VAASAN YLIOPISTO JOHTAMISEN YKSIKKÖ Ville Karjalainen PALAUTUSKIELTO JA TURVAPAIKANHAKIJAN PALAUTTAMISEN ESTYMINEN Erilaiset tulkinnat oikeuskäytännössä Julkisoikeuden pro gradu -tutkielma VAASA 2018 1 SISÄLLYS sivu LYHENTEET 3 TIIVISTELMÄ 5 1. JOHDANTO 7 1.1 Tutkimuskysymys ja aiheen rajaus 10 1.2 Tutkimuksen metodi ja aineisto 11 1.3 Tutkimuksen rakenne 14 2. PALAUTUSKIELLON OIKEUDELLINEN PERUSTA 16 2.1 Kansainvälinen suojelu 17 2.2 Palautuskielto osana kansainvälistä oikeutta 19 2.3 Palautuskielto Euroopan ihmisoikeussopimuksessa 21 2.4 Palautuskielto EU-oikeudessa 25 2.5 Palautuskielto kansallisessa oikeudessa 29 2.6 Palautuskielto ja haavoittuvassa asemassa olevat henkilöt 31 3. TURVAPAIKANHAKIJAN PALAUTTAMINEN ALKUPERÄMAAHAN 34 3.1 Oikeuslähteet ja ajankohtainen maatieto 34 3.2 Palauttamisen estyminen vainoon perustuvan pakolaisaseman johdosta 39 3.2.1 Vainoksi katsottavat teot ja vainon harjoittajat 40 3.2.2 Vainon syyt 43 3.3 Toissijainen suojelu ja palautuskielto 46 3.4 EIS 3 artiklan vastainen kohtelu ja palautuskielto 50 3.5 Haasteet palautuskiellon soveltamisessa 52 4. PALAUTTAMINEN DUBLIN-JÄRJESTELMÄN PERUSTEELLA 56 4.1 Dublin-järjestelmän historia ja tarkoitus 57 4.2 Palautuskiellon noudattaminen ja ketjupalautukset 58 2 4.3 Vastaanottavan jäsenvaltion olosuhteiden arviointi 60 4.3.1 Systeeminen puute ja tapauskohtaisuus 62 4.3.2 Palauttavan valtion vastuu 65 4.3.3 Kaksoisstandardin syntyminen 68 4.4 Yhteenveto Dublin-palautusten haasteista 70 5. JOHTOPÄÄTÖKSET 71 LÄHDELUETTELO 73 3 LYHENTEET EASO European Asylum Support Office EIS Euroopan ihmisoikeussopimus EIT Euroopan ihmisoikeustuomioistuin EU Euroopan unioni EUT Euroopan unionin tuomioistuin EUVL Euroopan unionin virallinen lehti HE hallituksen esitys KHO korkein hallinto-oikeus KP-sopimus YK:n kansalaisoikeuksia ja poliittisia oikeuksia koskeva yleissopimus LOS YK:n lapsen oikeuksien yleissopimus PL Suomen perustuslaki SEUT Euroopan unionin toiminnasta tehty sopimus SopS sopimussarja UNHCR YK:n pakolaisjärjestö (United Nations High Comissioner for Refugees) UlkL ulkomaalaislaki YK Yhdistyneet kansakunnat 5 VAASAN YLIOPISTO Johtamisen yksikkö Tekijä: Ville Karjalainen Pro gradu -tutkielma: Palautuskielto ja turvapaikanhakijan palauttamisen estyminen: erilainen tulkinta oikeuskäytännössä Tutkinto: Hallintotieteiden maisteri Oppiaine: Julkisoikeus Työn ohjaaja: Niina Mäntylä Valmistumisvuosi: 2018 Sivumäärä: 83 TIIVISTELMÄ: Turvapaikanhakijoiden palauttamisista on viime vuosien aikana keskusteltu runsaasti mediassa. Sekä mediassa havaittavassa että poliittisessa keskustelussa turvapaikanhakijoiden palauttamiset ovat herättäneet erimielisyyksiä ja vahvoja tunteita puoleen ja toiseen. Joidenkin mielestä palautuksia tehdään liian vähän, kun taas toisten mielestä palautuksilla saatetaan turvapaikanhakijoita hengenvaaraan. Tuomioistuimetkaan eivät aina ole toistensa kanssa yhtä mieltä siitä, että voiko turvapaikanhakijaa palauttaa vai ei. Tämän tutkimuksen tarkoituksena on selvittää, miksi eri päätöksentekoelimissä saatetaan olla eri mieltä palauttamisesta ja palautuskiellon periaatteen soveltuvuudesta. Tutkimuksessa pyritään etsimään niitä syitä, mistä erilaiset tulkinnat johtuvat. Tutkimuksessa tarkastellaan erikseen alkuperämaahan tehtäviä palautuksia ja Dublin-järjestelmän perusteella tehtäviä palautuksia. Tutkimusmetodina käytetään lainoppia eli oikeusdogmatiikkaa. Tarkoituksena on siis selvittää voimassa olevan oikeuden sisältöä ja systematisoinnin avulla tuottaa tulkintaehdotuksia tutkimusongelmaan. Tutkimus kuuluu ulkomaalaisoikeuden alaan. Sen voi sanoa kuuluvan myös turvapaikka- ja pakolaisoikeuden alaan. Aineistona tutkimuksessa käytetään lainsäädäntöä, kansainvälisiä sopimuksia, lain esitöitä, oikeuskirjallisuutta, artikkeleita, erilaisten järjestöjen tuottamaa materiaalia sekä oikeustapauksia. Tutkimuksen perusteella eri päätöksentekoelimissä tai oikeusasteissa esiintyvät tulkinnalliset näkemyserot johtuvat monista eri syistä. Alkuperämaahan tehtävien palautusten arvioinnissa korostuvat palauttamisen estävää kohtelua sääntelevien säännösten käsitteiden määrittely, selvitysvelvollisuuden laajuus sekä selvittämisen tapa. Dublin-järjestelmän palautuksissa korostuu palauttavan valtion vastuun määrittely sekä vastaanottavan valtion olosuhteiden arviointi riittävän yksilöllisesti ilman kaksoisstandardin syntymistä. Molemmissa palautusryhmissä korostuu hyvin vahvasti ajankohtaisen maatiedon arvioinnissa esiintyvät tulkinnat. ____________________________________________________________________________________ AVAINSANAT: palautuskielto, turvapaikanhakija, kansainvälinen suojelu 7 1. JOHDANTO Heinäkuisella Finnairin lennolla Berliiniin eräs matkustaja ei suostu istumaan, jos samassa koneessa matkustaa kielteisen turvapaikkapäätöksen perusteella maasta pakkokeinoin poistettava ihminen. Myöhemmin kyseinen istumasta kieltäytynyt matkustaja osoittautuu Vihreät -puolueen lainsäädäntösihteeriksi. Hänen tarkoituksenaan oli käyttäytymisellään protestoida henkilön palauttamista kotimaahan sekä myöhempien puheidensa perusteella herättää keskustelua turvapaikanhakijoiden palautuksista. Kyseisen matkustajan mukaan ”emme voi olla varmoja siitä, että Suomesta ei lähetetä ihmisiä hengenvaaraan”.1 Tämä tapaus ei ollut mitenkään ainutkertainen, sillä vain noin viikkoa aikaisemmin Ruotsissa sattui miltei samanlainen välikohtaus lennolla Göteborgista Istanbuliin. Myös tässä tapauksessa matkustaja vastusti henkilön palauttamista päätöksellään olla istumatta ennen palautettavan poistamista lentokoneesta.2 Näiden sekä muiden aihetta koskettavien uutisten perusteella on helppo sanoa, että ihmisten palauttamiset nostavat voimakkaita tunteita suuntaan sekä toiseen. Miksi palautuksista ollaan eri mieltä? Eikö laissa sekä kansainvälisissä sopimuksissa ole säädetty palauttamisen edellytyksistä? Nämä kysymykset nousevat varmasti esille, kun seuraa turvapaikanhakijoiden palauttamisiin liittyvää uutisointia. Sitä, kuinka laajasta ja globaalista asiasta turvapaikanhakijoiden palauttamisessa on kyse, voi havainnollistaa yksinkertaisilla turvapaikanhakijoita koskevilla tilastoilla. Turvapaikanhakijoiden määrä Suomessa on 2000-luvulla pysynyt noin 1 500 ja 6 000 hakijan välillä. Vuonna 2015 hakijoiden määrä kuitenkin nousi valtavasti. Hakijoita oltiin vuonna 2015 valmiita ottamaan Suomessa vastaan yli 30 000. Turvapaikanhakijoiden määrän kasvu on ollut huomattava myös muualla Euroopassa, etenkin Etelä-Euroopassa.3 Mainitsemani Suomen hakijamäärät ovatkin varsin pieniä verrattuna esimerkiksi Etelä- Euroopan vastaaviin. YK:n pakolaisjärjestö UNHCR:n tilastojen mukaan Italiassa oli vuoden 2017 lopussa yli 180 000 turvapaikan hakijaa. Sama luku Suomen kohdalla on 1 Yle.fi (31.7.2018): Vihreiden lainsäädäntösihteeri vastusti pakkopalautuksia lentokoneessa: Kieltäytyi istumasta ja kuvasi tilanteen livenä somessa – poliisi poisti koneesta. 2 Yle.fi (25.7.2018): Ruotsalaisnainen esti afgaanin pakkokäännytyksen ja striimasi protestinsa: ”En istu alas ennen kuin hänet viedään ulos lentokoneesta!” 3 Kuosma 2016: 1–3. 8 3 150.4 On selvää, että turvapaikanhakijoista osan kohtalona on kielteinen päätös ja palautus kotimaahan. Turvapaikanhakijaksi määritellään henkilö, joka on lähtenyt kotimaastaan ja hakee toisessa maassa pakolaisasemansa tunnustamista tai muulla perusteella myönnettävää kansainvälistä suojelua.5 Pakolaisen määritelmä löytyy Genevessä vuonna 1951 tehdystä pakolaissopimuksesta6. Sopimuksen mukaan pakolainen on henkilö, jolla on perusteltua aihetta pelätä joutuvansa vainotuksi alkuperän7, uskonnon, kansallisuuden, tiettyyn yhteiskuntaluokkaan kuulumisen tai poliittisen mielipiteen johdosta ja joka oleskelee kotimaansa ulkopuolella ja on kykenemätön tai sellaisen pelon johdosta haluton turvautumaan sanotun maan suojaan; tai joka olematta minkään maan kansalainen oleskelee entisen pysyvän asuinmaansa ulkopuolella ja edellä mainittujen seikkojen tähden on kykenemätön tai sanotun pelon vuoksi haluton palaamaan sinne (pakolaissopimus 1 art. A.2 kohta). Pakolainen on siis henkilö, jonka kansainvälisen suojan tarve on tunnustettu esimerkiksi turvapaikan myöntämisen muodossa. Suomessa turvapaikan antamista sääntelee ulkomaalaislaki (301/2004). Ulkomaalaislain 87 §:n 1 momentin mukaan turvapaikka on myönnettävä, jos edellä mainittu pakolaissopimuksen pakolaisuuden määritelmä hakijan kohdalla täyttyy. Säännöksessä ei sanota suoraan näin, mutta säännös vastaa sisällöltään pakolaissopimuksen 1 artiklaa8. Käsitteet ”pakolainen” ja ”turvapaikka” ovat siis keskenään vuorovaikutuksessa siten, että ulkomaalaislain mukaan pakolaiselle on myönnettävä turvapaikka ja turvapaikan saatuaan henkilö on pakolainen. KHO:n ratkaisussa 2013: 1139 arvioitiin UNHCR:n mandaatillaan myöntämän pakolaisaseman merkitystä. KHO:n mukaan tällainen pakolaisasema tulee ottaa asianmukaisesti huomioon, vaikka se ei turvapaikanmyöntämisen ainoa edellytys ratkaisussa ollutkaan.10 UNHCR:n toimivaltaa tarkastellaan alaluvussa 2.1. 4 UNHCR 2018. 5 Aer 2016: 214. 6 Pakolaisten oikeusasemaa koskeva yleissopimus (SopS 77/1968). Tärkeä lisäys pakolaissopimukseen oli vuonna 1967 tehty pakolaisen oikeudellista asemaa koskeva pöytäkirja (SopS 78/1968) eli ns. New Yorkin pöytäkirja. Pöytäkirjassa pakolaismääritelmästä poistettiin ajalliset ja maantieteelliset määritelmät (Aer 2016: 215). 7 Sopimuksessa käytetään termiä rotu. 8 Kuosma 2016: 21. 9 Ratkaisussa oli kyse Iranin kansalaisesta, jolle oli myönnetty pakolaisasema Turkissa UNHCR:n mandaatilla. 10 KHO 2013: 113. 9 Jokaisella valtioilla on lähtökohtaisesti suvereniteetti silloin, kun päätetään ulkomaalaisen poistamisesta valtion alueelta. Myös maahan pääsyn eston on katsottu kuuluvan samaan suvereniteettiin. Periaate valtioiden suvereniteetista perustuu kansainväliseen oikeuteen11. Suvereniteetti on vahvistettu myös monien maiden kansallisessa valtiosääntöä koskevassa lainsäädännössä.12 Turvapaikanhakija, joka on saanut kielteisen päätöksen hakemukseensa, kuuluu niihin ulkomaalaisiin, jotka voidaan tietyin ehdoin poistaa maasta.13 Valtio ei kuitenkaan voi poistaa ketään alueeltaan mielivaltaisella päätöksellä. Poistamista koskevan päätöksen on nimittäin perustuttava kansalliseen lainsäädäntöön.14 Suomessa turvapaikanhakijan palauttamista säännellään ulkomaalaislaissa. Ulkomaalaislain mukaan palauttamisella tarkoitetaan maasta poistamismenettelyä, jonka aikana pääsyn epäämis-, käännyttämis- tai karkotuspäätöksen saanut kolmannen maan kansalainen joko poistuu maasta vapaaehtoisesti tai hänet poistetaan maasta: 1) alkuperämaahan; 2) kauttakulkumaahan unionin tai Suomen ja kolmannen valtion välisen takaisinottosopimuksen tai muiden järjestelyiden mukaisesti; tai 3) muuhun kolmanteen maahan, johon kyseinen kolmannen maan kansalainen päättää vapaaehtoisesti palata ja johon hänet hyväksytään (UlkL 146 a §). Palauttamismenettelyyn johtavia tilanteita ovat siis pääsyn epääminen, karkotus tai käännytys. Palauttaminen on yleisnimitys, joka on tarkoitettu kattamaan kaikki maasta poistamispäätöksen täytäntöönpanon muodot15. Erikseen myös turvapaikanhakijan käännytystä säädellään ulkomaalaislaissa. Ulkomaalaislain 98 §:n mukaan turvapaikkahakemuksen hylkäämisen yhteydessä päätetään myös asianomaisen käännyttämisestä tai maasta karkottamisesta, jollei asiassa ilmene erityisiä syitä, joiden vuoksi maasta poistamispäätös tulee jättää tekemättä (UL 98.4 §). Turvapaikkahakemuksen hylkäämisen yhteydessä siis yleensä tutkitaan myös se, että pitäisikö hakijalle tehdä hylkäämispäätöksen lisäksi maasta poistamispäätös16. 11 Esim. YK:n peruskirja (SopS 1/1956). 12 Mutanen 2002: 406. 13 Kallio 2018: 449–450. 14 Aer 2016: 293. 15 HE 134/2013 vp. s. 18. 16 Aer 2016: 306. 10 Tutkielmassa ei ole tarkoituksenmukaista syventyä tämän tarkemmin mainittuihin päätöksiin, jotka voivat johtaa maasta poistamismenettelyyn, sillä tarkoituksena on arvioida palauttamisen estymistä ja palautuskiellon periaatetta mainittujen päätösten perusteella tapahtuvaan maasta poistamisen yhteydessä. Palautuskiellon periaatteeseen perehdyn seuraavassa pääluvussa. Periaatteella tarkoitetaan lyhyesti ihmisoikeusvelvoitetta, jonka mukaan ketään ei saa palauttaa sellaiselle alueelle, jossa häntä uhkaa kidutus tai muu julma, epäinhimillinen tai halventava kohtelu.17 Periaatteen avulla pyritään takaamaan se, että henkilö ei joudu enää sen saman vainon kohteeksi, jota hän on paennut.18 1.1 Tutkimuskysymys ja aiheen rajaus EIT on jo useasti joutunut ottamaan kantaa esimerkiksi Italian turvapaikkajärjestelmään liittyviin ongelmiin palautuskiellon kontekstissa.19 EIT on kohdistanut myös Suomelle täytäntöönpanokieltoja koskien turvapaikanhakijan maasta poistamista. Kansallisessa kontekstissa Maahanmuuttovirasto, hallinto-oikeus sekä korkein hallinto-oikeus ovat olleet erimielisiä siitä, missä tilanteissa turvapaikanhakijan palauttaminen estyy. Palautuskielto perustuu kansainvälisiin ihmisoikeusvelvoitteisiin ja yksi syy erilaisille tulkinnoilla on se, että ihmisoikeusnormit ovat sisällöltään usein väljiä ja näin ollen niiden tulkinnasta syntyy erilaisia käsityksiä.20 On kiintoisaa, että myös erilaisilla järjestöillä saattaa olla poikkeava käsitys palautuskiellon sovellettavuudesta tietyissä tilanteissa. Esimerkiksi Amnesty International -järjestö vaatii Afganistaniin tehtävien palautusten lopettamista Afganistanin turvallisuustilanteen perusteella.21 Nämä kaikki esimerkit osoittavat, että palautuskiellon tulkinnassa on havaittavissa ristiriitaisuuksia. 17 Pentikäinen 2012: 265. 18 Trevisanut 2014: 665. 19 Pöntinen 2015: 565. 20 Pirjola 2012: 258–259. 21 Amnesty.fi: EU-maiden pysäytettävä palautukset Afganistaniin (uutinen perustuu Amnesty Internationalin vuonna 2017 julkaisemaan raporttiin: Forced Back to Danger. Asylum-Seekers Returned from Europe to Afghanistan). 11 Tämän tutkielman tarkoituksena on pyrkiä selvittämään oikeuskäytännön perusteella sitä, miksi palautuskiellon soveltaminen yhtenäisesti on joissain tapauksissa osoittautunut vaikeaksi. Pyrin nostamaan esiin ja systematisoimaan syitä, joiden takia palauttamista on tulkittu eri tavoin eri oikeusasteissa. Ennen kaikkea huomion kohteena ovat EIT:n sekä KHO:n ratkaisut. Tarkastelen erikseen tapauksia, joissa turvapaikanhakija palautetaan hänen alkuperämaahansa ja tapauksia, joissa palautus tapahtuu Dublin-järjestelmän22 mukaisesti. Tutkimuksen tavoitteena on saada systematisoitua palauttamista koskevaa oikeuskäytäntöä siten, että palautuskiellon tulkinnallisiin eroihin johtavat syyt kirkastuisivat. Tutkielma koskee nimenomaan turvapaikanhakijoita. Muut palautukset jäävät työn ulkopuolelle, ellei niihin liittyvästä oikeuskäytännöstä löydy relevantteja elementtejä turvapaikanhakijoiden palautuksiin liittyen. Kuten todettu, tutkielma sisältää sekä Dublin-järjestelmän sisäisten palautusten että alkuperämaahan tehtävien palautusten arviointia. Tarkastelen niin kotimaista kuin muutakin eurooppalaista käytäntöä. Yhteiseurooppalaisen käytännön arviointi on mielekästä, sillä EU:n turvapaikkapolitiikan yhtenä tavoitteena on jäsenvaltioiden yhtenäinen menettely kansainvälisen suojelun antamisessa sekä turvapaikanhakijoiden samanlainen kohtelu23. 1.2 Tutkimuksen metodi ja aineisto Julkisoikeudellisen tutkimuksen keskeisin suuntaus on lainoppi.24 Lainoppi on vakiintunut menetelmä oikeustieteessä, joten sitä on perusteltua käyttää tehtäessä oikeustieteellistä tutkimusta.25 Tässäkin tutkimuksessa metodina on lainoppi. Lainopin eli oikeusdogmatiikan tärkeimpänä tehtävänä on selvittää voimassa olevan oikeuden sisältö kulloinkin käsillä olevassa oikeudellisessa ongelmassa26. Lainopin tarkoitus on 22 Dublin-järjestelmä perustuu keskeisiltä osin Euroopan unionin parlamentin ja neuvoston asetukseen 604/2013 eli Dublin III-asetukseen, (EUVL N:o L 180 29.6.2013, s. 31). Tässä Dublin-asetuksessa säädetään muun muassa siitä, mille valtiolle määräytyy vastuu turvapaikkahakemuksen käsittelystä (Pöntinen 2015: 553–554). 23 Aer 2016: 259. 24 Husa 1995: 133. 25 Miettinen 2004: 8. 26 Husa, Mutanen & Pohjolainen 2001: 13. 12 tuottaa systematisoinnin avulla tulkintaehdotuksia oikeudellisiin ongelmiin, joita käytännössä ilmenee.27 Systematisoinnin tehtävänä on myös tuoda esille ne jännitteet, joita oikeusjärjestyksen sisällä on.28 Tässä tutkimuksessa pyritään lainopillista menetelmää käyttäen tuottamaan vastausehdotuksia aiemmin esittelemiini tutkimuskysymyksiin ja systematisoimalla tuomaan esiin tutkimuskysymykseen liittyviä oikeusjärjestykseen sisältyviä jännitteitä. Tämä tutkimus kuuluu ulkomaalaisoikeuden alaan. Laajasti ymmärrettynä ulkomaalaisoikeuden on katsottu tarkoittavan kaikkea oikeudellista sääntelyä, joka liittyy ulkomaalaisiin. Kyseisen oikeudenalan nimitys ulkomaalaisoikeudeksi perustuu sen keskeisimpään oikeuslähteeseen, ulkomaalaislakiin. Ulkomaalaisoikeus on pääosin osa julkisoikeutta. Tarkemmin jäsenneltynä tämä tutkimus on osa pakolaisoikeutta ja turvapaikkaoikeutta. Pakolais- ja turvapaikkaoikeus -termejä käytetään yleensä myös silloin, kun puhutaan niiden alle sijoittuvista ulkomaalaisasioista kansainvälisen oikeuden ja EU-oikeuden yhteydessä. 29 Palautuskiellon periaate on löydettävissä useista pakolaisen oikeuksia käsittelevistä kansainvälisistä asiakirjoista ja eräistä kansainvälisistä ihmisoikeussopimuksista.30 Kansainvälisissä sopimuksissa taataan ihmisille oikeuksia suhteessa esimerkiksi oleskeluvaltioon.31 Mainitsemallani tavalla palautuskiellossa on kyse juuri siitä, että yksilöille on taattu kansainvälisissä sopimuksissa oikeus olla joutumatta esimerkiksi kidutuksen kohteeksi. Näin ollen tässä tutkimuksessa on myös vahva kytkentä kansainväliseen oikeuteen. Tutkimuksella on selkeä yhteys myös EU-oikeuteen, sillä palauttamista koskevaa sääntelyä on luotu myös EU:n tasolla32. Ihmisoikeudella tarkoitetaan muodollisesti ihmisoikeussopimuksessa tunnustettua erityisen tärkeää oikeutta. Perusoikeudella taas tarkoitetaan muodollisesti perustuslaissa 27 Husa 1995: 134–135. 28 Urpo Kangas teoksessa Häyhä 1997: 106. 29 Palander 2018: 1–23. 30 Pirjola 2002: 741–743. 31 Aer 2016: 3. 32 Similä 2018: 285–292. 13 turvattua yksilön oikeutta.33 Yllä esitetyllä tavalla palautuskieltoa koskevaa sääntelyä on siis kansainvälisellä tasolla ihmisoikeussopimuksissa, mutta myös Suomen perustuslaissa (731/1999). Näin ollen tällä tutkimuksella on kytkentä myös perus- ja ihmisoikeuksien alaan. Ulkomaalaisoikeudellista tutkimusta ei ole Suomessa tehty paljoa, mutta sen suosio kasvaa.34 Kyseisen tutkimuksen tarve on kasvanut merkittävästi. Syitä tutkimuksen tarpeen kasvulle ovat ainakin maahanmuuton huomattava kasvu sekä sen seurauksena lisääntynyt sääntely kansallisella, eurooppalaisella ja kansainvälisellä tasolla. Saman kehityksen tuloksena myös ulkomaalaisoikeuteen liittyvät kysymykset ovat monimutkaistuneet. Myös EU:n yhtenäistymiskehitys on osaltaan uudistanut maahanmuuton kokonaisuutta Euroopassa.35 Lähdeaineistona tässä tutkimuksessa käytän oikeuskirjallisuuttaa, artikkeleita, lain esitöitä sekä oikeustapauksia. Oikeustapaukset ovat merkittävässä roolissa tutkimuksessa, sillä niiden perusteella pyrin selvittämään palautuskiellon soveltamiseen liittyviä haasteita. Tutkittavina ovat sekä KHO:n että EIT:n ratkaisut. Käytettyjen ratkaisujen valinnassa tärkeimpänä kriteerinä on niiden relevanssi tutkimusongelman kannalta. Tämä tarkoittaa sitä, että ratkaisujen avulla pitäisi pystyä hahmottamaan palauttamiseen liittyviä tulkinnallisia eroja ja haasteita. Mukana eivät ole kaikki tapaukset, jotka liittyvät tutkielman aiheeseen, vaan tapaukset, jotka parhaiten konkretisoivat tutkimusongelmaa. Myös tutkielman rajallinen tila on esteenä kaikkien tapausten käsittelylle. Tapausten valinnassa ei ole keskitytty ajalliseen rajaukseen, mutta niiden perusteella on mahdollista arvioida tällä hetkellä vallitsevaa käytäntöä. Osa tapauksista on otettu mukaan niiden historiallisen merkittävyyden ansiosta. Kaikki tapaukset ovat julkaistu tuomioistuinten toimesta. Palautuskieltoa arvioidessa tuomioistuimet ovat usein käyttäneet oikeuslähteenä erilaisten ihmisoikeusjärjestöjen tuottamia raportteja36. Raportit näyttäisivät olevan hyödyllisiä arvioitaessa esimerkiksi vastaanottavan valtion olosuhteita suhteessa palautuskieltoon. Myös tässä tutkimuksessa 33 Ojanen 2003: 3–4. 34 Palander 2018: 3. 35 Nykänen 2013: 114–115. 36 Similä 2018: 294. 14 hyödynnän erilaisia kansainvälisten organisaatioiden tuottamaa materiaalia lähdeaineistona. 1.3 Tutkimuksen rakenne Johdannon jälkeen ensimmäisessä pääluvussa tarkastellaan palautuskiellon oikeudellista perustaa. Ensimmäiseksi luodaan katsaus kansainväliseen suojeluun. Jos henkilö täyttää pakolaissopimuksen pakolaisen määritelmän, hänelle on annettava kansainvälistä suojelua esimerkiksi turvapaikan muodossa37. Kansainvälistä suojelua voidaan antaa myös, vaikka edellytykset turvapaikan myöntämiselle eivät täyty, jos siitä huolimatta henkilöä ei voida palauttaa (UlkL 88 §). Näin ollen palautuskielto ja kansainvälinen suojelu ovat hyvin läheisessä yhteydessä toisiinsa. Tästä syystä alussa on hyvä luoda katsaus siihen, mitä kansainvälinen suojelu tarkoittaa ja miten palautuskielto muodostuu osaksi sitä. Tämän jälkeen tarkastelen sitä, millaisia palautuskieltoa sääteleviä instrumentteja kansallisesta, kansainvälisestä sekä EU:n oikeudesta löytyy. Otan tutkielmassa huomioon myös haavoittuvassa asemassa olevat turvapaikanhakijat ja sen, miten palautuskieltoa on tulkittava heidän kohdallaan. Seuraavassa pääluvussa käsittelen palauttamisen estymistä niissä tilanteissa, joissa palautus tehdään alkuperämaahan. Tarkastelen ensinnäkin päätöksentekoelimissä palauttamisen arviointiin käytettäviä oikeuslähteitä. Sen jälkeen tarkastelen sitä, millaiset olosuhteet vastaanottavassa valtiossa voivat johtaa palauttamisen estymiseen. Pyrin systematisoimaan oikeuskäytännön avulla niitä tulkinnallisia vaikeuksia, joita palauttamisen estymistilanteissa on ilmennyt. Viimeisessä pääluvussa ennen johtopäätöksiä selvitän, mitä Dublin-järjestelmän mukainen palautus tarkoittaa ja miten palautuskieltoa on arvioitu kyseisissä palautuksissa. Systematisoin Dublin-järjestelmän perusteella tehtäviä palautuksia samalla tavalla kuin edellisessä pääluvussa, oikeuskäytännön avulla. Pyrin erittelemään 37 Kuosma 2016: 21 (Ks. sivu 8). 15 seikkoja, joille oikeuskäytännössä on annettu painoarvoa arvioitaessa palautuskiellon sovellettavuutta Dublin-järjestelmän palautuksiin. Teen tutkielmassa siis kahtiajaon alkuperämaahan tehtävien palautusten ja Dublin- palautusten välille. Suorittamani kahtiajaon kannalta on mielenkiintoista tutkia myös sitä, että muodostuuko palauttamisen estymisen arvioinnille eräänlainen kaksoisstandardi. Tällä tarkoitetaan muun ohella sitä mahdollisuutta, että tuomioistuimet olisivat ratkaisuissaan soveltaneet eri standardia arvioidessaan vastaanottavan valtion olosuhteita Dublin-järjestelmän sisäisissä ja toisaalta alkuperämaahan tehtävissä palautuksissa38. 38 Aer 2016: 234. 16 2. PALAUTUSKIELLON OIKEUDELLINEN PERUSTA Palautuskielto eli non-refoulement -periaate on ilmaistu pakolaissopimuksen 33 artiklan 1 kohdassa. Sen mukaan sopimusvaltio ei tavalla tai toisella saa palauttaa tai karkottaa pakolaista sellaisten alueiden rajoille, jossa hänen henkeään tai vapauttaan uhataan rodun, uskonnon, kansalaisuuden ja tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen tai poliittisen mielipiteen vuoksi. Tämän sopimuksessa perustetun palautuskiellon voi tulkita tarkoittavan sitä, että palauttajavaltio on vastuussa palautettavan henkilön perustavanlaatuisten ihmisoikeuksien toteutumisesta maassa, jonne henkilöä ollaan palauttamassa.39 Palautuskielto on määritelty ensimmäisenä pakolaissopimuksessa.40 Tästä syystä pakolaissopimuksen määritelmä on luontevinta nostaa ensimmäisenä esiin. Muissa kansainvälisissä sopimuksissa palautuskielto on ilmaistuna tavallaan epäsuorasti. Niissä palautuskielto voidaan nimittäin johtaa kohdista, joissa kielletään kidutus ja muu epäinhimillinen kohtelu41. Muun muassa näihin sopimuksiin palaan myöhemmin tässä pääluvussa. Kansainvälisten sopimusten lisäksi palautuskiellosta on sääntelyä EU-oikeudessa sekä kansallisessa lainsäädännössä. Kansallisessa lainsäädännössä palautuskielto esiintyy sekä perustuslain tasolla että tavallisessa lainsäädännössä ulkomaalaislaissa. Palautuskiellon sääntelyperustaa voi havainnollistaa hyvin esimerkiksi KHO:n oikeuskäytännön avulla. Tapauksessa KHO 2016: 53 sovellettiin palautuskiellon arvioimiseksi säännöksiä EU- oikeudesta, Suomen perustuslaista, tavallisesta kansallisesta lainsäädännöstä sekä ihmisoikeussopimuksesta. Tapauksessa oli kyse palautuskiellon soveltumisesta Afganistanin kansalaisen turvapaikanhakijan kohdalla. Kyseisen hakijan siirrosta Suomesta Unkariin oli päätetty Dublin-järjestelmään perustuen.42 Tätä tapausta käsitellään muilta osin tarkemmin jäljempänä alaluvussa 4.3. Tässä pääluvussa on tarkoitus kytkeä palautuskielto osaksi kansainvälistä suojelua, käydä läpi keskeisimmät sopimukset, joissa palautuskiellosta säännellään. Tämän lisäksi tässä 39 Pentikäinen 2012: 265. 40 Aer 2016: 218. 41 Hallberg, Karapuu, Ojanen, Scheinin, Tuori & Viljanen 2011: 375. 42 KHO 2016: 53. 17 pääluvussa selvitetään, miten palautuskiellosta säännellään kansallisessa oikeudessa Suomessa ja EU-oikeudessa. 2.1 Kansainvälinen suojelu Maailmassa on lukemattomia ihmisiä, jotka pakenevat kotimaastaan erilaisia konflikteja ja vainoa. On hyvä kuitenkin selventää, että nämä eivät, varsinkaan nykyään, ole ainoita syitä, joiden vuoksi ihminen saattaisi joutua pakenemaan kotimaastaan. Muita syitä voivat olla esimerkiksi luonnonkatastrofit, ydinonnettomuudet sekä huumekartelli- ja jengiväkivaltaisuudet.43 Nämä kaikki syyt voivat siis aiheuttaa yksilölle tarpeen hakea kansainvälistä suojaa esimerkiksi turvapaikan muodossa. Tässä alaluvussa määrittelen kansainvälistä suojelua ja tarkastelen sen perustana olevia kansainvälisiä instrumentteja. Kansallisessa lainsäädännössä kansainvälisestä suojelusta säädetään ulkomaalaislain 6 luvussa ja EU-oikeudessa määritelmädirektiivissä (2011/95/EU)44. Kun henkilö ylittää kotimaansa rajan hakeakseen suojaa, hänelle voidaan antaa kansainvälistä suojelua. Tällaisesta tilanteesta on erotettava henkilöt, jotka pakenevat maansa sisällä. Sisäisessä paossa ei ole kyse kansainvälisestä suojelusta.45 Kansainvälisen suojelun antaminen voi tapahtua muutenkin kuin turvapaikan myöntämisellä, mutta tällöin kyseessä on toissijainen suojelu. Toissijainen suojelu ei perustu ihmisen pakolaisasemaan.46 Toissijainen suojelu on kuitenkin vahvasti kytköksissä palautuskieltoon. Tämä johtuu siitä, että vaikka henkilölle ei voisikaan myöntää turvapaikkaa, niin palautuskielto saattaa silti hänen kohdallaan soveltua47. Jos tilanne on tällainen, annetaan henkilölle toissijaista suojelua. Tämä toissijaisen suojelun antamisvelvoite perustuu ennen kaikkea EIT:n oikeuskäytäntöön48. Toissijaisesta suojelusta säädetään EU-oikeudessa määritelmädirektiivissä 2011/95 ja ulkomaalaislain 43 Martin 2016: 60. 44 EUVL N:o L 337 20.12.2011, s. 9. 45 Martin 2016: 63. 46 Aer 2016: 214. 47 KHO 2016: 194. 48 Aer 2016: 250. 18 88 §:ssä. Tässä tutkielmassa toissijaista suojelua antamista käsitellään tarkemmin luvussa 3.3. Valtioilla on kansainvälisen oikeuden perustama suvereniteetti hallita rajojansa. Velvoite kansainvälisen suojelun antamisesta, mikä sekin pohjautuu kansainväliseen oikeuteen, kuitenkin rajoittaa tätä suvereniteettia. Suvereniteettia on siis rajoitettu kansainvälisillä sopimuksilla, jotka perustavat oikeuksia myös niille ihmisille, jotka eivät ole oleskeluvaltionsa kansalaisia. Tällainen oikeus on esimerkiksi oikeus olla tulematta palautetuksi kidutuksen tai muun vastaavan kohtelun kohteeksi.49 Näin ollen palautuskielto on erottamaton osa kansainvälistä suojelua. Valtiot ovat vapaaehtoisesti luovuttaneet osan suvereniteetistaan pois auttaakseen hädän alla eläviä ihmisiä, mutta turvapaikkaa hakevien määrän kasvaessa monet valtiot pyrkivät politiikan avulla rakentamaan erilaisia esteitä, joilla vaikeutettaisiin suojaa hakevien mahdollisuuksia päästä valtion alueelle (non-entree policies)50. Tämän voi ehkä nähdä valtioiden tapana kiertää kansainvälisen oikeuden luomia velvoitteita, sillä tällaisilla esteillä valtio voisi ehkäistä tilanteen, jossa sen tulisi turvata kansainvälisten sopimusten perustamia oikeuksia pakolaiselle. Tärkeä instrumentti, jolla kansainvälistä suojelua säädellään on pakolaissopimus. Pakolaissopimuksen keskeisimmät elementit kansainvälisen suojelun kannalta ovat pakolaisen määritelmä sekä palautuskielto.51 Pakolaissopimuksessa perustettu kansainvälinen suojelu on tarkoitettu tilapäiseksi. Suojelu ja sen johdosta saatu pakolaisasema voi loppua esimerkiksi silloin, kun suojelun tarpeen katsotaan hävinneen tai silloin, kun pakolainen saa oleskeluvaltionsa kansalaisuuden.52 Pakolaissopimuksessa perustetun kansainvälisen suojelun kannalta keskeisessä asemassa on YK:n pakolaisjärjestö UNHCR.53 Pakolaisjärjestöllä on rooli pakolaissopimuksen täytäntöönpanon valvonnassa. Tämän lisäksi järjestön perustamisvuonna, 1950 sille annettiin lavea toimivalta antaa pakolaisille kansainvälistä suojelua YK:n alaisena sekä 49 Hirsch & Bell 2017. 50 Hirsch & Bell 2017. 51 Aer 2016: 214–216. 52 Durieux 2014: 228. 53 Aer 2016: 216. 19 pyrkiä rakentamaan ratkaisuja pakolaisiin liittyvissä haasteissa. UNHCR tuottaa toiminnassaan paljon sitovuudeltaan heikkoa soft-law -tyyppistä aineistoa, kuten päätöslauselmia, julistuksia ja ohjeita. Tätä aineistoa ei sisälly välttämättä pakolaissopimukseen.54 Näin ollen UNHCR:n rooli näyttäisi olevan tärkeä, koska se tuottaa uutta aineistoa pakolaissopimuksen rinnalle ja sen tulkinnan tueksi. UNHCR:n ja Inter-Parliamentary Unionin tuottamassa ohjeistuksessa kansainvälinen suojelu määritellään tapahtumaketjuksi, jossa yhden valtion kyky tai halu turvata kansalaistensa oikeuksia romahtaa, ja kansalaiset joutuvat pakenemaan tilannetta toisen valtion alueelle. Tällaisessa tilanteessa tästä toisesta valtiosta tulee velvollinen tarjoamaan suojaa paenneille. Ohjeen mukaan pakolaissopimusta, jolle kansainvälinen suojelu perustuu, tulee tarkastella ja tulkita rinnakkain kansainvälisten ihmisoikeussopimusten ja humanitaarisen oikeuden kanssa. Ohjeen mukaan kansainvälinen suojelu tapahtuu valtioiden ja UNHCR:n yhteistyönä, jolloin vastuu on jaettua. Ohjeessa vahvistetaan, että vaikka valtio ei olisi osa pakolaissopimusta, on sen silti noudatettava palautuskiellon periaatetta.55 Palautuskiellon periaate on näin ollen sellainen osa kansainvälistä oikeutta, jota on noudatettava huolimatta siitä, onko valtio sitoutunut kansainvälisen suojelun perustana olevaan sopimukseen. Tämän perusteella palautuskiellon voi nähdä liittyvän kansainvälisen oikeuden jus cogens -sääntöön. Jus cogens tarkoittaa sellaisia kansainväliseen oikeuteen muodostuneita suhteellisen pysyviä periaatteita, jotka ovat katsottu siten syrjäyttäviksi, että niitä ei voi sivuttaa sopimuksella tai suostumuksella. 56 2.2 Palautuskielto osana kansainvälistä oikeutta Kuten tutkielmassa on jo mainittu, palautuskielto on ensimmäisen kerran kirjoitettu pakolaissopimukseen. Pakolaissopimusta on edellä käsitelty jo muun muassa kansainvälisen suojelun yhteydessä. Pakolaissopimuksen 33 artiklan 1 kohdan sisältämän palautuskiellon periaatteen on katsottu olevan kansainväliseen oikeuteen sisältyvä 54 Durieux 2014: 223–224. 55 UNHCR 2017: 15–34. 56 Brownlie 2003: 488–489. 20 ehdoton normi. Tästä normista voidaan poiketa ainoastaan 33 artiklan 2 kohdassa luetelluin perustein.57 2 kohdan mukaan palautuskieltoon ei voi vedota pakolainen, johon nähden on perusteltua aihetta olettaa, että hän on vaaraksi oleskelumaansa turvallisuudelle tai joka on lainvoiman saaneella tuomiolla tuomittu erityisen törkeästä rikoksesta ja on yhteiskunnalle vaarallinen sanotussa maassa. 2 kohtaan on kirjoitettu tulkinnan mahdollistava kohta turvallisuuden vaarantamisesta. Näin ollen sopimuksen ratifioineille valtioille on jätetty tulkintamarginaali sopimuksen puitteissa. Kyseiset poikkeusperusteet ovat kuitenkin tarkoitettu suppeasti tulkittaviksi58. Koska palautuskielto on ensimmäisenä kirjoitettu pakolaissopimukseen, voi tätä pakolaissopimuksen määritelmää pitää ikään kuin lähtökohtana muista kansallisista ja kansainvälisistä asiakirjoista löytyville palautuskiellon määritelmille. Kansainvälisessä oikeudessa palautuskielto on löydettävissä myös muista ihmisoikeussopimuksista. Huomionarvoista lienee, että näissä muissa sopimuksissa ei ole pakolaissopimuksen 33 artiklan 2 kohdan tapaisia rajoituslausekkeita.59 Euroopan ihmisoikeussopimuksen60 3 artiklan mukaan ketään ei saa kiduttaa, eikä kohdella tai rangaista epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla. YK:n kidutussopimuksen61 3 artiklan mukaan mikään sopimusvaltio ei saa karkottaa, palauttaa tai luovuttaa ketään toiseen valtioon, jos on perusteltu syy uskoa, että hän olisi siellä vaarassa joutua kidutetuksi. Näissä molemmissa sopimuksissa näyttäisi olevan yhteisenä tekijänä kidutuksen kielto. Sääntelyä palautuskiellosta on myös joissakin muissa kansainvälisissä asiakirjoissa, mutta jätän ne tämän tarkastelun ulkopuolelle. Esimerkiksi YK:n KP-sopimuksen62 7 artiklassa säädetään muun muassa, että ketään ei saa kiduttaa eikä kohdella tai rangaista julmalla, epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla. Nostin edellä mainitut sopimukset esiin siitä syystä, että kansainvälistä suojelua on palauttamiskiellon muodossa useasti annettu nimenomaan vedoten kidutussopimukseen sekä EIS:een63. EIS:n merkitystä palautuskiellon kannalta tarkastelen seuraavaksi. 57 Pirjola 2002: 744. 58 UNHCR 2006: 4. 59 Aer 2016: 218. 60 Yleissopimus perusvapauksien ja ihmisoikeuksien suojaamiseksi (SopS 18–19/1990). 61 kidutuksen ja muun julman, epäinhimillisen tai halventavan kohtelun tai rangaistuksen vastainen yleissopimus (SopS 59–60/1989). 62 Kansalais- ja poliittisia oikeuksia koskeva yleissopimus (SopS 7–8/1976). 63 Pirjola 2002: 743. 21 2.3 Palautuskielto Euroopan ihmisoikeussopimuksessa Pakolaissopimuksen lisäksi kansainvälisten sopimusten osalta tarkastelen tässä tutkielmassa tarkemmin Euroopan neuvoston laatimaa Euroopan ihmisoikeussopimusta. EIS sisältää valvontajärjestelmän, jossa Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on toimivaltainen antamaan EIS:n jäsenvaltioita sitovia tuomioita jutuissa, joissa jäsenvaltio on osapuolena64. EIS:n tulkinnassa keskeisessä roolissa ovat juuri EIT:n antamat ratkaisut.65 EIT:n tuottamasta oikeuskäytännöstä haetaan tukea kansallisissa tuomioistuimissa sekä muissa päätöksentekoelimissä usein suoraan.66 Tämä korostaa myös osaltaan EIT:n ratkaisujen suurta merkitystä. Näiden seikkojen takia EIS:n voisi sanoa olevan tärkein palautuskieltoa sääntelevä sopimus. Myös tutkielman aiheen kannalta on perusteltua suurimmaksi osin keskittyä tarkastelemaan EIS:ta johdettua palautuskieltoa, sillä tutkimuskohteena on nimenomaan oikeuskäytännön tarkastelu. EIS:n palautuskielto on siis johdettu EIT:n oikeuskäytännössä sopimuksen 3 artiklasta. 3 artiklan mukaan ketään ei saa kiduttaa, eikä kohdella tai rangaista epäinhimillisellä tai halventavalla tavalla. EIS 3 artikla on ehdoton, eikä siitä voi poiketa edes sodan tai muun yleisen hätätilan aikana (EIS 15 artikla). EIT on määritellyt oikeuskäytännössään artiklan ehdottomuuden muun muassa tapauksessa Chahal v. Yhdistynyt kuningaskunta67. Ensimmäisen kerran 3 artiklan sovellettavuus tilanteeseen, jossa henkilö luovutetaan valtiosta toiseen todettiin vuonna 1989 tapauksessa Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta.68 Tästä tapauksesta käytetään vakiintuneesti nimitystä Soering-tapaus.69 Tapauksessa oli kyse rikoksentekijän luovuttamisesta toiseen valtioon, mutta tapauksen käsittely tässä yhteydessä on siitä huolimatta luonnollista, sillä tästä tapauksesta ilmenee hyvin EIS 3 artiklan sovellettavuuteen liittyviä periaatteita myös turvapaikanhakijoiden maasta poistamistilanteisiin. 64 Pellonpää, Gullans, Pölönen & Tapanila 2012: 232. 65 Viljanen 2004: 522. 66 Heikkilä 2008: 63. 67 EIT tapaus Chalal v. Yhdistynyt kuningaskunta (15.11.1996). 68 UNHCR 2015: 189. 69 Esim. Pellonpää ym. 2012: 367–368. 22 Tapauksessa Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta oli kyse Saksan kansalaisen, Jens Soeringin luovuttamisesta Isosta-Britanniasta Yhdysvaltoihin, jossa hän oli syytettynä murhasta. Valituksessaan Soering vetosi siihen, että jos hänet olisi luovutettu, hänet todennäköisesti oltaisiin tuomittu kuolemanrangaistukseen. Hän vetosi myös niin sanottuun death-row -ilmiöön, joka tarkoitti niitä olosuhteita, joihin Soering olisi altistunut, jos hänet olisi luovutettu odottamaan kuolemantuomiota. Soering väitti, että nämä olosuhteet olisivat johtaneet EIS 3 artiklan tarkoittamaan kohteluun. EIT:n mukaan kyseisessä tapauksessa mahdollinen EIS 3 artiklan rikkomus kulminoitui juuri death-row - ilmiöön. Tuomiossaan EIT päätti, että EIS:n sopimuspuolten oli otettava luovutuspäätöksissään 3 artikla huomioon, vaikka mahdollinen 3 artiklan rikkomus ei olisi tapahtunut kyseisen luovutusta tekevän sopimuspuolen rajojen sisällä. EIT:n mukaan luovuttavalla valtiolla oli vastuu arvioida vastaanottavan valtion olosuhteita EIS 3 artiklan valossa. Tässä yhteydessä EIT vetosi muun muassa tehokkuusperiaatteeseen, jonka mukaan yksilöillä oli oltava todelliset ja tehokkaat mahdollisuudet vedota EIS:n turvaamiin oikeuksiinsa. Tässä tapauksessa oli EIT:n mukaan olemassa riittävän todellinen uhka EIS 3 artiklan tarkoittaman kohtelun realisoitumiseen.70 Tämän tutkielman aiheen kannalta kyseisen tuomion keskeisintä antia on varmasti se, että EIS 3 artikla voidaan ulottaa koskemaan myös tilannetta, jossa artiklan oletettu rikkomus tapahtuu toisessa valtiossa, valtiossa, joka ei ole edes EIS:n sopimuspuoli. Tuomiossa huomionarvoista on myös se, että EIT tekee poikkeuksen periaatteeseensa, jonka mukaan se ei yleensä ota kantaa potentiaalisiin EIS:n rikkomuksiin.71 Palauttamistilanteissa on nimenomaan kyse potentiaalisesta riskistä joutua esimerkiksi vainotuksi tai kidutuksen kohteeksi. Tässä tapauksessa EIT loi siis pohjaa EIS 3 artiklan soveltamiselle tulevaisuudessa. EIS 3 artiklan sekä Soering-tapauksessa luotujen periaatteiden sovellettavuus myös karkottamistilanteisiin tunnustettiin EIT:n oikeuskäytännössä kaksi vuotta Soering- tapauksen jälkeen kahdessa tapauksessa.72 Vasta nämä tapaukset ulottivat siis Soering- tapauksen palautuskieltoon liittyvät periaatteet koskemaan myös turvapaikka-asioita.73 Näin ollen tapaukset ovat hyvin merkittäviä tämän tutkimuksen kannalta. Tapauksessa Cruz Varas ym. v. Ruotsi oli kyse Chilen kansalaisista, jotka olivat saapuneet Ruotsiin hakemaan turvapaikkaa. Valittajat vetosivat muun muassa EIS 3 artiklaan selvittäen, että heidän palauttaminen Chileen olisi luonut todellisen riskin joutua epäinhimillisen kohtelun (kidutus) kohteeksi. Ratkaisussaan EIT viittasi Soering- tapaukseen, ja totesi, että myös tässä maasta poistamistilanteessa oli arvioitava todellista 70 EIT tapaus Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta (7.7.1989). 71 EIT tapaus Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta (7.7.1989). 72 UNHCR 2015: 189. 73 Aer 2016: 219. 23 uhkaa joutua EIS 3 artiklassa tarkoitetun kohtelun kohteeksi. Uhkan tuli EIT:n mukaan olla riittävän todellinen myös tällaisessa maasta poistamisessa.74 Tapauksessa Vilvarajah ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta oli kyse Tamili -nimiseen etniseen ryhmään kuuluvien Sri Lankan kansalaisten turvapaikanhakijoiden palauttamisesta Yhdistyneestä kuningaskunnasta takaisin Sri Lankaan. Valittajat vetosivat muun ohella siihen, että heidän maasta poistaminen aiheuttaisi riskin altistua epäinhimilliselle ja halventavalle kohtelulle. Ratkaisussaan EIT viittasi Cruz Varas ym. - tapaukseen, ja totesi, että myös turvapaikanhakijan maasta poistamista oli arvioitava EIS 3 artiklan valossa. Tässä ratkaisussa EIT huomautti, että riskin EIS 3 artiklassa tarkoitetun kohtelun kohteeksi joutumisesta tuli olla yksilöllinen.75 Molemmissa tapauksissa EIT kytki EIS 3 artiklan arvioinnin ja Soering-tapauksessa perustetut periaatteet myös muunlaisen maasta poistamisen arviointiin. Tällä hetkellä EIT:n oikeuskäytännön mukaan on selvää, että EIS 3 artikla ulottuu kaikkiin maasta poistamistilanteisiin76. Tapauksessa Babar Ahmed ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta EIT totesi, että maasta poistamista arvioidaan EIS 3 artiklan valossa siitä huolimatta, millaiset perusteet maasta poistamisella on kansallisessa lainsäädännössä.77 Näin palautuskielto on muodostunut osaksi EIS 3 artiklaa EIT:n tuottaman oikeuskäytännön myötä. Kuten jäljempänä tullaan näkemään, muokkaantuu EIS 3 artiklan palautuskiellon tulkinta yhä EIT:n käytännön myötä. Edellä mainittujen ratkaisujen myötä EIT oli saanut tuotettua jo joitakin tärkeitä periaatteita palautuskiellon tulkintaan. Ensin Soering-tapauksessa siihen kyseiseen tapaukseen soveltuvina, mutta myöhemmin Cruz Varas sekä Vilvarajah -tapausten myötä myös karkottamiseen ja turvapaikanhakijan palauttamiseen soveltuvina. Näitä periaatteita ovat riskin todellisuus sekä sen yksilöllisyys, mahdollisen rikkomuksen tapahtuminen sopimusvaltion ulkopuolella ja kannanotto potentiaalisiin rikkomuksiin.78 Merkittävä ratkaisu EIS 3 artiklan mukaisen palautuskiellon kannalta ja sen maantieteellisestä soveltamisesta on tapaus Hirsi Jamaa ym. v. Italia vuodelta 2012. Ratkaisussa kiinnitetään huomiota myös palautuskiellon soveltuvuuden yksilölliseen 74 EIT tapaus Cruz Varas ym. v. Ruotsi (20.3.1991). 75 EIT tapaus Vilvarajah ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta (30.10.1991). 76 UNHCR 2015: 189. 77 EIT tapaus Babar Ahmed ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta (10.4.2012). 78 EIT tapaukset Soering v. Yhdistynyt kuningaskunta (7.7.1989), Cruz Varas ym. v. Ruotsi (20.3.1991) & Vilvarajah ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta (30.10.1991). 24 harkintaan.79 Ratkaisun esiin nostaminen tässä on tarpeellista, koska siinä on kyse nimenomaan turvapaikanhakijoista. Tämän lisäksi ratkaisuun viitataan useissa muissa palautuskieltoa koskevissa ratkaisuissa. Tapauksessa Hirsi Jamaa ym. v. Italia oli kyse Eritreasta ja Somaliasta kotoisin olevista pakolaisista, jotka olivat lähteneet Libyasta meritse kohti Eurooppaa. Italian viranomaiset olivat käännyttäneet pakolaiset takaisin Libyaan. Valituksessa vedottiin siihen, että käännytyksen seurauksena pakolaisilla olisi riski joutua EIS 3 artiklan tarkoittaman kohtelun kohteeksi Libyassa. Italian viranomaiset olivat ottaneet pakolaiset kiinni kansainvälisillä vesillä. Tästä huolimatta EIT totesi Italian olleen velvollinen arvioimaan pakolaisten palauttamista EIS 3 artiklan valossa. Italian viranomaiset olivat tienneet tai heidän olisi pitänyt tietää Libyassa vallinneista olosuhteista sekä siitä, että pakolaisilla oli riski tulla luovutetuiksi takaisin alkuperämaihinsa. Italia ei voinut vedota Libyan kanssa tehtyyn sopimukseen siirtolaisten luovuttamisesta ylitse EIS:ssa yksilöille perustettujen oikeuksien. Lisäksi EIT huomautti, että vaikka kyseessä oli iso joukko pakolaisia, ei riskin arviointi voinut olla yhtään vähemmän yksilöllistä.80 Hirsi Jamaa-tapauksen myötä EIT katsoi EIS 3 artiklan soveltuvan tämän kaltaisiin pakolaisten takaisin kuljettamisoperaatioihin (push-back-operations), vaikkakin ne tapahtuvat kansainvälisillä vesillä.81 Näin ollen EIS 3 artiklan palautuskielto on alueellisesti laajempi kuin pakolaissopimuksessa.82 EIT totesi myös EIS 3 artiklan palautuskiellon soveltamisen olevan mahdollista missä tahansa maasta poistamistilanteessa.83 Viimeistään tässä vaiheessa on EIT:n käyttämän sanamuodonkin perusteella selvää, että sopimuksen perustama palautuskielto voi päteä missä tahansa maasta poistamisissa. Ratkaisu korostaa myös jäljempänä tarkemmin käsiteltävää palauttavan valtion vastuuta tietää vastaanottavan valtion olosuhteista, sillä EIT:n mukaan Italian viranomaisten olisi pitänyt tietää olosuhteista Libyassa tai ketjupalautuksen mahdollisuudesta.84 Ketjupalautuksella tässä tarkoitetaan sitä, että EIS 3 artiklan nojalla on myös kiellettyä palauttaa henkilö sinänsä turvalliseen valtioon, mutta sellaiseen, josta hänet voitaisiin luovuttaa kolmanteen valtioon EIS 3 artiklan tarkoittaman kohtelun kohteeksi.85 79 Aer 2016: 223. 80 EIT tapaus Hirsi Jamaa ym. v. Italia (23.2.2012). 81 Papanicolopulu 2013: 417. 82 Aer 2016: 223. 83 EIT tapaus Hirsi Jamaa ym. v. Italia (23.2.2012). 84 Papanicolopulu 2013: 418–419. 85 UNHCR 2015: 190. 25 2.4 Palautuskielto EU-oikeudessa Turvapaikanhakijoihin liittyvät kysymykset ovat herättäneet paljon keskustelua EU:ssa. Nämä kysymykset kytkeytyvät myös hyvin vahvasti EU:n alueella tunnustettuihin perus- ja ihmisoikeusnormeihin. Euroopan eri valtiot kamppailevat erilaisten poliittisten ja taloudellisten tilanteiden luomien paineiden kanssa, ja tämän kamppailun seurauksena voivat esimerkiksi jotkin turvapaikanhakijoiden perusoikeudet heikentyä. Turvapaikanhakijoiden nopea lisääntyminen Euroopassa vuoden 2015 tienoilla on osataan vaikuttanut siihen, että joidenkin EU:n jäsenvaltioiden kansalaismielipiteet muuttoliikettä kohtaan ovat muodostuneet kriittisemmiksi. Kriittisyyden muodostumisen myötä joidenkin jäsenvaltioiden täydellinen sitoutuminen perusoikeuksiin on saattanut kärsiä.86 EU:n alueella onkin esiintynyt jo esimerkkejä palautuskiellon periaatteen rikkomiseen viittaavista tapahtumista.87 Myös kansalaisen suhtautuminen EU:iin järjestelmänä voi vaikuttaa EU:n perusoikeuksien toteutumiseen. Enemmistöltään EU- myönteisessä valtiossa EU:n perusoikeudet voivat toteutua paremmin.88 Euroopan unionilla on yhteinen turvapaikkapolitiikka.89 Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (2016/C 202/01)90 78 artiklan mukaan unionin on muun muassa varmistettava palautuskiellon periaatteen noudattaminen. Artiklan mukaan EU:n turvapaikka-asioita koskeva politiikka on muutenkin oltava pakolaissopimuksen mukaista. Pakolaissopimuksella on siis erityinen asema EU:n turvapaikkasääntelyssä, vaikka se ei muodollisesti olekaan saatettu osaksi EU-oikeutta91. Unionin oikeuden osalta merkittävä säännös on Euroopan unionin perusoikeuskirjan (2016/C 202/02)92 19 artiklan 2 kohta, jossa kielletään kenenkään käännyttäminen maahan, jossa häntä voi vakavasti uhata kuolemanrangaistus, kidutus tai muu epäinhimillinen kohtelu tai rangaistus. Sekä SEUT että perusoikeuskirja ovat oikeudelliselta sitovuudeltaan osa EU:n 86 Walkila 2015: 791. 87 Mink 2012: 120. 88 Carruba & Murrah 2005: 416. 89 Palander 2018: 15. 90 EUVL N:o C 202 7.6.2016, s. 47. 91 UNHCR 2015: 5. 92 EUVL N:o C 202 7.6.2016, s. 389. 26 primaarioikeutta93. Näin ollen myös palautuskiellon periaate on osa vahvasti sitovaa EU- oikeutta. Euroopan unionin oikeudessa kansainvälisen suojelun antamisesta säädetään määritelmädirektiivissä 2011/95. Direktiivin pakolaismääritelmä seuraa pakolaissopimuksen vastaavaa94. Määritelmädirektiivin tavoitteena on antaa määräykset siitä, mitä vaatimuksia henkilölle asetetaan, jotta hän voi saada kansainvälistä suojelua (1 artikla). Direktiivissä säädetään muun ohella siitä, että henkilöä ei saa palauttaa, jos hän täyttää edellä jo käsittelemäni pakolaissopimukseen kirjoitetun pakolaisen määritelmän95. Määritelmädirektiiviin on siis otettu myös suora säännös palautuskiellosta. Määritelmädirektiivissä säädetään myös toissijaisen suojelun antamisesta (V luku). Määritelmädirektiivin II luvussa säädetään siitä, miten jäsenvaltion tulee käsitellä kansainvälistä suojelua hakevan hakemus. Luvussa on määräyksiä muun ohella siitä, miten tapauksen tosiseikkoja ja hakijan olosuhteita tulee arvioida (4 artikla) sekä siitä, millaiset toimijat voivat harjoittaa vainoa, jota henkilö pakenee (6 artikla). Lisäksi luvussa säädetään suojelusta alkuperämaassa (8 artikla). Alkuperämaassa tapahtuvaa suojelua kutsutaan sisäiseksi paoksi. Kansainvälistä suojelua ei myönnetä, mikäli suojelun hakijalla on mahdollisuus paeta alkuperämaansa sisällä.96 Sisäisestä paosta ei ole sääntelyä pakolaissopimuksessa.97 Palauttamiskiellon arvioinnin kannalta keskeiseksi voi katsoa myös direktiivin III luvun 9 artiklan, jossa säädetään alkuperämaassa olevan vainon syistä sekä 10 artiklan, jossa säädetään vainon syistä. Sekä vainoksi katsottavat teot että vainon syyt ovat määritelty direktiivissä tarkemmin kuin pakolaissopimuksessa98. Merkityksellisiä EU-oikeuden säännöksiä ovat myös menettelydirektiivi (2013/32)99, jossa on sääntelyä kansainväliseen suojeluun liittyvästä menettelystä sekä paluudirektiivi 93 Walkila 2011: 817. 94 UNHCR 2015: 42. 95 Aer 2016: 225. 96 Aer 2016: 253. 97 Similä 2018: 286. 98 Similä 2018: 286. 99 EUVL N:o L 180 29.6.2013, s. 60. 27 (2008/115)100, jossa säännellään menettelystä laittomasti maassa olevien kolmannen maan kansalaisten palauttamiseksi. Näiden lisäksi keskeisessä asemassa palautuskiellon kannalta on jäsenvaltioiden vastuuta turvapaikkahakemusten käsittelyssä sääntelevä Dublin-asetus (2013/604)101. Dublin-asetukseen palaan tarkemmin tutkielman viimeisessä pääluvussa ennen johtopäätöksiä. Yksityinen oikeussubjekti voi saattaa Euroopan unionin tuomioistuimen käsiteltäväksi päätöksen, jonka on tehnyt EU:n toimielin, elin tai laitos.102 Esimerkiksi kilpailuoikeudellisia asioita koskevissa komission päätöksissä EUT on ottanut kantaa perusoikeuksien toteutumiseen.103 Menettelydirektiivin 4 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on nimitettävä vastuuviranomainen tutkimaan kansainvälistä suojelua koskevat hakemukset. Näin ollen EU:n toimivaltaan ei kuulu kielteisen turvapaikkapäätöksen saaneen henkilön maasta poistamispäätöksen tutkiminen. Hakemus tutkitaan, ja päätös tehdään kansallisella tasolla104. EU:n toinen jäsenvaltio tai komissio voi nostaa kanteen jäsenvaltiota vastaan sen toimielimen päätöksenteon tai toiminnan lainmukaisuuden tutkimiseksi (SEUT 258 art.). Useimmiten tällainen kanne on kuitenkin nostettu komission toimesta sen johdosta, että jäsenvaltio on laiminlyönyt direktiivin voimaansaattamisen tai ottanut sen virheellisesti osaksi kansallista lainsäädäntöä105. Kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen tutkimisen, ja siitä päättämisen kannalta EUT:n keskeisenä roolina voi pitää ennakkoratkaisumenettelyä. Tämän päätelmän voi johtaa siitä, että kansallinen tuomioistuin voi pyytää ennakkoratkaisua ratkaistessaan sen toimivaltaan kuuluvaa asiaa.106 Edellä selvitin, kuinka palautuskielto on turvattu EU:n perusoikeuskirjassa. Yksityisellä ei ole kuitenkaan tehokasta ja suoraa menettelyä käytössään, jos hän haluaisi vedota perusoikeuskirjan palautuskieltoon EUT:ssa. Välillisesti henkilö saa kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksensa EU-oikeuden 100 EUVL N:o L 348 24.12.2008, s. 98. 101 EUVL N: o L 180 26.6.2013, s. 31. 102 Mäenpää 2011: 413. 103 Walkila 2015: 799. 104 Menettelydirektiivin 11 artiklassa on asetettu jäsenvaltioille päätöksentekoa koskevia vaatimuksia. 105 Mäenpää 2011: 413–416. 106 Mäenpää 2011: 413. 28 mukaisuuden tutkittavaksi EUT:ssa, jos kansallinen tuomioistuin pyytää EUT:lta ennakkoratkaisua asiassa.107 EUT antaa ennakkoratkaisun SEUT 267 artiklan mukaan perussopimusten tulkinnasta tai EU:n toimielimen, elimen tai laitoksen säädöksen pätevyydestä ja tulkinnasta. EU:n toimivalta puuttua perusoikeuskirjan oikeuksien mahdollisiin loukkauksiin on kuitenkin vain rajallinen108. EU ei ole toistaiseksi osa EIS:ta109, mutta EIS:lla on erityinen rooli EU-oikeudessa. EIS muodostaa minimitason myös EU:n perusoikeuksille.110 Perusoikeuskirjan 52.3 artiklan mukaan siltä osin kuin perusoikeuskirjan ja EIS:n oikeudet vastaavat toisiaan, on perusoikeuskirjan oikeuksien merkitys ja ulottuvuus oltava samat kuin EIS:ssa. EU:n perusoikeuskirjan 4 artiklan kidutuksen sekä epäinhimillisen ja halventavan kohtelun kielto vastaa sisällöltään EIS:n 3 artiklan vastaavaa säännöstä. Näin ollen, koska perusoikeuskirjan 4 artiklan on oltava merkitykseltään ja ulottuvuudeltaan vähintään sama kuin EIS 3 artiklan, on EUT:n otettava ratkaisussaan kaikki relevantti EIT:n oikeuskäytäntö huomioon.111 Tässä tutkielmassa keskitytään tarkastelemaan palautuskiellolle annettua sisältöä ennen kaikkea EIT:n ja KHO:n ratkaisukäytännön valossa. Määritelmädirektiivissä on tarkempia määritelmiä koskien vainon aiheuttajia sekä vainoksi katsottavia tekoja. Näin ollen EUT:n käytäntö on myös merkityksellistä sen tulkitessa määritelmädirektiiviä, mutta EIT ottaa ratkaisuissaan vastavuoroisesti huomioon myös EUT:n käytännön112. Näin ollen myös EUT:n näkökulmat tulevat huomioiduiksi tutkittaessa EIT:n käytäntöä. Tämän lisäksi käsillä olevan tutkimuksen aiheen kannalta on perusteltua antaa suurempi painoarvo EIT:n käytännölle, sillä kuten selvitin, on yksilöillä vain rajoitettu mahdollisuus vedota oikeuksiinsa EUT:ssa. 107 walkila 2015: 798. 108 Walkila 2015: 792. 109 Yksi turvapaikkajärjestelmään keskeisesti kytkeytyvä syy EU:n EIS:een liittymisen ongelmallisuudessa on jäljempänä luvussa 4 tarkasteltava EU-jäsenvaltioiden keskinäisen luottamuksen periaate (turvallisuusolettama). Perus- ja ihmisoikeuksien toteutumiseen liittyvä keskinäinen luottamus jäsenvaltioiden välillä voi olla ristiriidassa EIS:n kanssa, sillä EIS ei tunne vastaavaa luottamusperiaatetta. (Raitio 2016: 321–322 ja Unionin tuomioistuimen lausunto 2/13, Kok. ECLI:EU:C:2014:2454). Ks. alaluku 4.2. 110 Ojanen 2016: 5–6. 111 Pöntinen 2015: 559. 112 Ojanen 2016: 5–6. 29 2.5 Palautuskielto kansallisessa oikeudessa Palautuskielto on kirjoitettu Suomen perustuslakiin. Perustuslain 9 §:ssä säännellään perusoikeutta nimeltä liikkumisvapaus. Kyseisen säännöksen mukaan ulkomaalaista ei saa karkottaa, luovuttaa tai palauttaa, jos häntä tämän vuoksi uhkaa kuolemanrangaistus, kidutus tai muu ihmisarvoa loukkaava kohtelu (PL 9.4 §). Säännöksen esitöissä todetaan, että kyseinen palautuskielto on asiallisessa yhteydessä pakolaissopimukseen sekä se, että palautuskielto voidaan johtaa myös ihmisoikeussopimusten kidutuksen ja epäinhimillisen kiellon kieltävistä kohdista113. Perustuslain palautuskieltoa koskevassa säännöksessä ei ole poikkeusmahdollisuutta. Koska palautuskiellosta ei EIS 15 perusteella voida poiketa, ei perustuslain säännös poikkeukseen liittyen yksin tiukenna sitä, mihin Suomi on jo kansainvälisellä tasolla sitoutunut.114 Kansallisessa sääntelyssä palautuskielto on löydettävissä myös tavallisen lain tasolta. Ulkomaalaislain 147 §:n mukaan ketään ei saa käännyttää, karkottaa tai pääsyn epäämisen seurauksena palauttaa alueelle, jolla hän voi joutua kuolemanrangaistuksen, kidutuksen, vainon tai muun ihmisarvoa loukkaavan kohtelun kohteeksi, eikä alueelle, jolta hänet voitaisiin lähettää sellaiselle alueelle. Suomessa maahanmuuttoviranomaiset soveltavat toiminnassaan ulkomaalaislakia, jota tulkintakäytäntöjen mukaisesti tulkitaan sopusoinnussa perustuslain ja kansainvälisten ihmisoikeusvelvoitteiden kanssa. Ulkomaalaislain säännös palauttamiskiellosta on niin kattava, että perustuslain ja ihmisoikeussopimusten suoran sovellettavuuden ei voida katsoa maahanmuuttoviranomaisten toiminnassa olevan tarpeellista.115 Ulkomaalaislain 147 §:ää koskevassa hallituksen esityksen kohdassa on lueteltu kansalliset ja kansainväliset palautuskieltoa koskevat säännökset, joihin Suomi on sitoutunut. Kohdan lopussa todetaan, että lueteltujen säännösten muodostaman kokonaisuuden johdosta Suomi on rajoittanut pakolaisten palauttamismahdollisuuksiaan 113 HE 309/1993 vp. 114 HE 28/2003 vp s. 208. 115 Aer 2016: 299. 30 tiukemmiksi kuin mitä pakolaissopimuksessa edellytetään.116 Ulkomaalaislain palautuskieltoa koskevien esitöiden mukaan palautuskielto on tarkoitettu sellaiseksi, että se koskee kaikkia virnaomaisen toimesta tehtäviä ulkomaalaisen siirtämisiä pois Suomesta.117 Näin ollen ulkomaalaislain palautuskiellon laajuus tässä merkityksessä vastaa EIT:n tulkintaa EIS 3 artiklan vastaavasta laajuudesta. Ulkomaalaislain 6 luvussa säännellään kansainvälistä suojelua. Kyseiseen lukuun on implementoitu edellä käsittelemäni EU:n kansainvälisen suojelun antamista koskeva määritelmädirektiivi sekä menettelydirektiivi. Ulkomaalaislaissa oleva kansainvälisen suojelun määritelmä vastaa siten määritelmädirektiiviä.118 6 luvussa on eriteltynä muun ohella myös samat vainon aiheuttajat ja vainoon sisältyvät teot, jotka ovat EU:n määritelmädirektiivissäkin. Ulkomaalaislain kansainvälistä suojelua koskevan luvun säännökset ovat siis merkityksellisiä arvioitaessa palautuskieltoa, koska niissä määritellään palautuskiellon sisältämiä käsitteitä. Palautuskiellon kannalta ulkomaalaislain sääntely kansainvälisestä suojelusta on merkityksellistä myös siksi, että kansainvälisen suojelun yhteydessä säännellään turvapaikkamenettelystä ja siitä, että vaikka edellytykset turvapaikan myöntämiselle eivät täyty, ratkaistaan kyseisen menettelyn yhteydessä oleskeluoikeus muilla perusteilla (UlkL 94.3 §). Näin ollen turvapaikkamenettelyä koskeva sääntely ulkomaalaislaissa sekä palautuskielto ovat yhteydessä toistensa kanssa.119 Tämän näkökulman mukaisesti palautuskielto voi oikeuttaa oleskelun esimerkiksi toissijaisen suojelun perusteella, jos edellytykset turvapaikan myöntämiselle eivät täyty, mutta palauttaminenkaan ei voi tulla kyseeseen alkuperämaan olosuhteiden takia (UlkL 88 §). Näin ollen turvapaikkamenettelyn yhteydessä on arvioitava myös palautuskiellon soveltuvuus, vaikka turvapaikkaa ei myönnettäisikään. 116 HE 28/2003 vp s. 208. 117 HE 134/2013 vp. s. 18. 118 Aer 2016: 224. 119 Hallberg ym. 2011: 381. 31 2.6 Palautuskielto ja haavoittuvassa asemassa olevat henkilöt Tämän alaluvun tarkoitus on tuoda esiin haavoittuvassa asemassa oleviin henkilöihin liittyviä erityispiirteitä ja niiden oikeudellista perustaa palauttamisen kontekstissa. Ulkomaalaislain 96 a §:n mukaan turvapaikkamenettelyssä on otettava huomioon haavoittuvassa asemassa olevan turvapaikanhakijan tilanne. EU:n vastaanottodirektiivin (2013/33/EU)120 mukaan haavoittuvassa asemassa ovat esimerkiksi alaikäiset, vammaiset, vanhukset, raskaana olevat naiset, yksinhuoltajat, joilla on alaikäisiä lapsia, ihmiskaupan uhrit, vakavasti sairaat, mielenterveyshäiriöiset sekä kidutuksen tai muun väkivallan kohteeksi joutuneet (vastaanottodirektiivi 21 art.). Vastaanottolain (746/2011)121 6 §:ssä säädetään muun ohella, että haavoittuvassa asemassa olevan erityistarpeet on otettava huomioon koko kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen käsittelyn ajan. Myös EIT on käytännössään vahvistanut, että EIS 3 artiklan perustaman palautuskiellon tulkinnassa on otettava huomioon maasta poistettavan henkilön erityisolosuhteisiin, esimerkiksi vakavaan sairauteen122. Näin ollen haavoittuvalla asemalla on vaikutusta palautuskiellon tulkintaan. Alaikäiset ovat siis edellä mainittujen säännösten mukaan haavoittuvassa asemassa. Lapsia pidetään lisäksi myös yleisesti erityisen haavoittuvassa asemassa olevina123. Vuonna 2017 Suomeen saapui 1370 alaikäistä kansainvälisen suojelun hakijaa.124 Tilasto osoittaa, että lapset ovat suuri ryhmä haavoittuvassa asemassa olevia. Näin ollen on perusteltua luoda tarkempi katsaus lasten oikeuksiin maasta poistamisen yhteydessä. YK:n lasten oikeuksia koskevan yleissopimuksen125 3 artiklan 1 kohdassa säädetään muun ohella ensinnäkin, että jokaisessa lasta koskevassa julkisen hallintoviranomaisen tai tuomioistuimen toimessa on otettava ensisijaisesti huomioon lapsen etu. Sopimuksessa tarkoitettu lapsen etu muodostuu kaikista sopimuksen kohdista, joten koko 120 EUVL N:o L 180 29.6.2013, s. 96. 121 Laki kansainvälistä suojelua hakevan vastaanotosta sekä ihmiskaupan uhrin tunnistamisesta ja auttamisesta. 122 EIT tapaukset D v. Yhdistynyt kuningaskunta (2.4.1997) ja N v. Yhdistynyt kuningaskunta (27.4.2008). 123 Hakalehto & Sovela 2018: 408. 124 Maahanmuuttovirasto 2018. 125 Lapsen oikeuksia koskeva yleissopimus (SopS 59–60/1991). 32 sopimus on otettava huomioon tehtäessä lapseen liittyvää päätöstä126. Sopimuksen 3 artiklan tarkoittamaa lapsen etua on kuitenkin kritisoitu siitä, että se on käsitteenä avoin ja epämääräinen. Näin ollen se voi muodostua ongelmalliseksi esimerkiksi maasta poistamisen yhteydessä, sillä päätöksentekijän on vaikea tunnistaa selkeitä kriteereitä lapsen edun määrittämiseksi.127 Ulkomaalaisasioissa lapsen etua määriteltäessä korostuvat etenkin lapsen identiteetti, kansalaisuus, kasvatus alkuperään ja kulttuuriin liittyvä tausta.128 Ulkomaalaislain 6 §:n 1 momentin mukaan lasta koskevassa päätöksenteossa on otettava huomioon lapsen etu, kehitys ja terveys. Tämän lisäksi ulkomaalaislain 146 §:n mukaan maasta poistamispäätöstä tehtäessä on muun ohella otettava huomioon lapsen etu sekä perhe-elämän suoja. Näin ollen lapsen haavoittuva asema kytkeytyy suoraan osaksi palautuskieltoa. Lasten asemaan liittyvää sääntelyä, joka on otettava huomioon esimerkiksi maasta poistamisen yhteydessä on myös sekä perustuslaissa että EIS:ssa. Perustuslain 6 §:n 3 momentin mukaan lapsia on kohdeltava tasa-arvoisesti yksilöinä. EIS:n osalta sovellettavaksi voi tulla esimerkiksi sen 8 artikla, joka takaa oikeuden nauttia yksityis- ja perhe-elämän suojaa. Perhe-elämän suojaa koskeva säännös on sen takia keskeinen, että lapsen etu tulee arvioiduksi usein juuri perheenyhdistämistä koskevissa asioissa129. Perheenyhdistämisellä tarkoitetaan oleskeluluvan myöntämistä perhesiteen perusteella.130 LOS:n 9 artiklan 1 kohdassa säädetään muun ohella, että lasta ei saa erottaa vanhemmistaan, ellei se ole lapsen edun mukaista. LOS 9 artiklan kannalta monimutkaisia ovat sellaiset tapaukset, joissa lapsen vanhempi oleskelee maassa laittomasti131. Näin ollen perhe-elämän suoja ja LOS 9 artikla voivat tulla arvioiduksi myös silloin, kun lapsen vanhempaa oltaisiin poistamassa maasta. Lisäksi LOS 10 artiklan 1 kohdan mukaan hakemukset perheen yhdistämiseksi on käsiteltävä myönteisesti, humaanisti ja kiireellisesti. 126 Hakalehto & Sovela 2018: 409. 127 Detrick 1999: 88. 128 Hakalehto & Sovela 2018: 418. 129 Knuutila & Heiskanen 2014: 314. 130 Hakalehto & Sovela 2018: 432. 131 Doek 2006: 23. 33 Erityinen kytkentä palautuskieltoon on LOS 19 artiklalla, jossa säädetään, että sopimusvaltiot ovat velvollisia suojaamaan lasta kaikenlaiselta väkivallalta ja huonolta kohtelulta. Näin ollen lasta ei myöskään voida palauttaa sellaisiin oloihin, joissa artiklassa tarkoitettu väkivalta tai kohtelu voisi realisoitua.132 Lasta ei voida palauttaa silloin, jos on olemassa kohtuullinen riski siitä, että lapsen ihmisoikeudet joutuvat vaaraan vastaanottavassa valtiossa eikä etenkään silloin, jos myös palautuskiellon periaate on sovellettavissa.133 19 artiklaa on tulkittava siten laajasti, että sen soveltamisalaan kuuluvat sekä julkiset että yksityiset toimijat, jotka vastaavat lapsen huolehtimisesta.134 Haavoittuvan aseman tulkintaa nähdään tässä tutkielmassa ennen kaikkea Dublin- järjestelmän perusteella tehtävien palautusten yhteydessä. 132 Hakalehto & Sovela 2018: 444. 133 CRC/GC/2005/6: 23. 134 Detrick 1999: 320–321. 34 3. TURVAPAIKANHAKIJAN PALAUTTAMINEN ALKUPERÄMAAHAN Tässä tutkielmassa on tarkoitus tarkastella erikseen palautuksia, jotka tehdään alkuperämaahan ja palautuksia, jotka tehdään Dublin-järjestelmän sisällä. Tässä pääluvussa keskitytään alkuperämaahan tehtäviin palautuksiin. Tarkoitus on löytää yhteisiä kriteerejä, joita käytetään silloin, kun yritetään ratkaista palautuskiellon soveltuvuus tiettyyn tapaukseen. Tarkoitus on myös selvittää oikeuskäytännön avulla sitä, minkälaisen kohtelun perusteella palauttaminen estyy. Oikeustapausanalyysien avulla pyrin myös selvittämään, miksi palautuskieltoa on tulkittu eri tavoin eri asteissa. Määritelmädirektiivin (2011/95) 2 artiklassa määritellään alkuperämaa sellaiseksi yhdeksi tai useammaksi maaksi, joka on henkilön kansalaisuusmaa tai kansalaisuudettoman henkilön entinen pysyvä asuinmaa. Ulkomaalaislain esitöiden mukaan alkuperämaa on henkilön kansallisuusvaltio tai valtio, jossa hän oleskeli laillisesti ja pysyväluonteisesti ennen saapumistaan Suomeen. Ulkomaalaislain 146 a §:ssä puhutaan palauttamisesta EU:n ulkopuoliseen kolmanteen maahan, joten alkuperämaa ei siten voi olla EU:n jäsenvaltio.135 3.1 Oikeuslähteet ja ajankohtainen maatieto Oikeuslähteet jaetaan tunnetusti velvoittavuutensa mukaan vahvasti velvoittaviin, heikosti velvoittaviin ja sallittuihin oikeuslähteisiin. Vahvasti velvoittavia oikeuslähteitä ovat laki ja maantapa. Heikosti velvoittavia ovat lain esityöt ja tuomioistuinratkaisut. Sallittuihin oikeuslähteisiin taas kuuluu eritasoisia oikeuslähteitä, joita saa soveltaa ratkaisutoiminnassa. Tämän teorian mukaisesti vahvasti velvoittaviin oikeuslähteisiin on aina vedottava, kun sen sijaan sallitut oikeuslähteet ainoastaan vahvistavat argumentaatiota.136 Oikeudellisessa ratkaisutoiminnassa johtopäätös perustuu tapauksen kannalta relevanttien faktojen ja valittavista oikeuslähteistä tulevien normien 135 HE 134/2013 vp. s. 18. 136 Tolonen 2003: 22–25 (teoksessaan Tolonen viittaa Aulis Aarnion kehittämään teoriaan oikeuslähteiden velvoittavuudesta). 35 yhteisvaikutukseen. Asiaan liittyviä faktoja eli tosiasioita tarkastellaan normien läpi.137 Näin ollen myös kansainvälistä suojelua koskevaa asiaa ratkaistaessa tarkastellaan maatiedon avulla muodostettuja faktoja yhdessä tapaukseen soveltuvien normien kanssa. Kansainvälisen suojelun tarpeen ja siten myös palautuskiellon arvioinnissa käytettävän oikeuslähdeaineiston voi sanoa sisältävän tiettyjä erityispiirteitä.138 Kansainvälistä suojelua koskevaa ratkaisua tehdessään esimerkiksi EIT käyttää aineistona paljon ihmisoikeusjärjestöjen, kuten Human Rights Watchin ja Amnesty Internationalin tuottamia raportteja. Erityisen paljon painoa annetaan UNHCR:n kannanotoille.139 Tämä aineisto ei ole velvoittavaa, mutta käytännössä se tulee ottaa huomioon ratkaisua tehtäessä.140 Näin ollen yllä esittelemäni oikeuslähteiden velvoittavuuteen perustuvan jaottelun perusteella kansainvälisessä suojelussa käytettävä oikeuslähdeaineisto näyttäytyy hieman erityisenä, koska sallittuja oikeuslähteitä käytetään ikään kuin velvoittavina. Kuten alaluvussa 2.1 on ilmaistu, on UNHCR:n tuottama materiaali sitovuudeltaan heikkoa soft-law -tyyppistä materiaalia. Soft-law:n vahvuus on siinä, että sen avulla olemassa olevien vahvasti velvoittavien normien sovellettavuus käytännön toiminnassa helpottuu.141 Toisaalta esimerkiksi YK:n tuottama soft-law ei sido valtioita samalla tavalla kuin esimerkiksi lait. Tämän lisäksi sen rikkomisesta aiheutuvat sanktiot eivät ole yhtä suuria kuin lain rikkomisesta aiheutuvat.142 Nämä seikat voisi nähdä soft law:n heikkoutena. Sallitun aineiston velvoittavuus kansainvälisestä suojelusta päätettäessä on todettavissa myös lainsäädännön perusteella. Ulkomaalaislain 98 § sääntelee kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen käsittelyä. Kyseisen pykälän 2 momentin mukaan oleskeluluvan myöntämisen edellytykset arvioidaan kunkin hakijan osalta yksilöllisesti ottaen huomioon hänen esittämät selvitykset olosuhteistaan asianomaisessa valtiossa sekä eri 137 Myrsky 2010: 413. 138 Similä 2018: 294. 139 Pellonpää ym. 2011: 371. 140 Similä 2018: 294. 141 Kysel 2016: 38. 142 Guzman & Meyer 2010: 182–188. 36 lähteistä hankitut ajantasaiset tiedot valtion oloista. Säännöksen esitöissä sanotaan, että kansainvälistä suojelua koskevat hakemukset tulee tutkia asianmukaisesti. Esitöiden mukaan asianmukainen tutkinta tarkoittaa sitä, että päätöksentekijän on otettava huomioon esimerkiksi UNHCR:n ajantasainen ja täsmällinen maatieto.143 Ulkomaalaislain 98 §:n 2 momentti esitöineen vastaa sisällöltään EU:n menettelydirektiiviä (2013/32 10 art. 3 b kohta). Menettelydirektiiviin on kirjoitettu UNHCR:n lisäksi sovellettaviin lähteisiin EASO (European Asylum Support Office) sekä muut asiaankuuluvat kansainväliset ihmisoikeusjärjestöt. Kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen arvioinnissa on tärkeää sellainen tieto, joka koskee alkuperämaan valtiollisia oloja. Erityisen tärkeää tässä yhteydessä on arvioida valtion yhteiskunnallisia ja poliittisia oloja sekä sen ihmisoikeustilannetta ja lainsäädäntöä. Alkuperämaata koskeva maatieto (tai lähtömaatieto) auttaa vainon ja pelon arvioinnissa sekä hakijan kertomuksen uskottavuuden selvittämisessä. Alkuperämaata koskevaa tietoa tulisi hankkia eri lähteistä, jotta sitä voitaisiin vertailla mahdollisimman objektiivisen kuvan saamiseksi. Jo mainittujen lähteiden lisäksi tutkinnassa voi monipuolisen maatiedon saamiseksi hyödyntää myös valtiollisia lähteitä, kansalaisjärjestöjä, EU-yhteisöelimiä sekä uutistoimistoja.144 EASO:n tuottaman käsikirjan mukaan kansainvälisen suojelun tarpeen todistamiseksi viranomaisen on hankittava relevanttia, täsmällistä ja ajankohtaista maatietoa. Tiedon tulee olla mahdollisimman yksityiskohtaista eikä se saa rajoittua koskemaan vain valtion yleistä tilannetta. Tietoa kerätessä tulee olla objektiivinen ja puolueeton. Käsikirjan mukaan tietoa ei saa siis kerätä vain sellaisista lähteistä, jotka painottavat hakijan kannalta negatiivista lopputulosta.145 Nämä ohjeet näyttäisivät noudattavan hyvin pitkälti menettelydirektiivin 10 artiklaa. UNHCR:n pakolaiskäsikirjan146 mukaan hakijan alkuperämaan olosuhteiden selvittäminen on tärkeä elementti arvioitaessa hakijan 143 HE 86/2008 vp. s. 57. 144 HE 86/2008 vp. s. 58. 145 EASO 2015: 4. 146 Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status Under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to Refugee Status. 37 kertomusta alkuperämaassa häntä uhkaavasta vainosta tai pelosta147. Myös UNHCR on siis todennut maatiedon tärkeyden ohjeistuksessaan. Suomessa kansainvälistä suojelua koskevan päätöksen tekee ensi asteessa Maahanmuuttovirasto.148 Maahanmuuttoviraston maatietopalvelu vastaa lähtömaita koskevan maatiedon tuottamisesta ja hankkimisesta päätöksenteon tueksi. Maatietopalvelun mukaan lähtömaatiedolla tarkoitetaan eri lähteistä hankittua täsmällistä ja ajankohtaista tietoa valtion oloista. Maatietopalvelu tuottaa ja hankkii lähtömaatietoa valtion yhteiskunnallisista ja poliittisista oloista sekä muista menettelydirektiivin ja ulkomaalaislain esitöiden edellyttämistä valtiota koskevista seikoista. Tämän lisäksi maatietopalvelu voi hankkia ja tuottaa tietoa arkielämään liittyvistä asioista, kuten sairaanhoidon saatavuudesta sekä asiakirjojen myöntämiseen liittyvistä käytännöistä. Maatietopalvelu on tuottanut vuosien 2017 ja 2018 aikana yhteensä 25 tilannekuvaa ja - katsausta, teemaraporttia sekä tiedonhankintamatkaa.149 Kansainvälistä suojelua koskevien asioiden ratkaisuissa käytettävän oikeuslähdeaineiston erityispiirteitä sekä ajankohtaisen ja täsmällisen maatiedon merkitystä on hyvä havainnollistaa EIT:n ja KHO:n oikeuskäytännön avulla. EIT:n tapauksessa Salah Sheekh v. Alankomaat150 EIT tarkastelin tiedonhankintaansa EIS 3 artiklaan liittyen151. Tapauksessa oli kyse Somalian kansalaisesta, joka haki turvapaikkaa Alankomaista. Hakija kuului tiettyyn vähemmistöryhmään. Hänen turvapaikkahakemuksensa hylättiin sillä perusteella, että hänellä katsottiin olevan mahdollisuus asua Somaliassa suhteellisen turvallisella alueella. Hakijan mukaan hänen palauttaminen Somaliaan olisi altistanut hänet EIS 3 artiklassa kielletylle kohtelulle, koska hän kuului vähemmistöryhmään ja koska Somalian yleinen ihmisoikeustilanne oli heikko. Ratkaisun kappaleessa 136 EIT tarkasteli oikeuslähteitä, joita tämän kaltaisissa ratkaisuissa tuli käyttää. EIT katsoi ratkaisussaan, että palauttavan valtion EIS 3 artiklan soveltuvuuden arviointiin kuului palauttavan valtion vastuu arvioida vastaanottavan valtion olosuhteita EIS 3 artiklan valossa. Olosuhteiden arviointi tuli tapahtua asianmukaisesti tuotetun kansallisen materiaalin perusteella sekä muun luotettavan ja objektiivisen materiaalin pohjalta. Tällaista muuta materiaalia olivat esimerkiksi muiden valtioiden tuottama aineisto, YK:n virastojen aineisto sekä ei- valtiollisten järjestöjen aineisto. EIT:n mukaan tämän kaltaisissa tapauksissa olisi ollut 147 UNHCR 2011: 12. 148 Aer 2016: 40. 149 Maahanmuuttoviraston internetsivut 2018. 150 EIT tapaus Salah Sheekh v. Alankomaat (11.1.2007). 151 HE 86/2008 vp. s. 58. 38 liian kapea-alaista ottaa huomioon ainoastaan kansallinen materiaali vertaamatta sitä muihin luotettaviin ja objektiivisiin lähteisiin.152 Tapauksessa EIT siis toteaa, että sen on otettava huomioon oma-aloitteisesti omassa ratkaisutoiminnassaan muitakin lähteitä, kuin niitä, joita kansallinen tuomioistuin on käyttänyt ratkaisunsa perusteena. EIT mainitsee käytettävien oikeuslähteiden joukossa myös esittelemiäni soft-law instrumentteja, kuten ei-valtiollisten organisaatioiden tuottaman materiaalin. Ratkaisussa EIT päätyi juuri UNHCR:n materiaalin perusteella siihen, että Somaliassa sijaitsevat muut alueet eivät ole tarpeeksi turvallisia hakijalle. Näin ollen EIT oli avoin muullekin informaatiolle Somalian tilanteesta kuin ainoastaan sille, mikä valtion toimesta oli EIT:lle toimitettu.153 Myös KHO on käyttänyt erilaista järjestöjen tuottamaa materiaalia sekä muiden valtioiden tuottamaa maatietoa perustellessaan kansainvälisen suojelun antamiseen liittyviä ratkaisuja.154 Tapauksessa KHO 2012: 1 oli kyse Iranilaisen turvapaikanhakijan valituksesta koskien kielteistä turvapaikkapäätöstä ja päätöstä käännyttämisestä Iraniin. Maahanmuuttovirasto oli antanut hakijalle kielteisen turvapaikkapäätöksen ja tehnyt päätöksen hakijan käännyttämiseksi Iraniin. Hallinto-oikeus pysytti Maahanmuuttoviraston päätökset. KHO:n mukaan asiassa oli ratkaistavana se, että olisiko valittaja voinut joutua seksuaalisen suuntautumisensa takia vainotuksi kotimaassaan Iranissa tai se, että hän olisi samasta syystä todellisessa vaarassa joutua kärsimään vakavaa haittaa kotimaassaan. Ratkaisussaan KHO määritteli vainoa käyttäen UNHCR:n pakolaiskäsikirjaa sekä oikeuskirjallisuutta. Yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen ja seksuaalisen suuntautumisen osalta KHO käytti aineistona erilaisia UNHCR:n tuottamia ohjeita. Maatietouden kohdalla KHO viittasi Yhdistyneen kuningaskunnan sisäministeriön tuottamaan materiaaliin koskien seksuaalivähemmistöjen kohtelua. Tässä materiaalissa taas oli viitattu ihmisoikeusjärjestö Human Rights Watchin raporttiin. KHO viittasi myös YK:n ihmisoikeuskomitean päätelmiin, joissa niissäkin oli hyödynnetty ihmisoikeusjärjestöjen tuottamaa materiaalia. Mainitun maa- ja muuta tietoa koskevan materiaalin sekä sovellettujen oikeussääntöjen perusteella KHO päätti kumota Maahanmuuttoviraston ja hallinto-oikeuden päätökset ja palauttaa asian Maahanmuuttovirastoon uudelleen käsiteltäväksi.155 Tässä ratkaisussa näkyy, miten montaa erilaista sallittua oikeuslähdettä KHO on käyttänyt. Tämän lisäksi ratkaisu osoittaa, että vaikka ajantasaisen ja täsmällisen maatiedon hankkiminen sitoo kaikkia asiasta päättäviä viranomaisia (UlkL 98.2 §), ei maatiedon tulkinta kuitenkaan ole osoittautunut yksiselitteiseksi tai saman tasoiseksi. Maahanmuuttovirasto on päätöksessään arvioinut Iranin olosuhteita KHO:n ratkaisun 152 EIT tapaus Salah Sheekh v. Alankomaat (11.1.2007). 153 Stronks 2012: 89–90. 154 Similä 2018: 295. 155 KHO 2012: 1. 39 mukaan ilmeisesti oman maatiedon mukaan, sillä Maahanmuuttoviraston päätöksen arvioinnin yhteydessä viitataan vain ”Maahanmuuttoviraston maatietoon”. Hallinto- oikeus on puolestaan käyttänyt esimerkiksi edellä mainittua Yhdistyneen kuningaskunnan sisäministeriön raporttia sekä UNHCR:n ohjeita. Hallinto-oikeus on kuitenkin tulkinnut olosuhteita Iranissa eri tavalla. Hallinto-oikeus katsoi, että olot tietyissä Iranin paikoissa eivät luoneet kyseessä olevalle henkilölle, seksuaalisesta suuntautumisesta huolimatta, todellista riskiä vainosta tai vakasta haitasta.156 Näin ollen ratkaisussa syntyi maatiedon ja käytettyjen lähteiden perusteella tulkinnallinen jännite KHO:n ja hallinto-oikeuden välille. KHO on ratkaisussaan arvioinut hyvin seikkaperäisesti UNHCR:n materiaalia seksuaalivähemmistöihin ja maatietouteen liittyen. Näyttäisikin siltä, että kyseisille sitovuudeltaan sallituille oikeuslähteille voidaan antaa hyvinkin merkittävä rooli. 3.2 Palauttamisen estyminen vainoon perustuvan pakolaisaseman johdosta Pakolaisasema myönnetään määritelmädirektiivin mukaan henkilölle, joka täyttää direktiivin mukaiset edellytykset pakolaisaseman myöntämiselle. Direktiivin kyseiset edellytykset seuraavat edellä esiteltyä pakolaissopimuksen määritelmää pakolaisesta. Pakolaissopimuksen tarkoitus on ollut määritellä, ketkä ovat pakolaisia. Pakolaisen määritelmän täyttyessä henkilölle voidaan myöntää turvapaikka. Pakolaisaseman vaikutus on kuitenkin ainoastaan julistuksenomainen, joten pakolaisasema ei vielä tarkoita suoraan turvapaikan myöntämistä. Pakolaisasema ei myöskään ole sidottu kokonaan palautuskieltoon, sillä pakolainen voi olla myös henkilö, joka voitaisiin palauttaa kotimaahan. Palautuskielto on kuitenkin osa pakolaisasemaa.157 Ulkomaalaislain 87 §:ssä säädetään siitä, milloin turvapaikka on myönnettävä. Tämä säännös vastaa sisällöllisesti pakolaissopimuksen pakolaisen määritelmää. Kun henkilö on saanut turvapaikan, on hän myös pakolainen.158 Näin ollen käytännössä pakolaissopimuksen mukaisen pakolaisaseman tunnustaminen tarkoittaa myös 156 KHO 2012: 1. 157 Aer 2016: 240–241. 158 HE 28/2003 vp. 40 turvapaikan myöntämistä. Vaikka pakolaisasema ei vielä tarkoita turvapaikan myöntämistä, on käsitteillä silti selkeä yhteys toisiinsa. Perusteltu pelko tulla vainotuksi on tärkeä elementti, kun arvioidaan pakolaisaseman täyttymistä.159 Turvapaikanhakijalla on oltava perusteltu pelko vainosta, jotta turvapaikka tulisi annetuksi.160 Pelko on yksilöllistä, joten sen arvioinnissa tulee ottaa huomioon juuri kyseisen hakijan esittämät väitteet hänen pelon tunteestaan. Toisaalta pelon tulee olla myös perusteltua, joten ei riitä pelkästään, että keskitytään hakijan sisäisiin tuntemuksiin pelosta. Tilannetta tulee arvioida myös objektiivisesti alkuperämaan olosuhteisiin liittyvän tiedon valossa. Näin ollen perustellun pelon arvioinnissa yhdistyy subjektiivinen ja objektiivinen elementti. Subjektiivisen pelon arvioinnissa on välttämätöntä ottaa huomioon hakijan persoonallisuus sekä taustat hänen kotimaassaan. Kun taas arvioidaan pelkoa objektiivisessa mielessä, on otettava huomioon edellä esittelemäni maatieto ja pyrittävä selvittämään alkuperämaan tilanne.161 Perustellun pelon on kohdistuttava tulevaisuuteen, siihen vainoon, jota henkilö pelkää kohtaavansa, jos hän joutuu palaavansa alkuperämaahan.162 Perustellun pelon arvioinnissa on subjektiivisuuden ja objektiivisuuden lisäksi seuraavaksi kiinnitettävä huomiota ainakin vainoksi katsottaviin tekoihin ja vainon syihin.163 Ulkomaalaislain mukaisessa palautuskiellossa vaino on listattu esteeksi henkilön palauttamiselle (UlkL 147 §), joten vainon määrittely on myös tästä syystä tarpeen. 3.2.1 Vainoksi katsottavat teot ja vainon harjoittajat Vainolle ei ole olemassa universaalisti hyväksyttyä määritelmää. Yritykset määritellä vainoa ovat jääneet heikoiksi. Vainon määrittely on ongelmallista ainakin sen takia, että vaino tulee tulkita jokaisessa tapauksessa yksilöllisesti kyseessä olevan 159 UNHCR 2011: 11. 160 Aer 2016: 243. 161 UNHCR 2011: 11–12. 162 Aer 2016: 243. 163 Similä 2018: 300–301. 41 turvapaikanhakijan henkilökohtaisen tilanteen perusteella.164 Pakolaissopimuksessa vainoa ei ole määritelty tarkemmin. Sen sijaan tarkempi määrittely esimerkiksi vainoksi katsottavista teoista on otettu määritelmädirektiiviin.165 Määritelmädirektiivin mukaan vainoksi katsottavia ovat sellaiset teot, jotka ovat laatunsa tai toistuvuutensa vuoksi niin vakavia, että ne muodostavat vakavan loukkauksen ihmisen perusoikeuksia vastaan ja erityisesti niitä oikeuksia vastaan, joista ei voida poiketa EIS 15 artiklan 2 kohdan nojalla; tai kertymä erilaisia toimenpiteitä, joihin kuuluu ihmisoikeusloukkauksia, ja jotka ovat riittävän vakavia vaikuttaakseen yksilöön a alakohdassa (edellä mainittu) tarkoitettua vastaavalla tavalla (määritelmädirektiivi 9 art.). Vainoksi voidaan katsoa säännöksen mukaan siis myös kertymä sellaisia tekoja, jotka eivät yksinään olisi vainoa, mutta yhdessä muodostavat perustellun pelon vainosta. Nämä teot voivat olla erilaisia tai saman teon toistuvaa tapahtumista. Määritelmädirektiivin mukaan erityisesti on otettava huomioon EIS:n oikeudet, joista ei voida poiketa sen 15 artiklan 2 kohdan nojalla. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että vainoa määriteltäessä on otettava huomioon EIS 3 artikla.166 Määritelmädirektiivin 9 artiklassa esitellään esimerkkejä teoista, joita on pidettävä vainona. Ulkomaalaislain vainoksi katsottavia tekoja säätelevä 87 a § vastaa sisällöltään määritelmädirektiivin 9 artiklaa167. Luettelot eivät ole luonteeltaan tyhjentäviä.168 Säännöksissä vainoksi katsottavia tekoja ovat esimerkiksi 1) fyysinen, henkinen ja seksuaalinen väkivalta 2) oikeudelliset tai hallinnolliset toimenpiteet taikka poliisin toimintaan tai lainkäyttöön liittyvät toimenpiteet, jotka ovat itsessään syrjiviä tai toteutetaan syrjivällä tavalla 3) kohtuuton tai syrjivä syytteeseen paneminen tai rankaiseminen 4) muutoksenhakumahdollisuuden puuttuminen tai epääminen, minkä seurauksena on kohtuuton tai syrjivä rangaistus 5) syytteeseen paneminen tai rankaiseminen sen johdosta, että henkilö kieltäytyy asepalveluksesta selkkauksessa, jossa asepalveluksen suorittaminen sisältäisi 87.2 §:n tarkoittamia tekoja 6) luonteeltaan sukupuoleen tai lapsiin kohdistuva teko (UlkL 87.2 a §). 164 UNHCR 2011: 13. 165 Aer 2016: 244. 166 HE 166/2007 vp. 167 Aer 2016: 244. 168 Araujo 2014: 543. 42 Vainoksi katsottavia tekoja säätelevissä säännöksissä mainitaan useaan otteeseen syrjiminen. Erilaisten ryhmien syrjivä kohtelu voi joissakin tapauksissa perustaa syyn vainolle. Syrjintä ei kuitenkaan sinänsä ole kaikissa tapauksissa syy perustellulle pelolle vainosta. KHO:n tapauksessa 2016: 174 arvioitiin muun ohella sitä, että muodostaako Tansaniassa homoseksuaalia odottava kohtelu vainon. Valittaja oli kertonut, että jos hänet palautettaisiin Tansaniaan hän joutuisi jatkuvan syrjinnän ja vainon kohteeksi. Tapauksessa oikeusasteet myönsivät maatiedon perusteella, että Tansaniassa homoseksuaali voi kohdata syrjintää. Tämän lisäksi Tansaniassa samaa sukupuolta olevien seksuaalinen kanssakäyminen on kriminalisoitu. KHO katsoi kuitenkin, että yksinään kyseisen toiminnan kriminalisointia ei sinänsä voi pitää vainoksi katsottavana tekona, koska KHO:n ratkaisunsa tukena käyttämässä materiaalissa ei ollut raportoitu homoseksuaalisuudesta rankaisemisesta Tansaniassa.169 Näin ollen tapauksessa homoseksuaalisuudesta muodollisesti mahdollista rankaisemista ei katsottu ulkomaalaislain ja määritelmädirektiivin mukaiseksi kohtuuttomaksi tai syrjiväksi syytteeseen panemiseksi. Syrjintä voikin olla vainoksi katsottava teko vain, jos se luo vakavia rajoitteita elannon ansaitsemiseen, uskonnon harjoittamiseen tai koulutuksen saatavuuteen170. Määritelmädirektiivin 6 artiklan ja ulkomaalaislain 88 c §:n mukaan vainoa harjoittavat tahot ovat ensinnäkin valtio, toiseksi puolueet tai järjestöt, jotka pitävät valtiota tai huomattavaa osaa siitä hallinnassaan ja kolmanneksi muut kuin valtiolliset toimijat, jos voidaan osoittaa, että valtio, puolueet tai järjestöt eivät kykene tai halua tarjota suojelua vainoa vastaan. KHO on arvioinut oikeuskäytännössään myös yksityishenkilön tahon harjoittamaa vainoa. Kyseisessä tapauksessa yksityishenkilön taholta tulevaa uhkaa ei katsottu vainoksi, mutta asiassa tuli silti arvioida muun ohella kansainvälisen suojelun antaminen muussa kuin turvapaikan muodossa.171 Näin ollen henkilön palauttaminen voi estyä myös yksityisen henkilön tuottaman vainon perusteella. 169 KHO 2016: 174. 170 UNHCR 2011: 14. 171 KHO 29.12.2017/6928. 43 3.2.2 Vainon syyt Pakolaisaseman saamiseksi ei ole riittävää, että turvapaikanhakijan kohdalla esiintyy vainoksi katsottavia tekoja. Tämän lisäksi tekojen pitää olla seurausta turvapaikanhakijaan liittyvistä syistä.172 Vainoksi katsottavien tekojen ja vainon syiden välillä on siis oltava yhteys.173 Vainon syyt ovat kirjoitettu pakolaissopimuksen pakolaisen määritelmään. Syitä ovat henkilön alkuperä (rotu), uskonnollisuus, kansallisuus, tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuuluminen ja poliittinen mielipide. Tarkempaa sääntelyä vainon syistä on jälleen otettu määritelmädirektiivin 10 artiklaan sekä ulkomaalaislain 87 b §:ään. Syiden tulkintaa ja niistä mahdollisesti aiheutuvaa palauttamisen estymistä on hyvä havainnollistaa oikeuskäytännön avulla. Oikeuskäytäntöä löytyi eniten liittyen yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumiseen sekä uskontoon. Tästä syystä otan kyseiset syyt tarkempaan tarkasteluun. Tässä alaluvussa tarkemmin tarkastelemani tapaukset palvelevat vainon syiden selvittämisen lisäksi tutkimuskysymykseeni vastaamista. Tässä yhteydessä on nähdäkseni riittävää käsitellä vainon syitä kyseisten ratkaisujen valossa, sillä ratkaisut osoittavat, miten tietty ominaisuus voi tarkoittaa mahdollisesti vainottuun yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumista sekä miten vainon tunnistamiseen liittyviä erilaisia tulkintoja voi muodostua. KHO:n tapaus 2012: 1 on tässä yhteydessä merkittävä siinä mielessä, että siitä on pääteltävissä, että tietty yhteiskunnallinen ryhmä voi muodostua myös seksuaalisen suuntautumisen takia174. Sama seikka on tunnustettu EUT:n oikeuskäytännössä.175 Tapauksen KHO 2014: 112 perusteella myös ihmiskaupan uhrina oleminen voi tarkoittaa tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumista.176 Tapauksessa arvioitiin tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumista vainon syynä. Tapauksessa oli kyse Nigerian kansalaisesta naishenkilöstä, joka oli hakenut kansainvälistä suojelua Suomesta. Maahanmuuttovirasto oli hylännyt valittajan kansainvälistä suojelua koskevan hakemuksen, mutta myöntänyt oleskeluluvan ihmiskaupan uhrina ulkomaalaislain 52 a §:n 2 momentin nojalla. Hallinto-oikeus oli hylännyt valittajan 172 Aer 246. 173 Araujo 2014: 543. 174 KHO 2012: 1. 175 EUT tapaus C-199/12 ja C-201/12, X, Y, Z v. Minister voor Immigratie en Asiel, Kok. ECLI:EU:C:2013:720. 176 KHO 2014: 112. 44 valituksen koskien kansainvälisen suojelun myöntämistä ihmiskaupan uhrina olemisen vuoksi. Valittaja vaati muun ohella KHO:ta kumoamaan Maahanmuuttoviraston ja hallinto-oikeuden päätökset ja myöntämään valittajalle kansainvälistä suojelua. KHO:n mukaan asiassa oli ratkaistavana se, että oliko valittajalla oikeus ihmiskaupassa uhriutumisen tai tulevan uhriutumisen riskin vuoksi turvapaikkaan tai toissijaiseen suojeluun. KHO:n mukaan ihmiskaupan uhreja voitiin pitää tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään kuuluvina, joten asiassa tuli muun ohella arvioitavaksi, oliko valittajalla ollut perusteltu pelko tulla vainotuksi kotimaassaan ihmiskaupan uhrina. KHO viittasi Yhdistyneen kuningaskunnan sisäministeriön tuottamaan maatietoon todeten, että Nigeriassa naisten joutuminen ihmiskaupan uhreiksi oli laaja ja kasvava ongelma. Lisäksi KHO totesi, että naisten pakotettu prostituutio oli sukupuoleen kohdistuvaa väkivaltaa ja hyväksikäyttöä, joka voitiin katsoa vainoksi. KHO:n mukaan Ihmiskaupan uhrit saattoivat kohdata vakavia vaikutuksia palatessaan Nigeriaan. Tällaisia vaikutuksia olivat kostotoimenpiteet, syrjintä ja uudelleen uhriutuminen. KHO tunnusti myös sen, että aikaisemmin koettu vaino saattoi olla syynä kansainvälisen suojelun antamiseen. Lopuksi KHO totesi, että kaikista edellä mainituista seikoista huolimatta valittaja ei ollut kansainvälisen suojelun tarpeessa, sillä valittajalla oli mahdollista saada suojelua Nigeriassa, hänellä oli ammatti ja sukulaisia Nigeriassa ja hänen uhriutuminen oli tapahtunut Nigerian ulkopuolella.177 Tässä tapauksessa turvapaikkaa ei siis annettu vainon perusteella, vaikka henkilö kuului tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään ja oli kokenut vainoa aiemmin. Kuuluminen tiettyyn yhteiskunnalliseen ryhmään ei yleensä pelkästään luokaan pakolaisasemaa vainon perusteella178. KHO kiinnitti kuitenkin huomiota valittajan tilanteeseen haavoittuvassa asemassa olevana henkilönä ja totesi, että haavoittuva asema on otettu huomioon kun henkilölle on myönnetty oleskelulupa ihmiskaupan uhrina.179 Haavoittuvan aseman ei ihmiskaupan uhrin kohdalla voida välttämättä katsoa aiheuttavan myös vainoa180. Haavoittuvan aseman johdosta valittajan palauttaminen ei kuitenkaan tullut kyseeseen, vaikka hänelle ei kansainvälistä suojelua myönnettykään. Uskonto on yksi haastavimmin määriteltävistä vainon syistä. Yksi syy tähän on se, että uskontoon käännytään usein alkuperämaasta lähtemisen jälkeen.181 Esimerkiksi tällaista lähdön jälkeen tapahtunutta syytä kansainväliselle suojelulle kuvataan käsitteellä sur place.182 Seuraavassa KHO:n sur place- tapauksessa oli muun ohella kyse uskonnosta vainon syynä. 177 KHO 2014: 112. 178 UNHCR 2011: 17. 179 KHO 2014: 112. 180 Aer 2016: 248. 181 UNHCR 2004: 2. 182 Aer 2016: 243. 45 Tapauksessa oli kyse Iranilaisesta turvapaikanhakijasta, joka oli hakenut kansainvälistä suojelua vedoten kristinuskoon kääntymiseensä. Maahanmuuttovirasto oli hylännyt hakemuksen ja päättänyt käännyttää hakijan. Maahanmuuttovirasto oli perustellut päätöstään muun ohella valittajan uskonnollisen kääntymisen epäuskottavuudella. Hallinto-oikeudelle tekemässään valituksessa hakija vaati suullista käsittelyä, mutta hallinto-oikeus ratkaisi asian hakijan hyväksi ilman suullisen käsittelyn järjestämistä. Maahanmuuttovirasto oli päätöksessään todennut, että kristinuskoon kääntyminen saattoi Iranissa aiheuttaa vainoksi katsottavia tekoja. Kristittyjä oli esimerkiksi pidätetty, vangittu ja asetettu rikossyytteeseen. Maahanmuuttoviraston mukaan hakijan kääntyminen ei ollut kuitenkaan tullut Iranin viranomaisten tietoon, joten vainon vaaraa ei siten ollut. Maahanmuuttovirasto ei myöskään pitänyt hakijan kertomusta kristillisestä vakaumuksesta uskottavana. Hallinto-oikeus kumosi Maahanmuuttoviraston päätöksen. Perusteluissaan hallinto-oikeus totesi kristityiden, jotka aiemmin olivat muslimeita, olleen vainon kohteena Iranissa. Vainoa olivat väkivalta, uhkailu, seuranta ja pidätys. Hakijan saaman kasteen ja seurakunnan pastorin lausunnon perusteella hallinto-oikeus totesi, että epäilyä hakijan kristillisestä vakaumuksesta ei enää ollut. KHO vetosi hallinto-oikeuden esittämän ajankohtaiseen maatietoon, jonka mukaan Iranissa ei ollut uskonnonvapautta ja Iranissa kristinuskoon kääntynyt saattoi joutua vainoksi katsottavien tekojen kohteeksi. KHO painotti kuitenkin uskonnollisen vakaumuksen aitouden selvittämisen tärkeyttä vedoten UNHCR:n tuottamaan ohjeistukseen. KHO:n mukaan uskonnollisuutta ei voinut ottaa kansainvälisen suojelun antamisen syyksi ilman vakaumuksen todellisuuden arviointia. KHO katsoi suullisen kuulemisen olleen tämän arvioinnin edellytyksenä. Näin ollen KHO palautti asian hallinto-oikeuteen suullisen kuulemisen järjestämistä varten.183 Vaikka tapauksen oikeudellinen arviointi kulminoituikin uskottavuuden selvittämiseen, antoi tapaus myös tärkeää tieto siitä, millä tavalla uskonto voi olla vainon syynä. Kaikki asteet totesivat tässä tapauksessa, että uskonto voi olla vainon syynä, jos uskontoon kääntynyttä henkilö uhkaa kotimaassaan esimerkiksi pidätys tai tuomio. Maahanmuuttovirasto ei kuitenkaan pitänyt pelkoa vainosta perusteltuna siitä syystä, että uskonnon harjoittaminen ei ollut tullut kotimaan viranomaisten tietoon. Näin ollen ainakin hallinto-oikeuden ja Maahanmuuttoviraston käsitykset uskonnon ja vainon suhteesta erosivat toisistaan, sillä hallinto-oikeus ei kiinnittänyt huomiota siihen, oliko uskonnon harjoittaminen tullut viranomaisten tietoon vai ei. Hallinto-oikeus kumosi päätöksen sillä perusteella, että vakaumus vaikutti todelliselta ja sillä, että vainon vaara uskonnon perusteella oli myös todellinen.184 UNHCR:n mukaan kansainvälistä suojelua hakevan ei voida olettaa piilottelevan uskontoaan kotimaassaan. Hänen ei voida olettaa ryhtyvän toimenpiteisiin välttääkseen esimerkiksi viranomaisten taholta tulevan vainon.185 Tämän voisi nähdä seikkana, joka tulisi ottaa huomioon arvioitaessa sitä, miten 183 KHO 2017: 63. 184 KHO 2017: 63. 185 UNHCR 2004: 5. 46 hakijan tulisi jatkossa elää kotimaassaan, jotta uskontoon kääntyminen ei tulisi viranomaisten tietoon. Uskonto vainon syynä voi toimia myös esimerkkinä määritelmädirektiivin 9 artiklan tarkoittamasta loukkauksesta ihmisoikeutta vastaan vainoksi katsottavana tekona. Tämä johtuu siitä, että uskonnonvapaus on ihmisoikeus, joten sen loukkaus voi olla vainoksi katsottava teko186. Loukkauksen vakavuutta arvioitaessa on otettava huomioon se, että kaikki kiellot ja rajoitukset eivät vielä muodosta vainoksi katsottavaa tekoa. Arvioinnissa on otettava huomioon muun muassa kansainväliset ihmisoikeusstandardit ja uskonnon harjoittamisesta seuraavan rangaistuksen vakavuus.187 EUT:n mukaan ainoastaan vakava puuttuminen uskonnonvapauteen voidaan perustella vainoksi.188 Kuten todettu, yhteiskunnalliseen ryhmään kuulumisen ja uskonnon lisäksi vainon syitä ovat alkuperä, kansallisuus ja poliittinen mielipide. Syyt voivat usein mennä päällekkäin, ja samaan turvapaikanhakijaan voi soveltua esimerkiksi kaksi eri syytä189. Pelkkä syyn esiintyminen hakijan kotimaassa ei sinänsä perusta vainoa. Jokaisen syyn kohdalla on saavutettava tietty taso, jotta syyt yhdistettynä vainoksi katsottaviin tekoihin voitaisiin katsoa vainoksi, jonka perusteella hakijalle annetaan kansainvälistä suojelua ja häntä ei palauteta alkuperämaahansa.190 3.3 Toissijainen suojelu ja palautuskielto Toissijaisesta suojelusta ei ole määräyksiä pakolaissopimuksessa.191 Pakolaissopimuksen laatimisen jälkeen tilanne turvapaikkaa hakevien ihmisten kohdalla on kuitenkin kokenut muutoksen. Pelkästään pakolaissopimuksen varaan perustuva järjestelmä ei tarjoa suojaa 186 UNHCR 2011*: 9–11. 187 UNHCR 2004: 6. 188 EUT tapaus C-71/11 ja C-99/11, Saksan liittotasavalta v. Y ja Z, Kok. ECLI:EU:C:2012:518. Tapauksissa oli kyse kahdesta Pakistanilaisesta Saksaan saapuneesta turvapaikanhakijasta. He olivat tietyn uskonnollisen ryhmän jäseniä ja pelkäsivät uskontoon perustuvaa vainoa alkuperämaassaan. Saksalainen tuomioistuin pyysi tapauksista ennakkoratkaisua EUT:lta. 189 UNHCR 2011:15–16. 190 Aer 2016: 246. 191 Aer 2016: 250. 47 riittävällä tavalla kaikille turvapaikanhakijoille. Nykyisessä tilanteessa yhä useammat ihmiset pakenevat laajoja aseellisia konflikteja sekä väkivaltaisuuksia. Pakolaissopimus on luotu vastaamaan paremmin tilanteisiin, joissa edellä esitetyllä tavalla pakolaista uhkaa henkilöön liittyvä erotellusta syystä johtuva vaino.192 Useat valtiot ovat rakentaneet lainsäädäntöönsä järjestelmiä, joiden avulla pyritään tarjoamaan suojaa myös niille turvapaikanhakijoille, joille ei voida tarjota suojaa pakolaisaseman perusteella. Sekä EU:n määritelmädirektiivistä että ulkomaalaislaista löytyvä toissijainen suojelu on tällainen järjestelmä.193 Ulkomaalaislain 88 §: mukaan toissijaisen suojeluaseman perusteella annetaan oleskelulupa ulkomaalaiselle, jos edellytykset turvapaikan antamiselle eivät täyty, mutta on esitetty merkittäviä perusteita siitä, että hän joutuisi alkuperämaahan palautettuna todellisen vakavan haitan vaaraan ja hän on kykenemätön tai sellaisen vaaran vuoksi haluton turvautumaan alkuperämaan suojaan. Näin ollen toissijaista suojelua voidaan myöntää henkilölle, joka ei saa pakolaisasemaa pakolaissopimuksen mukaise