. 49 Kuluttajamarkkinoilla tapahtuva toiminta ja elinkeinon- harjoittajien ja kuluttajien roolit ovat tavanomaisesti nähty siten, että elinkeinonharjoit- tajilla on käytössään enemmän informaatiota kuin kuluttajalla on mahdollisuuksia oman arkisen toimintansa raameissa käsitellä erilaisissa myynti- ja markkinointitilanteissa. Syyt, 45 Hemmo 2008, s. 521 – 522. 46 Wilhemsson 2008, s. 124 – 136. 47 Hemmo 2003, s. 307 – 309. 48 Peltonen – Määttä 2015, s. 1. 49 HE 8/1977 vp. Kuluttajansuojalaki tuli voimaan 1.9.1978. Perusperiaatteet ja lähtökohta on pysynyt sa- mana lain säätämisestä lähtien useista muutoksista huolimatta. 22 seuraukset ja perustelut jonkin kulutusvalinnan tekemiseksi eivät ole kuluttajalle niin yk- sinkertaisia tehdä ja oikean tiedon löytäminen valintojen tueksi voi olla hankalaa.50 Elinkeinonharjoittajat voivat lähtökohtaisesti määritellä mitä hyödykkeitä markkinoilla esiintyy ja millaisessa muodossa niitä tarjotaan eri kohderyhmille.51 Markkinoilla näh- dään perusedellytyksenä kysynnän ja tarjonnan -logiikka, jolla tarkoitetaan sitä, että ylei- sesti markkinoilla on tarjolla sitä, mille on myös kysyntää eli asiakkaita. Näin ollen kulut- tajat voivat omilla valinnoillaan vaikuttaa siihen, millainen tarjonta markkinoilla on. Markkinoille ei ole kannattavaa tuoda mitään sellaista, mille ei ole kysyntää. Elinkeinon- harjoittajalla on mahdollisuus määritellä, millaisin ehdoin se saattaa hyödykkeensä markkinoille kuluttajalle ostettavaksi. Epätasapainosuhde osapuolten välillä on tästä nä- kökulmasta olemassa. Markkinavetoisessa yhteiskunnassa elinkeinonharjoittajat voivat myös luoda kysyntää omilla markkinointitoimillaan. Tämä on yksi keskeinen osa-alue markkinointia tehtäessä, markkinoitavalle hyödykkeelle luodaan kysyntää viestimällä sen välttämättömyydestä. Markkinoinnilla synnytetään tarpeita ja kiinnostavuutta mark- kinoitavaa hyödykettä kohtaan.52 Heikomman suojan periaate on tunnistettavissa esimerkiksi lainsäädännöllisistä ratkai- suista sekä tarpeesta luoda yhteisiä pelisääntöjä, kuten markkinointia koskevia sään- töjä.53 Heikomman suojan periaatetta ei ole suoraan määritelty lainkohdaksi kuluttajan- suojan osalta. Esimerkiksi EU-oikeudessa on kuitenkin viitattu sekä oikeuskäytännössä54 että EU:n kuluttajapolitiikassa, että elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välillä on raken- teellinen epäsuhta, jota kuluttajaoikeudellisilla ratkaisuilla ja lainsäädännöllä pyritään ta- sapainottamaan. Epäsuhta muodostuu siitä, että kuluttaja on resursseiltaan heikom- massa asemassa ja juridisesti kokemattomampi, osaamattomampi. Kuluttajien on kat- sottu olevan suojan tarpeessa itse hyödykkeitä, mutta myös markkinoita ja niiden 50 Viitanen 2020, s. 1041. Villa (toim.) 51 Peltonen – Määttä 2015, s. 1. 52 Bergström – Leppänen 2021, s. 22 – 23. 53 mm. kansainvälinen kauppakamari ICC – Keskuskauppakamarin markkinointisäännöt 2018. 54 Euroopan unionin tuomioistuin (EUT) C-628/17 12.6.2019 Orange Polska S.A. 23 toimintaa koskevan heikon tietotaitonsa vuoksi.55 Kuluttajansuojasääntely on siis reilun pelin turvaamista markkinoilla, mutta myös aktiivista heikomman asemassa toimivan ku- luttajan oikeuksien tukemista. Heikomman osapuolen suojaamista kutsutaan kuluttajan- suojaperiaatteeksi.56 Kuluttajansuojaperiaatteen lähtökohta on sopimusoikeudessa omaksutuissa periaat- teissa. Sopimusoikeudellista tilannetta arvioitaessa tulee usein arvioitavaksi sopija- osapuolten kyvyt ja taidot ymmärtää sopimuksen tiedot ja sitoutua sopimuksen sisäl- töön. Sopijaosapuolet eivät useinkaan ole yhdenvertaisia suhteessa toisiinsa, muun mu- assa taloudelliset realiteetit ovat erilaiset, osaamistaso ja tietotaito ovat erilaiset sekä käytännön toimien mahdollisuudet ovat erilaiset. Tästä näkökulmasta voidaan ajatella sopimussuhteessa aina tietyssä määrin esiintyvän epäsuhtaa osapuolten välillä. Kulutta- jansuojaoikeuteen tämä epäsuhta on otettu lähtökohdaksi elinkeinonharjoittajan ja ku- luttajan välisen suhteen osalta ja se näkyy tarpeena ja toimina, kuten lainsäädäntörat- kaisuina ja viranomaistoimina kuluttajan roolin tukemisessa. 2.3 Markkinoinnin sääntely Keskeisin kuluttajansuojaa sääntelevä säädös Suomessa on kuluttajansuojalaki (20.1.1978/38), KSL. Suoraan kuluttajansuojalain nojalla on annettu lukuisia eri asetuksia, kuten taksiliikenteen hintoja koskeva asetus ja kulutushyödykkeen hinnan ilmoittami- sesta markkinoinnissa annettu asetus. Tämän tutkielman osalta olennaisin asetus on val- tioneuvoston asetus kuluttajien kannalta sopimattomasta menettelystä markkinoinnissa ja asiakassuhteissa (11.9.2008/601), asetus. Se täydentää nimenomaisesti KSL 2 luvun sopimattomina pidettyjä menettelyitä koskevia tilanteita. Puhelinmarkkinointiin yleisesti sovellettavan sääntelyn lisäksi muun muassa sähkösopimusten sekä puhelinliittymien 55 Viitanen 2017, s. 12. 56 Peltonen – Määttä 2015, s. 37. 24 myyntiä puhelimitse säännellään erityissäännöksin.57 Niiden tarkoituksena on ehkäistä markkinahäiriöitä sekä parantaa kuluttajien suojaa erityisesti näiden alojen ominaispiirteet huomioiden.58 Kuluttajansuojalaki jakautuu useisiin lukuihin. Luku 2 sisältää markkinointisäännökset, joilla ohjataan kuluttajakaupassa käytettäviä tapoja ja menettelyitä suhteessa kuluttajiin. Luvuissa 3 ja 4 säädetään taas kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan välille syntyvien sopi- musten ehdoista ja mahdollisten sopimusristiriitojen ratkaisemiseen liittyvistä säännök- sistä. Luvussa 6 on käsitelty koti- ja etämyyntiin liittyviä säännöksiä ja tältä osin etämyyn- tiä koskevat säännökset ovat tässäkin tutkielmassa tarkastelussa. Puhelinmyynnissä on kyse etämyynnistä. Markkinointisäännökset ovat laissa niin sanotusti yleisesti velvoitta- via. Lähtökohtaisesti kaikessa kuluttajiin kohdistuvassa markkinoinnissa ja menettelyissä tulee noudattaa KSL 2 luvun säännöksiä.59 Kuluttajansuojalainsäädäntö on kansallista lainsäädäntöä, joka kuitenkin saa osan keskeisimmästä sisällöstään EU-oikeuden kautta. Sopimattomia kaupallisia menettelyitä koskeva direktiivi 2005/29/EY (markkinointidirektiivi) 60 on keskeinen kuluttajamarkkinointia koskeva EU-oikeuden säädös. Kyseiseen direktiivin on annettu täydentävä direktiivi vuonna 2019 direktiivi (EU) 2019/2161 (täydentävä markkinointidirektiivi)61 . EU-kuluttajaoikeudella katsotaan olevan kaksi tavoitetta. Ne ovat sisämarkkinoiden häiriöttömän toiminnan edistäminen yhtenäisellä sääntelyllä ja 57 Esim. laissa sähköisen viestinnän palveluista (917/2014) kielletään väliaikaisesti puhelinliittymien puhe- linmarkkinointi kuluttajille. Se on sallittua kuluttajan pyynnöstä. Kielto on voimassa 1.7.2024 asti. 58 KKV:n selvityksiä 3/2020. s. 15. 59 Jos jostakin asiasta on säädetty toisaalla, tällöin noudatettavaksi tulee tiukempi, erityissääntely. 60 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinonharjoittajan ja ku- luttajien välisistä kaupallisista menettelyistä ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuk- sen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) annettiin 11.5.2005. 61 Direktiivi (EU) 2019/2161 direktiivin 93/13/ETY ja direktiivien 98/6/EY, 2005/29/EY sekä 2011/83/EU muuttamisesta unionin kuluttajansuojasääntöjen täytäntöönpanon valvonnan parantamisen ja nykyaikais- tamisen osalta. 25 toisaalta korkean kuluttajansuojan turvaaminen kansalaisille sisämarkkina-alueella.62 Yhteiset normit nähdään perusteltuina toimittaessa rajat ylittävässä markkinatilanteessa. EU:n perussopimukset, asetukset ja direktiivit ovat keskeisiä kuluttajaoikeudessa samoin kuin EU:n oikeusperiaatteet ja Euroopan Unionin tuomioistuimen, EUT ratkaisukäytäntö. Nämä on joko harmonisoitu osaksi kansallista lainsäädäntöä, ja ovat siis jo osa kansallista sääntelyä, tai otetaan huomioon kansallisessa oikeuskäytännössä.63 Säännösten tarkoi- tusta tulkintaohjeet ja käytettävät periaatteet ovat käytössä myös Suomessa. Esimerkiksi tehokkuusperiaatteen mukaisesti jäsenvaltiossa tulee huomioida, että yhteinen EU- sääntely toteutuu sille tarkoitetulla tavalla käytännön tasolla. Vilpittömän yhteistyön pe- riaatteen mukaisesti taas säännöksiä tulee tulkita niin, että ne huomioidaan niiden tar- koituksen ja tavoitteen mukaisesti ja yhteisesti asetettuja tavoitteita edistetään tällä ta- voin. Kansallisesti tulee jo tulkintaperiaatteen mukaisesti ottaa EU-oikeuden sisältö huo- mioon arvioitaessa oikeuskysymystä, jossa on kyse kuluttajaoikeuden piiriin kuuluvasta asiasta.64 Nykyisin markkinointioikeuden säännöksiä annetaan täysharmonisointidirektiivien muo- dossa EU:ssa. Tämä käytännössä tarkoittaa sitä, että kansallisesti direktiivien sisällöt tu- lee sellaisenaan ottaa osaksi kansallista lainsäädäntöä.65 EU-oikeuden säännökset ovat osaltaan pakottavaa sääntelyä, mutta sisällöltään olleet aiemmin monissa paikoin vähim- mäissääntelyä. Aiemmin on kansallisesti voitu käyttää laajempaa harkintaa siitä, miten kansallisissa olosuhteissa EU-oikeudetta sovelletaan. Jos direktiivin sisällä yksittäiset säännökset ovat hyvin yleisiä tai periaatteen omaisia, tällöin jäsenvaltiolla on harkinta- valtaa sen täytäntöönpanossa kansallisesti.66 Täysharmonisointiin ohjaavien direktiivien myötä kansallinen liikkumavara on vähentynyt. Markkinointidirektiivillä pyritään korkeatasoiseen yhteiseen kuluttajansuojaan. 62 Viitanen 2020, s. 1068. Villa (toim.). Ks. COM/2018/183 Final. Komission tiedonanto Euroopan Parla- mentille, neuvostolle ja Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle. Kuluttajat vahvempaan asemaan. 63 Peltonen – Määttä 2015, s. 13 – 14. 64 Peltonen – Määttä 2015,. s. 14. 65 Viitanen 2020 s. 1072. Villa (toim.) 66 Lainkirjoittajan opas, kohta 7.3 Direktiivin täytäntöönpanon erityispiirteitä. 26 Markkinointidirektiivissä vahvistetaan kuluttajien taloudellista käyttäytymistä vääristävien sopimattomien kaupallisten menettelyjen yleinen kielto. Sillä säädetään säännöt aggressiivisille kaupallisille menettelyille, joita ei ennen direktiiviä säädelty yhteisesti yhteisössä. 67 Direktiiviin on otettu mukaan luettelo sellaisista harhaanjohtavista ja aggressiivisista menettelytavoista, joita pidetään kaikissa olosuhteissa epäasiallisina. 68 Luettelo on keskeinen esimerkki siitä, että markkinointioikeudessa on otettu käyttöön täysharminisoivia direktiivejä, sillä luettelon tilanteiden on säädetty olevan sovellettavia tyhjentävästi sellaisenaan.69 Markkinointia ja menettelyitä kulutushyödykkeiden myynnissä valvovat useat eri viran- omaiset. Keskeisin viranomaistaho on Kilpailu- ja kuluttajavirasto, ja virastoon kuuluva kuluttaja-asiamies, joka toimii kuluttaja-asioista vastaavana tahona.70 Kuluttaja-asiamie- hen päätehtävänä on markkinoinnin ja sopimusehtojen lainmukaisuuden valvonta ja eri- tyisesti toimenkuvaan kuuluu valvoa kollektiivisen kuluttajaoikeuden mukaisia asioita.71 Tällä tarkoitetaan yleistä kuluttajamarkkinoilla tapahtuvaa toimintaa, markkinointisään- nösten noudattamista ja niiden mukaisesti toimimisen valvontaa. Keskeisin kuluttaja-asiamiehen ohjauskeino on ennaltaehkäisevään toimintaan kuuluva ohjeiden ja linjausten antaminen.72 Kuluttaja-asiamies on ottanut kantaa esimerkiksi eri- laisiin markkinoilla hyödynnettäviin ilmauksiin ja erilaisten myyntikanavien erityispiirtei- siin kuten verkkokauppaan ja kotimyyntiin. Toimintatapa ennaltaehkäisevän toiminnan toteuttamiseksi on käyttökelpoinen ja tarkoituksenmukainen tapa ohjata markkinoilla toimivia sekä elinkeinonharjoittajia, kuluttajia että myös keskusjärjestöjä ja liittoja. Asia- mies voi myös tarvittaessa avustaa yksittäisissä kuluttajaoikeudellisissa asioissa, kuten 67 Markkinointidirektiivi (2005/29/EY) johdanto kohta 11. 68 Paloranta 2008, s. 19. 69 Luhtasela 2011, s. 183. Suomessa direktiivin liitteen 1 tilanteet on säädetty joko osana KSL:a tai sääde- tään valtioneuvoston asetuksessa 601/2008. 70 Kuluttaja-asiamiehen lisäksi markkinointia ja menettelyitä valvovat myös alakohtaisen sääntelyn myötä toimivaltaiset viranomaiset, kuten liikenne- ja viestintävirasto ja Turvallisuus- ja kemikaalivirasto. 71 Viitanen 2020, s. 1050. Villa (toim.) 72 Linjauksia on esim. harhaanjohtavista ilmaisuksista markkinointiviestinnässä, hintojen ilmoittamisesta eri tilanteissa ja erilaisten ympäristöväittämien käyttöön. 27 riitatilanteissa tuomioistuimessa. Avustamista tehdään silloin, kun on kyse periaatteelli- sesta kuluttajaoikeudellisesta asiasta.73 Markkinointia ja menettelyitä valvoessaan viranomaisella on käytössään oikeus kieltää menettely, jos se katsoo elinkeinonharjoittajan toimivan lainvastaisesti.74 Kuluttaja-asia- miehellä on velvoite neuvotella elinkeinonharjoittajan kanssa havaitusta lainvastaisesta menettelystä, ja tavoitteena tulee olla, että elinkeinonharjoittaja itsenäisesti päättäisi luopua lainvastaisesta menettelystä.75 Neuvotteluvelvollisuus noudattaa viranomaistoi- minnan suhteellisuusperiaatetta. Se sisältää käytännössä vähimmän haitan periaatteen. Viranomaisen on ensi sijassa hyödynnettävä sellaisia keinoja valvontatoiminnassaan, jolla olisi mahdollisimman vähäiset vaikutukset yksityiseen toimijaan, mutta jolla voi- daan saavuttaa viranomaistoimelle tarkoitetut tavoitteet.76 Käytettävien toimien on ol- tava oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden. Kuluttaja-asiamiehellä on myös toimivalta kieltää tai hakea kiellon määräämistä markki- naoikeudelta lainvastaiseksi arvioimalleen toiminnalle.77 Jos asia on lain soveltamisen tai tulkinnan kannalta merkitykseltään huomattava, tulee kiellon määrääminen saattaa markkinanoikeuden päätettäväksi. 78 Markkinaoikeus ratkaisee kiellon määräämisen, sekä uhkasakon tarpeellisuuden hakemuksesta. Markkinaoikeuden päätöksestä voi pyy- tää valituslupaa Korkeimmalta oikeudelta, KKO. Kuluttaja-asiamies voi hakea markkina- oikeudelta myös seuraamusmaksun määräämistä markkinointisäännösten rikkomista- pauksissa. Seuraamusmaksu voidaan määrätä muun muassa elinkeinonharjoittajan lai- minlyödessä kieltoa harhaanjohtavista ja aggressiivisista menettelyistä.79 73 Viitanen 2020, s. 1050. Villa (toim.). 74 Kielto-oikeus perustuu KSL 2 luvun 16 §:än. Kielto voidaan antaa myös väliaikaisena. 75 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 420. Neuvotteluvelvollisuus perustuu lakiin kilpailu- ja kuluttajaviras- tosta (30.11.2012/661). 76 Mäenpää 2013, s. 157 – 159. Suhteellisuusperiaate hallintotoiminnassa. 77 Kielto voidaan asettaa myös väliaikaisena. 78 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 422. 79 Seuraamusmaksu perustuu KSL 2 luvun 19 §:än ja lakiin kuluttajansuojaviranomaisten eräistä toimival- tuuksista (9.7.2020/566). Ks. HE 14/2022. s. 82 – 83. Lakiin esitetään muutosta siten, että kielletyn toimin- nan jatkuessa, voidaan asettaa seuraamusmaksu. 28 Puhelinmarkkinointia ohjataan pakottavan lainsäädännön ja viranomaisohjaamisen li- säksi itsesääntelyjärjestelmillä. Alalle, joka alati kehittyy markkinoiden tarpeiden ja ku- luttajakysynnän myötä, itsesääntelykeinojen kehittyminen lain säännösten rinnalle on ollut otollista.80 Suomessa keskeinen käytössä oleva itsesääntelyjärjestelmä ovat Kan- sainvälisen kauppakamarin (ICC) markkinointisäännöt. ICC:tä edustaa Suomessa Keskus- kauppakamari ja paikallisesti toimivat kauppakamarit. Markkinointisääntöjen noudatta- miseen ovat sitoutuneet kauppakamaritoimintaan liittyneet elinkeinoelämän toimijat. Säännöt ovat tunnettu ja tunnustettu maailmanlaajuinen markkinoinnin eettisyyttä oh- jaava ja kehittävä ohjeisto, joiden tarkoitus on edistää yritysten tasapuolisia toiminta- mahdollisuuksia markkinoilla. Lisäksi niiden tarkoitus on vähentää tarvetta lainsäädän- nölle ja viranomaistoimille.81 Suomessa toimii myös nimenomaisesti kuluttajamyyntiin ja -markkinointiin keskittyvä keskusjärjestö, Suomen Asiakkuusmarkkinointiliitto ASML ry. Yhdistys kuvaa itseään toi- mialayhteisöksi tietointensiivisen liiketoiminnan ja markkinoinnin saralla toimiville yri- tyksille.82 ASML on luonut jäseniensä kanssa muun muassa puhelinmarkkinointiin koh- distuvia käytännesääntöjä, joiden noudattamiseen sen jäsenistö on sitoutunut.83 80 Paloranta 2014, s. 49. 81 www.kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakama- rin-markkinointisaannot/ , käyty sivustolla 20.4.2022. 82 www.asml.fi/asml-yhteiso/, käyty sivustolla 12.4.2022. 83 Matkapuhelinliittymien puhelinmyynnin itsesääntely (2018) ASML. Puhelinmyynnin käytännesään- nöissä määritellään hyvä tapa puhelinmyynnissä. Käytännesäännöt - yleinen telemarkkinointi (2018) 1 §. http://www.kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakamarin-markkinointisaannot/ http://www.kauppakamari.fi/palvelut/liiketapalautakunta/tietoa-lautakunnasta/kansainvalisen-kauppakamarin-markkinointisaannot/ http://www.asml.fi/asml-yhteiso/ 29 3 Puhelinmarkkinoinnin toimintaympäristö 3.1 Markkinointia ja asiakassuhteen ylläpitoa 3.1.1 Markkinointi ja asiakassuhde Markkinoinnin käsite on perinteisesti nähty laajana liiketaloustieteissä.84 Sillä ajatellaan olevan neljä erilaista yleistä tehtävää; kysynnän ennustaminen ja kartoitus, kysynnän luominen ja ylläpito, kysyntään vastaaminen ja sen heilahteluihin reagoiminen.85 Näin nähdään markkinointi laajana koko organisaation toimintana ja tehtäviä edistämään käy- tetään konkreettisia käytännön toimia, markkinointi- ja myyntitoimia. Markkinointi voi kattaa muun muassa hyödykkeen suunnittelun ja valmistuksen, hinnoittelua koskevat toimenpiteet, markkinointiviestinnän, myyntitilanteen ja jakelun. Useasti vaiheisiin lisä- tään vielä asiakassuhteen aikaiset toimenpiteet, kuten asiakaspalautteiden, reklamaa- tiotilanteiden ja sopimussuhteen alkamisen jälkeen toteutuvat toimet. Tällöin kokonai- suutena puhutaan keinoista kilpailla markkinoilla.86 Markkinoinnin toimintaympäristö on laaja. Markkinointi on käsitteenä Suomen oikeusjärjestelmässä vakiintunut ja sitä käytetään markkinointidirektiivissä käytetyn ”kaupallinen menettely, joka edeltää jotakin tuotetta koskevaa liiketointa” sijaan edelleen kansallisesti. Kaupallisen menettelyn käsitteen katsotaan tarkoittavan samaa kuin markkinointi.87 Markkinoinnin ja asiakassuhteen kä- sitteet ovat laajoja kuluttajansuojaoikeudessa. Sillä käsitetään laajasti erilaisia myynnin- edistämistoimia. Sen katsotaan koskettavan kaikkea elinkeinonharjoittajan toimintaa, joka toteutetaan kaupallisessa tarkoituksessa, esimerkiksi kirjallista ja suullista markki- nointiviestintää ja elinkeinonharjoittajan käyttäytymistä ja edustamiseen 84 Ks. Viitanen 2017, s. 1. 85 Bergström – Leppänen 2021, s. 22 – 23. 86 Viitanen 2017, s. 1. 87 HE 32/2008 vp, s. 19. 30 hyödynnettäviä materiaaleja. Asiakassuhteen käsite mielletään samalla tavoin laajaksi kattaen niin sopimussuhteen aikaiset toimet, kuin sopimussuhteen jälkeiset toimet, esi- merkiksi asiakaspalvelun, kuluttajan oikeuksista kertomisen sopimuksen jälkeen, rekla- maatioiden käsittelyn ja maksujen palautukseen ja hinnan alennuksiin liittyvät toimet.88 Suoramarkkinointina pidetään erilaisilla tavoilla toteutettua markkinointia, joka on suun- nattu aktiivisin toimin tietylle kohderyhmälle, suoraan kohteelle.89 Perinteisesti ajatel- tuna suoramarkkinointiin luetaan osoitteellinen postitse tapahtuva markkinointikirjei- den lähettäminen ja puhelimitse tapahtuva markkinointi, puhelinmyynti.90 Suoramark- kinointiin luetaan myös muun muassa sähköpostitse lähetettävät mainoskirjeet, mutta tällöin kyse on sähköisestä suoramarkkinoinnista. Esimerkiksi tekstiviestien lähettämi- nen luokitellaan sähköiseen suoramarkkinointiin ja tätä toimintaa säännellään eri tavalla kuin puhelimitse toteutettavia soittoyhteydenottoja.91 Perinteisen ja sähköisen suora- markkinoinnin osalta on sääntelyssä eroavaisuuksia, lisää jäljempänä. Suoramarkki- nointi toimii siis yleiskäsitteenä, jonka myötä markkinoitavan hyödykkeen mainostami- sen lisäksi voidaan myös tehdä tarjouksia ja sopia hyödykkeiden ostosta. Koska suora- markkinoinnin määrittely tapahtuu lähinnä sen myötä, että se kohdistetaan tietylle koh- deryhmälle, puhelinmarkkinointi on suoramarkkinointia. Puhelinmyynnissä yhteyden- otto kohdistuu tietylle henkilölle ja siinä on valmius henkilökohtaiselle markkinoinnille. Sopimattomia menettelyitä koskevat säännökset koskettavat niin markkinointia, kuin menettelyitä asiakassuhteen aikana. Näin ollen voidaan sanoa, että tarkasteltaessa sopi- mattomia menettelyitä koskevia säännöksiä, niitä lähtökohtaisesti tarkastellaan kaiken elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välisen vuorovaikutuksen alaisena toimintana. Kau- pallisessa tarkoituksessa tehdyt erilaiset markkinointi- ja myynninedistämistoimet kuu- luvat KSL 2 luvun markkinoinnin ja asiakassuhteen kattavan varjon alle. Tutkielmassa 88 Herler 2014, s. 13. 89 Paloranta 2008, s. 74. 90 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 194. Myös Bergström – Leppänen 2021, s. 272. 91 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 195 – 196. Ks. KKO:2005:40. Tekstiviestin lähetys pyynnön esittämiseksi siitä, saako kuluttajalle lähettää tarjouksen, katsottiin kuuluvan sähköiseen suoramarkkinointiin. Teksti- viestiä suostumuksen pyytämiseksi ei saa lähettää ilman suostumusta. Menettely oli sopimatonta. 31 keskitytään puhelimitse toteutettaviin markkinointiyhteydenottoihin ja asiakassuhteen aikaiseen puhelimitse tapahtuvaan vuorovaikutukseen. Lisäksi tarkastellaan niitä yhtey- denottoja, mitkä ovat saaneet alkunsa elinkeinonharjoittajan aloitteesta, vaikka tilanne voisi käytännössä olla myös toisinpäin. Tutkielmassa tarkastellaan puhelinsoittojen avulla tapahtuvia yhteydenottoja pohtien markkinointitilanteista sellaisia, joissa elinkei- nonharjoittaja ja kuluttaja ovat vastavuoroisesti läsnä tilanteessa. 3.1.2 Puhelinmarkkinoinnin tavoitteet Puhelinmarkkinointi on asiakaskeskeinen lähestymistapa ja sitä käytetään paljon henki- lökohtaisessa myyntityössä.92 Puhelimitse saa suoran yhteyden kuluttajaan ja mahdolli- suuden kommunikoida ajantasaisesti kuluttajan kanssa, juuri hänen tarpeistaan ja toi- veistaan. Puhelimitse voidaan sopia ostosta ja sopimuksesta tai markkinoida yritystä ko- konaisuutena ja ylläpitää asiakassuhdetta muulla tavoin.93 Sitä voidaan käyttää tausta- tietojen keräämiseen asiakkaasta ja hänen tarpeistaan, erilaisten tutkimusten ja kyselyi- den tekemiseen sekä tyytyväisyys- ja palautetiedusteluihin. Puhelinmyyntiä voidaan käyttää myös apuna kotimyynnissä ja täydentäen postimainontaa.94 Hyödykkeitä myy- dään kuluttajille puhelimitse, koska se on kustannustehokas keino potentiaalisten asiak- kaiden tavoittamiseksi, eikä vaadi erikseen toimipaikkojen perustamista tai jälleenmyyn- tisopimusten solmimista kauppiaiden kanssa. Puhelinmarkkinointia on käytetty tyypillisesti suhteellisen yksinkertaisten hyödykkeiden, kuten lehtien markkinointiin. 2000-luvulla se on levinnyt monimutkaisempiin palveluihin kuten säästämistuotteisiin sekä tvkanava- ja sähkösopimuksiin.95 Puhelinmarkkinoinnilla on etunsa sellaisten hyödykkeiden kaupassa, joille on yksinkertaista esitellä tarve ja 92 Bergström – Leppänen 2021, s. 400. 93 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 210 – 211. 94 Bergström – Leppänen 2021, s. 400. 95 KKV:n selvityksiä 3/2020, s. 9. 32 käyttötilaisuus ja jotka on yksinkertaista toimittaa suoraan kuluttajalle tilauksen mukaisesti, esimerkiksi sähköenergian myynti, lehtitilaukset tai lisäravinnetuotteiden toimitus. Massavalmistetun tuotteen toimittaminen suoraan varastolta on yksinkertaista ja niille on suhteellisen pysyvä jakelukanava olemassa. Markkinoinnin tavoitteena on lähes kaikissa tapauksissa pitkäjänteiset kannattavat asia- kassuhteet.96 Tavoitteisiin pyritään tekemällä mahdollisimman tehokasta, eli oikeita toi- mia oikeille kohderyhmille, markkinointia ja asiakaspalvelua ja tuottamaan lisäarvoa asi- akkaalle niin, että tuotteita ja palveluita ostetaan pitkäjänteisesti. Puhelinmarkkinoin- nissa voidaan tarjota täsmällistä markkinointia kuluttajille, joita arvioidaan markkinoi- tava hyödyke kiinnostavan. Toisaalta taas riskinä on, että se kohdistuu kuluttajiin, joita hyödyke ei kiinnosta ja joka kokee puhelinmarkkinoinnin häiritseväksi.97 Markkinoinnilla voidaan katsoa kaikissa tilanteissa tavoiteltavan elinkeinonharjoittajan myyntiä, olkoon se itse yrityksen imagon tunnettuuden kasvun myötä tai myyntisopimuksilla ja tilauksilla. 3.1.3 Puhelinmarkkinointiprosessi Puhelinmarkkinoinnin etuna pidetään suoran yhteyden saantia kuluttajaan. Tavoitteena voidaan kuvata elinkeinonharjoittajan tarjoamien hyödykkeiden esittelyä kuluttajalle, toiminnan yleistä markkinointia ja tietoisuuden kasvattamista. Yhteydenoton tavoit- teena voidaan pitää myös myyntisopimuksen solmimista kuluttajan kanssa. Tällöin ky- seessä katsotaan olevan sopimusoikeudellisesti tarjouksen ja vastauksen -mukainen me- nettely elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välillä. Puhelinyhteydenoton aikana solmi- taan sopimus, jos kuluttaja ei hänelle suodun peruuttamisajan aikana käytä oikeuttaan perääntyä sopimuksesta. 96 Bergström – Leppänen 2021, s. 23. 97 Ollila 2008, s. 1. 33 Puhelinmarkkinoinnin avulla voidaan muun muassa kartoittaa potentiaalisia asiakkaita98 ja toteuttaa tyytyväisyys- ja palautekyselyitä aiemmille ja olemassa oleville asiakkaille. Näin ollen markkinointipuheluita tehdään eri tarkoituksissa. Eri prosesseissa yhtäläistä on elinkeinonharjoittajan yhteydenotto kuluttajaan, markkinointitoimet vaikuttamiseksi kuluttajan mielikuvaan elinkeinonharjoittajasta ja sen tarjoamista hyödykkeistä, mahdol- liset kulutushyödykkeisiin liittyvät valinnat, kuten päätös ostaa hyödyke tai toimia muu- toin elinkeinonharjoittajan haluamalla tavalla. Kyse on elinkeinonharjoittajan ja kulutta- jan kaupallisessa tarkoituksessa toteutuvasta yhteydenpidosta.99 Puhelinmyynnin vaiheet: 1. valmistautuminen. 2 myyntitilanne. 3. puhelun jälkitoimet. Kuvio 1. Myyntitapahtuman vaiheet (muokattu; Bergström – Leppänen. s. 382.) Elinkeinonharjoittajat voivat kuluttajia ja heidän ominaisuuksiaan tunnistamalla kohden- taa yhteydenottoja entistä tarkemmin ja mahdollista ostokäyttäytymistä ennustaen.100 Kohdennetun puhelinmarkkinoinnin osalta hyödynnetään usein erilaisia kampanja- ja henkilörekistereitä. Tällaisia rekistereitä voivat olla esimerkiksi kanta-asiakasrekisterit, 98 Hemmo 2008, s. 605 – 607. Sopimuksen valmistelu ja osapuolen arviointi ja tietojen kartoitus. 99 Viitanen 2017, s. 11. Markkinointi ja asiakassuhteen aikaiset menettelyt rinnastetaan kaupalliseen vai- kuttamiseen. 100 Eklund – Lilja 2013, s. 216. 34 jotka sisältävät tietoja muun muassa henkilön yhteystiedoista, tehdyistä tilauksista ja so- pimuksista ja esimerkiksi tiedot sukupuolesta tai ammatista.101 Puhelinmarkkinoinnin voi toteuttaa elinkeinonharjoittaja itse omana toimintanaan. Täl- löin elinkeinonharjoittaja vastaa markkinointiprosessista sekä mahdollisen sopimuksen täyttämiseen liittyvistä toimista itsenäisesti. Vaihtoehtoisesti puhelinmarkkinoinnin voi ostaa myös toiselta, markkinointitapaan perehtyneeltä yritykseltä, hyödyntäen esimer- kiksi contact center:itä.102 Se, onko elinkeinonharjoittajan kannattavaa toteuttaa puhe- linmarkkinointi omana toimintana, riippuu esimerkiksi kaupan olevasta kulutushyödyk- keestä ja siitä, millaisella määrillä myyntiä tehdään puhelimitse. Esimerkiksi jos markki- noidaan paljon asiantuntemusta vaativia teknisiä hyödykkeitä tai palveluita, voi olla tar- koituksenmukaista hoitaa myyntiä omana toimintana ja varmistaa mahdollisuus vaikut- taa myyjien koulutukseen. Ostettaessa puhelinmarkkinointi toiselta yritykseltä puhutaan yleensä alihankinnasta tai ostetusta palvelusta. Palvelu ostetaan usein elinkeinonharjoittajalta, jolla on henkilöstöä ja osaamista sekä tekniset välineet toteuttaa markkinointia kuluttajille puhelimitse. Toi- nen yritys on profiloitunut omassa liiketoiminnassaan nimenomaisesti kuluttaja-asiakas- myyntiin, myyntiprosessille on olemassa valmiit suunnitelmat ja työvälineet, potentiaa- listen asiakkaiden kartoittaminen on sujuvaa ja sen henkilöstö on perehtynyt nimen- omaisesti kuluttaja-asiakaskäyttäytymiseen puhelimessa (vrt. kuvio 1). Palvelun ostaminen toiselta elinkeinonharjoittajalta voi olla perusteltua esimerkiksi ti- lanteissa, joissa markkinointia kulutushyödykkeistä tehdään epäsäännöllisesti kampan- joittain, kuten pari kertaa vuoden aikana rajoitetun ajanjakson verran. Myös massamark- kinointi eli mahdollisimman monen potentiaalisen kuluttajan tavoittaminen lyhyessä ajassa voi olla peruste käyttää puhelinmarkkinointiyritystä apuna, esimerkiksi 101 Virtanen 2010, s. 92 – 96. Rekistereiden käytössä tulee noudattaa henkilötietojen käsittelyä koskevaa sääntelyä ja normeja. Esimerkiksi tietosuojalaissa (1050/2018) säädetään henkilötietojen käsittelystä. Ks. Eklund – Lilja 2013, s. 223. 102 Bergström – Leppänen 2021, s. 400. Ks. HE 14/2022, s. 50. 35 markkinoilletulo -tilanteessa.103 Tällöin osan prosessia voidaan ajatella olevan ennen kaikkea elinkeinonharjoittajan tunnettuuden kasvattamismarkkinointia. Puhelinmyynnin toteutusympäristöä käsitteellistettäessä voidaan käyttää inbound- ja outbound -osia.104 Outbound -osa sisältää uusasiakashankinnan eli harjoittaa markki- nointia ja myyntiä uusille asiakkaille. Inbound -osa tarkoittaa toimintaa, jossa hoidetaan olemassa olevien asiakkaiden asioita ja neuvotellaan sopimuksista ja tilauksista ole- massa olevien asiakkaiden kanssa. Tätä voidaan kutsua niin sanotusti asiakassuhteen hoitamista koskevaksi osa-alueeksi. Osuus sisältää yleensä tilanteet, joissa vastaanote- taan asiakkaiden soittoja, eli se toimii ikään kuin asiakaspalvelukeskuksena. Elinkeinon- harjoittaja voi esimerkiksi säilyttää inbound -osan itsellään osana asiakaspalvelua ja os- taa organisaation ulkopuolelta uusasiakashankinnan. 3.1.4 Jälkikäteinen kielto ja kirjallisen vahvistamisen vaatimus Suoramarkkinoinnin tarkastelu kohdistuu usein kuluttajan oikeuksien suojaamiseen, ha- luaako hän vastaanottaa suoramarkkinointia. Lähtökohtaisesti suoramarkkinointia saa kohdistaa kuluttajaan niin kauan kuin kuluttaja sen kieltää. Tällöin lähtökohtana on suo- ramarkkinoinnin sallittavuus, jos sitä ei ole erikseen kuluttaja itseensä kohdistuen kieltä- nyt, tai kyseistä suoramarkkinoinnin tapaa säännelty erityissääntelyn myötä toisin. Täl- löin kyse on opt out – periaatteen mukaisesti tilanteesta.105 Kuluttajalla on oma-aloittei- nen mahdollisuus kieltää markkinointi ilmoituksella ja elinkeinonharjoittajan tulee kiel- toa kunnioittaa. 103 Ks. KKV asiakirja; Puhelinmyynti, kuluttajat ja markkinoiden toiminta. s. 3. 104 Rantalainen 2020, s. 18 – 25. Tutkielmassa on haastateltu vakuutusyhtiön toimihenkilöitä yhtiön puhe- linpalvelukeskustoiminnasta. Aineistossa puhelinpalveluista on tunnistettu toiminnot; olemassa olevien asiakkaiden hoidettavat asiat ja asiakkuudet puhelimitse sekä uusasiakashankinta ja myynti uusille, poten- tiaalisille asiakkaille. Ja myös Bergström – Leppänen 2021, s. 400. 105 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 194. 36 Poikkeuksen opt out -periaatteen noudattamisesta muodostaa automaattiset soittojär- jestelmät, eli niin sanotut robotti -puhelut, jotka luetaan sähköiseen suoramarkkinointiin, ja niille tarvitaan kuluttajan ennakkosuostumus. Kuluttajalla on oikeus halutessaan kiel- täytyä tavanomaisesta puhelinmarkkinoinnista ilmoittamalla siitä suoraan elinkeinon- harjoittajalle tai ilmoittamalla tietonsa erilliseen kieltopalveluun, kuten Robinson -rekis- teriin.106 Suomessa on käytössä kaksi erilaista kieltopalvelua, johon rekisteröitymällä ku- luttaja voi estää puhelinmarkkinointiyhteydenotot. Sähköisessä suoramarkkinoinnissa on taas käytössä opt in -periaate. Siinä kuluttajan tu- lee olla antanut ennakkosuostumuksensa suoramarkkinoinnille. Ennakkosuostumuksella tarkoitetaan kuluttajan tietoista valintaa siitä, että haluaa vastaanottaa esimerkiksi elin- keinonharjoittajan uutiskirjeen sähköpostitse. Ennakkosuostumusta ei vaadita jo ole- massa oleville asiakkaille kohdistettavan suoramarkkinoinnin osalta. Olemassa olevalla asiakkaalla tarkoitetaan esimerkiksi jo palvelun tilannutta asiakasta, jolle lähetetään vas- taavia, jo olemassa olevaan palveluun liittyviä tarjouksia.107 Ajankohtaista keväällä 2022 on kuluttajansuojalakiin esitetty muutos (HE 14/2022), jossa puhelinmyyntiin vaadittaisiin sopimuksen syntymiseksi kuluttajan jälkikäteinen kirjalli- sesti antama vahvistus, kuten sähköpostivahvistus. Kirjallinen vahvistus tarkoittaa käy- tännössä sitä, että kuluttajan tulee vahvistaa puhelimitse syntynyt sopimus, ennen kuin se sitoo kuluttajaa. Ennen esitettyä muutosta tilanne on se, että jos elinkeinonharjoittaja ja kuluttaja pääsevät yhteisymmärrykseen kulutushyödykkeen tilaamisesta puhelun ai- kana, sopimus syntyy. Kirjallisen vahvistuksen vaatimus ei ole sama asia kuin opt in -me- nettely eli ennakkosuostumuksen vaatimuksen malli. 106 Robinson -rekisteriä ylläpitää ASML. ASML jäsenyysyhteisöt ja muut vapaaehtoisesti kieltopalvelun käyttöön sitoutuneet pidättäytyvät soittamasta markkinointitarkoituksessa rekiseriin ilmoittautuneille. Kielto on voimassa 3 vuotta. asml.fi/kieltopalvelut. Suomen Telemarkkinointiliitto ry ylläpitää vuosimak- sullista rajoituspalvelua, joka toimii samalla periaatteella. www.telemarkkinointikielto.fi. 107 Koivumäki – Häkkänen 2018, s. 195. Ks. myös Hoikka ja muut, s. 133. Ks. myös KKO:2005:40. http://www.telemarkkinointikielto.fi/ 37 Kirjallisen vahvistuksen vaatimuksella pyritään estämään etenkin puhelinmyynnissä esiintyviä kuluttajahaittoja ja markkinahäiriöitä (sähkönmyyntitapaukset108). Haittoja ja väärinkäytöksiä on esiintynyt esimerkiksi siten, että kuluttajalle ei ole annettu ymmär- rettävästi ja selkeästi tietoja sopimuksen sisällöstä, tarjouksesta ja tilauksen kestosta. Ongelmia on esiintynyt myös elinkeinonharjoittajan yhteystietojen antamisessa ja pe- ruuttamisoikeuden selvyydessä sekä sopimuksen sisällössä ja hinnan muodostumisen perusteissa.109 Myös tilanteita, joissa kuluttajalle on lähetetty tilausvahvistus ja myös so- pimukseen perustuvia laskuja, vaikka kuluttaja ei ole mielestään suostunut sopimukseen, on esiintynyt. Kirjallisen vahvistuksen vaatimuksella pyritään turvaamaan kuluttajalle mahdollisuus selkeästi, pysyvällä tavalla, ilmaista suostumuksensa sopimukseen ja estä- mään täten esimerkiksi edellä kuvattuja tilanteita.110 Kirjallisen vahvistuksen vaatimusta koskeva menettely ei estä puhelinmarkkinoinnin koh- dentamista edelleen sellaisille kuluttajille, jotka eivät ole sitä kieltäneet ennakolta. Pu- helinmarkkinointia saisi edelleen harjoittaa esitetyn muutoksenkin jälkeen nykyisellä mallilla ilman kuluttajan ennakkosuostumusta yhteyden ottamiseksi. Uudistuksella pyri- tään lisäämään ennen kaikkea elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan tietoisuutta sovituista asioista vaatimalla oston ja sopimuksen syntymiseksi kirjallinen vahvistus.111 Lakiesityksessä ehdotetaan myös muutosta sopimattoman markkinoinnin ja menettelyi- den seuraamusten osalta. Lakiesityksellä lisättäisiin kuluttajalle mahdollisuus saada hin- nanalennusta tai vahingonkorvausta niissä tilanteissa, joissa elinkeinonharjoittaja rikkoo kieltoa esimerkiksi aggressiivisista menettelyistä. Voimaan tulevat oikeudet olisivat uusia ja laajentaisivat markkinointisäännösten soveltamisalaa myös yksittäisiin osto- ja sopi- mussuhdetilanteisiin selkeästi. Nykyisellään markkinointisäännöksiä sovelletaan 108 HE 14/2022 vp, s. 25. Vuoden 2020 kuluttajien tekemistä ilmoituksista on koskenut kahta sähkösopi- muksia myyvää yritystä. Yritysten toiminta tulkitaan markkinahäiriöksi ja siihen on myös valvoja puuttunut. 109 KKV:n selvityksiä 2/2020. 110 HE 14/2022 vp, s. 22 – 25. 111 HE 14/2022 vp. 38 kollektiivisen kuluttajansuojaoikeuden piirissä pyrkien viranomaistoimin vaikuttamaan ja ohjaamaan elinkeinonharjoittajien harjoittamaa toimintaa yleisesti markkinoilla.112 3.2 Etämyynnistä 3.2.1 Puhelinmarkkinointi etämyyntinä Etämyynnillä tarkoitetaan KSL 6 luvun 7 §:n mukaan etämyyntiä varten luodussa myynti- tai palveluntarjontajärjestelmässä tehtävää kulutushyödykesopimusta, joka tehdään il- man, että kaupan ja myyntisopimuksen osapuolet, eli myyjä ja ostaja, ovat yhtä aikaa läsnä samassa tilassa. Sopimuksen tekemiseen käytetään myös vähintään yhtä etävies- tintä. Etäviestimellä tarkoitetaan muun muassa puhelinta, postia, tietoverkkoa ja muuta välinettä, jota voidaan käyttää sopimuksen tekemiseen ilman, että osapuolet ovat yhtä aikaa läsnä. Etämyynnin säännös kattaa laajasti erilaisia nykyisiä ja tulevia etäyhteyksin toteutettavia markkinointi- ja myyntitapoja. 113 Esimerkiksi puhelinmyynti ja verkko- kauppa ovat tavanomaisia etämyynnin tapoja ja näiden välineiden avulla osapuolten vä- lille voi syntyä sopimussuhde. Etämyynnin säännökset ovat keskeisiä siitä syystä, että se asettaa markkinointia harjoittavalle velvoitteita, joita ei esimerkiksi tavallisessa myymä- lämyynnissä ole elinkeinonharjoittajan huolehdittavana. Etämyynniksi katsotaan myös kuluttajaoikeusdirektiivin (2011/83/EU)114 mukaisesti ne tilanteet, joissa kuluttaja käy elinkeinonharjoittajan toimitiloissa tutustumassa tuottei- siin tai palveluihin, mutta vasta myöhemmin varsinaisesti tekee sopimuksen esimerkiksi puhelimitse. Jos ensimmäisellä kerralla elinkeinonharjoittajan toimitiloissa kuitenkin 112 HE 14/2022, s. 16 – 17 ja 34 – 35. Lakiesityksellä pantaisiin täytäntöön täydentävän markkinointidirek- tiivin (EU) 2019/2161 artikla 11 a. 113 KSL 6 luvun säännöksin on pantu täytäntöön kuluttajaoikeusdirektiivi (2011/83/EU). 114 Euroopan Parlamentin ja Neuvoston direktiivi 2011/83/EU kuluttajan oikeuksista, neuvoston direktiivin 93/13/ETY ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 1999/44/EY muuttamisesta sekä neuvoston direktiivin 85/577/ETY ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/7/EY kumoamisesta, annettu 25.10.2011. 39 neuvotellaan sopimuksen sisällöstä, mutta sopimus solmitaan vasta myöhemmin etä- viestimen avulla, kyse ei näissä tilanteissa ole etämyynnistä.115 Tässä tarkoitettaneen kiinnitettävän huomiota siihen, missä vaiheessa on esitetty sopimuksen perusteena ole- vat asiat ja tarjous, ja mitä keinoja kuluttajalla on tietoihin tutustumiseksi. Sen sijaan tuotteen toimitustavalla ei ole merkitystä sen arvioimiseksi, onko kyseessä etämyynti vai ei. Vaikka toimitustavaksi sovittaisiin nouto myymälästä, kyseessä on etämyynti, jos itse sopimus on tehty etänä.116 Etämyynnissä ei ole pääosiltaan merkitystä sillä kuka osapuoli on ottanut yhteyttä kum- paan osapuoleen. Jos kuluttaja ottaa puhelimitse yhteyttä elinkeinonharjoittajaan, kyse voi olla vastaavalla tavalla etämyynnistä. Jos elinkeinonharjoittaja on organisoinut myyntikanavansa niin, että on valmistautunut tarjoamaan tuotteitaan ja palveluitaan puhelimen välityksellä, kyseessä on lähtökohtaisesti etämyynti.117 Jos kuluttaja on pu- helinyhteydenoton aloittaja ja yhteydenoton aikana elinkeinonharjoittaja markkinoi spontaanisti kuluttajalle muuta kuin yhteydenoton syy oli, kyse on etämyynnistä. Etämyynnin säännösten myötä täsmennetään tiettyjä käsitteitä. Kauppasopimuksena pidetään tavaran kauppaa ja palvelusopimuksena pidetään sopimusta, jossa elinkeinon- harjoittaja sitoutuu suorittamaan palvelun maksua vastaan.118 Puhelinmarkkinoinnissa kaupan kohteena voivat olla niin tavarat kuin palvelutkin. Kolmanneksi esiintyy seka- sopimuksia, jotka luokitellaan sopimuksen kohteena olevan pääasiallisen asian mukaan. Esimerkiksi sopimus, joka sisältää sekä tavaran kauppaa että tavaraan liittyvää palvelua kuten asennuspalvelun pidetään kauppasopimuksena, jos sopimuksen päätarkoitus on tavaran omistusoikeuden luovuttaminen ja sen arvo on suhteellisesti suurempi kuin asennuksen osuus. Etämyynnin alaisina sopimuksina on myös digitaalisen sisällön säh- köisen toimittamisen sopimuksia, kuten maksullisten musiikkipalveluiden suoratoistoa 115 Kuluttajaoikeusdirektiivi (2011/83/EU), johdanto 20. Peltonen – Määttä 2015, s. 422 – 423. 116 Ks. kuluttajariitalautakunnan ratkaisu KRL/4665/32/2008. 117 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014). Ks. KKO 2009:90. Välityssopimuksen arviointi etämyyntisopimukseksi. 118 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014). 40 koskevia palveluita.119 Puhelimitse voidaan siis sopimia erilaisia sopimuksia. Tutkimuk- sen tarkastelussa on näiden sopimusten solmimiseksi tapahtuvat markkinointitoimet sekä asiakassuhteen alaiset elinkeinonharjoittajan toimet sopimattomuuden ja aggres- siivisuuden näkökulmasta. Tutkimuksessa puhutaan yleisesti sopimuksista kattaen kaikki puhelinmyynnissä käytännössä tehtävät sopimukset. 3.2.2 Ennakkotietojen antovelvollisuus ja peruuttamisoikeus Etämyyntisäännökset velvoittavat elinkeinonharjoittajan antamaan tietyt ennakkotie- dot kuluttajalle tai kuluttajan välittömästi saataville myyntitilanteessa. Ennakkotiedoista säädetään KSL 6 luvun 9 §:ssä ja tietojen antamisesta saman luvun 12 §:ssä. Ennakkotie- tojen antaminen koskee myös puhelinmarkkinointia etämyyntinä. Etämyyntiä koske- vassa luvussa sekä markkinointisäännösten luvussa 2 kerrotut ennakkotiedot ovat vas- taavan sisältöisiä. Tietojen antaminen on olennaista esimerkiksi totuudenvastaisten ja harhaanjohtavien tietojen antamisen välttämiseksi ja kuluttajan oikeuksien käytön tur- vaamiseksi. Puhelinmyyjän on heti markkinointipuhelun alussa esittäydyttävä ja ilmaistava se, että soittaa kaupallisessa tarkoituksessa. Esittäytymiseen kuuluu, että kerrotaan elinkeinonharjoittaja, jota edustaa ja elinkeinonharjoittaja, jonka puolesta mahdollisesti markkinoi hyödykettä tai palvelua ja kuka itse soittaja on. Tällä voi olla vaikutusta siihen, että kuluttaja voi selkeästi kieltäytyä vastaanottamasta markkinointia kyseisellä hetkellä tai tunnistamaltaan elinkeinonharjoittajalta. Puhelinmarkkinoinnissa käytetään usein telemarkkinointiyrityksiä, jotka eivät markkinoi ja myy yrityksen omia tuotteita120, vaan ovat saaneet toimeksiannon markkinoida tuotteita päämiehensä, 119 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014). 120 Ks. markkinointipalvelun osto ja indound- ja outbound-osat puhelinmarkkinoinnin organisoinnissa. 41 myyjäelinkeinonharjoittajan, puolesta. Näissä tilanteissa on tärkeää selkeästi ilmoittaa se, kenen puolesta toimitaan ja kenen lukuun mahdollinen sopimus tosiasiallisesti syntyy. Tutkielmassa ei syvennytä tarkastelemaan kaikkia ennakkotietojen antovelvollisuuden piirissä olevia tietoja. Etämyynnissä annettaviksi tiedoiksi on säädetty 21 erillistä kohtaa tietosisältöineen. Seuraavassa on pyritty tunnistamaan puhelinmarkkinoinnin kannalta olennaiset tiedot. Lisäksi on huomioitu tietojen antamisesta annettu lievennys niissä ti- lanteissa, joissa käytetään puhelinta, jossa on rajoitetusti tilaa tai aikaa tietojen anta- miseksi.121 Tietojen antaminen perustuu siihen, että kuluttajalle on taattava riittävät tie- dot kulutushyödykkeestä, jota hänelle markkinoidaan ja jonka osalta odotetaan tehtä- vän ostopäätös. Etämyynnissä tulee joko antaa tai asettaa kuluttajan saataville myyntitilanteessa sovel- tuvalla tavalla selkeästi ja ymmärrettävästi ennakkotiedot sekä peruuttamisohjeet. Tie- dot tulee antaa pysyvällä tavalla ja ne tulee olla helposti luettavassa muodossa. Pysyvällä tavalla tarkoitetaan esimerkiksi puhelinmyyntitilanteessa sähköpostin käyttöä tietojen ja ohjeiden toimittamiseksi.122 Tiedot tulee kertoa myös suullisesti puhelimitse, pysy- vällä tavalla -velvoite ei poista tarvetta kertoa niistä myös puhelun aikana. Myös tietojen antaminen esimerkiksi kotisivuilla voi tulla kyseeseen, jos se muutoin on työlästä. Asi- assa on huomioitava kuluttajan tosiasiallinen pääsy tutustumaan tietoihin kotisivuilla.123 Kulutushyödykkeen pääominaisuuksista tulee kertoa sellaisessa laajuudessa kuin se on kulutushyödyke itsessään sekä myyntitilanne, kuten käytetty myyntikanava huomioiden asianmukaista. Esimerkiksi puhelinmarkkinoinnissa on huomioitava, että kuluttaja ei näe markkinoitavaa hyödykettä ja jossain hyödykkeissä väri-, koko- ja mittatiedot voivat olla hyvinkin olennaisia tietoja, jotka eivät tule selville pelkästään tuotteen nimityksen perusteella. Esimerkkinä voidaan kuvata huonekalukaapin markkinointitilannetta. Kaap- peja on erikokoisia ja eri tarkoitukseen soveltuvia. Toisinaan väri- ja kokotiedot voivat 121 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014) kohta 6.2. 122 Peltonen – Määttä 2015, s. 431 – 432. 123 HE 157/2013 vp, s. 38 – 39. Ks. esim. kuluttaja-asiamiehen ratkaisut KKV/72/2018 ja KKV/71/2018. 42 olla hyödykettä riittävästi kuvaavia, kun taas toisinaan tulee antaa selkeästi teknisempiä tietoja, jotta hyödykkeen olennaiset, kuluttajalle tärkeät tiedot saatetaan kuluttajan tie- toon.124 Olennaisia ennakkotietoja markkinoitavan kulutushyödykkeen ominaisuuksien ja tieto- jen lisäksi on hintatiedot, toimituskulut sekä muut mahdolliset kulut, sekä miten hinta muodostuu. Hinnan osalta on tärkeää selvittää kuluttajalle hinnan muodostumisen pe- riaatteet, esimerkiksi jos hinta määräytyy käytön mukaan tai se jakautuu esimerkiksi eri tavalla laskutusjaksojen kesken.125 Myös kaikista tiedossa olevista lisämaksuista sopi- muksen tekovaiheessa on ilmoitettava. Puhelinmarkkinointia tehdään esimerkiksi lehti- tilausten tai sähkön myynnin yhteydessä, joissa sopimuksen sisältö ja se, onko kyseessä määräaikainen vai toistaiseksi voimassa oleva sopimus, on merkityksellinen tieto, esi- merkiksi kampanjatarjouksen tilauksen jatkumismuoto on kerrottava. Kuluttajalle on kerrottava, miten sopimuksen tai tilauksen voi peruuttaa ja aiheutuuko tästä kustannuksia. Esimerkiksi tilanteessa, missä palvelun suorittaminen tulee voimaan heti myyntitilanteessa ja kuluttaja saa palvelun käyttöönsä välittömästi, peruuttamisoi- keuden sisältö on keskeinen.126 Pääsääntönä pidetään peruutusoikeutta (14 vrk), joten jos sitä ei laissa säädetyn nojalla ole tai sitä on jollain tavalla rajoitettu kyseisessä tilan- teessa, on tämä kerrottava selkeästi. Kuluttaja voi käyttää peruuttamisessa lomaketta tai muuta yksiselitteistä tapaa ilmoittaa asiasta elinkeinonharjoittajalle. Pelkkä tavaran palauttaminen ei riitä peruuttamiseksi, vaan peruutukseen vaaditaan myös ilmoitus. Jos peruutuksen tekoon käytetään elinkeinonharjoittajan verkkosivustoa, tulee kuluttajan saada vahvistus ilmoituksen vastaanottamisesta.127 124 Peltonen – Määttä 2015, s. 433. 125 Peltonen – Määttä 2015, s. 434 – 436. 126 Peltonen – Määttä 2015, s. 446 – 447. Esim. palvelusopimuksissa voi muodostua velvollisuus maksaa korvaus siltä ajalta, jolloin palvelu on ollut käytettävissä ennen peruuttamista. Esim. tilanteet, missä toi- mitus aloitettu kuluttajan pyynnöstä ennen peruutusajan (14vrk) päättymistä. 127 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; verkkokauppa ja muu etämyynti (2014). Myös Peltonen – Määttä 2015, s. 442 – 443. Kuluttajan vastuulla on tehdä peruutus ajallaan, joten se voi olla kannattavaa tehdä kirjallisesti. 43 Peruuttamisoikeuden käyttöön on säädetty rajoituksia KSL 6 luvun 16 §:ssä. Rajoituksia on säädetty useita, ja tässä muutamaa tarkastellaan esimerkinomaisesti. Oikeutta pe- ruutukselle ei ole esimerkiksi silloin, jos sopimuksen alainen palvelu on kokonaan suori- tettu tai toimittaminen on aloitettu ennen peruuttamisajan päättymistä nimenomaisesti kuluttajan esittämästä pyynnöstä.128 Oikeutta ei myöskään ole tilanteessa, joka koskee yksittäisen lehden toimittamista. Jos tilanteessa olisi peruuttamisoikeus, voisi kuluttaja lukea kyseisen lehden 14 vuorokauden aikana ja tämän jälkeen peruuttaa ostonsa, vaikka on jo hyödyntänyt kaupan ollutta hyödykettä. Kuluttajalle on toimitettava tilausvahvistus syntyneestä sopimuksesta. Tilausvahvistus on toimitettava kohtuullisessa ajassa sopimuksen syntymisestä, kuitenkin viimeistään tavaroiden luovutushetkellä, esimerkiksi toimituksen yhteydessä. Palveluiden osalta ti- lausvahvistus tulee antaa viimeistään, kun palvelusuorite aloitetaan. Olennaista tilaus- vahvistuksen osalta on se, että kuluttaja saa sen ennen peruuttamisajan kulumista lop- puun, jotta halutessaan voi käyttää peruuttamisoikeutta. Kohtuulliseksi ajaksi on kat- sottu välittömästi suoritettavien palvelusopimusten osalta muutama päivä sopimuksen syntymisestä.129 Näyttötaakka vahvistuksen toimittamisesta on elinkeinonharjoittajalla. Viimeistään vahvistuksen yhteydessä on myös huolehdittava laissa määrättyjen ennak- kotietojen antamisesta asianmukaisesti. 3.2.3 Palautus ja maksuihin liittyvät jälkitoimet etämyynnissä Elinkeinonharjoittajalla on puhelinmyynnin osalta mietittävänä myös peruutukseen liit- tyvät käytännön toimet. Muun muassa toimitetun tavaran palauttamiseen liittyvät käy- tänteet, reklamaatioiden käsittely ja maksujen palautuksiin liittyvät toimet. KSL 6 luvun 17 §:n mukaan kuluttajan tulee palauttaa sopimuksen kohteena oleva tavara 128 Esim. Kuluttajariitalautakunnan ratkaisu KRL/2369/36/2007, etämyynti ja kuluttajan peruutusoikeus. 129 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014) kohta 10. 44 viivytyksettä ja viimeistään 14 päivän kuluttua peruutusilmoituksen tekemisestä.130 Ku- luttajalla on huolenpitovelvollisuus tavarasta siten, että se palautuu mahdollisimman sa- massa kunnossa elinkeinonharjoittajalle. Kuluttajalla on kuitenkin oikeus tutustua siihen normaalilla tavalla, muun muassa purkaa hyödyke pakkauksesta normaalisti arvioidak- seen sen ominaisuuksia ja sopivuutta omaan käyttöön.131 Kuluttajalla on vastuu tavaran arvon alentumisesta, jos käytön seurauksena se vioittuu ennen palautusta, KSL 6 luku 18 §. Tavaran arvon alentumisen arvioimisessa huomioi- daan kohtuuden mukaisesti kohteena oleva tavara ja sen käyttötarkoitus.132 Jos elinkei- nonharjoittaja on laiminlyönyt tiedonantovelvollisuutensa peruuttamisoikeuden osalta, arvon alentumisesta vastaaminen siirtyy elinkeinonharjoittajalle. Pääsäännön mukaan kuluttaja vastaa palauttamisesta aiheutuvista välittömistä kustannuksista. 133 Tavan- omaista kuitenkin on, että elinkeinonharjoittajat tarjoavat ilmaisen palautusmahdolli- suuden ja vastaavat tällöin palautuksesta aiheutuvista kustannuksista. Jos tehty sopimus ja tilaus peruutetaan sekä sopimuksen kohteena ollut hyödyke palautetaan, on elinkei- nonharjoittajalla velvoite palauttaa sopimusta koskevat maksut kuluttajalle. Maksut tu- lee palauttaa viivytyksettä, viimeistään 14 päivän kuluttua ilmoituksesta. Kuluttajalle tu- lee korvata myös tuotteen toimittamisesta aiheutuneet kulut, eli kulut, jotka kuluttaja on maksanut tuotteen toimituksen myötä. Arvon alentumista vastaavaa suoritusta ei tar- vitse palauttaa.134 130 Peltonen – Määttä 2015, s. 443. 131 Peltonen – Määttä 2015, s. 447. 132 HE 157/2013 vp, s. 44 – 45. Ks. myös Peltonen – Määttä 2015, s. 448. 133 HE 157/2013 vp, s. 44. 134 Kuluttaja-asiamiehen linjaus; Verkkokauppa ja etämyynti (2014). Ks. Peltonen – Määttä 2015, s. 452. 45 4 Sopimattoman menettelyn arviointi 4.1 Sopimattomuudesta yleisesti – yleislauseke Sopimattomista menettelyistä säädetään sekä KSL 2 luvun 3 §:ssä yleisesti, että viitaten samaisen luvun 4 – 14 §, joissa mainitut menettelyt ovat erityisesti sopimattomia. Lisäksi käytössä on säännöksiä täydentäviä erityisluontoisia säädöksiä. Esimerkiksi aggressiivi- sista menettelyistä säädetään 2 luvun 9 §:ssä erityisesti ja vielä lisäksi erillisessä valtio- neuvoston asetuksessa (601/2008) aina kaikissa tilanteissa sopimattomina menette- lyinä.135 Sopimattoman menettelyn kiellon katsotaan pääasiassa koskevan menettelyitä ennen myyntisopimuksen solmimista, tarkoittaen tällä ensimarkkinointitilannetta. Tätä on perusteltu ennen markkinointidirektiivin voimaan tuloa vallinneella tilanteella, jossa markkinointisäännökset pääasiassa kohdistuivat markkinointiin. 136 Markkinointisään- nösten on perinteisesti ajateltu olevan kollektiivisen kuluttajansuojaoikeuden alaista sääntelyä, joilla on ennen kaikkea ennaltaehkäisevä tulevaa markkinointia ja menette- lyitä ohjaava vaikutus. Markkinointidirektiivin myötä käyttöön otettiin myös asiakassuhteen aikainen sopimat- toman menettelyn kielto. Tällä nähdään olevan markkinointisäännösten soveltamisalaa laajentava vaikutus, vaikka kansallisessa oikeustilassa ei todennäköisesti nähdä sitä vas- taavaa muutosta. Tämä johtuu siitä, että asiakassuhteen aikaiset menettelyt on usein kuuluneet elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan keskenään ratkottaviin tapauksiin, kuten tavaran virhettä ja hinnan ilmoittamista, sopimusehtoja ja sopimusten sovittelua koske- vien säännösten myötä selvitettäväksi.137 Myös esimerkiksi perintää koskevia menette- lyitä ohjataan erillään yleisistä markkinointisäännöksistä.138 Näin ollen vuonna 2008 135 Viitanen 2017, s. 45 – 46. 136 Viitanen 2017, s. 224 – 225. 137 Viitanen 2017, s. 225 – 226. 138 Ks. tapaus MAO:8:20. Tapauksessa arvioitiin hyvän perintätavan kriteereitä ja perusteluissa sekä kulut- taja-asiamiehen hakemuksessa viitattiin aggressiiviseen ja sopimattomaan menettelyyn. Ratkaisu tehtiin perintälain säännöksiä soveltaen. 46 voimaan tulleet muutokset on laajentanut markkinointisäännöksien, kuten aggressiivis- ten menettelyiden kiellon, alan myös selkeästi asiakassuhteen aikaisiin menettelyihin. KSL 2 luvun 3 §:n mukaan markkinoinnissa ja asiakassuhteessa toteutuvaa menettelyä on pidettävä sopimattomana, jos se on elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asi- anmukaisen menettelytavan vastainen. Sen lisäksi sen on oltava omiaan johtamaan sii- hen, että kuluttaja tekee heikentyneen arviointikyvyn seurauksena sellaisen kuluttami- seen liittyvän päätöksen, mitä se ei olisi ilman menettelyä tehnyt. Menettelyn sopimat- tomuuden arvioinnissa on pääsääntönä siis kaksiportainen arviointimalli.139 Kansallisessa täytäntöönpanossa ei ole käytetty suoraa sanamuotoa asiaa vastaavasta markkinointidirektiivin 5 artiklasta. Direktiivissä on säädetty huolellisen ammatinharjoit- tamisen vaatimusten vastaisuudesta sekä olennaisesta keskivertokuluttajan taloudellista käyttäytymistä vääristävästä menettelystä. Kuluttajansuojalakiin on otettu artiklan 2 kohdista määritelmää täsmentäviä kuvauksia. Kuluttajan perusteltuun ostopäätökseen heikentävästi vaikuttaminen on lähtöisin määritelmästä kuluttajan taloudellisen käyttäy- tymisen olennaisesta vääristämisestä. Myös elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttä- vän asianmukaisen menettelytavan taustalla on ennemminkin huolellisen ammatinhar- joittamisen taustalla oleva määritelmä, joka viittaa rehelliseen ja vilpittömällä mielellä toimimiseen sekä yleisten periaatteiden kunnioittamiseen toimialalla.140 Käytettyjen kä- sitteiden ja niille annettujen määritelmien katsotaan ilmentävän samansisältöisyyttä. Kansallisesti voidaan havaita tehdyn kuitenkin omanlaisia sääntelyvalintoja. Yleislauseke on soveltamisalaltaan laajempi, kuin sen alaisuuteen säädetyt yksityiskoh- taisemmat säännökset, esimerkiksi kielto käyttää aggressiivisia menettelyitä. Yleislau- seke myös muodostaa sen, että sopimattomuutta arvioidaan lain säännöksen tarkkara- jaisen ohjaamisen sijaan pääasiallisesti oikeuskäytännön linjan mukaisesti, mistä tunnis- tetaan yleislausekkeen kattavuus ja myös yleislausekkeen sidoksisuus erityissäännöksiin, 139 Viitanen 2017, s. 45 – 46. 140 Markkinointidirektiivi artikla 2 kohdat e ja h sekä artikla 5. Ks myös HE 32/2008 vp, s. 21 – 22. 47 yksittäistilanteissa. Yleissäännöksen joustavuus mahdollistaa tehokkaan puuttumisen muuttuviin toimintamalleihin ja menettelyihin markkinoilla sekä säännöksen soveltami- sen eri toimialoilla.141 4.2 Sopimattomuuden arviointi 4.2.1 Moitittavuuskriteeri Sopimattomuutta arvioidaan elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukai- sen menettelytavan vastaisuuden kautta sekä siten, heikentääkö menettely olennaisesti kuluttajan kykyä tehdä perusteltuja päätöksiä ostamisen osalta. Viitanen (2017) on teok- sessaan käsitteellistänyt arviointikriteerit moitittavuus- ja vaikutuskriteereiksi.142 Arvi- oinnin tulokulmista elinkeinotoiminnassa hyväksyttävän asianmukaisen menettelyn vaa- timus vastaa moitittavuuskriteeriä ja taloudelliseen päätöksentekoon vaikuttaminen taas vaikutuskriteeriä. Moitittavuuskriteerin tausta on se, että kaupallinen menettely on yleisesti ottaen sopi- matonta tilanteissa, joissa se on huolellisen ammatinharjoittamisen vastaista. Tällä tar- koitetaan direktiivi artikla 2 kohta h:n mukaan; ”sellaista erikoistaidon ja huolellisuuden tasoa, jota elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa osoittavan kuluttajia kohtaan ja joka vastaa rehellistä mark- kinatapaa ja/tai vilpittömässä mielessä toimimisen yleistä periaatetta elinkeinon- harjoittajan toimialalla.” Moitittavuuden arvioinnissa voidaan lain esitöiden mukaan käyttää tukena lukuisia eri lähteitä, kuten lainsäädäntöä, oikeuskäytäntöä, valvontaviranomaisten ohjeita, ICC:n 141 Viitanen 2020, s. 1084 – 1085. Villa (toim.) Yleislausekesääntely on saanut myös kritiikkiä siitä, että aina sopimattomuuden ja hyvän tavan vastaisuuden erottaminen ei ole yksinkertaista. Ks. KKO:2013:5 (ään.). Ks. Peltonen – Määttä 2015, s. 75 – 77. 142 Viitanen 2017. 48 markkinointia koskevia sääntöj