HARRI LUHTASELA Sopimattomat kaupalliset menettelyt sähköisessä kuluttajakaupassa VAASAN YLIOPISTON JULKAISUJA _______________________________ TUTKIMUKSIA 296 OIKEUSTIEDE 16 TALOUSOIKEUS VAASA 2011 III Julkaisija Julkaisuajankohta Vaasan yliopisto Joulukuu 2011 Tekijä(t) Julkaisun tyyppi Harri Luhtasela Monografia Julkaisusarjan nimi, osan numero Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia, 296 Yhteystiedot ISBN Vaasan yliopisto Talousoikeuden yksikkö PL 700 65101 Vaasa 978–952–476–378–3 ISSN 0788–6667, 0788–673X Sivumäärä Kieli 289 suomi Julkaisun nimike Sopimattomat kaupalliset menettelyt sähköisessä kuluttajakaupassa Tiivistelmä Euroopan unionissa rajat ylittävän verkkokaupan sääntely-ympäristöä on pidetty vaikeasti ennakoitavana kaupankäynnin osapuolille keskenään poikkeavista kan- sallisista kuluttajalainsäädännöistä johtuen. Tähän liittyen sopimattomia kaupalli- sia menettelyjä koskevalla direktiivillä 2005/29/EY on pyritty poistamaan rajat ylittävän kaupankäynnin esteenä pidettyjä kansallisia eroja kuluttajakaupan sään- telyssä yhtenäistämällä kaupallisten menettelyjen sääntelyä yhteisön alueella. Tässä Suomen Akatemian rahoittamassa tutkimuksessa pyritään selvittämään, miten direktiivi 2005/29/EY vaikuttaa rajat ylittävän kuluttajaverkkokaupan sään- telyyn EU:ssa. Tutkimus toteutetaan tarkastelemalla direktiivin artiklojen 5-9 ja liitteen I säännöksiä rinnakkain pääosin aiemman yhteisön tason sähköistä kau- pankäyntiä koskevan sääntelyn kanssa. Lisäksi huomiota kiinnitetään direktiivin kansalliseen toimeenpanoon jäsenvaltioista Suomessa, Saksassa ja Englannissa niiltä osin, kuin tarkasteltavat säännökset on toimeenpantu huomattavasti direktii- vistä poiketen. Tutkimus osoittaa, että yhteisön tasolla direktiivi 2005/29/EY ei tuo yleisesti otta- en sisällöllisesti huomattavaa muutosta sähköisenkuluttaja kaupan sääntelyyn, sillä useita direktiivin sääntelemiä asioita on käsitelty jo direktiivin edeltäjänä pidettävissä olevassa direktiivissä 1984/450/ETY ja muissa aiemmissa direktiiviin nähden etusijalla olevissa yhteisön säännöksissä. Puitedirektiivinä direktiivi 2005/29/EY kuitenkin täydentää jossain määrin aiempia säännöksiä. Tutkimuksen kohteena olevien jäsenvaltioiden tasolla direktiivin pyrkimys säännösten täys- harmonisointiin näkyy kuitenkin pyrkimyksenä yhdenmukaisempaan toimeenpa- noon kuin direktiivin edeltäjänä pidettävissä olevan direktiivin 1984/450/ETY osalta. Direktiiviin pohjautuvassa sääntelyssä on kuitenkin Saksan ja Suomen osalta paikoin havaittavissa pieniä epäyhtenäisyyksiä direktiivin toimeenpanevien säännösten ja direktiivin tekstin välillä. Asiasanat EU-oikeus, verkkokauppa, markkinointi, kuluttajansuoja V Publisher Date of publication Vaasan yliopisto December 2011 Author(s) Type of publication Harri Luhtasela Monograph Name and number of series Proceedings of the University of Vaasa. Research Papers, 296 Contact information ISBN University of Vaasa Faculty of Business Studies Business Law P.O. Box 700 FI–65101 Vaasa, Finland 978–952–476–378–3 ISSN 0788–6667, 0788–673X Number of pages Language 289 Finnish Title of publication Unfair Commercial Practices in Electronic Commerce Abstract The legislative environment for cross-border e-commerce in European Union has been considered to be difficult to predict for its participants because of diverging national legislation. The European Commission has aimed to abolish those per- ceived barriers by issuing the Unfair commercial practices directive which strives to harmonise the regulations of commercial practices in the European Union. The aim of this research, funded by the Academy of Finland, is to determine how the Unfair commercial practices directive affects to the regulations of business-to- consumer electronic commerce in the EU. The research has been carried out by comparing the articles 5-9 and regulations of annex I of directive 2005/29/EC in parallel with previous community level e-commerce legislation. Furthermore, attention is also paid to the national implementation of the directive 2005/29/EC in Finland, Germany and England in those cases where the provisions reviewed have been implemented significantly dissimilar way in above mentioned countries in comparison to the text of the directive. According to the research the directive 2005/29/EC does not bring in significant contentual change compared to the previous e-commerce regulations on the community level. This results from the fact that many of the topics regulated by the directive have already been regulated earlier by the directive 1984/450/EEC and by other existing sector-specific directives which take preference to the di- rective 2005/29/EC. However as a framework directive the directive 2005/29/EC will complement existing sector-specific provisions to some extent. In the target countries directive’s purpose to maximum harmonisation manifests itself in a more uniform implementation of the directive on national level compared to the implementation of its predecessor, the directive 1984/450/EEC. In spite of that the implementation of the directive cannot be said to be fully consistent with the text of the directive 2005/29/EC in Germany and in Finland. Keywords EU-law, electronic commerce, marketing, consumer protection VII ESIPUHE Internetissä harjoitettava sähköinen kuluttajakauppa alkaa tulla jo aikuisikään. Sähköisen kaupankäynnin kehitys ja uusi sääntely nostavat edelleen pintaan uu- denlaisia kysymyksiä. Tämä tutkimus pohjautuu osittain aiempaan sähköisen kaupankäynnin tutkimukseen, jota olen suorittanut Vaasan yliopiston talousoi- keuden laitoksella vuodesta 2000 alkaen sähköistä kaupankäyntiä käsittelevissä pro gradu, lisensiaatti- ja väitöskirjatutkimuksissa. Viimeksi mainitussa olen si- vunnut myös tässä tutkimuksessa pääasiallisen huomion kohteena olevaa direktii- viä 2005/29/EY. Kaikkiaan tämän käsillä olevan tutkimuksen voi katsoa osittain syventävän em. aiempia tutkimuksia. Haluan kiittää professori Asko Lehtosta hyödyllisistä tutkimukseen liittyvistä kommenteista. Kiitokset myös refereenä toimineelle professori Risto Nuolimaal- le. Lisäksi haluan kiittää kaikkia tutkimuksen valmistumiseen myötävaikuttaneita. Tutkimus on suoritettu Suomen akatemian rahoittaman aihetta käsittelevän tutki- musprojektini puitteissa. Haluan esittää kiitokset Suomen Akatemialle saamastani taloudellisesta tuesta. Vaasassa 1.12.2011 Harri Luhtasela IX Sisällys ESIPUHE ............................................................................................................ 7 1 JOHDANTO ................................................................................................. 1 1.1 Tutkimuksen lähtökohta .................................................................... 1 1.1.1 Kaupallinen informaatio verkkokaupassa ........................... 3 1.1.2 Kaupallisen informaation sääntely ...................................... 6 1.1.3 Direktiivin 2005/29/EY taustaa ja tavoitteita ...................... 9 1.2 Tutkimuksen toteutus ....................................................................... 11 1.2.1 Tutkimusongelma ja tutkimuksen rajaus ........................... 11 1.2.2 Tutkimusmetodi ............................................................... 16 1.3 Oikeuslähteet ja niiden käyttö ........................................................... 18 1.4 Tutkimuksen rakenne ....................................................................... 20 2 DIREKTIIVIN SOVELTAMINEN JA RAKENNE .................................... 22 2.1 Harmonisointi .................................................................................. 22 2.2 Suhde sisämarkkinaperiaatteeseen .................................................... 24 2.3 Suhde muihin direktiiveihin.............................................................. 29 2.4 Direktiivin soveltamisalue ................................................................ 30 2.5 Kolmiosainen rakenne ...................................................................... 33 2.5.1 Tulkintoja rakenteesta ...................................................... 35 2.5.2 Direktiivin soveltaminen .................................................. 39 2.6 Direktiivin kansallinen toimeenpano................................................. 41 3 SOPIMATON KAUPALLINEN MENETTELY ......................................... 43 3.1 Sopimaton kaupallinen menettely käsitteenä ..................................... 44 3.2 Menettelyn sopimattomuuden yleiset edellytykset direktiivissä ........ 47 3.3 Huolellinen ammatinharjoittaminen .................................................. 48 3.3.1 Määritelmä ....................................................................... 48 3.3.2 Toimialan yleiset periaatteet ............................................. 53 3.4 Taloudellisen käyttäytymisen vääristäminen ..................................... 54 3.4.1 Määritelmä ....................................................................... 54 3.4.2 Suhde muuhun kaupalliseen vaikuttamiseen ..................... 58 3.5 Keskivertokuluttaja .......................................................................... 60 3.5.1 Taustaa............................................................................. 60 3.5.2 Keskivertokuluttajan muodot ........................................... 62 3.5.3 Menettelyn kohderyhmän määrittäminen verkko- kaupassa ........................................................................... 62 3.5.4 Keskivertokuluttajan määrittäminen ................................. 64 3.6 Keskivertokuluttaja suojaa tarvitsevista ryhmistä .............................. 69 3.6.1 Taustaa............................................................................. 69 3.6.2 Määritelmä ....................................................................... 70 3.6.3 Kaupalliset menettelyt suojaa tarvitsevien ryhmien osalta ............................................................................... 72 3.6.4 Soveltamisala ................................................................... 75 3.7 Yhteenveto ....................................................................................... 76 X 4 HARHAANJOHTAVAT TOIMET ............................................................. 78 4.1 Harhaanjohtavat ominaisuudet .......................................................... 79 4.1.1 Totuuden vastaisuus ......................................................... 82 4.1.2 Harhauttavuus .................................................................. 84 4.1.3 Harhaanjohtava informaatio ............................................. 86 4.1.3.1 Tuotteen olemassaoloa ja luonnetta koskevat tiedot ........................................................... 89 4.1.3.2 Tuotteen pääominaisuudet ........................... 91 4.1.3.2.1 Tuotekohtaiset ja tuotteen käyttöön liittyvät ominaisuu- det .......................................... 92 4.1.3.2.2 Myyntiprosessia ja asiakassuhdetta koskevat tiedot ...................................... 94 4.1.3.2.3 Päällekkäisyyksiä direktiivin muiden säännösten kanssa ...... 94 4.1.3.3 Myyntiprosessin luonteeseen ja sitoumuksiin liittyvät tiedot .............................................. 96 4.1.3.4 Tuotteen hintaa koskevat tiedot .................... 97 4.1.3.5 Tuotteen huoltoa koskevat tiedot ............... 101 4.1.3.6 Elinkeinonharjoittajaa koskevat tiedot ....... 102 4.1.3.7 Kuluttajan oikeuksia ja riskejä koskevat tiedot ......................................................... 104 4.2 Asiayhteydessä harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt................... 106 4.2.1 Sekaannusta kilpailijoiden tunnusten kanssa aiheuttava markkinointi ................................................................... 107 4.2.2 Käytännesääntöihin sitoutuminen ................................... 108 4.3 Yhteenveto ..................................................................................... 111 5 HARHAANJOHTAVAT MAINITSEMATTA JÄTTÄMISET ................. 115 5.1 Olennaiset tiedot yleisesti ............................................................... 117 5.1.1 Muihin säännöksiin pohjautuvat tiedot ........................... 120 5.1.2 Tiedon muoto ja ajankohta ............................................. 122 5.1.3 Kaupallisen menettelyn luonnetta koskeva tieto ............. 126 5.1.4 Viestintävälineen vaikutus tiedotusvelvollisuuteen ......... 129 5.2 Olennaiset tiedot ostokehotuksen yhteydessä .................................. 131 5.2.1 Tuotteen pääominaisuudet .............................................. 138 5.2.2 Elinkeinonharjoittajan yhteystiedot ja henkilöllisyys ...... 139 5.2.3 Tuotteen hinta ................................................................ 141 5.2.4 Huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista poikkeavat myynnin jälkeiset menettelyt ........................ 143 5.2.5 Irtisanomis- ja peruuttamisoikeutta koskeva tieto ........... 145 5.3 Yhteenveto ..................................................................................... 147 6 AGGRESSIIVISET KAUPALLISET MENETTELYT ............................. 151 6.1 Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodot .......................... 153 6.1.1 Häirintä .......................................................................... 157 XI 6.1.2 Sopimaton vaikuttaminen ............................................... 161 6.1.2.1 Valta-asema ............................................... 161 6.1.2.2 Valta-aseman käyttäminen ......................... 163 6.1.3 Pakottaminen ................................................................. 165 6.2 Arviointikriteerit ............................................................................ 168 6.2.1 Menettelyn pääpiirteet sekä kesto ja paikka .................... 170 6.2.2 Vastoinkäymisten hyödyntäminen .................................. 171 6.2.3 Oikeuksien käytön vaikeuttaminen ................................. 173 6.2.4 Uhkailu laittomilla toimilla ............................................ 174 6.3 Yhteenveto ..................................................................................... 176 7 AINA SOPIMATTOMAT KAUPALLISET MENETTELYT ................... 180 7.1 Harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt .......................................... 185 7.1.1 Sopimattomat perättömät lausunnot................................ 186 7.1.1.1 Käytännesäännöt ja hyväksyntä ................. 186 7.1.1.2 Kuluttajan oikeusasemaa koskeva harhaanjohtaminen .................................... 190 7.1.1.3 Tuotteen laillista myyntiä koskeva harhaanjohtaminen .................................... 191 7.1.1.4 Markkinatilanne sekä toiminta mark- kinoilla ...................................................... 193 7.1.1.5 Eräät tuotteen yksittäiset ominaisuudet ja vaikutukset ................................................ 197 7.1.1.6 Myynninjälkeisten palvelujen saatavuus ja kieli ........................................................... 201 7.1.2 Sopimattomat markkinointimenetelmät .......................... 205 7.1.2.1 Täkymainonta ja -myynti ........................... 205 7.1.2.2 Negatiivinen sopimussidonta ..................... 209 7.1.2.3 Pyramidijärjestelmät .................................. 213 7.1.2.4 Tuotteen alkuperää koskeva harhauttami- nen ............................................................ 215 7.1.2.5 Piilomainonta ............................................ 217 7.1.2.6 Markkinointiarpajaishuijaukset ja ilmainen-sanan käyttö markkinoinnissa ..... 223 7.2 Aggressiiviset kaupalliset menettelyt .............................................. 228 7.2.1 Ei-toivottu suoramainonta .............................................. 230 7.2.2 Lapsille suunnatut suorat ostokehotukset ........................ 232 7.3 Yhteenveto ..................................................................................... 234 8 YHTEENVETO ........................................................................................ 239 8.1 Keskeisiä direktiivin piirteitä kuluttajaverkkokaupan sääntelyssä ... 240 8.2 Yleisesti direktiivin sääntelystä ...................................................... 246 LÄHTEET ...................................................................................................... 250 OIKEUSTAPAUSLUETTELO ....................................................................... 273 XIII Lyhenteet AGCM Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato ASA Advertising Standards Authority Asetus 601/2008 Valtioneuvoston asetus kuluttajien kannalta sopimat- tomasta menettelystä markkinoinnissa ja asiakassuh- teissa BERR Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof BIS Department for Business innovation & skills DG SANCO Komission terveys ja kuluttaja-asioiden pääosasto Direktiivi sähköisestä kaupankäynnistä Direktiivi 2000/31/EY tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista DTI Department of Trade and Industry EA Enterprice Act 2002 Etämyyntidirektiivi Direktiivi 1997/7/EY, kuluttajansuojasta etäsopimuk- sissa FTC Federal Trade Commision Harhaanjohtavaa ja ver- tailevaa mainontaa kos- keva direktiivi Direktiivi 2006/114/EY harhaanjohtavasta ja vertaile- vasta mainonnasta Harhaanjohtavaa mainontaa koskeva di- rektiivi Direktiivi 84/450/ETY harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallin- nollisten määräysten lähentämisestä HE Hallituksen esitys Henkilötietodirektiivi Direktiivi1995/46/EY yksilöiden suojelusta henkilö- tietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikku- vuudesta Hintamerkintäasetus Asetus kulutushyödykkeen hinnan ilmoittamisesta markkinoinnissa 30.12.1999/1359 HTL Henkilötietolaki 22.4.1999/523 ICC International Chamber of Commerce JFT Tidskrift utgiven av juridiska föreningen i Finland KKO Korkein oikeus Kohtuuttomuusdirektiivi Direktiivi 1993/13/ETY kuluttajasopimusten kohtuut- tomista ehdoista Kom Euroopan yhteisöjen komissio KSL Kuluttajansuojalaki 20.1.1978/38 Kuluttajakauppadirektiivi Direktiivi 1999/44/EY kulutustavaroiden kauppaa ja niihin liittyviä takuita koskevista tietyistä seikoista MAO Markkinaoikeus MD Marknadsdomstolen XIV MFL Marknadsföringslag 2008:486 MT Markkinatuomioistuin OFT Office of Fair Trading Oikeustoimilaki Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista 13.6.1929/228 PHA 1997 Protection from Harassment Act 1997 PL Suomen perustuslaki 11.6.1999/731 Prop Regeringens proposition RahankeräysL Rahankeräyslaki 31.3.2006/255 SI Statutory Instrument SI 2000 No. 2334 The Consumer Protection (Distance Selling) Regula- tions SI 2008 No. 1277 The Consumer Protection from Unfair Trading Regu- lations 2008. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva di- rektiivi Direktiivi 2005/29/EY sopimattomista elinkeinonhar- joittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menette- lyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston di- rektiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta. Sopimus Euroopan unio- nin toiminnasta Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopi- muksen ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen muuttamisesta. SopMenL Laki sopimattomasta menettelystä elinkeinotoimin- nassa 22.12.1978/1061 SOU Statens offentliga utredningar Sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivi Direktiivi 2002/58/EY henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla Televisio ilman rajoja direktiivi Euroopan neuvoston (1989) direktiivi 89/552/ETY televisiotoimintaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovitta- misesta USC United States Code UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vertailevaa mainontaa koskeva direktiivi Direktiivi 97/55/EY harhaanjohtavaa mainontaa kos- kevan direktiivin 84/450/ETY muuttamisesta sisällyt- tämällä siihen vertaileva mainonta WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 1 JOHDANTO 1.1 Tutkimuksen lähtökohta Kaikille avointa kaupankäyntiä on Internetissä harjoitettu jo yli 15 vuotta. Kaiken kaikkiaan esimerkiksi Tilastokeskuksen keväällä 2006 tekemän tutkimuksen mu- kaan tietoverkon kautta ostoksia oli jo tuolloin tehnyt lähes puolet suomalaisista1. Vuonna 2010 suomalaiset ostivat tavaroita ja palveluita verkosta jo n. 9,4 miljar- dilla eurolla2. Tietoverkossa tapahtuvan kaupankäynnin volyymi ja arvo ovat maailmanlaajuisesti kasvaneet vuosi vuodelta3. Useiden arvioiden mukaan verk- kokaupan kasvu tulee tulevaisuudessa edelleen jatkumaan. Esimerkiksi pankkiiri- liike J.P.Morganin mukaan Internetissä käytävän kuluttajaverkkokaupan arvo oli vuonna 2009 maailmanlaajuisesti 481,6 miljardia dollaria ja vuoteen 2013 men- nessä sen ennustetaan kasvavan 963 miljardiin dollariin4. Tietoverkon hyödyntämiseen kaupankäyntiin on olemassa useita erilaisia mahdol- lisia kannustimia kaupankäynnin näennäisen helppouden ja vaivattomuuden li- säksi. Yllykkeinä saattaa toimia esimerkiksi mahdollisuus alempiin hintoihin, joka aiheutuu mm. kauppiaiden vähentyneistä kuluista, mahdollisuudesta välttää paikallisia veroja ja pääsystä laajemmille sekä myös uudenlaisille markkinoille (kuten esim. lentolippujen kauppa Internetissä). Osaltaan tähän ja kaupankäynnin vaivattomuuteen vaikuttaa myös se, että tietoverkko on omiaan vähentämään tuot- teiden etsintäkustannuksia ja helpottamaan tuotteiden vertailua. Internetin etuna kaupankäynnissä voi pitää myös sitä, että siellä pystytään toteuttamaan erikoistu- neita markkinoita ja erilaisia markkinapaikkoja (kuten Ebay) sekä markkinoita, jotka soveltuvat erittäin pieniin ostoksiin5. Edelleen yhtenä yllykkeenä verkossa 1 Sirkiä 2006:16–18. 2 Luku perustuu TNS Gallupin yhteistyössä Asiakkuusmarkkinointiliitto ASML:n ja Kaupan liiton kuluttajahaastatteluilla keräämään ja muista lähteistä varmentamaan Verkkokauppatilas- to 2010:en. 3 Esimerkiksi Yhdysvalloissa vuoden 2011 toisella neljänneksellä kuluttajaverkkokauppa kas- voi Yhdysvaltojen kauppaministeriön alaisen tilastotoimiston julkaisemien virallisten lukujen mukaan arviolta 17,6 % (±2,5 %) edellisen vuoden vastaavaan ajanjaksoon verrattuna ja oli vuodenaikaan mukautetulta arvoltaan 47,5 miljardia dollaria. Tavanomainen vähittäiskauppa kasvoi samana ajanjaksona 8,1 % (±0,2 %) vastaavaan edellisen vuoden ajanjaksoon verrattu- na. (U.S. Census Bureau 2011). 4 J.P. Morgan 2011:90. 5 Verkkokauppaa ei rajoita rajallinen hyllytila samassa mitassa kuin tavallista kaupankäyntiä. Täten myös pieniä kuluttajaryhmiä on mahdollista palvella taloudellisesti kannattavasti. Tä- hän liittyen huomiota on saanut Chris Andersonin alkujaan vuonna 2004 osoittama ”kysynnän pitkä häntä” (engl. long tail) -ilmiö, jonka mukaan tuotteiden suosiota suhteessa kysynnän määrään kuvaavan kysyntäkäyrän ”häntä” on kapea, mutta pitkä. Verkkokaupat pystyvät vir- 2 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tapahtuvaan kaupankäyntiin voi pitää sitä, että tietoverkko saattaa mahdollistaa pääsyn tavaroihin tai palveluihin, jotka voivat olla omassa oikeusjärjestyksessä kiellettyjä, kuten esim. uhkapelaaminen. Kuluttajien ostohalukkuutta Internetissä saattaa lisätä lisäksi se, että he voivat eräissä suhteissa olettaa säilyttävänsä pa- remmin yksityisyyden tietoverkossa tapahtuvassa kaupankäynnissä kuin perintei- sessä kaupankäyntimenetelmässä.6 Tietoverkon tuomia mahdollisuuksia kaupan- käyntiin ei tule kuitenkaan liikaa korostaa, sillä sen tuomista eduista huolimatta sen hyödyntämiseen vaikuttavat myös erilaiset yksilökohtaiset ja yhteiskunnalli- set seikat7. Vaikka sähköinen kaupankäynti on vuosi vuodelta kasvanut, Euroopan unionin sisällä suuri osa kuluttajaverkkokaupasta koostuu vuonna 2011 julkaistun kysely- tutkimukseen perustuvan Flash Eurobarometrin mukaan keskimääräisesti edelleen jäsenvaltioiden kansallisten rajojen sisällä käytävästä kuluttajaverkkokaupasta, vaikka Internet mahdollistaa ideaalisesti jäsenvaltioiden rajat ylittävän kaupan- käynnin.8 Verkkokaupan ja Euroopan sisämarkkinoiden tarjoamat uudet mahdol- lisuudet parantaa hyvinvointia mm. laajemman valikoiman ja hintakilpailun muo- dossa ovat täten jääneet Euroopassa suurelta osin hyödyntämättä9. Suurimpana syynä em. Eurobarometritutkimuksen vastaajat pitivät käytännössä luottamuspu- laa ulkomaisiin toimijoihin10. Aiemmin, kuten vuonna 2006 julkaistun Eurobaro- metritutkimuksen pohjalta, yhtenä syynä tähän luottamuspulaan on pidetty vä- himmäisdirektiivien mahdollistamaa jäsenvaltiosta toiseen vaihtelevaa kuluttaja- lainsäädäntöä11. Lisäksi myös elinkeinonharjoittajat katsoivat jo vuonna 2002 julkaistun Eurobarometritutkimuksen mukaan jäsenvaltiosta toiseen vaihtelevan lainsäädännön muodostavan merkittävän esteen rajat ylittävän mainonnan ja tuaalisen hyllytilan edullisuuden vuoksi saamaan huomattavan kassavirran myös tästä kivijal- kakaupan kannalta kannattamattomiin marginaalisiin tuotteisiin kohdistuvasta kysynnästä. (Anderson 2008:15–26 ja ks. myös Salmenkivi & Nyman 2007:187–189). 6 Scott 2004:479. 7 Ks. myös Ruotsalainen 2011:23. 8 Euroopan yhteisöjen komissio 2011:5 ja 13–15. Vastaavasti vähittäiskauppaa harjoittaville yrityksille tehdyn kyselytutkimuksen mukaan keskimäärin 53 % jäsenvaltioissa haastatelluista vähittäiskaupoista myy tuotteita Internetissä ja ainoastaan 22 % harjoittaa rajat ylittävää kulut- tajaverkkokauppaa (Euroopan yhteisöjen komissio 2011 b:5, 12 ja 19-20). Tosin vaihtelu eri jäsenvaltioiden välillä osallistumisessa rajat ylittävään kuluttajakauppaan on molempien edel- lä viitattujen tutkimuksien mukaan suurta. 9 Komissio katsoo ajoneuvojen rajat ylittävään kaupankäyntiin liittyviin kokemuksiin viitaten, että jo pelkästään se, että rajat ylittävästä kaupankäynnistä tulisi todellinen vaihtoehto, olisi omiaan piristämään myös kotimarkkinoiden kilpailua ilman, että kuluttajien enemmistö edes osallistuisi rajat ylittävään kaupankäyntiin. (Kom 2007/99:10). 10 Euroopan yhteisöjen komissio 2011:30. 11 Kom 2006/744 lopullinen: 7. Kuluttajansuojan alalla vähimmäisdirektiivit asettavat kulutta- jansuojan vähimmäistason, joka jäsenvaltioiden tulee saavuttaa mahdollistaen kuitenkin myös siitä pidemmälle menevän kuluttajansuojantason. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 3 markkinoinnin harjoittamiselle12. Tämän jäsenvaltiosta toiseen vaihdelleen lain- säädännön on komissiossa katsottu koituneen kuluttajien haitaksi mm. vähäisem- män tarjonnan sekä tehottomammasta kilpailusta ja suuruuden edun puuttumisesta aiheutuneiden korkeampien kansallisten hintojen muodossa13. 1.1.1 Kaupallinen informaatio verkkokaupassa Informaation vaihdolla on merkittävä osa kaikessa kaupankäynnissä14. Sähköises- sä kaupankäynnissä tuotteita myyvien yritysten tarjoaman informaation merkityk- sen voi kuitenkin katsoa olevan korostunut tavanomaiseen kaupankäyntiin verrat- tuna jopa siinä mitassa, että kauppiaan ja ostajan välistä informaation vaihtoa voi- daan pitää markkinapaikan keskeisenä osana15. Informaation keskeinen merkitys sähköisessä kaupankäynnissä johtuu suurelta osin verkkokauppiaan, kuluttajan ja tuotteen ajallisesta ja tilallisesta etäisyydestä aiheutuvasta fyysisyyden puutteesta. Verkkokaupassa kuluttajat eivät pääsääntöisesti pysty muodostamaan käsitystä mainostettavasta tuotteesta fyysisesti havainnoimalla, vaan joutuvat muodosta- maan sen saatavilla olevan informaation välityksellä. Lisäksi verkkokaupalle on luonteenomaista se, että voidakseen fyysisesti perehtyä tuotteeseen kuluttajat jou- tuvat usein ostamaan tuotteen16. Kuluttajakaupalle luonteenomaisen informaation epäsymmetrisyyden17 ongelman voikin katsoa kuluttajaverkkokaupassa olevan korostunut18. Tätä tosin on osin pyritty uudenlaisilla menetelmillä vähentämään19. Informaation epäsymmetrisyyden ongelma on joka tapauksessa omiaan aiheutta- 12 Euroopan yhteisöjen komissio 2002:41–42. 13 Esim. Coleman 2001:4–5. 14 Radeideh 2005:190–191 ja ks. myös yleisesti Kaasalainen 2008:22–27. 15 Esim. Dickie 1999: 65. Myös tavanomaisessa kaupankäynnissä markkinoinnin ns. informatii- visen funktion merkitystä kaupankäyntitapahtumalle on pidetty merkittävänä jo pitkän aikaa (ks. esim. Tiili 1979:1–2). 16 Scott 2004:480 ja Coteanu 2005:23 ja 139–140. 17 Epäsymmetrisen informaation teorian kehittivät 1970-luvulla, sittemmin tästä teoriasta talous- tieteen Nobelilla palkitut, tutkijat George Akerlof, Michael Spence ja Joseph Stiglitz.Nobel. (Ks. tarkemmin esim. Nobel-komitean Intenet-sivuilta: . Ks. myös yleisesti esim. Gomez 2004:200–207, Radeideh 2005:241–242 ja Twigg-Flesner & Schulze 2010:132–134. 18 Australian Competition & Consumer Commission 1997:7–8. Ks. myös Coteanu 2005:xi-xii, 127–128 sekä viitteet, 139 ja 150 sekä 207–208 ja Radeideh 2005:199–200 sekä yleisesti Scott 2004:479–480 . Toisaalta on myös esitetty, että kauppiaan roolin muuttuessa lähinnä vä- littäjäksi kuluttajan ja valmistajan välille, informaation epäsymmetrisyyden ongelma olisi me- nettämässä merkitystään tällaisissa liikesuhteissa (Twigg-Flesner & Schulze 2010:133). 19 Epäsymmetrisen informaation vähentämiseksi (sekä verkossa että perinteisimmillä ostopai- koilla) on kehitetty Internetissä erilaisia ratkaisuja, kuten erilliset informaation tarjontaan eri- koistuneet sivustot sekä toisten kuluttajien tarjoama informaatio (Quirk & Rotchild 2010:335– 336). 4 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia maan epäluottamusta tätä kaupankäyntimenetelmää kohtaan sekä toisaalta myös vähentämään rationaalista ostoskäyttäytymistä20. Epäluottamusta on edelleen omiaan lisäämään myös muut verkkokaupalle ominaiset seikat, kuten yrittäjyyden demokratisoituminen Internetissä. Tämä aiheutuu siitä, että Internet vähentää markkinoille tulon esteitä verrattuna verkon ulkopuoliseen kaupankäyntiin, mikä on omiaan lisäämään verkossa myös sellaisten kauppiaiden määrää, joille rehelli- nen liiketoiminta ei ole ensisijainen tavoite. Tätä vaikutusta edelleen tehostaa jos- sain määrin se, että useimmista verkkokommunikaatiomenetelmistä puuttuu välit- täjätaho, joka suorittaisi kaupallisen sisällön toimituksellista kontrollointia. 21 Myös elinkeinonharjoittajille tietoverkko on haasteellinen media. Internet-tieto- verkon voi katsoa olevan yhdistelmä erilaisista perinteisen median muodoista, mutta lisäksi sen voi katsoa sisältävän täysin uusia ominaisuuksia22. Tämä mah- dollistaa elinkeinonharjoittajalle monenlaisia erilaisia toimintatapoja ja menetel- miä23. Myös markkinointi-informaatiota tuotteistaan elinkeinonharjoittaja pystyy antamaan esim. verkkosivuilla monella eri tavoin. Tällaista tietoa on mahdollista tarjota esimerkiksi perinteisiä mediamainonnan muotoja muistuttaen suoraan verkkosivustoilla ja mahdollisesti myös esim. hyperlinkkien avulla järjesteltynä.24 Kaupallista informaatiota voidaan tarjota verkkosivuilla muodossa, joka saattaa tehdä sivustot raskaammiksi ja siten vähentää sivustojen käyttömukavuutta. Täl- laista voi olla informaation tarjoaminen esim. erilaisten hyppyikkunoiden tai mai- noslinkkien eli bannereiden muodossa. Lisäksi Internetiä voi pitää vuorovaikut- teisempana kuin muita medioita: markkinoinnissa on mahdollista hyödyntää eri- laisia Internetin keskusteluryhmiä (engl. message board) ja reaaliaikaisia keskus- telusivustoja (engl. chat rooms).25 Voi katsoa, että Internet on vastuussa suurim- 20 Ks. myös Coteanu 2005:24 ja 127. Yleensäkin tavaroita ja palveluita koskevan väärän tai epätäydellisen informaation syöttäminen markkinoille vaikuttaa kielteisesti markkinoiden suo- rituskykyyn haitaten sekä kuluttajia että rehellisiä kauppiaita (Larabie-LeSieur 1996 ja ks. myös Coteanu 2005:138). 21 Quirk & Rotchild 2010:333–334. Toisaalta erikokoisten verkkokauppojen markkinaosuuksiin viitaten on esitetty lähinnä Yhdysvaltoja koskien, että markkinoille tulon esteet ovat kasva- massa verkkokaupassa, sillä uusilta pieniltä verkkokauppiailta puuttuvat suuruuden edut ovat omiaan vaikeuttamaan heidän mahdollisuuttaan pärjätä hintakilpailussa tässä yhä kilpaillum- massa ympäristössä (J.P. Morgan 2011:81). 22 Bradley 2004:380–381. 23 Esim. Kiviniemi 2009:87. 24 Streng 2009:217–218. Kyseinen www-sivuilla kaupallisessa tarkoituksessa annettu informaa- tio saattaa olla usein kuluttajan itse tavoittelemaa tietoa. Tähän liittyen puhutaankin niin sano- tusta veto-markkinoinnista (engl. Pull-marketing) erotukseksi elinkeinonharjoittajan itse aktii- visesti kuluttajalle tarjoamasta tiedosta, jollaisesta markkinoinnista käytetään myös nimitystä työntö-markkinointi (engl Push-marketing) (Vanrysdam 2010:47-52 ja ks. myös Streng 2009:217). 25 Bradley 2004:381 sekä 386–389 ja esim. Harker 2008:299 sekä ks. myös Streng 2009:217. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 5 masta osasta viimeaikojen uusista markkinointimenetelmistä26. Yritykset pystyvät halutessaan tarjoamaan tietoverkossa runsaasti informaatiota, koska Internetissä tarjottu informaatio maksaa vain murto-osan siitä, mitä se maksaa painetussa me- diassa tai muissa joukkoviestimissä. Lisäksi yksikkökustannuksia alentavat edelli- siin verrattuna huomattavasti suurempi mainonnan potentiaalinen vastaanottaja- määrä27. Internetin ansiosta myös pienet yritykset pystyvät halvalla toteuttamaan maailmanlaajuisia markkinointikampanjoita ja toisaalta myös kohdistettuja kam- panjoita28. Informaation suuresta tarjonnasta johtuen ongelmaksi saattaa muodos- tua informaation laadukkuus. Tietoverkossa ongelmia voi aiheuttaa esimerkiksi yrityksen kotisivulla ja sen ulkopuolella sijaitsevien mainoksien ja mainoslinkki- en ajan tasalla pitäminen. Vanhentuneen markkinointi-informaation jakaminen verkkosivuilla voi harhauttaa kuluttajaa, mistä vastuu voi aiheutua elinkeinonhar- joittajalle29. Elinkeinonharjoittajan saattaa tosin olla mahdoton valvoa omia van- hentuneita graafisia mainoslinkkejään verkossa, sillä vanhentunut mainos saattaa näkyä verkossa myös elinkeinonharjoittajasta riippumattomista syistä. Poistettu mainos on saattanut jäädä tallelle esimerkiksi välimuistia ylläpitävän operaattorin tiedostoihin ja tiedonsiirron tehostamiseksi alkuperäistä sivua ei käydä tarkista- massa, vaan mainos siirretään suoraan välimuistiin tallentaneelta palvelimelta käyttäjän koneelle. Internet-palvelun tarjoajat käyttävät välimuistiin tallentamista tiedonsiirron tehostamiseksi ympäri maailmaa. Toisaalta voi kuitenkin olla mah- dotonta selvittää, onko mainoslinkki ollut koskaan paikkansa pitäväkään. Kuluttajien tiedonhankintaa elinkeinonharjoittajan verkkosivuilta voi vaikeuttaa markkinoinnin informatiivisten tavoitteiden lähtökohtainen yksipuolisuus eli se, että markkinoinnissa informaation antoon yleensäkin yhdistyy pyrkimys luoda positiivinen mielikuva markkinoinnin kohteesta ja siten myös jossain määrin vai- kuttaa kuluttajien käyttäytymiseen tuotetta kohtaan. Käytännössä tietoverkon voi- kin katsoa muodostavan kuluttajille tiedonlähteen ja verkkokauppaa käyville elin- keinonharjoittajille tulonlähteen. Näistä erilaisista markkinointi-informaation käyttötarkoituksista voi aiheutua ristiriitoja30. 26 Enkvist 2009:114. 27 Pink 2001:449. 28 Enkvist 2009:114–115. 29 Coteanu 2005:23. 30 Ks. myös tavanomaista kaupankäyntiä koskien esim. Tiili 1979:2–3. 6 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 1.1.2 Kaupallisen informaation sääntely Markkinoiden tarjoaman informaation paikkansa pitävyyttä koskeva sääntely on alkanut kehittyä useissa valtioissa teollistumisen aiheuttamien paineiden myötä 1900-luvun alkupuolelta lähtien. Alkujaan sääntelyn lähtökohtana olivat yritysten välisen kilpailun vääristymisen estämiseen liittyneet näkökohdat.31 Euroopan yh- teisön tasolla markkinainformaatiota koskevan sääntelyn yhtenäistäminen nähtiin tarpeelliseksi 1960-luvulta lähtien. Kehitykseen vaikutti se, että jäsenvaltioiden poikkeavat säännökset katsottiin suurelta osin vain sisämarkkinakaupan esteeksi. Varsinaiseen kuluttajansuojaan liittyvät tavoitteet tulivat mukaan pääosin 1970- luvulta lähtien.32 Kansallisella tasolla hajanaisella kuluttajia suojaavalla sääntelyl- lä on yleensä laajasti ymmärrettynä huomattavasti pidempi tausta takanaan33. Ny- kyään sääntelyn tarpeen pääasiallisena motivoijana ei ole enää lähes marginaali- seksi kutistunut kuluttajia tarkoituksellisesti huijaamaan pyrkivien elinkeinonhar- joittajien joukko, vaan sääntelyllä pyritään vähentämään informaation epäsym- metrisyyttä kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien välillä, jotta kuluttajat pystyisivät tekemään perusteltuja ratkaisuja.34 Tässä taustalla on uusklassiseen taloustietee- seen nojaava käsitys, jonka mukaan perustellut ratkaisut johtavat tehokkaisiin valintoihin ja siten kuluttajien hyödyn maksimoitumiseen35. Markkinainformaatioon liittyvää sääntelyä on pyritty yhtenäistämään Euroopassa vuonna 1984 annetulla yleisluontoisella harhaanjohtavaa mainontaa koskevalla vähimmäisdirektiivillä 1984/450/ETY (ja siihen jälkeenpäin tehdyin muutoksin), joka kuluttajansuojaa enemmän kehittämään tähdänneiden pyrkimyksien kariu- duttua muodosti lähinnä kaikille jäsenvaltioille kelvanneen kompromissin. Esi- 31 Esim. Micklitz ym. 2000:57, Henning-Bodewig 2006:17–19 ja Stuyck 2007:166–168. Ylei- sesti mainonnan sääntelyn tarpeen on katsottu kasvavan samassa tahdissa mainontaan käyte- tyn rahan määrän kasvun kanssa (ks. Harker 2008:302–303). 32 Ks. Bakardijieva Engelbrekt 2007:51–54 ja ks. myös esim. Micklitz 2004:44 sekä van Dam & Budaite 2007:131. Esimerkiksi Euroopan yhteisöjen komissio oli vuoteen 1976 mennessä hy- väksynyt ensimmäisen kuluttajapoliittinen ohjelman (Micklitz 2009:420 ja ks. myös Rissanen 2006:87). Toisaalta esimerkiksi Hans-Wolfgang Micklitz (2009:421) on katsonut, että EU:lle koko kuluttajaoikeudella on vain välineellinen merkitys integraation syventämiseksi. 33 Wilhelmsson 2006 c:911–913. 34 Ks. esim. Ramsay 1984, Howells 2005:351–352 ja Micklitz 2007 b: 59. 35 Stuyck ym. 2006:108 ja 122. Tällaista Euroopan yhteisöjen suosimaa markkinaneutraalina pidettävää sääntelyä on pidetty markkinoiden kannalta suotavana, koska siinä ei yrityksille si- nänsä ole asetettu erityisiä noudatettavia vaatimuksia, mutta samalla on jossain määrin vastat- tu kuluttajansuojan tarpeisiin (Howells & Twigg-Flesner 2005:170 ja ks. myös Stuyck ym. 2006:108 sekä Donnelly & White 2007:282–282). Tosin sitä, miten paljon kuluttajat pystyvät hyötymään tästä lisääntyvästä informaatiosta perusteltujen ratkaisujen tekemisessä, voi pitää kyseenalaisena (esim. Howells 2005:349, van Dam & Budaite 2007:137 ja Donnelly & White 2007:283–284). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 7 merkiksi sopimattoman mainonnan kieltämisestä ei päästy yksimielisyyteen.36 Kyseisellä direktiivillä pyrittiin estämään harhaanjohtavana pidettävissä oleva mainonta, joskin jäsenvaltioille jätettiin melko vapaat kädet tämän harhaanjohta- vuuden määrittelemiseksi. Tämä on osaltaan mahdollistanut sen, että eri jäsenval- tioissa erilaisista lähtökohdista ja historiallisesta kehityksestä johtuen on harhaan- johtavan mainonnan piirteiden määrittelytavoissa ollut huomattavia eroavuuk- sia.37 Osittain direktiivin 1984/450/ETY em. puiteluonteesta johtuen yhteisön tasolla on myöhemmin annettu myös eräitä tuote- ja sektorikohtaisia markkinoin- ti-informaatioon liittyviä direktiivejä38. Esimerkiksi verkkokauppaa koskeva sään- tely on, pyrkiessään ottamaan huomioon verkkokaupan erityispiirteet, ollut use- aan, osittain päällekkäiseen, direktiiviin pohjautuvaa ja laajempaa kuin fyysisessä maailmassa tapahtuvaa liiketoimintaa koskeva sääntely39. Vähäinen markkinointi- informaatiota koskevan sääntelyn harmonisointi on johtanut lisäksi lukuisaan määrään siihen liittyvää Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka on pohjautunut pääosin yhteisön vapaata liikkuvuutta koskeviin säännök- siin40. Direktiivin 1984/450/ETY voi täten osaltaan katsoa aiheuttaneen sen, että rajat ylittävän kaupankäynnin sääntely-ympäristö on ollut vaikeasti ennakoitavis- sa sähköisen kaupankäynnin osapuolille. Myös Euroopan yhteisöjen komissio on tulevaisuuden kuluttajapolitiikkaa käsittelevässä konsultaatioprosessissa katsonut mainontaa ja markkinoiden antamaa informaatiota koskevassa sääntelyssä olevan huomattavia eroja jäsenvaltioiden välillä. Komissio on esittänyt, että nämä jäsen- valtioiden väliset eroavuudet lisäävät epävarmuutta ja vähentävät eurooppalaisten kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien halukkuutta osallistua jäsenvaltioiden rajat 36 Micklitz 2004:45 ja Bakardjieva Engelbrekt 2007:54 sekä ks. myös Stuyck ym. 2006:110 sekä Wrona 2007:143. Direktiivin johdannossa tosin esitetään, että harhaanjohtavaa mainontaa koskevien säännösten tultua yhtenäistetyksi seuraavassa vaiheessa tulisi yhtenäistää myös so- pimatonta mainontaa koskeva sääntely (ks. 1984/450/ETY:johdanto). 37 Direktiivin 1984/450/ETY pohjalta esimerkiksi kiellettyjä markkinointimenetelmiä lueteltiin eräissä jäsenvaltioissa suoraan lainsäädännössä, toisissa suosittiin yleisiä kieltoja joiden tul- kinta ja määrittely jätettiin täysin tuomioistuimien oikeuskäytännön varaan ja eräissä jäsenval- tioissa itsesääntelyyn pohjautuvilla säännöstöillä oli suuri merkitys (Howells ym. 2006:3–5 ja 255, sekä Luhtasela 2007:73 alaviite 298. Ks. myös yleisesti eroista Schulze & Schulte-Nölke 2003 ja Abbamonte 2007:12–13). Toisaalta Reiner Schulze ja Hans Schulte-Nölke (2003:103) esittävät tutkimuksensa yhteenvedossa, että sääntelyn lopputuloksessa erot ovat pienet jäsen- valtioiden välillä. 38 Ks. Micklitz 2004:46–47 ja Bakardjieva Engelbrekt 2007:54–55. Tällaisia ovat esim. ”Televi- sio ilman rajoja” -direktiivi 89/552/EY, Etämyyntidirektiivi 1997/7/EY, tupakkatuotteiden valmistamista, esittämistapaa ja myyntiä koskeva direktiivi 2001/37/EY ja tupakkatuotteiden mainontaa ja sponsorointia koskeva direktiivi 2003/33/EY. Yleensäkin tällaisia tuote- ja sek- torikohtaisia direktiivejä on kritisoitu mm. siitä, että ne pirstovat markkinoita (ks. Abbamonte 2007:14). 39 Esim. Kiviniemi 2009:77 sekä Reich 2009:9–10. 40 Bakardjieva Engelbrekt 2007:55. 8 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ylittävään sähköiseen kaupankäyntiin41. Tähän liittyen kuuden vuoden valmistelu- jen jälkeen näitä luottamuspulaa aiheuttavaksi epäiltyjä eroavuuksia on pyritty vähentämään laaja-alaista yhdistettyä näkökulmaa ja uudenlaista eurooppalaista kuluttajaoikeutta edustavalla sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevalla maksimiharmonisointidirektiivillä 2005/29/EY42. Edellä mainittua perustelua sa- notun direktiivin säätämisen tarpeelle ei voi kuitenkaan pitää pelkästään puheena olevaa direktiiviä koskevana eikä ylipäänsä uutena43. Joka tapauksessa tämän 41 Kom 2001/531 lopullinen: 5–10 sekä Kom 2003/356 lopullinen: 19, Euroopan yhteisöjen komissio Press Release IP/03/857 ja edelleen myös 2005/29/EY: johdanto 4–5. Jäsenvaltioista toiseen poikkeavien säännösten katsotaan yleensä muodostavan esteen erityisesti yritysten nä- kökulmasta rajat ylittävälle kaupankäynnille ja markkinointikampanjoille (ks. esim. Schulze & Schulte-Nölke 2003:94–100, Collins 2004:796, Wilhelmsson 2004:333 ja Howells ym. 2006:12). Kuluttajien näkökulmasta tässä viitataan jäsenvaltioista toiseen vaihteleviin kulutta- jansuojan alaan liittyviin markkinointia koskeviin säännöksiin, jotka vähentävät kuluttajan luottamusta siihen, että ulkomaiset kauppiaat toimivat tuttujen sääntöjen mukaisesti (ks. esim. Collins 2004:796). 42 Ks. myös esim. Collins 2004:787–788 sekä Micklitz 2009 b:230. Toisaalta sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin puuttumista pelkästään yhteisön tasoisella direktiivillä on kritisoitu siitä näkökulmasta, että sopimattomat kaupalliset menettelyt eivät ole ainoastaan eurooppalai- nen vaan pikemminkin yleismaailmallinen ongelma (Micklitz 2007:253 ja ks. myös Coteanu 2005:208). 43 Kuluttajien luottamuksen puutteesta aiheutuvaa haluttomuutta osallistua rajat ylittävään kau- pankäyntiin komissio on käyttänyt usean direktiivin säätämistarpeen perusteluna (ks. Wil- helmsson 2004:320–324). Voidaan katsoa, että komissio on hyödyntänyt myös elinkeinonhar- joittajien samaa haluttomuutta rajat ylittävään kaupankäyntiin perusteluna direktiivissä nouda- tettaville maksimiharmonisointipyrkimyksille (Howells 2007:108). Samaa perustelua on hyö- dynnetty myös direktiivin 2005/29/EY jälkeenkin, esim. kuluttajan oikeuksia koskevan direk- tiivin säätämistarpeelle (ks. Kom 2008/614 lopullinen:12) ja Euroopan kuluttajapoliittisen strategian 2007–2013 tarpeellisuuden perusteluina (Kom 2007/99:4–5). Esimerkiksi Hans- Wolfgang Micklitz (2009:421) onkin katsonut, että EU:lle koko kuluttajaoikeudella on vain välineellinen merkitys integraation syventämiseksi. Näkemystä, jonka mukaan yhtenäisem- mällä yhteisön tason sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevalla sääntelyllä olisi mah- dollista vaikuttaa kuluttajien luottamukseen rajat ylittävään kaupankäyntiin on kirjallisuudessa kannatettu (esim. Radeideh 2005:286) ja myös kritisoitu. Kritisoijat ovat kiinnittäneet huo- miota mm. kuluttajien vähäiseen tietämykseen jo pelkästään kotimaisesta lainsäädännöstä se- kä jäsenvaltioiden erilaisten oikeusjärjestelmien hitaaseen tosiasialliseen yhdentymiseen (esim. Wilhelmsson 2004:325–328 ja Howells ym. 2006:35–36 sekä 244–245). On esitetty, että käyttäjiä karkottaa kansalliset rajat ylittävästä kaupankäynnistä lainsäädäntötietämyksen sijaan muut syyt, kuten kieleen, kulttuuriin, välimatkoihin ja teknisiin säännöksiin liittyvät pe- rusteet (Smits 2009:575–576). Kuluttajaoikeuden mahdollisuuksiin liittyen esimerkiksi Ho- wells ym. (2006:245) uskovat, että luottamuksen tiellä ovat pikemminkin oikeuden saatavuut- ta (engl. access to justice) ja vastapuolen saavutettavuutta koskevat ongelmat. On esitetty, että puheena olevan direktiivin lisäksi luottamuksen lisäämiseksi tulisi lisätä myös mm. riidanrat- kaisujärjestelmiä koskevaa sääntelyä (Stuyck ym. 2006:115 ja katso myös yleisesti Viitanen 2004:438–439). Toisaalta kirjallisuudessa ei ole myöskään täysin tyrmätty direktiivin luotta- musta lisäävää vaikutusta. On mainittu, että mediahuomio ja tiedottaminen direktiivistä (2005/29/EY) saattavat johtaa tietoisuuden kasvuun EU-tasoisen sopimattomia kaupallisia menettelyjä sääntelevän lainsäädännön olemassaolosta. Tämän puolestaan on katsottu, säänte- lyn yksityiskohtien tietämisen sijaan, voivan johtaa myös luottamuksen kasvuun yhtenäisiä si- sämarkkinoita kohtaan (Howells ym. 2006:246–247 ja ks. myös informaation merkityksestä Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 9 direktiivin voi katsoa käytännössä jatkavan direktiivistä 1984/450/ETY vuonna 1984 alkanutta ”hyvän kauppatavan” (engl. fair trading) -periaatteen yhtenäistä- mistä ja sisällyttämistä jäsenvaltioiden lainsäädäntöihin44. 1.1.3 Direktiivin 2005/29/EY taustaa ja tavoitteita Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin kehittäminen lähti liikkeelle komission kuluttajapolitiikan toimintasuunnitelmasta vuosille 1999–2001, jossa komissio ilmoitti tarkastelevansa mm.: ”onko mahdollista luoda hyvän kauppatavan mu- kaista kaupankäyntiä koskevat yleiset lainsäädäntöpuitteet”45. Ensimmäinen ehdo- tus direktiiviksi valmistui kesäkuussa 2003, jota voidaan pitää direktiivin valmis- teluasiakirjana46. Yhteisymmärrykseen direktiivin sisällöstä päästiin tämän jäl- keen vajaassa kahdessa vuodessa ja puheena oleva maksimiharmonisointiin pyr- kivä direktiivi annettiin toukokuussa 2005. Kuluttajansuojaan liittyviä direktiivejä on ollut mahdollista antaa pääosin sisä- markkinoiden kehittämiseen tähtäävien Euroopan yhteisöjen perustamissopimuk- sen artiklojen pohjalta, sillä direktiivejä on käytetty erityisesti sisämarkkinoita koskevien säännösten luomiseen47. Myös tämä direktiivi (2005/29/EY) on annettu sisämarkkinoiden kehittämiseen ja toimivuuden parantamiseen pyrkivän Euroo- pan yhteisöjen perustamissopimuksen Nizzan sopimuksen mukaisen artiklan 95 (nykyisen Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 114 artiklan) pohjal- ta48. Täten voisi katsoa, että direktiivin tavoitteena ei ole ensisijaisesti kuluttajan- suojan kehittäminen, vaan sisämarkkinakaupan esteiden poistaminen, joiden tosin katsotaan haittaavan myös kuluttajia esim. korkeampien hintojen muodossa49. Lisäksi direktiivi pohjautuu kuitenkin myös Amsterdamin sopimuksen myötä Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen muutettuun artiklaan 153 (nykyisen Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen artiklaan 169), jossa yhteisön tavoitteeksi asetetaan korkean kuluttajansuojan tason saavuttaminen. Pelkästään yleisesti Radeideh 2005:183–220 ja Kaasalainen 2008:22–27). Joka tapauksessa direktiivin mukanaan tuoma yksityiskohtaisempi kansallinen sääntely lienee, kuten Suomessa lainsäätäjä on todennut, omiaan lisäämään ainakin kansallisella tasolla markkinatoimijoiden kesken en- nakoitavuutta ja siten myös oikeusvarmuutta (ks. HE 32/2008:16). 44 Coteanu 2005:174. 45 Kom 1998/696 lopullinen: 19 46 Ks. Kom. 2003/356 lopullinen. 47 Saarinen 1998:526, Joutsamo ym. 2000:69, Otken Erikson & Öberg 2007:94, Tala 2005:67, Raitio 2006:17. 48 Euroopan yhteisöjen perustamissopimus: 95 Art. (nykyään Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen artikla 114). 49 Ks. 2005/29/EY:johdanto 4–5 ja Collins 2004 b:23–24. 10 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia em. artiklan 153 (nyk. 169 artiklan) varaan täysharmonisointiin pyrkivää direktii- viä ei olisi voinut luodakaan, koska sen kohta 5 (nyk. kohta 4) rajaa kuluttajan- suojasäännökset vähimmäissäännöksiksi.50 Direktiivin keskeinen tavoite on poistaa sisämarkkinoiden toiminnan esteitä, jol- laisten katsotaan aiheutuvan mm. keskenään poikkeavista kansallisista kuluttaja- lainsäädännöistä. Samanaikaisesti pyrkimyksenä on myös kieltää sopimattomat kuluttajien taloudellisia etuja välittömästi vahingoittamaan pyrkivät kaupalliset menettelyt, joka on yksi direktiivin sisältämistä monista uusista käsitteistä51, sekä suojata kuluttajia näiden menettelyiden olennaisilta seurauksilta.52 Toisin sanoen direktiivi pyrkii tasapainottelemaan sekä markkinoiden etujen ja kuluttajien lain- säädännöllisen suojan kehittämisen välillä53. Tähän liittyen on esitetty myös nä- kökulma direktiiviin yksipuolisemmista tavoitteista. Kyseisen näkökulman mu- kaan direktiivin tavoitteet liittyvät pääasiallisesti vain yhteisien sisämarkkinoiden kehittämiseen kuluttajansuojan toimiessa kulissina näille tavoitteille54. Joka tapa- uksessa tavoitteeseen direktiivissä 2005/29/EY pyritään keskitetysti uudelleen järjestämällä ja yhtenäistämällä keskeinen osa markkinointisäännöksistä Euroo- pan unionin jäsenvaltioissa. Tätä tavoitetta vaikeuttaa se, että alaa leimaavat pai- koin pitkät perinteet ja huomattavat eroavuudet jäsenvaltioiden välillä55. 50 Euroopan yhteisöjen perustamissopimus: 153 (nyk. 169) Art. sekä ks. myös esim. Stuyck ym. 2006:113 ja alaviite 32. Kuluttajadirektiivien säätämistä näihin artikloihin vedoten on pidetty kyseenalaisena menettelynä kirjallisuudessa (ks. esim. Weatherill 2007:117–120 ja ks. myös Howells & Twigg-Flesner 2005:171). 51 Direktiivissä käytettyjen uusien käsitteiden tavoitteena voi katsoa olevan pyrkimys luoda perinteisiin oikeuskäsitteisiin liittyvistä kansallisista tulkinnoista vapaat neutraalit eurooppa- laiset käsitteet (Collins 2010:92). Kyseenalaista kuitenkin on, pystyvätkö tuomioistuimet tul- kitsemaan näitä käsitteitä irrallaan kansallisista tulkintataustoista (van Dam & Budaite 2007:137). 52 2005/29/EY: johdanto 3–6. Tätä rajausta pelkästään kuluttajan taloudellisia etuja välittömästi rajoittaviin menettelyihin on kritisoitu kirjallisuudessa yhtenä direktiivin puutteena, joka rajaa useita välittömästi taloudellisiin seikkoihin vaikuttamattomia asioita direktiivin ulkopuolelle (ks. esim. Twigg-Flesner ym. 2005:13 ja Keirsbilck 2009:558 ja rajauksesta Griffiths 2007:197). Kirjallisuudessa on edelleen katsottu tähän rajaukseen liittyen, että menettelyn ol- lakseen direktiivin merkityksessä kuluttajien taloudellisia etuja välittömästi vahingoittava, tu- lee olla omiaan kohdistumaan useaan kuluttajaan ja lisäksi vaikutuksen tulee kohdistua suo- raan kuluttajiin eikä esimerkiksi epäsuorasti toisen yrityksen toiminnan kautta (ks. Howells ym. 2006:69–70 ja ks. myös 2005/29/EY: johdanto 6). 53 Ks. myös Weatherill & Bernitz 2007:8. Toisaalta direktiivin voi katsoa tasapainoilevan myös elinkeinonharjoittajien sananvapauden ja kuluttajien etujen välillä (ks. yleisesti mainonnan sananvapaussuojasta yhteisön oikeudessa Hoikka 2006). 54 Howells & Twigg-Flesner 2005:171 ja 173 sekä Bernitz 2007:37 ja ks. myös Radeideh 2005: 255 sekä Micklitz 2009:422. Ulf Bernitz (2007:37 ja 40–41). katsoo direktiivin olevan suun- nattu erityisesti tiukkana pidettyä Saksan sopimattoman kilpailun vastaista lakia (UWG) ja eräiden jäsenvaltioiden korkeaa kuluttajansuojaa tarjoavia säännöksiä vastaan 55 2005/29/EY:johdanto 3 ja 6. Ks. myös Euroopan yhteisöjen komissio Press Release IP/03/857, Bakardjieva Engelbrekt 2007:47, Bernitz 2007:45–46, Howells 2007:103 ja Otken Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 11 Direktiiviä 2005/29/EY voidaan pitää yhtenä tähänastisen Eurooppa-oikeuden ja kuluttajaoikeuden keskeisenä direktiivinä mm. siksi, että se kattaa lähes kaikki kaupalliset menettelyt kuluttajakaupassa56.57 Vaikka direktiivi koskee kaikkia kuluttajakaupan muotoja direktiivillä lienee, kuten kirjallisuudessa on esitetty, todellinen mahdollisuus vaikuttaa yhtenäistävästi eurooppalaisen kaupankäynnin kulttuuriin ja tapoihin pääosin vain juuri verkkokaupassa, jossa käytännöt ja me- nettelytavat etsivät vielä osittain muotojaan ja jossa myös uuden tekniikan mah- dollistamat sopimattomat menettelytavat ovat helposti toteutettavissa58. Rajat ylit- tävän verkkokaupan ja sisämarkkinoiden kuluttajille ja verkkokauppiaille tarjo- amien suurten mahdollisuuksien vuoksi olisi hyödyllistä tutkia ja edistää tietä- mystä direktiivin 2005/29/EY vaikutuksista sähköisen kaupankäynnin sääntelyyn ja sääntelyn yhtenäistymiseen Euroopan unionissa sekä selvittää myös direktiivin mahdollisesti aiheuttamia ongelmia kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien väliseen verkkokauppaan liittyvien ristiriitojen ennakoimiseksi ja ehkäisemiseksi. 1.2 Tutkimuksen toteutus 1.2.1 Tutkimusongelma ja tutkimuksen rajaus Tutkimuksessa selvitetään direktiivin 2005/29/EY vaikutusta lähinnä rajat ylittä- vän kuluttajaverkkokaupan (engl. business to consumer) sääntelyyn Euroopan unionissa. Kattavan kuvan saamiseksi näiltä osin huomiota kiinnitetään erityisesti direktiivin keskeisiin artikloihin 5–959 sekä edellä mainittuja artikloja osin konk- retisoivaan direktiivin liitteeseen I pohjautuvaan sääntelyyn. Edellä esitetty tutki- muskysymys jakaantuu edelleen kysymykseen direktiivin em. säännösten sijoit- Erikson & Öberg 2007:101. Ks. myös yleisesti Collins 2010:90. Direktiivin johdannossa (kohta 13) todetaankin olevan tarpeen: ”korvata jäsenvaltioiden erilaiset voimassa olevat yleislausekkeet ja oikeusperiaatteet.” Osaltaan direktiivin tavoitteen merkittävyyttä kuvaakin se, että yksistään jo kansallisella tasolla direktiivin alaan liittyvien kysymysten sääntelyä on pidetty vaikeana (Howells 2007:103). 56 Esimerkiksi Euroopan parlamentti (2009:2 ja 11) on korostanut direktiivin merkitystä EU:n kuluttajalainsäädännön alalla ja myös sähköisen kaupankäynnin kehittämiselle. Direktiivin merkitystä on korostettu myös kirjallisuudessa (Esim. Howells ym. 2006:xiii, Wilhelmsson 2006 b:219 ja 227, Bernitz 2007:33, Griffiths 2007:196, Weatherill & Bernitz 2007:5 ja Col- lins 2010:89 ja 91). 57 Seuraavana merkitykseltään yhtä laaja-alaisena voisi pitää ehdotettua direktiiviä kuluttajan oikeuksista (Kom 2008/614 lopullinen). 58 Ks. Coteanu 2005:175 ja Howells ym. 2006:258. 59 Ks. esim. Howells 2007:105. 12 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tumisesta suhteessa aiempaan verkkokauppaa koskevaan yhteisön tason säänte- lyyn sekä kysymykseen direktiivin toimeenpanosta kansallisella tasolla. Sähköinen kaupankäynti on mahdollista määritellä ja jaotella usealla tavalla60. Direktiivin vaikutus juuri epäsuoraan kuluttajaverkkokauppaan on valittu tutki- muskohteeksi lähinnä siksi, että epäsuora kuluttajaverkkokauppa on ollut yleisin kuluttajaverkkokaupan muoto kattaen esimerkiksi lähes 2/3 kuluttajien käymästä verkkokaupasta vuonna 200461. Nykyään tutkimuksen kohteena olevassa rajat ylittävässä kuluttajakaupassa ulkomaisen verkkokaupan osuus on Suomessa suu- rin juuri sellaisissa tuoteryhmissä, jotka liittyvät pääosin epäsuoraan kuluttaja- verkkokauppaan62. Tutkimuksen kohteena olevalle epäsuoralle verkkokaupalle (engl. indirect electronic commerce) on luonteenomaista, että liiketoimen osista markkinointi, sopimuksen tekeminen ja maksaminen suoritetaan tietoverkon väli- tyksellä. Sen sijaan ostetun fyysisen tavaran toimitus ostajalle suoritetaan epäsuo- rassa verkkokaupassa tietoverkon ulkopuolella käyttäen perinteisiä menetelmiä, kuten postia tai muuta kuljetuspalvelua.63 Täten huomion kohteena on kaupan- käynti, jossa yritykset myyvät fyysisiä tuotteita kuluttajille64. Käytännössä tutki- muksessa keskitytään siis sellaisen verkkokaupan sääntelyyn, jonka kohteena ovat irtaimet fyysiset esineet. Tutkimus rajautuu tämän lisäksi avoimen Internet tieto- verkon kautta käytävään yleiseen kaupankäyntiin, joten ei-avoimissa tietoverkois- sa harjoitettava kaupankäynti samoin kuin myös yksittäisille vastaanottajaryhmil- le suunnatun kaupankäynnin ja yksittäisten tuoteryhmien sekä yksittäisillä verk- kosivustoilla tapahtuvaa kaupankäyntiä koskevat säännökset ja käytännöt jäävät pääosin tutkimuksen ulkopuolelle65. 60 Ks. esim. Østergaard 2003:18–20 ja Schaub 2004:4–6 sekä 9–11. 61 Tilastokeskus 2004: 16–18. Tosin nykyään erilaisten palveluiden ja sisältöjen verkkokaupan yleistyttyä suora verkkokauppa on Suomessa kotimaisessa kaupankäynnissä taloudelliselta ar- voltaan ohittanut epäsuoran verkkokaupan (TNS Gallup ym. 2011). 62 Tällaisia tuoteryhmiä ovat mm. urheiluvälineet, erikoisharrastuksiin liittyvät tuotteet ja lem- mikkieläintarvikkeet (ks. TNS Gallup ym. 2011). 63 Verkkokaupan jaottelu suoraan ja epäsuoraan otettiin käyttöön Euroopan yhteisöjen komissi- on tiedonannossa 1997/157. Näistä epäsuoran verkkokaupan voi katsoa olevan toteutustaval- taan eräänlainen välimuoto perinteisen postimyynnin ja suoran verkkokaupan välillä (ks. myös Kärkkäinen 2005:21). 64 Yksilöllä voi olla useita rooleja yhteiskunnassa. Tässä tutkimuksessa yksilöitä käsitellään pääosin liittyen sellaiseen kuluttajarooliin, jonka keskeisenä piirteenä pidetään yleensä rahan käyttämistä muussa kuin elinkeinon tai ammatinharjoittamisen yhteydessä. (Ks. Bärlund 2002:24–42 ja Ämmälä 2006:14–15. Ks. myös direktiivin määritelmä 2005/29/EY: 2 (a) Art.). Toisaalta direktiivi 2005/29/EY koskee vain pääosin kuluttajankauppaa, joten samalla akselil- la muunlaiset rajaukset eivät olisi käytännöllisiä. 65 Tutkimuksessa perehdytään verkkokauppaan, jota kuluttajien oletetaan käyvän nimenomaan kiinteässä paikassa sijaitsevaa verkkoyhteyttä hyödyntävän tietokoneen välityksellä. Täten tutkimuksen ulkopuolelle jää mobiiliviestimien, kuten mm. älypuhelimien välityksellä käytä- vä verkkokauppa, siltä osin kuin se eroaa tietokoneella käytävästä kaupankäynnistä. Yleensä Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 13 Direktiivi 2005/29/EY, kuten muutkin Euroopan yhteisöjen direktiivit, velvoittaa Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 288. artiklan (aiemman Nizzan sopimuksen mukaisen Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen 249. artiklan) mukaan jäsenvaltioita vain sisältämiensä lainsäädäntötavoitteiden osalta jättäen täytäntöönpanon muodot ja keinot jäsenvaltioiden päätettäviksi66. Tästä syystä direktiivin vaikutuksien tutkimiseksi on direktiivin ohella hyödyllistä perehtyä siihen, miten direktiivi on saatettu voimaan ja mahdollisesti miten direktiiviin pohjautuvia säännöksiä sovelletaan kansallisella tasolla67. Puheena olevan direk- tiivin osalta jäsenvaltioiden liikkumavapautta näiltä osin rajoittaa kuitenkin se, että direktiivi pyrkii keskeisten säännösten osalta täysharmonisointiin toisin kuin useimmat aiemmat kuluttajansuojadirektiivit68. Joka tapauksessa direktiivin kan- salliset täytäntöönpanotavat, jotka juontavat erilaisista kansallisista oikeuskulttuu- reista sekä erilaiset kansalliset oikeusperiaatteet vaikuttanevat silti osaltaan siihen, miten direktiiviä sovelletaan kansallisella tasolla69. Myös oikeusseuraamukset säännösten rikkomisesta ja keinot niihin vetoamiseksi ovat perinteisesti vaihdel- leet markkinaoikeuden alaa koskien melko huomattavastikin eri jäsenvaltioissa kunkin oikeusjärjestyksen oikeusperinteiden mukaisesti70. Vaikkakin käytettävis- sä olevilla oikeussuojakeinoilla on luonnollisesti merkitystä säännösten sovelta- misen tehokkuuteen, tässä tutkimuksessa ne sekä säännösten rikkomuksista sää- detyt kansalliset seuraamussäännökset rajautuvat suurelta osin tutkimuksen ulko- puolelle tutkimuksen rajautuessa lähinnä direktiivin keskeisiin kaupallisia menet- telyjä koskeviin säännöksiin71. ottaen tällaisen mobiiliviestinnän keskeisten erojen kiinteästä paikasta tapahtuvaan viestintään nähden katsotaan juontuvan sen riippumattomuudesta ajasta ja maantieteellisestä sijainnista (ks. Kopomaa 2000:43–52 ja 118–122). 66 Sopimus Euroopan unionin toiminnasta: 288 Art. Kuluttajansuojan alalla täytäntöönpanon muotoa koskevat Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaan tiukemmat vaatimukset. Eu- roopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut kuluttajasopimusten kohtuuttomia ehtoja koske- van direktiivin 1993/13/ETY täytäntöönpanoa Alankomaissa koskien, että kansallinen vakiin- tunutkaan oikeuskäytäntö, jolla tulkitaan kansallisen oikeuden säännöksiä yhdenmukaisesti di- rektiivissä säädettyjen edellytysten kanssa: ”[..] ei voi olla riittävän selvää ja täsmällistä, jotta sillä täytettäisiin oikeusvarmuuden vaatimukset. Lisäksi on todettava, että tämä pätee erityi- sesti kuluttajien suojan alalla (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 144/1999:21)”. 67 Ks. myös Twigg-Flesner & Parry 2007:215 ja 231. 68 Ks. tarkemmin tämän tutkimuksen luvusta 2. 69 Esim. Bernitz 2007:46 ja Willett 2010:250. 70 Ks. tarkemmin Schulze & Schulte-Nölke 2003:82–90 sekä 103. 71 Direktiivissä jäsenvaltiot velvoitetaan kuluttajadirektiiveille tyypillisesti huolehtimaan, että tarjolla on ”riittävät ja tehokkaat keinot” direktiivin noudattamisen varmistamiseksi. (2005/29/EY:11 Art.). Tällä tarkoitetaan, kuten useassa muussakin kuluttajansuojadirektiivis- sä, että asianosaisille tulee tarjota mahdollisuus ryhtyä oikeustoimiin tai tehdä valitus asian- omaiselle viranomaiselle direktiivin alaan kuuluvista menettelyistä (2005/29/EY:11 Art. ja ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:48). Myös seuraamusten osalta direktiivissä todetaan kulut- 14 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia EU:n jäsenvaltioiden huomattavan lukumäärän vuoksi tässä tutkimuksessa ei ole mahdollista perehtyä direktiivin vaikutuksiin verkkokaupan sääntelyyn kaikissa jäsenvaltioissa. Tästä syystä tutkimus on myös näiltä osin maantieteellisesti rajat- tu. Täten tutkimuksessa keskitytään direktiivin vaikutuksiin vain pääosin tietyissä jäsenvaltioissa. Tällaisiksi keskeisiksi tutkimuksen kohdealueiksi jäsenvaltioista on valittu kansallista näkökulmaa tuovan Suomen ohella Saksa ja Englanti. Ky- seisten jäsenvaltioiden valintaa puoltaa mm. se, että näissä kolmessa jäsenvaltios- sa etämyynti on kaikki kanavat mukaan lukien Ruotsin jälkeen suhteellisesti yleisintä Euroopan unionissa72. Sen lisäksi, että Saksalla ja Englannilla on myös suuri taloudellinen ja poliittinen merkitys Euroopassa, niiden toteuttaman direk- tiivin alaa koskevan sääntelyn valitseminen tutkimuskohteeksi on hyödyllistä myös siksi, että kyseisten jäsenvaltioiden voi katsoa edustavan yleisesti käytössä olevan oikeusperheluokittelun mukaan länsimaisen oikeuskulttuurin kahta eri oikeusperhettä. Tämä on yleensä omiaan johtamaan erilaisiin sääntelyratkaisuihin ja täten myös omiaan antamaan laajemman kuvan direktiivin erilaisista mahdolli- sista toimeenpanotavoista välillisesti myös muissakin jäsenvaltioissa73.74 Näissä tajadirektiiveille tyypillisesti, että niiden on oltava ”tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia” (2005/29/EY:13 Art. ). 72 Euroopan yhteisöjen komissio 2011:19. Lisäksi eräissä kysymyksissä tutkimuksissa perehdy- tään myös Ruotsissa toteutettuihin sääntelyratkaisuihin. 73 Ks. eri oikeusperheistä esim. David 1982:22–27 ja katso myös Mattila 2002:168. Oikeusper- heiden käsite juontuu jo Montesquieun kirjoituksista 1700-luvulta. Oikeusjärjestyksien luokit- telu oikeusperheisiin niiden historiallisten ominaispiirteiden pohjalta on ollut keskeinen piirre oikeusvertailevissa tutkimuksissa. Tosin oikeusperheisiin tapahtuvan luokittelun käytännölli- syydestä on viime aikoina virinnyt myös keskustelua, koska luokittelua on pidetty liian staatti- sena aikana, jolloin kansallisvaltioiden luonne on muuttumassa. (Ks. de Cruz 1995:26 ja Husa 2001:81. Ks. myös Hahto 2001:1305–1306). 74 Tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Suomessa ja erityisesti Saksassa sääntely on perinteisesti ollut systemaattista ja yleisluontoista, joskin Saksassa painopiste on pitkään ollut yritysten välisessä kaupankäynnissä. Saksassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen sään- tely ei ole aiemmin eriytynyt erikseen osapuolten mukaan (kuten ei monessa muussakaan val- tiossa), vaan niitä on säännelty suurelta osin sopimattoman kilpailun vastaisella lailla (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ”UWG”), joka alkujaan annettiin vuonna 1896. Kyseisellä lailla on pyritty sääntelemään kilpailua kokonaisuudessaan ja kattamaan sekä yritysten väliset menettelyt että yritysten kuluttajille suuntaamat menettelyt (Schulze & Schulte-Nölke 2003:11 ja 13 sekä ks. myös Tiili 1979:14–20, Bernitz 2007:34, Luhtasela 2007:73 alaviite 298 ja Micklitz 2007 b:53–54). Suomessa puolestaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä on sään- nelty erikseen kuluttajakauppaa koskien vuodesta 1978 lähtien kuluttajansuojalailla ja yritys- ten välistä kaupankäyntiä koskien vuodesta 1930 lähtien lailla vilpillisen kilpailun ehkäisemi- seksi ja vuodesta 1979 sen korvanneella lailla sopimattomasta menettelystä elinkeinotoimin- nassa. Edellisen lain esikuvana oli edellä mainittu Saksan sopimattoman kilpailun vastainen UWG-laki. Suomessa ja Saksassa sääntely on pohjautunut sopimattomat menettelyt kieltävään yleislausekkeeseen, Suomessa erikseen kuluttajakauppaa ja yritysten välistä kaupankäyntiä koskien. Lisäksi molemmissa valtioissa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevaa sään- telyä on aiemmin täydennetty myös sektorikohtaisella lainsäädännöllä. (Schulze & Schulte- Nölke 2003:11, 13 ja 18–19 sekä Tiili 1979: 4, 8–9 ja 67–70 ja 96–101, Rissanen 2006:84–85 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 15 em. jäsenvaltioissa direktiivin pohjalta tehtyjen sääntelyratkaisujen lisäksi tutki- muksessa sivutaan tietyin osin myös muissa jäsenvaltioissa direktiivin 2005/29/ EY pohjalta tehtyjä ratkaisuja ja syntynyttä oikeuskäytäntöä. Tavoitteena on tällä tavoin saada laajempi kuva direktiivin vaikutuksista rajat ylittävän kuluttajaverk- kokaupan sääntelyyn. Direktiiviä voi pitää laaja-alaisena, sillä se kattaa eräin poikkeuksin lähes kaikki kaupalliset menettelyt kuluttajakaupassa. Direktiivin laaja-alaisuudesta johtuen myös tutkimuksen rajausta direktiivin keskeisiin säännöksiin kuluttajaverkko- kauppaan liittyen voi pitää melko väljänä75. Laajasta rajauksesta on osittain seu- rauksena se, että tutkimuksessa ei ole mahdollista perehtyä yhtä seikkaperäisesti laaja-alaisen direktiivin erilaisiin näkökohtiin kuin pienempiin osa-alueisiin pe- rehtyvissä tutkimuksissa76. Komissio on katsonut jäsenvaltiosta toiseen vaihtelevan kuluttajalainsäädännön, esimerkiksi teettämäänsä Flash Eurobarometri kyselytutkimukseen (n. 186) poh- jautuen, haittaavan rajat ylittävän kaupankäynnin, verkkokauppa mukaan lukien, kehitystä77. Komission mukaan yhtenäisten säännösten puute saa kuluttajat epä- ja Luhtasela 2007:73 alaviite 298). Laajojen abstraktien ja yleisluontoisten yleislausekkeiden käyttö on kuitenkin luonut romaanis-germaanisissa oikeusjärjestyksissä, kuten Saksassa ja Suomessa, oikeudellisen tulkinnan tarvetta, mikä on johtanut siihen, että em. kysymysten sääntely on pohjautunut suurelta osin yleislausekkeita tulkitsevaan laajaan oikeuskäytäntöön. Merkittävällä sijalla Suomessa ovat lisäksi olleet myös kuluttajaviranomaisten ja eritoten ku- luttaja-asiamiehen tulkinnat. (Ks. Schulze & Schulte-Nölke 2003:102 ja myös Majuri 2003:3 sekä Wilhelmsson 2006 c:918). Tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Englannin voi katsoa edustavan common law - oikeusperhettä muuten suurelta osin romaanis-germaanisessa EU:ssa. Hieman yleistäen Eng- lannissa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva sääntely on ennen direktiivin tuomia muutoksia ollut hajanaista ja epäsystemaattista. Sääntelyssä on pyritty common law -perinteen mukaisesti ratkaisemaan yksittäisiä ongelmia sitä mukaa kuin niitä on esiintynyt ja tästä seu- rauksena näiltä osin sääntely on ollut yksityiskohtaista. Suoranaista yleistä sopimattomat kau- palliset menettelyt kieltävää säännöstä ei Englannissa ole ennen direktiivin toimeenpanoa ol- lut. (Schulze & Schulte-Nölke 2003:12 ja 16, Weatherill 2003:1–5 ja 14–17, van Dam & Bu- daite 2007:123–124 sekä Keirsbilck 2009:511. Ks. myös Tiili 1979:20–24, Mattila 2002:431– 433, Howells 2007:109 ja esitetyt lähteet sekä ks. myös sekä Luhtasela 2007:73 alaviite 298 ja Twigg-Flesner & Parry 2007:233). Kaikkiaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva sääntely on myös Englannissa pohjautunut huomattavassa määrin oikeuskäytäntöön (Schulze & Schulte-Nölke 2003:102). 75 Tosin myös muita puheena olevaa direktiiviä tai sen toimeenpanoa kokonaisuutena käsittele- viä laaja-alaisia tutkimuksia on ilmestynyt direktiivin julkaisemisen jälkeen (ks. esim. Ho- wells ym. (2006), jotka käsittelevät direktiiviä 2005/29/EY kokonaisuutena ja Verkade (2009), joka käsittelee direktiivin vaikutusta Hollannin lainsäädäntöön). 76 Ks. tällaisista esimerkkinä Büllesbach (2008), joka käsittelee tutkimuksessaan direktiivin 2005/29/EY liitteen I kohtia 1–23 ja Caruso (2009), joka käsittelee tutkimuksessaan direktii- vin artiklojen 8 ja 9 toimeenpanoa Italiassa. 77 Kom 2006/744 lopullinen: 7. 16 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia varmoiksi oikeuksistaan ja heikentää heidän luottamustaan sisämarkkinoihin78. Tähän liittyen direktiivillä 2005/29/EY on pyritty poistamaan näitä eroja yhte- näistämällä kaupallisten menettelyjen sääntelyä yhteisön alueella. Yhtenäisten säännösten lisäksi markkinoiden tehokas toiminta edellyttää, että markkinoilla toimivat osapuolet ovat myös tietoisia noudatettavista säännöistä. Tässä tutki- muksessa tavoitteena on edistää tätä tietoisuutta pyrkimällä selvittämään, millai- nen vaikutus direktiivillä 2005/29/EY on rajat ylittävän kuluttajaverkkokaupan sääntelyyn EU:ssa. Tutkimuksen lähtökohtaoletuksena on, että direktiivin (2005/29/EY) mahdollinen yhtenäistävä vaikutus kuluttajaverkkokaupan toimintaympäristöön riippuu mo- nesta seikasta. Tällaisia ovat erityisesti yhteisön tasolla varsinaiset alakohtaiset sähköiseen kaupankäyntiin liittyvät vähimmäisdirektiivit ja kansallisella tasolla direktiivin toimeenpanon toteutustapa ja erilaiset kansalliset oikeuskulttuurit. 1.2.2 Tutkimusmetodi Kuluttajaverkkokauppaan liittyviin kaupallisiin menettelyihin ja niiden sääntelyyn sisältyy monenlaisia huomioonotettavia näkökohtia. Tähän vaikuttaa mm. se, että tietoverkko kaupankäyntivälineenä tuo tietotekniset ratkaisut keskeiseksi osaksi kaupankäyntiä ja se, että kauppapaikan siirtyminen biteiksi tietoverkkoon mah- dollistaa elinkeinonharjoittajalle uudenlaisia tapoja toimia kuluttajakaupassa. Tutkimuksessa otetaan huomioon näitä erilaisia näkökohtia, jotka sivuavat oike- ustieteen lisäksi taloustiedettä ja tietojenkäsittelytiedettä. Metodologisesta näkökulmasta tutkimus on oikeustieteellinen ja toteutetaan lain- opillista menetelmää käyttäen. Menetelmää hyödynnetään tutkittaessa sopimat- tomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 2005/29/EY ja sen toimeenpa- nevien oikeussääntöjen sisältöä. Tutkimustehtävä pyritään toteuttamaan tutki- muskohteen systematisoinnin ja tulkinnan avulla, joita pidetään lainopillisen me- netelmän perustehtävinä79. Systematisoinnin tavoitteet ja merkitys voivat vaihdel- la huomattavasti eri tutkimuksissa80. Tässä tutkimuksessa systematisointi liittyy sopimattomien kaupallisten menettelyjen sääntelyn rakenteen määrittämiseen puheena olevan direktiivin pohjalta ja toisaalta myös sopimattomien kaupallisten menettelyjen sääntelyn asemoimiseen osaksi muuta markkinaoikeudellista ja ku- luttajansuojaan liittyvää verkkokauppaa koskevaa sääntelyä. Systematisointi on 78 Myös esim. 2005/29/EY: johdanto 4. 79 Ks. lainopillisesta menetelmästä Aarnio 1989:48, 288 ja 304 ja Peczenik 1995 b:260 ja 312. 80 Annola 2005:35. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 17 yleensä vuorovaikutuksessa tulkinnan kanssa81. Myös tulkintaa voidaan suorittaa useasta lähtökohdasta käsin82. Tässä tutkimuksessa tulkinnalla pyritään selvittä- mään tutkimuksen kohteena olevien säännöksien sisältöä ja tarjota tulkintavaih- toehtoja niiden soveltamisesta kuluttajaverkkokaupassa. Tavoitteena on täten tul- kita sitä, miten säännökset vaikuttavat kuluttajaverkkokaupan sääntelyyn.83 Tutkimus kohdistuu ensisijaisesti sopimattomia kaupallisia menettelyjä koske- vaan direktiiviin ja sen keskeisiin säännöksiin. Erityisesti pyritään tutkimuskysy- mykseen liittyen huomiota kiinnittämään niihin säännöksiin, jotka tuovat tosiasi- allisesti uutta verkkokaupan sääntelyyn, sillä sääntely ei lähde liikkeelle tyhjiöstä. Tähän liittyen tutkimuskysymyksen mukaisesti direktiiviä tarkastellaan rinnan pääosin aiempien yhteisön tason verkkokauppaa koskevien keskeisten säännösten kanssa. Tällaisia ovat lähinnä harhaanjohtavaa mainontaa koskeva direktiivi, etä- myyntidirektiivi ja sähköisen kaupankäynnin direktiivi. Tutkimuksen toisella ta- solla edellä mainittua tarkastelua hyödyntäen kiinnitetään huomiota direktiivin toimeenpaneviin kansallisiin säännöksiin, jotka jäsennetään sopimattomia kaupal- lisia menettelyjä koskevan direktiivin kansallisiksi sovelluksiksi. Huomiota kiin- nitetään näiden säännösten suhteeseen direktiiviin niiltä osin kuin ne on toimeen- pantu huomattavasti direktiivistä poiketen84. Direktiiviä ja sen vaikutusta kuluttajaverkkokaupan sääntelyyn analysoidaan pe- rehtymällä sen keskeisinä pidettäviin85 artikloihin 5–9 pohjautuvaan kolmeen eri osa-alueeseen ja niiden sääntelyyn edellä mainituin painotuksin. Ensimmäisenä näistä tutkimuksessa kiinnitetään huomioita direktiivin viidennessä artiklassa kauppiaille asetettuun yleiseen sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltoon. Toisena osa-alueena tutkimuksessa perehdytään direktiivissä sopimattomiksi määriteltyihin harhaanjohtaviin kaupallisiin menettelyihin, eli harhaanjohtaviin toimiin ja mainitsematta jättämisiin. Kolmantena osa-alueena tutkimuksessa kes- kitytään sopimattomiksi määriteltyihin aggressiivisiin kaupallisiin menettelyihin. Lisäksi perehdytään edellä mainittuja osa-alueita konkretisoivaan liitteeseen I pohjautuvaan sääntelyyn. 81 Aarnio 1989:301. 82 Peczenik 1997:413. 83 Ks. yleisesti tulkinnasta esim. Aarnio 1989:48 ja 160–174 ja Aarnio 2006:246–248, Peczenik 1990:58–61 sekä Laakso 1990: 142–144. 84 Tavanomaisiin vähimmäisdirektiivein nähden direktiivin maksimiharmonisointiluonne tosin rajoittaa toimeenpanossa mahdollisuutta kansallisiin poikkeamiin. 85 Ks. esim. Howells 2007:105. 18 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 1.3 Oikeuslähteet ja niiden käyttö Lainopillinen tutkimus pohjautuu oikeuslähteisiin86. Tämä tutkimus suoritetaan perehtymällä Euroopan unionin ja sen jäsenvaltioiden (erityisesti Suomen, Saksan ja Englannin) oikeuslähteisiin. Lainopillisen tutkimusmenetelmän mukaisesti keskeisen lähtökohdan lähteiden arvottamisessa muodostaa tutkimuksessa oikeus- lähdeoppi. Tässä tutkimuksessa hyödynnetään mm. Aarnion ja Peczenikin esittä- mää ja esim. Suomessa edelleen pääosin vallitsevana pidettävissä olevaa oikeus- lähdeoppia tulkittaessa yhteisön ja eri jäsenvaltioiden oikeuslähteitä. Yllä mainit- tu oikeuslähdeoppi pohjautuu oikeuslähteiden velvoittavuuden erotteluun tuomio- istuimen ratkaisutoiminnassa. Sen mukaisesti lähteet jaetaan vahvasti velvoitta- viin, heikosti velvoittaviin ja sallittuihin lähteisiin87. Tässä tutkimuksessa pereh- dytään näistä aihealueen puitteissa erityisesti vahvasti velvoittaviin oikeuslähtei- siin. Tällaisia ovat esim. Raimo Siltalan ja Aulis Aarnion mukaan Euroopan unionin jäsenvaltioissa mm. eurooppaoikeudellinen lainsäädäntö ja oikeuskäytän- tö ja näiden jälkeen jäsenvaltioiden kansalliset oikeuslähteet, kuten kansallisen normihierarkian mukaiset oikeussäännökset88. Tutkimuksessa hyödynnetään jos- sain määrin myös em. oikeuslähdeopin mukaisia heikosti velvoittavia oikeusläh- teitä, joihin kuuluvat kansallisella tasolla esim. Suomessa mm. lain esityöt ja ylimpien tuomioistuimien ennakkopäätökset89. Kaikkien em. velvoittavien oike- uslähteiden voi yleisesti katsoa muodostavan keskeiset auktoriteetti- eli virallis- lähteet90. Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin sääntelemät sopimattomat kaupalliset menettelyt on määritelty laajasti sisältäen monenlaisia näkökohtia. Niitä koskevat säännökset sivuavat esim. Suomessa yleisesti käytössä olevan perinteisen oikeu- denalaluokittelun mukaan yleisen yksityisoikeuden sekä erityisen yksityisoikeu- 86 Esimerkiksi Annola 2005:39. 87 Ks. tarkemmin Aarnio 1989:220–221 ja Aarnio 2006:287–306 sekä Peczenik 1990:144–149. Ylikansallisen EU-oikeuden vaikutuksen kasvu asettaa omat haasteensa perinteiselle oikeus- lähdeopille. EU-oikeuden voidaan katsoa sijoittuvan em. oikeuslähdeopin rakennelmaan oike- uslähteiden etusijajärjestyksessä ensimmäiseksi, vahvasti velvoittavaksi oikeuslähteeksi (ks. myös Siltala 2001:98–102). 88 Siltala 2001:91–92, ja 98–102 ja laajemmin Siltala 2004:416–417 sekä Aarnio 2006:292–296. Erot kansallisten oikeuslähteiden arvottamistavassa ovat korostuneet perinteisesti Englannin common law -oikeusjärjestyksen ja romaanis-germaanisten oikeusjärjestyksien välillä (Esi- merkiksi MacCormick & Summers (toim.) 1991, Zweigert & Kötz 1994 ja de Cruz 1995). EU-lainsäädännön vaikutuksesta ero on kuitenkin pienentymässä (De Cruz 1995:36 ja Husa 1998:159). 89 Ks. Aarnio 2006:299–300, Peczenik 1990:144–149 ja Siltala 2001:101–102. 90 Laakso 1990:63–67 ja 74 sekä Nuotio 2004:1272. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 19 den alaa91. Tutkimuksessa perehdytään säännöksiin, jotka kuuluvat erityisen yksi- tyisoikeuden alalta kauppaoikeuden ja siinä eritoten markkina- ja kuluttajaoikeu- den aloille. Yleisen yksityisoikeuden alalta osa tässä tutkimuksessa tutkittavista normeista voidaan katsoa jossain määrin sivuavan lisäksi velvoiteoikeuden ja sii- nä erityisesti sopimusoikeuden alaa. Rikosoikeuteen ja myös prosessioikeuteen liittyvät kysymykset jäävät tutkimuksen ulkopuolelle. Tutkimuksen kohteena oleva sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direk- tiivi sille asetetun maksimiharmonisointitavoitteen vuoksi ei kuitenkaan jätä run- saasti liikkumavaraa kansallisille lainsäätäjille direktiivin toimeenpanemisessa92. Tämä vaikuttaa osaltaan siihen, että direktiivi ja siihen liittyvä muu eurooppaoi- keudellinen aineisto ovat tutkimuksessa oikeuslähteinä keskeisessä asemassa93. Jäsenvaltioiden kansallisten oikeuslähteiden merkitys tulee tutkimuksessa esiin lähinnä niiden ja yhteisön tason säännöksien välisissä sisällöllisissä poikkeamati- lanteissa. Velvoittavien oikeuslähteiden lisäksi pääosin toissijaisina lähteinä tutkimuksessa käytetään mm. Aarnion ja Peczenikin esittämän oikeuslähdeopin mukaisia sallit- tuja oikeuslähteitä. Em. oikeuslähdeopin mukaisesti näiden oikeuslähteiden mer- kitys liittyy lähinnä perusteluiden vahvistamiseen.94 Yleensä ottaen näiden lähtei- den merkitys korostuu erityisesti silloin, kun vahvasti velvoittavat lähteet ovat tulkinnanvaraisia ja muita velvoittavia lähteitä on niukasti saatavilla tai myös ne ovat tulkinnanvaraisia95. Tällaisina sallittuina oikeuslähteinä tutkimuksessa hyö- dynnetään kansainvälisten järjestöjen tuottamia sähköiseen kaupankäyntiin liitty- 91 Ks. myös yleisesti sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevien säännösten sijoittumisesta eri oikeudenaloille Schulze & Schulte-Nölke 2003:91–93. 92 Kuluttajaverkkokaupan sääntelyn osalta kansallista liikkumavaraa ylläpitää kuitenkin esimer- kiksi direktiivin luonne yleisdirektiivinä, jolloin erityisdirektiiveihin pohjautuvat säännökset jossain määrin syrjäyttävät puheena olevan direktiivin säännökset (ks. 2005/29/EY:3 (4) Art. ja johdanto 10 sekä myös liite II). 93 Tutkimuksessa lähteenä käytettävä yhteisöntason oikeus koostuu tutkimuksen luonteesta joh- tuen ensisijaisesti yhteisön sitovaan sekundäärioikeuteen kuuluvista Euroopan yhteisöjen pe- rustamissopimuksen nojalla annetuista direktiiveistä (ks. myös sopimus Euroopan unionin toiminnasta: 288 Art.). Lisäksi keskeisellä sijalla direktiivin 2005/29/EY sisällön tulkitsemi- sessa hyödynnetään yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Vaikka tuomioistuimen an- tama ratkaisu sitoo nimellisesti vain sitä pyytänyttä tuomioistuinta, niin käytännössä tuomiois- tuimen ennakkoratkaisun sisältämä tulkintakannanotto, ratio decidendi, voidaan katsoa sito- vaksi oikeusohjeeksi myös kaikkien muiden EU-lainsäädäntöä soveltavien viranomaisten ja tuomioistuimien toiminnassa (Raitio 2010:204). Lisäksi tutkimuksessa hyödynnetään yhtei- söntason oikeuslähteistä direktiivin tulkitsemisessa myös mm. komission julkaisemia sään- nösehdotuksia, jotka ovat jäsenvaltioita sitomattomia, mutta kuvastavat yhteisön lainsäätäjän tavoitteita sääntelyn suhteen. 94 Ks. Aarnio 2006:300–303 ja Peczenik 1990:146–147. 95 Laakso 1990:68. 20 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia viä aineistoja ja aihealuetta käsitteleviä tutkimuksia ja kirjallisuutta. Uusi kirjalli- suus muodostaakin tärkeän lähdemateriaalin tässä tutkimuksessa. Sen lisäksi, että kirjallisuutta hyödynnetään tutkimuksessa siksi, että se muodostaa oikeuslähteen eräissä oikeusjärjestyksissä, sitä seurataan myös uusien mahdollisten tulkintojen selvittämistarkoituksessa. Kirjallisuutta hyödynnetään tutkimuksessa lisäksi myös sähköisen kaupankäynnin ja markkinoinnin uusien suuntauksien ja kehityksen seuraamisessa sekä yleisesti myös yhteyksien ylläpitämisessä mahdollisiin muihin asiaa koskeviin tutkimuksiin. Tutkimuksen laajuuden vuoksi on kuitenkin selvää, että kaikkia mahdollisia sallittuja oikeuslähteitä ei ole mahdollista ottaa huomioon vaan pikemminkin tutkimuksessa on mahdollista hyödyntää vain pientä osaa kai- kista julkaistuista lähteistä. Tutkimuksessa on lisäksi jollain tavoin rajattava se, mihin asti lähteitä seurataan, sillä muussa tapauksessa tutkimuksen loppuun saat- taminen olisi vaikeaa. Tästä syystä tässä tutkimuksessa ei pääosin hyödynnetä tuomioistuinta heikosti velvoittavia ja sallittuja oikeuslähteitä, jotka on julkaistu vuoden 2010 jälkeen. 1.4 Tutkimuksen rakenne Tutkimus jakaantuu johdantoluvun jälkeen seitsemään lukuun. Tutkimuksen joh- dantoa seuraavassa luvussa perehdytään johdannonomaisesti direktiivin sovelta- miseen ja rakenteeseen liittyviin yleisiin seikkoihin. Tällaisia ovat noudatettava harmonisointimenetelmä, direktiivin suhde sisämarkkinaperiaatteeseen ja muihin direktiiveihin, soveltamisalue ja lopulta direktiivin rakenne. Lisäksi luvussa tar- kastellaan lyhyesti tapoja, joilla direktiivi on toimeenpantu tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa. Tutkimuksen kolmannesta luvusta alkaen perehdytään kuluttajaverkkokauppaan liittyvin osin direktiivin 2005/29/EY artikloihin 5–9 ja liitteeseen I pohjautuvaan sopimattomien kaupallisten menettelyjen sääntelyyn tutkimustehtävän mukaisesti. Tutkimus etenee kolmannesta luvusta alkaen pääpiirteittäin direktiivin mukaises- sa järjestyksessä. Täten ensimmäisenä kolmannessa luvussa keskitytään sopimat- tomat kaupalliset menettelyt kieltävään yleislausekkeeseen ja sen monipolviseen rakenteeseen. Tämän lisäksi perehdytään sopimattomuuden käsitettä rajaaviin keskivertokuluttajan käsitteisiin. Tutkimuksen neljännessä ja viidennessä luvussa tutkitaan harhaanjohtavia kaupal- lisia menettelyjä. Näistä neljännessä luvussa keskitytään direktiivin kuudennessa artiklassa määriteltyihin harhaanjohtaviin toimiin. Näiltä osin tarkastelu jakaantuu pääpiirteittäin direktiivin rakennetta seuraten harhaanjohtaviin ominaisuuksiin pohjautuvaan harhaanjohtavuuteen sekä asiayhteyteen liittyvään harhaanjohta- Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 21 vuuteen. Harhaanjohtavien ominaisuuksien osalta perehdytään myös laajahkoon tietoluokkien luetteloon, johon artiklan määritelmä liittyy. Sopimattomiksi kaupallisiksi menettelyiksi direktiivissä määriteltyjä harhaanjoh- tavia mainitsematta jättämisiä käydään läpi tutkimuksen viidennessä luvussa. Tässä luvussa keskeisen sijan saa kaupallisen ratkaisun kannalta olennaisena pi- dettävissä oleva tiedon, jonka mainitsematta jättämistä pidetään sopimattomana kaupallisena menettelynä, määritteleminen. Ensimmäiseksi luvussa arvioidaan direktiivin pohjalta olennaisen tiedon edellytyksiä yleisesti kaupallisissa menette- lyissä. Tämän jälkeen perehdytään ostokehotuksen yhteydessä artiklassa olennai- siksi määriteltyihin tietoluokkiin. Tutkimuksen kuudennessa luvussa keskitytään direktiivin kahdeksannessa ja yh- deksännessä artiklassa aggressiivisiksi määriteltyihin kaupallisiin menettelyihin. Aluksi tutkimuksessa perehdytään direktiivin kahdeksannessa artiklassa melko ylimalkaisesti nimettyihin aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muotoihin eli häirintään, sopimattomaan vaikuttamiseen ja pakottamiseen. Tämän jälkeen lu- vussa käydään pääpiirteittäin läpi direktiivin yhdeksänteen artiklaan sisältyviä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritelmän sisältöä hieman täsmentä- viä, luettelonomaisesti listattuja aggressiivisten kaupallisten menettelyjen arvioin- tikriteerejä ja ominaisuuksia. Direktiivin liitteessä I listattuihin 31 kaikissa tilanteissa sopimattomiin kaupalli- siin menettelyihin perehdytään tutkimuksen seitsemännessä luvussa. Luvussa tarkastelu jakautuu direktiivin mukaisesti harhaanjohtaviin ja aggressiivisiin aina sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin, joskaan direktiivin mukaista luokittelua ei seurata täsmällisesti. Liitteen I mukaisten harhaanjohtavien kaupallisten menet- telyjen osalta luvussa perehdytään ensin menettelyihin, jotka liittyvät hieman yleistäen elinkeinonharjoittajan perättömiin lausuntoihin ja tämän jälkeen sopi- mattomiksi markkinointimenetelmiksi luokiteltavissa oleviin kaupallisiin menet- telyihin. Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen osalta tutkimuksessa keskity- tään ei-toivottuun suoramainontaan ja lapsille suunnattuun mainontaan. Kahdeksas luku on tutkimuksen yhteenvetoluku. Luvussa arvioidaan yhteenve- donomaisesti ja yleisluontoisesti tutkimuksen pohjalta direktiiviin perustuvaa sääntelyä. Aluksi luvussa käsitellään tiivistetysti muutamia tutkimuksessa esiin tulleita näkökohtia sääntelyn vaikutuksesta kuluttajaverkkokaupan sääntelyyn. Tämän jälkeen osittain tältä pohjalta arvioidaan yleisluontoisemmin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin edellytyksiä vaikuttaa verkkokaup- paan liittyvien kysymysten sääntelyn yhtenäistymiseen jäsenvaltioissa. 22 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 2 DIREKTIIVIN SOVELTAMINEN JA RAKENNE 2.1 Harmonisointi Direktiivin 2005/29/EY voi katsoa osoittavan suunnanmuutosta EU:n kuluttajapo- litiikassa, sillä se on ensimmäinen todella huomattava kuluttajakaupan alaan liit- tyvä maksimiharmonisointidirektiivi96. Direktiivin voi katsoa täten heijastavan komission kuluttajapoliittista strategiaa vuosille 2002–2006, jossa tavoitteeksi asetettiin kuluttajadirektiivien täysimääräinen harmonisointiaste97. Samalla sen voi katsoa olevan myös esimerkki uudenlaisesta lainsäädäntövallan siirtymisestä jäsenvaltioilta Euroopan yhteisölle98. Direktiivin maksimiharmonisointiluonteen vuoksi jäsenvaltiot eivät saa toimeenpanna direktiivin säännöksiä vähemmän vel- voittavia eivätkä vähimmäisdirektiiveistä poiketen myöskään tiukempia säännök- siä esimerkiksi korkeamman kuluttajansuojan tavoittelemiseksi tai ylläpitämisek- si, mikä sinänsä on huomattava ero direktiiviä edeltäneeseen harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan (vähimmäis-) direktiiviin 1984/450/ETY verrattuna99. Di- rektiivissä noudatettavan maksimiharmonisointiperiaatteen ulkopuolelle on kulut- tajakaupan osalta suoraan rajattu vain rahoituspalvelut ja kiinteä omaisuus, joiden osalta jäsenvaltiot voivat asettaa direktiiviä tiukempia säädöksiä100. Käytännössä maksimiharmonisointiperiaatteen avulla pyritään harmonisoidulla alalla luomaan 96 Euroopan parlamentti 2009:B. Maksimiharmonisointiperiaate käy direktiivin johdannon (esim. kohtien 14–15) lisäksi ilmi myös mm. säännöksien puuttumisesta, jotka mahdollistaisi- vat jäsenvaltioiden tiukemmat alaa koskevat säännökset sekä myös siirtymäaikasäännöksistä (3 (5) Art.), joissa ilmaistun määräajan aikana jäsenvaltioilla on mahdollisuus ylläpitää direk- tiiviä ohjailevampia säännöksiä. Lisäksi direktiivissä (3 (9) Art.) erikseen määritellään poik- keuksena alat, joita koskien on mahdollista säätää direktiiviä ohjailevampia säännöksiä. Myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin (esim. yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007:51–52) on vahvistanut direktiivin maksimiharmonisointiluonteen. (Stuyck 2010:62). 97 Ks. Kom. 2002/208 lopullinen:13. Sama pyrkimys esitettiin todennäköisenä vaihtoehtona myös uusille sääntelyhankkeille komission kuluttajapoliittisessa strategiassa vuosille 2007– 2013 (ks. Kom. 2007/99:8). Tähän suuntaan kehitys kulkeneekin, erityisesti mikäli komission ehdottama direktiivi kuluttajien oikeuksista (Kom 2008/614 lopullinen) hyväksytään (ks. Micklitz 2009:424). Aiemmin huomattavin kuluttajakauppaa sivuava täysimääräiseen harmo- nisointiin pyrkivä direktiivi lienee ollut tuotevastuuta koskeva direktiivi 1985/374/ETY, jonka maksimiharmonisointiluonteen yhteisöjen tuomioistuin on joutunut vahvistamaan (ks. yhtei- söjen tuomioistuin 52/2000: kohdat 15 ja 24 sekä ks. myös Reich 2009:41–42 ja Collins 2010:91). 98 Weatherill & Bernitz 2007:8. 99 Ks. myös esim. Whittaker 2007:140 ja Collins 2010:91. Tosin jäsenvaltio voi lähtökohtaisesti poiketa myös maksimiharmonisointidirektiivin säännöksistä Euroopan yhteisöjen perustamis- sopimuksen Nizzan sopimuksen mukaisen 95 (nyk. Euroopan unionin toiminnasta tehdyn so- pimuksen 114 (4) ja (5)) artiklan mahdollistamien poikkeussäännöksien nojalla, mutta näiden säännösten soveltamisala on rajallinen (ks. myös Stuyck ym. 2006:115 ja alaviite 45). 100 2005/29/EY: 3 (9) Art. Toisin sanoen näitä aloja koskien direktiivi on vähimmäisdirektiivi. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 23 yhtenäiset säännökset kaikkiin jäsenvaltioihin. Täten tarkoituksena on, että elin- keinonharjoittaja pystyy varautumaan siihen, että hänen menettelyjään ei arvioida direktiiviä tiukempien säännösten valossa101. Maksimiharmonisointiperiaatteen soveltaminen kuluttajansuojadirektiivissä on aiheuttanut kritiikkiä. Se on mm. arvioitu huonosti soveltuvaksi yhteisöön, jossa eri jäsenvaltioissa on erilaiset odotukset kuluttajansuojaa koskien102. Toisaalta komissiolle tekemässään tutkimuksessa Reiner Schulze ja Hans Schulte-Nölke ovat perustelleet maksimiharmonisoinnin tarvetta tuolloin vielä valmisteilla ol- leelle direktiiville juuri kuluttajien oikeusvarmuuden lisäämisellä103. Maksimi- harmonisointi vähentää jäsenvaltioiden mahdollisuuksia lainsäädännöllisiin ko- keiluihin ja lainsäädännön uudistamiseen104. Tämä voi aiheuttaa kankeutta lain- säädäntöön ja jäykkyyttä uusiin tilanteisiin sopeutumiseen105. Toisaalta tämä voi täten lisätä juuri lainkäytön ennakoitavuutta ja täten kuluttajien oikeusvarmuutta. Elinkeinoelämän kannalta yksi yhtenäinen säännöstö, jonka noudattaminen on edellytyksenä pääsylle kaikkien yhteisön 27 jäsenvaltion markkinoille, olisi joka tapauksessa mieluinen ratkaisu, sillä olisihan se omiaan mm. vähentämään liike- toimikustannuksia106. Maksimiharmonisointi asettaa direktiiville myös korkeam- pia laatuvaatimuksia kuin tavanomainen vähimmäisharmonisointi, koska jäsen- valtioiden lainsäätäjillä on tällöin vähemmän liikkumavaraa direktiivin puutteiden oikaisemisessa107. Maksimiharmonisointidirektiivien toimeenpanon osalta keskei- senä voi pitää direktiivin soveltamisalueen rajojen selvittämistä108. Toimeenpan- nessaan direktiiviä jäsenvaltiot joutuvat ottamaan huomioon myös muut oikeus- järjestyksiinsä kuuluvat kansalliset säännökset. Maksimiharmonisointidirektiivin toimeenpano onkin vaativampaa kansallisille lainsäätäjille myös edellä mainitusta 101 Ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:76. 102 Howells ym. 2006:257–258. Maksimiharmonisointiperiaatteen soveltamisen puheena olevassa direktiivissä on kirjallisuudessa kritisoitu mm. palvelevan enemmän poliittisia kuin käytännön tarpeita (esim. Howells 2007:113). 103 Schulze & Schulte-Nölke 2003:103. 104 Stuyck ym. 2006:117 ja Reich 2009:40–41. Tämä voi aiheuttaa ristiriidan Euroopan unionin toiminnasta tehdyssä sopimuksessa (5 (3) Art.) ilmaistun toissijaisuusperiaatteen kanssa (Reich 2009:41). 105 Ks. myös Collins 2010:95. 106 Howells & Twigg-Flesner 2005:170 ja Stuyck ym. 2006:114. 107 Howells ym. 2006:244, Weatherill & Bernitz 2007:8 sekä van Dam & Budaite 2007:138–139. Esimerkiksi Jyrki Tala (2005:71) katsoo maksimiharmonisointidirektiivin keskeiseksi piir- teeksi sen, että se ei jätä kansalliselle lainsäätäjälle liikkumavaraa mihinkään suuntaan. Mak- simiharmonisointisuuntauksen yleistymiseen liittyen Geraint Howells ja Christian Twigg- Flesner (2005:170–171 ja 173) pitävät komissiota kuitenkin liian itsevarmana omista lainsää- dännöllisistä kyvyistään. He katsovat, että maksimiharmonisointisuuntauksen myötä on ole- massa riski, että kansallisen tason kuluttajansuojan rooli supistuu vain harmonisoitujen käsit- teiden soveltamiseen ja tulkitsemiseen. 108 Ks. Micklitz 2007 b: 51. 24 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia syystä, että direktiiviä tiukemmat kansalliset säännökset tulee samassa yhteydessä ottaa tarkasteluun109. Kyseessä olevan direktiivin osalta tämä tarve on korostunut direktiivin laajan soveltamisalan vuoksi110. Direktiivissä noudatettua maksimi- harmonisointia onkin kritisoitu siitä, että direktiivin säätäessä kuluttajansuojan tason, on mahdollista myös kuluttajansuojan tosiasiallisen tason laskeminen. Maksimiharmonisointiin yleisesti liittyen on esitettävissä kyseenalaistava näke- mys siitä, että tuleeko yhtenäisiin säännöksiin sisämarkkinoilla pyrkiä kansallis- ten kuluttajansuojasäännösten kustannuksella.111 2.2 Suhde sisämarkkinaperiaatteeseen Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin neljäs artikla käsitte- lee otsikkonsa mukaan sisämarkkinoita eli direktiivin suhdetta sisämarkkinoihin. Artiklan mukaan: ”Jäsenvaltiot eivät saa rajoittaa palveluiden tarjonnan vapautta eivätkä tavaroiden vapaata liikkumista tämän direktiivin yhdenmukaistamisen alaan kuuluvista syistä.”.112 Toteamus on hieman epämääräinen. Siitä ei käy suo- raan ilmi tarkoitetaanko kyseisessä artiklassa, että direktiivin yhtenäistämällä alal- la sovelletaan täysimääräisesti sisämarkkinaperiaatetta. Toisin sanoen säännök- sestä ei käy ilmi, onko sen tarkoituksena, että direktiivin sääntelemissä kysymyk- sissä painotettaisiin rajat ylittävässä toiminnassa elinkeinonharjoittajan sijoittau- tumisvaltion lainsäädäntöä tavanomaisten lainvalintasäännöksien mukaisesti vali- koituvan lainsäädännön, kuten mahdollisesti menettelyn kohdevaltion lainsäädän- nön sijaan. Tosin täysimääräinen sisämarkkinaperiaatteen soveltaminenkaan ei yleensä täysin rajaa menettelyä kohdevaltion säännöksien ulkopuolelle113. 109 Weatherill & Bernitz 2007:7 ja myös Howells & Twigg-Flesner 2005:171 sekä Twigg-Flesner & Parry 2007:233. 110 Twigg-Flesner & Parry 2007:220 ja 233. 111 Ks. esim. Micallef 2009:144. Ks. myös Howells ym. 2006:249–250 ja 258–259 ja Howells 2007:109, Bernitz 2007:41, Micallef 2007:255–256 ja Collins 2004 b:19 sekä 2010:95. Ruotsi ja Tanska vastustivat tällä perusteella direktiiviehdotusta direktiivin valmisteluvaiheessa (Eu- roopan unionin neuvosto 9667/04: Liite 2 kohta 4). Tosin komissio kuluttajapoliittisessa stra- tegiassaan vuosille 2007–2013 toteaa täysin yhdenmukaistettua kuluttajansuojaa koskien ikään kuin yleisenä toimintaperiaatteena, että komissio: ”ei halua käynnistää suojan tason hei- kentämistä, vaan pyrkii aina korkeatasoiseen suojaan” (Kom 2007/99:16). 112 2005/29/EY: 4 Art. ja Kom. 2003/356 lopullinen: 4 Art. 113 Esim. S:t Clair Renard 2009:119. Yleensä poikkeuksia on vahvistettu jo asianomaisen periaat- teen sisältävissä direktiiveissä, kuten esim. sähköisen kaupankäynnin direktiivissä sekä ”tele- visio ilman rajoja” direktiivissä (2000/31/EY:3 (4) Art. ja liite ja 1989/552/ETY:2 (2) Art. se- kä ks. myös Reich 2009:45–47). Lisäksi kuluttajakaupan osalta poikkeuksen muodostavat yleensä jossain määrin lainvalintasäännöksien pohjalta noudatettavat jäsenvaltioiden kansalli- sesti pakottavat säännökset (ks. näistä esim. Luhtasela 2007:272–279). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 25 Sisämarkkinaperiaatteeseen liittyy yleensä lähdevaltion valvontaperiaate, jonka mukaisesti lähdevaltio vastaa koti- ja ulkomaille suuntautuvan menettelyn val- vonnasta114. Varsinaista sisämarkkinaperiaatetta onkin aiemmissa yhteyksissä puollettu mm. toiminnan lähteellä tapahtuvan valvonnan tehokkuudella115. Ylei- sesti ottaen lähdevaltioperiaatteen noudattaminen olisi elinkeinonharjoittajien etujen mukaista, sillä he voisivat tällöin käydä kauppaa samoilla sijoittautumis- valtionsa säännöillä kaikissa jäsenvaltioissa116. Kohdevaltion lainsäädännön so- veltaminen on sen sijaan yleensä omiaan aiheuttamaan elinkeinonharjoittajalle ylimääräisiä kustannuksia esim. tilanteessa, jossa mainonnan näkyvyyden rajaa- minen on työlästä, kuten esim. Internetissä117. Toisaalta sisämarkkinaperiaatteen soveltamisen on epäilty olevan omiaan myös lisäämään jäsenvaltioiden kilpailua yrityksistä niille suotuisan lainsäädännön avulla118. Vieraan valtion lainsäädännön soveltaminen saattaisi aiheuttaa myös riskin, että ulkomaiset elinkeinonharjoitta- jat saisivat vapaasti suunnata sellaisia omassa sijaintivaltiossaan sallittuja menet- telyitä kuluttajan asuinvaltioon, jotka on siellä jo kertaalleen kielletty sopimatto- mina119. Kuluttajien kannalta sisämarkkinaperiaatteen soveltaminen verkkokaup- paan liittyviin säännöksiin saattaisikin käytännössä vähentää halukkuutta rajat ylittävään kaupankäyntiin osallistumiseen, koska tuolloin myös mahdolliset riidat voitaisiin joutua ratkaisemaan kuluttajalle vieraan valtion lainsäädännön mu- kaan120. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin valmisteluvaiheessa komissio pyrki sisällyttämään sisämarkkinaperiaatteen myös sanottuun direktii- viin. Direktiiviä valmisteltaessa neljännen artiklan viimeisestä versiosta kuitenkin 114 Esim. S:t Clair Renard 2009:119. 115 Ks. tästä näkemyksestä esim. 2000/31/EY:johdanto 22. Vrt. Collins 2003:x. 116 Kaikissa tilanteissa sisämarkkinaperiaatteen soveltaminen ei kuitenkaan hyödytä elinkeinon- harjoittajia. Kyse on lähinnä tilanteista, joissa elinkeinonharjoittaja on sijoittautunut jäsenval- tioon, jossa sääntely on kohdevaltioita kattavampaa ja/tai sääntelyssä on painotettu kohdeval- tiota korkeampaa kuluttajansuojaa. (Coteanu 2005:177). 117 Micklitz 2004:54. 118 Micklitz 2004:54. Tästä yrityksille suotuisimman sääntely-ympäristön tarjoamiseen tähtääväs- tä kilpailusta käytetään myös englanninkielistä termiä ”race to bottom”, jonka voi katsoa ku- vaavan tätä kilpailua kuluttajansuojan näkökulmasta (Micklitz 2004:54 ja Reich 2009:44–45 ja 47). 119 Collins 2004:797 120 Ks. Radeideh 2005:258. Esimerkiksi sähköisen kaupankäynnin direktiivissä, jossa sisämark- kinaperiaatteen soveltaminen on selkeämmin ilmaistu, kuluttajasopimuksiin liittyvät velvoit- teet on suoraan rajattu sisämarkkinaperiaatteen ulkopuolelle ja lisäksi myös muut kuluttajan- suojaan liittyvät kysymykset mahdollistavat poikkeamisen sisämarkkinaperiaatteen noudatta- misesta (Ks. 2000/31/EY:3 (4) Art. ja liite). Sähköisen kaupankäynnin direktiivin osalta sisä- markkinaperiaatteen tulkinnanvaraisuus on kuitenkin johtanut jäsenvaltioissa keskenään eri- laisiin täytäntöönpanoratkaisuihin. Eräissä jäsenvaltiossa se on tulkittu lainvalintasäännöksek- si. (Liukkunen 2006:357). 26 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia poistettiin useimpien jäsenvaltioiden vastustuksen vuoksi edellisen versioehdo- tuksen artiklan ensimmäiseksi tarkoitettu kohta, joka sisälsi suoran viittauksen sisämarkkinaperiaatteen eli lähdevaltioperiaatteen soveltamiseen.121 Vastaavalla tavalla sisämarkkinaperiaate on poistettu myös muistakin uusista maksimihar- monisointiin tähtäävistä komission direktiiviehdotuksista122. Nykyinen direktii- viin jäljelle jäänyt sanamuoto oli direktiiviluonnoksessa tarkoitettu artiklan toi- seksi kohdaksi. Nimenomaisen viittauksen poistamisen edellytyksenä komissiolla oli, että direktiivissä säädettäisiin täydellisestä yhdenmukaistamisesta direktiivin soveltamisalalla, mikä vähentäisi sisämarkkinaperiaatteen tarvetta.123 Direktiivin lopulliseen versioon jäi täten yllämainittu hieman epäselvästi muotoiltu viittaus sisämarkkinoihin ja jo aiemmissa direktiivin versioissa esiintuotu pyrkimys täys- harmonisointiin. Nimenomaisen sisämarkkinaperiaatteeseen kohdistuvan viittauksen poistamisesta huolimatta komissio on Howells’in ym. mukaan tosin esittänyt yhteisöjen tuomio- istuimen oikeuskäytäntöön pohjautuen, että direktiivissä implisiittisesti viitattai- siin täysimääräisen sisämarkkinaperiaatteen soveltamiseen124. Tällainen tulkinta olisi kuitenkin omiaan aiheuttamaan epätietoisuutta vastaanottavan valtion toi- mintamahdollisuuksista toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen elinkeinonharjoitta- jan sopimattoman kaupallisen menettelyn suhteen125. Varsinaisen sisämarkkina- periaatteen ja maksimiharmonisoinnin yhteensovittamismahdollisuuksista sekä 121 2005/29/EY: 4 Art. ja Kom. 2003/356 lopullinen: 4 Art. ja Howells ym. 2006:27 sekä Ho- wells 2007:110 ja Micklitz 2008:81. Tätä poistamista vastustivat liike-elämää edustavat tahot, kuten mm. Kansainvälinen kauppakamari ICC, koska he katsoivat periaatteen poistamisen vä- hentävän oikeusvarmuutta erityisesti pienten yrityksien osalta, jotka joutuvat ilman sisämark- kinaperiaatteen soveltamista varautumaan rajat ylittävässä kaupankäynnissä noudattamaan usean eri jäsenvaltion lainsäädäntöä (ks. ICC 2005). 122 Reich 2009:50. 123 Ks. Euroopan unionin neuvosto 9667/04: Liite 2 kohta 1 ja Howells ym. 2006:27–28. Yhdis- tynyt kuningaskunta, Alankomaat, Luxemburg ja Viro pitivät direktiivin valmisteluvaiheessa valitettavana sisämarkkinaperiaatteeseen liittyvän viittauksen poistamista. Samassa yhteydes- sä he esittivät kuitenkin hieman optimistisesti, että maksimiharmonisointiperiaatteen tuoman pitkälle menevän säännösten yhdenmukaistamisen vuoksi ei ole vaaraa, että yhden jäsenvalti- on lakien mukaan toimiva kauppias toimisi vastoin toisen jäsenvaltion säännöksiä (Euroopan unionin neuvosto 9667/04: Liite 2 kohta 2). 124 Ks. Howells ym. 2006:27–28. Myös Stuyck ym. (2006:118–120 sekä 150–151) katsovat, tosin elinkeinonharjoittajien oikeusturvan näkökulmasta, että direktiivin neljättä artiklaa olisi suo- tavaa tulkita laajentavasti. Tähän liittyen he esittävät, että täten jäsenvaltioiden tulisi lähtökoh- taisesti hyväksyä muissa jäsenvaltioissa hyväksytyt kaupalliset menettelyt, ellei olisi olemassa erityisiä pakottavia syitä päätyä muunlaiseen ratkaisuun. Tätä puoltaisi heidän esittämänsä nä- kemyksen mukaan myös Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksessa (4 (3) Art.) ilmaistu vilpittömän yhteistyön periaate. 125 Howells 2007:110 ja ks. myös Micklitz 2008:81. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 27 sen hyödyllisyydestä onkin kirjallisuudessa esitetty ristiriitaisia näkemyksiä126. Direktiivin maksimiharmonisointiperiaatteen pohjalta voi kylläkin pitää kyseen- alaisena sitä, että voiko samanlainen menettely saada eri jäsenvaltioissa samaan maksimiharmonisointidirektiiviin pohjautuvan säännöksen pohjalta täysin erilai- sen kohtelun. Näin on erityisesti, mikäli kyse ei ole menettelystä, joka sijoittuu edempänä käsiteltävien direktiivin mahdollistamien kansallista toimeenpanoa koskevien poikkeuksien alueelle, kuten maku- ja säädyllisyyskysymyksien tai kulttuuristen syiden pohjalta annettuihin poikkeaviin säännöksiin127. Kysymys yhtenäisestä tulkinnasta sisämarkkinaperiaatteen vallitessa olisi kuitenkin moni- mutkainen. Sisämarkkinaperiaatteen ja maksimiharmonisoinnin yhteissoveltami- nen olisi omiaan yhtenäistämään direktiivin tulkintoja kaikissa 27 jäsenvaltioissa. Tällöin yhdessä jäsenvaltiossa annettu tuomio vaikuttaisi muiden jäsenvaltioiden tuomioistuimien toimintamahdollisuuksiin; mikäli vastaavanlainen kaupallinen menettely tulisi arvioitavaksi toisessa jäsenvaltiossa, aiemmassa jäsenvaltiossa annettu ratkaisu rajoittaisi toisen jäsenvaltion tuomioistuimella olevia menettelyn arviointimahdollisuuksia. Ainoastaan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimella olisi tällöin kansallisen tuomioistuimen pyynnöstä mahdollisuus ottaa kaupallinen me- nettely uudelleen arvioitavaksi siltä pohjalta, onko yhteisöjen oikeutta tulkittu oikein.128 Kuluttajansuojan kannalta ei voida pitää suotavana, että direktiivin tulkinnat suo- raan yhtenäistettäisiin jäsenvaltioissa siten, että tulkintojen lähtökohdaksi otettai- 126 Esimerkiksi Reiner Schulze ja Hans Schulte-Nölke (2003:104) komissiolle tekemässään tut- kimuksessa esittävät lähes ohimennen näkemyksen, jossa pitävät tarpeellisena sekä sisämark- kinaperiaatteen ja maksimiharmonisoinnin soveltamista direktiivissä. Vastaavasti myös esi- merkiksi komission terveys- ja kuluttaja-asioiden pääosaston (DG SANCO:n) johdossa toimi- nut Giuseppe B. Abbamonte (2007:18–19) katsoo sisämarkkinaperiaatteen soveltuvan maksi- miharmonisointidirektiiviin, koska sovellettavan lain merkitys vähenee täysharmonisoidulla alalla silloin, kun säännökset ovat pääpiirteittäin yhtenäistetyt eri jäsenvaltioissa. Toisaalta kirjallisuudessa on katsottu mm. aiempien sisämarkkinaperiaatetta soveltavien direktiivien no- jalla, että sisämarkkinaperiaate soveltuu ainoastaan maksimiharmonisoimattomalle alalle (esim. Micklitz 2004:54–55 ja Howells ym. 2006:45–47). Vastaavasti myös esimerkiksi Ulf Öberg katsoo raportissaan Pohjoismaiden neuvostolle sisämarkkinaperiaatteen olevan pikem- minkin vaihtoehtoinen sääntelymenetelmä maksimiharmonisoinnille (ks. yleisesti Öberg 2003 ja vertaa kuitenkin erilaiseen näkemykseen Radeideh 2005:107). Toisaalta verkkokauppaa koskien on myös esitetty näkökulma, jonka mukaan luonteeltaan kansainvälisessä verkkokau- passa olisi keskenään erilaisten paikallisten oikeusperinteiden ja lakien vuoksi hyödyllistä, et- tä sovellettavaa lakia ei lainkaan ankkuroitaisi suoraan tiettyihin valtioihin, vaan rajat ylittävi- en kysymyksien ratkaisemisessa pyrittäisiin yhtenäisempiin eurooppalaisiin tulkintoihin (ks. Coteanu 2005:196–197). 127 Poikkeuksista ks. 2005/29/EY:johdanto 7 ja myös 3. Art. ja Stuyck ym. 2006:118–120 sekä 150–151. 128 Micklitz 2008:80–81. Toisaalta kansallisten tuomioiden tunnettavuus muiden jäsenvaltioiden tuomioistuimissa on yleensä huono ja niiden ennakkoratkaisuarvo on ainakin toistaiseksi ollut vähäinen (Collins 2010:111). 28 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia siin sen jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa ensin ehditään vahvistamaan kyseisen lainsäädännön mukainen tulkinta. Tällöin tulkintojen lähtökohdaksi voisi vakiin- tua sellaisen jäsenvaltion lainsäädäntö, jossa kuluttajansuoja on heikoin.129 Tämä olisi omiaan johtamaan ns. ”kilpajuoksu oikeuteen” (engl. race to court) -tilan- teeseen, jossa jäsenvaltioiden kuluttajaviranomaiset tai muut tahot pyrkivät en- simmäiseksi vahvistamaan tuomioistuimessa omat kansalliset tulkintansa direktii- vistä ja siten rajoittamaan muita poikkeavia tulkintamahdollisuuksia130. Todennäköistä on, että sisämarkkinoihin kohdistuvan viittauksen poistamisella ei ole yleisellä tasolla huomattavaa vaikutusta sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin yhtenäiseen soveltamiseen ottaen huomioon direktiivin mak- simiharmonisointiluonteen ja sen, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oike- uskäytännössä tullaan viime kädessä osoittamaan direktiivin soveltamisen suun- taviivat131. Mutta mitä säännöksellä sitten tarkoitetaan, kun kyse ei ole sisämark- kinaperiaatteesta? Kirjallisuudessa on esitetty, että nykymuotoisena puheena ole- van sisämarkkinoita koskevan säännöksen voinee käytännössä katsoa lähinnä vain mukailevan Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen määräyksiä tavaroiden ja palveluiden vapaasta liikkuvuudesta ja niihin pohjautuvaa EY:n tuomioistuimen oikeuskäytäntöä132. Ehkä osittain kyse on tästäkin, mutta käytännössä säännöksel- lä kielletään, kuten Hugh Collins toteaa, kansallisia lainsäätäjiä säätämästä vas- toin direktiivissä esitettyjä periaatteita, erityisesti kuluttajansuojan osalta133. Eu- roopan yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut tämän näkemyksen toteamalla, että säännöksellä tarkoitetaan ilmausta direktiivissä noudatettavasta maksimihar- monisointiperiaatteesta134. Direktiiviä sovellettaessa noudatetaan täten siis tavan- omaisia lainvalintaperiaatteita. 129 Ks. tämän kaltaisesta riskistä myös Howells ym. 2006:27–28, 31 ja 42–44. 130 Otken Erikson & Öberg 2007:101 131 Esimerkkeinä tästä suuntauksesta voi pitää ensimmäisiä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen direktiivin tulkintaa koskevia ennakkoratkaisuja (kuten yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007 sekä 304/2008). Vrt. pessimistisempään näkemykseen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön vaikutuksesta lähinnä vähimmäisdirektiivien osalta Collins 2004 b:19 sekä yleislausekkeiden osalta Stuyck 2009:115. 132 Radeideh 2005:258 ja ks. myös Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:16. 133 Collins 2005:430. 134 Ks. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin Yhdistetyt asiat C-261/07 ja C-299/07:52 sekä 304/2008:41. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 29 2.3 Suhde muihin direktiiveihin Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi on yleisdirektiivi suh- teessa muihin direktiivin alaan liittyviin kaupallisia menettelyjä koskeviin yhtei- sön säännöksiin nähden. Toisin sanoen sen syrjäyttävät yksityiskohtaisemmat direktiivin alaa koskevat yksittäiset yhteisön säännökset.135 Tätä monimutkaistaa kuitenkin se, että direktiivi on esitöidensä mukaan luonteeltaan puitedirektiivi136. Puitedirektiivinä direktiivin yleislausekkeiden kiellot käytännössä täydentävät muita direktiivejä esimerkiksi sähköisen kaupankäynnin alalla. Puitedirektiivi- luonteella direktiivissä pyritään välttämään konfliktit nykyisten ja tulevien direk- tiivien kanssa, mutta tästä puiteluonteesta seuraa se, että yksityiskohtaisempien alakohtaisten direktiivien säännösten syrjäytyminen ei ole välttämättä täydellis- tä.137 Direktiivissä määritellään myös erikseen, että muussa yhteisön lainsäädännössä vahvistettuja kaupallista viestintää koskevia tiedonantovaatimuksia pidetään di- rektiivin seitsemännen artiklan merkityksessä oleellisina ja niitä velvoitetaan käy- tännössä sellaisenaan noudattamaan138. Näiden tunnistamista helpottaa se, että niitä määrittäviä säännöksiä on, tosin ei-tyhjentävästi, lueteltu artiklan 7 (5) mu- kaisesti direktiivin liitteessä II139. Sähköisen kaupankäynnin alueelta tällaisia ala- kohtaisia säännöksiä löytyy mm. kahdesta etämyyntidirektiivin (1997/7/EY) ja sähköisen kaupankäynnin direktiivin (2000/31/EY) artiklasta. 135 Ks. 2005/29/EY:3 (4) Art. ja johdanto 10 sekä myös liite II. Ks. myös esim. Anagnostaras 2010:153. 136 Ks. yleisesti 2003/356 lopullinen. Tosin voi pitää kyseenalaisena, että onko direktiiviä perus- teltua kutsua täysin puitedirektiiviksi ottaen huomioon sen melko yksityiskohtaiset säännökset esim. direktiivin liitteessä I (ks. Kom 2003/356 lopullinen ja Anagnostaras 2010:152). 137 Collins 2003:viii-ix. Direktiivin puitedirektiiviluonteen vuoksi sen syrjäyttävien säännösten tulee yksityiskohtaisesti säännellä kaupallisia menettelyjä koskevia tiedonantovaatimuksia. Syrjäytyminen ei ole tuolloinkaan välttämättä täydellistä, sillä direktiivi voi tällöinkin puitedi- rektiivinä täydentää alakohtaisien direktiivien yleisiä säännöksiä. (Kom 2003/356 lopullinen: kohdat 44–45 ja 2005/29/EY: 3 (4) Art. Ks. myös esim. Anagnostaras 2010:153). Puitedirek- tiiviluonteesta juontuu myös se, että direktiivin perusteella menettely voidaan tulkita harhaan- johtavaksi, mikäli esim. alakohtaisien direktiivien elinkeinonharjoittajalle asettamat velvoit- teet on täytetty harhaanjohtavalla tavalla. Direktiivi 2005/29/EY on täten mahdollista nähdä myös eräänlaisena aukkojen täydentäjänä. (Abbamonte 2007:17–18). Tätä direktiivin luonnet- ta aukkojen täydentäjänä on mahdollista kritisoida siitä, että se on myös omiaan hajanaista- maan ja siten monimutkaistamaan kaupallisten menettelyjen sääntelykenttää (ks. vastaavasti myös Radeideh 2005:257 ja 286–287). 138 2005/29EY: 7 (5) Art. Näitä säännöksiä koskeva poikkeus koskee kuitenkin ainoastaan vä- himmäisdirektiivien mukaan toimeenpantua kansallista lainsäädäntöä (ks. 2005/29/EY: joh- danto 15). 139 Ks. 2005/29/EY: 7 (5) Art. liite II. 30 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 2.4 Direktiivin soveltamisalue Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi koskee lähinnä aineellis- ta oikeutta. Seuraamuksista ja toimeenpanosta jäsenvaltiot voivat kuluttajadirek- tiiveille tyypillisesti pääosin itse päättää 140. Puheena oleva direktiivi on soveltamisalaltaan laaja; se kattaa soveltamisalansa puitteissa käytännössä lähes kaikki kaupalliset menettelyt. Tämä johtuu osittain siitä, että kaupalliset menettelyt on direktiivissä melko väljästi määritelty. Direk- tiivin sanamuodon mukaan kaupallisilla menettelyillä tarkoitetaan ”elinkeinonhar- joittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupal- lista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittö- mästi tuotteen myynninedistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajil- le”.141 Laajalta kuulostavaan soveltamisalaan liittyy luonnollisesti kuitenkin useita rajauksia. Poikkeuksien tarpeeseen vaikuttaa myös direktiivissä omaksuttu pyr- kimys soveltamisalansa säännöksien täydelliseen yhdenmukaistamiseen.142 Kaupallisista menettelyistä direktiivin ulkopuolelle on rajattu menettelyt, jotka ilmenevät muussa kuin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisessä kaupan- käynnissä eli kuluttajakaupassa (englanniksi tästä kaupankäynnistä käytetään usein pelkistettyä termiä b2c, business-to-consumer). Täten elinkeinonharjoittaji- en keskinäinen ja kuluttajien keskinäinen kaupankäynti jäävät siten direktiivin ulkopuolelle. Sen sijaan kaupankäynnin, jossa kuluttaja myy tuotteita elinkeinon- harjoittajalle, sijoittuminen direktiivin kenttään on moniselitteisempää. Vaikka kaupallinen menettely on selvästi määritelty direktiivissä koskemaan kuluttaja- kauppaa, direktiivissä käytetty kaupallinen ratkaisu -termi sisältää myös tuotteesta luopumista koskevan ratkaisun. Tämän voisi tulkita viittaavan myös kuluttajan toimimiseen kaupankäynnissä myyvänä osapuolena. Komissio on kuitenkin täh- dentänyt direktiivin tulkintaa koskevassa ohjeistuksessaan kaupankäynnin, jossa kuluttaja myy tuotteita elinkeinonharjoittajalle jäävän direktiivin ulkopuolelle, ellei kyse ole kaksisuuntaisesta liiketoimesta, jossa kuluttaja toimii samassa liike- 140 2005/29/EY: 11–13 Art. Tämä johtanee luonnollisesti erilaisiin kansallisiin ratkaisuihin. Nä- mä voivat olla haitallisia direktiivin harmonisointitavoitteille. 141 Ks. 2005/29/EY: 2 (d) Art. ja johdanto 13 sekä esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 304/2008:36 ja 39. 142 Direktiivien harmonisointiasteen kasvaessa yleensä myös poikkeuksien lukumäärän lisääntyy (Radeideh 2005:100–101). Tässä direktiivissä soveltamisalan rajauksia sijaitsee sekä direktii- vin kolmannessa artiklassa että johdannossa. Direktiivin soveltamisen kannalta ongelmallista kuitenkin on, että joitakin rajauksia on esitetty ainoastaan direktiivin johdannossa. (ks. 2005/29/EY: 3 Art. sekä 2005/29/EY: johdanto 9. Ks. myös Howells ym. 2006:70–71). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 31 toimessa sekä ostajana että myyjänä. Näin on esim. autokaupassa, jossa käytetty auto annetaan vaihdossa pois.143 Direktiivi koskee pääosin kaupallisia menettelyjä, jotka ovat omiaan huomatta- vasti vääristämään keskivertokuluttajien taloudellisia ratkaisuja. Direktiivin so- veltamisalan ulkopuolelle jää täten suurimmaksi osaksi muihin kuin taloudellisiin tarkoituksiin pohjautuva sääntely. Tällaisia ovat esimerkiksi kysymykset, jotka liittyvät tuotteiden terveys- ja turvallisuusnäkökohtiin ja direktiivin mukauttami- seen paikallisiin olosuhteisiin144. Vastaavankaltaisen poikkeuksen muodostavat 143 2005/29/EY:2 (d) ja (k) Art. sekä SEC (2009) 1666:9. Elinkeinonharjoittajien välisessä kau- pankäynnissä mm. harhaanjohtavaa mainontaa säännellään yhteisön tasolla harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevalla direktiivillä 2006/114/EY, johon on ilman uusia olennaisia muutoksia yhdistetty yhdeksi säännöstöksi harhaanjohtavaa mainontaa koskeva direktiivi 1984/450/ETY ja kaikki sen muutokset. Kyse on kuitenkin minimidirektiivistä, joten sen alal- ta jäsenvaltiot voivat säätää tiukempia säännöksiä, jotka voivat pohjautua esim. direktiiviin 2005/29/EY (2005/29/EY: johdanto 6). Englannissa direktiivi 2005/29/EY on toimeenpantu kuluttajansuojan tason heikentymisen estämiseksi siinä suhteessa laajemmin, että siellä suoja- taan kuluttajia samoilla säännöksillä myös kaupankäynnissä, jossa kuluttajat myyvät tuotteita elinkeinonharjoittajille muulloinkin kuin kaksisuuntaisissa liiketoimissa (SI 2008 No. 1277: Regulation 2 (1), OFT 2008:15 ja BERR 2008: sivut 20–21). Myös Saksassa direktiivin toi- meenpanon myötä UWG-lakiin kirjattu kaupallisten menettelyjen määritelmä on direktiiviä laajempi. Siellä kaupallisten menettelyjen määritelmä on laajennettu direktiivissä sovelletun määritelmän ulkopuolelle mm. osittain elinkeinonharjoittajien väliseen kaupankäyntiin liitty- viin seikkoihin. Saksa ja Itävalta olisivatkin halunneet jo direktiivin valmisteluvaiheessa ulot- taa direktiivin myös yritysten väliseen kaupankäyntiin lainsäädäntöperinteensä mukaisesti, jossa osapuolten luonteeseen pohjautuva jaottelu vastaavien kysymysten sääntelyssä on vie- ras. (Ks. § 2 (1)(1) UWG, Gesetzentwurf 16/10145:20–21, Euroopan unionin neuvosto 9667/04: Liite 2 kohta 3, Keirsbilck 2009:517 ja Collins 2010:94). Elinkeinonharjoittajien vä- lisen kaupankäynnin kysymyksien rajaamista sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin ulkopuolelle on kritisoitu kirjallisuudessa (ks. esim. Stuyck 2007:174 ja Büllesbach 2008:15–17). Myös Euroopan parlamentti (2009:4 ja 7) on kehottanut komissiota tarkastele- maan, voisiko pieniä ja keskisuuria yrityksiä suojata direktiivissä säännellyiltä aggressiivisilta kaupallisilta menettelyiltä sekä ehdottanut jopa koko direktiivin ulottamista koskemaan myös elinkeinonharjoittajien välisiä sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Toki direktiivin on mah- dollista nähdä nykyiselläänkin palvelevan rajat ylittävää kaupankäyntiä harjoittavien elinkei- nonharjoittajien etuja luomansa yhtenäisemmän säännöstön muodossa (ks. esim. Howells ym. 2006:256). Toisin sanoen, kuten myös direktiivin johdannossa todetaan, direktiivin on mah- dollista nähdä nykyisissä puitteissakin epäsuorasti suojaavan elinkeinonharjoittajia (2005/29/EY: johdanto 6 ja 8 sekä ks. myös esim. Abbamonte 2006:700 ja Abbamonte 2007:16–17, Bernitz 2007:41, Griffiths 2007:197 ja Collins 2010:94 sekä yleisesti tällaisesta näkökulmasta Olsen 2009:10 ja myös Rissanen 2006:84–85). Direktiivin tavoite tarjota suojaa näin myös elinkeinonharjoittajille heijastuu myös artiklassa 11, jossa yhteisöt ja kilpailijat lis- tataan yhtenä asianomaisena tahona, joille tulee antaa oikeus ryhtyä toimenpiteisiin sopimat- tomien kaupallisten menettelyiden torjumiseksi (ks. 2005/29/EY:11 Art.). Tällainen näkökul- ma, jossa yrityksien etujen ajamiseen pyritään epäsuorasti kuluttajia suojaavan lainsäädännön kautta, on yhteinen pohjoismaissa harjoitetun sääntelyn kanssa. Sen sijaan sen on katsottu olevan vieras saksalaiselle oikeusperinteelle. (Bernitz 2007:41). 144 2005/29/EY:3 (3) Art. ja johdanto 7. Tämä on ristiriidassa sen kanssa, että on katsottavissa, että myös turvallisuutta ja terveysvaikutuksia koskevilla väittämillä, vaikkakin ajavat usein eri tarkoitusperiä, voi olla vaikutusta kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin (Tews & Bokel 32 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia myös jäsenvaltioista toiseen vaihtelevat yleensäkin subjektiiviset makuasiat ja säädyllisyyskysymyksiin liittyvät seikat sekä direktiivissä ohimennen mainitut kulttuuriset syyt145. Viimeksi mainitut rajaukset ovat kuitenkin ongelmallisia siinä mielessä, että kuluttajien taloudellisia etuja vahingoittavien sopimattomien kau- pallisten menettelyjen ja makuasioiden sekä säädyllisyyskysymyksien erottami- nen toisistaan voi olla vaikeaa146. Edellä mainitun lisäksi vielä myös mm. sopi- musoikeuteen liittyvät säännöt on rajattu direktiivin ulkopuolelle. Tämä rajoitus on direktiivin laajaan soveltamisalaan nähden tosin pidettävissä epämääräisenä ja ehkä enemmänkin poliittisena kannanottona, sillä kansallisiin sopimusoikeudelli- siin säännöksiin puuttuminen voi olla usein arkaluontoinen aihe.147 Lisäksi pysy- västi direktiivin ulkopuolelle on rajattu myös mm. eräitä säänneltyjä ammatteja ja niihin liittyviä erityissääntöjä, kuten hyvää ammattitapaa koskevat säännökset148. 2009:27). Tätä ristiriitaa korostaa se, että toisaalta myös direktiivin liitteessä I kuitenkin kiel- letään eräitä perättömiä tuotteiden turvallisuus- ja terveysvaikutuksia koskevia väittämiä (2005/29/EY:liite I kohdat 12 ja 17). Lisäksi voidaan katsoa kuten Lähteenmäki-Uutela (2009:176) esittää, että myös markkinoinnin informaatiovaatimuksia koskevat säädökset liit- tyvät turvallisuusnäkökohtiin: kuluttajan taloudellista turvallisuutta koskeviin näkökohtiin. 145 2005/29/EY: johdanto 7. 146 Ks. esim. Howells ym. 2006:61, 87–88 ja 93–97, Bakardjieva Engelbrekt 2007:84, Weatherill & Bernitz 2007:9, Micklitz 2007 b:51 ja Keirsbilck 2009:558 ja ks. myös esimerkkitapauksia Howells ym. 2006:91–92). Tätä poikkeusta lienee mahdollista venyttää melko laajallekin, sillä direktiivin johdannossa viitataan tässä yhteydessä myös eräisiin selväpiirteisiin kaupallisiin menettelyihin, kuten katukaupusteluun (2005/29/EY: johdanto 7 ja Wilhelmsson 2006 b:223 sekä Howells 2007:112). Esimerkiksi Suomessa tätä poikkeusta on hyödynnetty määrittele- mällä lainsäädännössä pääpiirteittäin millainen markkinointi on hyvän tavan vastaista. Sellai- seen liittyvät lain mukaan mm. eräät alaikäisille suunnatun markkinoinnin haitalliset piirteet (ks. KSL 2:2 §). Tämän poikkeuksen hyödyntämisestä eräät lainvalmistelutyöryhmän jäsenet antoivat Suomessa kylläkin eriävän mielipiteen. Poikkeuksen hyödyntäminen kirvoitti valmis- teluvaiheessa Suomessa kritiikkiä myös useilta elinkeinonharjoittajilta, jotka katsoivat ehdote- tun sääntelyn asettavan elinkeinonharjoittajat epäasialliseen asemaan ulkomaisiin elinkeinon- harjoittajiin verrattuna. (Ks. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11 ja Oikeusministeri- ön lausuntoja ja selvityksiä 2008:1). Direktiivissä esitetyn poikkeuksen rajojen suhteen esim. Howells ym. (2006:61 ja 88) pitävät ongelmallisena sitä, että alaikäisille suunnatun markki- noinnin sääntely on käytännössä mahdollista sijoittaa osin em. poikkeuksen alaan, sillä toi- saalta eräiden lapsiin kohdistuvan markkinoinnin erityiskysymysten voi direktiivin johdannon (kohta 18) sekä liitteen I (kohta 28) pohjalta joka tapauksessa osittain katsoa kuuluvan direk- tiivin soveltamisalueelle. Toisaalta he katsovat, että myös terveys- ja turvallisuusnäkökohtiin liittyvät rajoitukset direktiivin artiklassa 3 (3) liittyvät juuri lapsille suunnattuun markkinoin- tiin. Tässä tutkimuksessa joka tapauksessa suurelta osin sivuutetaan yksittäisille ryhmille, ku- ten lapsille, suunnattuun markkinointiin liittyvät erityiskysymykset. 147 2005/29/EY: 3 (2) Art. ja johdanto 9 sekä Collins 2003:xii, Howells ym. 2006:58, 71–73 ja 127, Stuyck ym. 2006:142, van Dam & Budaite 2007:108 ja Micklitz 2009 b:232 sekä ks. myös Whittaker 2007:143–158 ja Willett 2010:253. Toisaalta kuitenkin esimerkiksi Suomessa asiakassuhteessa tapahtuneisiin sopimattomiin menettelyihin kuluttaja-asiamies on aiemmin puuttunut kohtuuttomia sopimusehtoja koskevan sääntelyn nojalla. Direktiivin vaikutuksesta Suomessa kuluttajansuojalain toisen luvun yleislausekkeen soveltamisalaa laajennettiin kos- kemaan myös menettelyjä asiakassuhteessa (HE 32/2008:9 ja 13–14 sekä KSL 2:1 §). 148 Ks. 2005/29/EY: 3 (8) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 33 2.5 Kolmiosainen rakenne Direktiivin laajoista sääntelytavoitteista lähes luonnollisena seurauksena voidaan katsoa juontuvan tarve pitäytyä laajoihin ja abstrakteihin, lain soveltajille runsaas- ti harkintavaltaa jättäviin yleislausekkeisiin ja niihin pohjautuviin kieltoihin149. Tällaisen yleislausekkeisiin pohjautuvan rakenteen tarpeesta ei tosin päästy direk- tiiviä valmisteltaessa yksimielisyyteen. Enemmistö silloisista jäsenvaltioista (12) kuitenkin kannatti kaupallisten menettelyjen sääntelemistä yleislausekkeeseen pohjautuvalla puitedirektiivillä150. Jäsenvaltioiden enemmistön tahdon mukaisesti direktiivin sääntely pohjautuu yleislausekkeisiin. Yleislausekkeiden etuna voi pitää mm. niiden joustavuutta. Toisaalta joustavuudesta aiheutuvana riskinä voi pitää jo kansallisella ja erityises- tikin jäsenvaltioiden tasolla vaaraa epäjohdonmukaisesta tulkinnasta. Markkina- toimijoiden edun mukaista olisikin, jos säännökset olisivat riittävän konkreettisia, jotta he pystyisivät arvioimaan kaupallisia menettelyjä niiden pohjalta ja toisaalta sovittamaan kaupalliset menettelynsä suoraan säännöksien mukaisiksi.151 Direk- tiivissä yleisluonteista sääntelyä täydennetään sääntelymenetelmällä, jossa laajaa yleislauseketta yksityiskohtaistetaan kolmella, ensimmäistä yleislauseketta hie- man yksityiskohtaisemmalla, yleislausekkeella ja erikseen vielä yksittäisillä, mel- ko yksityiskohtaisilla sopimattomien kaupallisten menettelyjen kielloilla. Tästä aiheutuu direktiivissä sovellettavan sääntelyn rakenteen keskeiseksi piirteeksi kolmiosaisuus. Seuraavassa tarkastellaan lyhyesti tätä kolmiosaista rakennetta. Ensimmäisellä tasolla direktiivin viidennessä artiklassa kielletään näennäisen pel- kistetysti laaja-alaisella yleislausekkeella kuluttajakaupassa sopimattomat kaupal- liset menettelyt152. Tällainen lain paikallisille soveltajille harkintavaltaa jättävä yleislausekkeisiin pohjautuva kieltomenettely on entuudestaan yleinen useissa Manner-Euroopan valtioissa ja myös Yhdysvalloissa153. Sen sijaan Englannissa 149 Ks. esim. Collins 2004 b:26 ja Griffiths 2007:197. Aaltosen (1985:29) mukaan yleislausekkei- ta voidaan pitää eräänlaisina arvostusmittoina; lain soveltajalle annetaan yleinen ohje, jonka mukaan menettelyä tulee arvioida. Säännöksessä viitataan esimerkiksi sopimattomuuteen. Niiden sisältö riippuu yleensä yhteiskunnassa tapahtuvasta kehityksestä. 150 KOM 2002/289 Lopullinen: kohta 10. 151 Nehf 2010:108. 152 2005/29/EY: 5 (1) Art. 153 Howells ym. 2006:85 ja ks. myös Williams & Hare 2010:381. Esimerkiksi Suomessa direktii- vin alaan liittyvässä markkinoinnin sääntelyssä yleislausekkeisiin pohjautuva sääntely on ku- luttajansuojalain 2 luvussa ollut ennen direktiivin toimeenpanoa kaksitasoinen; kielto on koos- tunut sekä yleisestä sopimattomien menettelyjen kiellosta että toisella tasolla totuuden vastai- sen ja harhaanjohtavan markkinoinnin kiellosta (ks. esim. Majuri 2003:2). Myös Saksassa 34 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia yleislausekkeita on vierastettu kaupankäyntimenetelmien sääntelyssä niiden mo- nitulkintaisuutensa vuoksi. Sopimattomat kaupalliset menettelyt kieltävä yleislau- seke ei muodostanut tästä poikkeusta154. Täten direktiivin myötä Englantiin on tullut uudenlainen sääntelymenetelmä sopimattomia kaupallisia menettelyjä kos- kien155. Toisella tasolla direktiivissä määritellään yksityiskohtaisemmin suppeammilla yleislausekkeilla sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Tällaisia ovat harhaanjoh- tavat toimet ja harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset (artiklat 6–7) sekä ag- gressiiviset kaupalliset menettelyt sisältäen häirinnän, pakottamisen ja sopimat- toman vaikuttamisen (artiklat 8–9). Nämä suppeissa yleislausekkeissa hieman yksityiskohtaisemmin määritellyt kaupalliset menettelyt ovat nimenomaisina so- pimattoman menettelyn muotoina useiden jäsenvaltioiden lainsäädännöissä enemmän tai vähemmän uusia, erityisestikin harhaanjohtavat mainitsematta jät- tämiset ja aggressiiviset menettelyt156 Kolmannella tasolla direktiivin liitteessä I määritellään 31 suppeiden yleislausek- keiden eli artiklojen 6–9 alaan kuuluvaa kaupallista menettelyä, jotka ovat aina sopimattomia. Näiden kiellettyjen kaupallisten menettelyjen kokonaisuutta kutsu- taan myös ns. ”mustaksi listaksi”157. Ainoastaan edellä mainittujen liitteessä I lueteltujen kaupallisten menettelyiden sopimattomuus ei tarvitse erillistä direktii- vin artikloihin pohjautuvaa arviointia. Täten voisi todeta, että muut kuin liitteessä I listatut kaupalliset menettelyt ovat sallittuja, ellei toisin osoiteta. Muiden kuin liitteessä I lueteltujen kaupallisten menettelyiden suora kieltäminen ilman muu- hun EU-lainsäädäntöön tai direktiivin artikloihin pohjautuvaa arviointia ei ole direktiivin maksimiharmonisointiluonteen vuoksi sallittua.158 Tällaisen yksityis- kohtaisen kiellettyjen menettelyjen luetteloinnin etuna voi pitää sitä, että se on omiaan lisäämään oikeusvarmuutta ja sääntelyn yhtenäisyyttä Euroopan unionin markkinoinnin sääntelyssä yleislausekkeisiin pohjautuva kieltomenettely on UWG -laissa ol- lut samankaltaisesti kaksitasoinen (ks. Schulte-Nölke ym. 2003:1 ja 4–5). 154 Ks. myös Howells ym. 2006:212, Twigg-Flesner & Parry 2007:215 ja 221 sekä Collins 2010:93–94 ja myös Weatherill 2003:19. 155 Ks. tästä toteutuksesta SI 2008 No.1277: Regulation 3. Ks. myös Howells ym. 2006:248 sekä Williams & Hare 2010:378 ja 380. 156 Howells ym. 2006:85. 157 Kom 2003/356 lopullinen: kohta 30. 158 2005/29/EY:Liite I ja johdanto 17 ja ks. myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 304/2008. Tähän liittyen ja ottaen huomioon esitöiden aseman Suomessa oikeuslähteenä voi pitää ky- seenalaisena sitä, että Suomessa direktiivin toimeenpanevan lain esitöissä luetellaan (ilman konditionaaleja) esimerkkejä sopimattomista menettelyistä, joita ei ole direktiivin liitteessä I lueteltu (ks. HE 32/2008:22 ja ks. lain esitöiden asemasta oikeuslähteenä Suomessa esim. Aarnio 1989:225–230 ja Aarnio 2006:299 sekä Laakso 1990:67). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 35 alueella159. Toisaalta voi varauksellisemmin todeta, että tällainen sääntelymene- telmä on myös omiaan tarjoamaan elinkeinonharjoittajille mahdollisuuden sijoit- taa sopimattomia piirteitä omaavan kaupallisen menettelynsä näiltä osin direktii- vin määritelmien ulkopuolelle160. Liitteen I kaltaisen kiellettyjen menettelyjen luetteloinnin säännöksessä voi katsoa pohjautuvan Sveitsissä, Espanjassa ja Saksassa sovellettuun lainsäädäntötekniik- kaan161. Yhteisön tasolla vastaavankaltainen yksityiskohtainen kieltojen luette- loiminen on käytössä myös kuluttajasopimusten kohtuuttomia ehtoja koskevassa direktiivissä162. Sen sijaan tällainen yksityiskohtainen sääntelymenetelmä on uutta kaupallisten menettelyjen osalta monessa jäsenvaltiossa, kuten mm. Suomessa, jossa kyseisten kysymysten sääntely on entuudestaan perustunut suurelta osin markkinaoikeuden suorittamaan kuluttajansuojalain yleislausekkeiden tulkin- taan163. 2.5.1 Tulkintoja rakenteesta Direktiivissä käyttöönotettu kolmitasoinen sääntelymenetelmä on uusi kaupallis- ten menettelyjen sääntelyssä useimmissa jäsenvaltioissa164. Se, miten tätä kolmi- osaista rakennetta on tarkoitettu sovellettavaksi sopimattomien kaupallisten me- nettelyjen arviointiin, on jäänyt direktiivissä ja sen esitöissä suoraan määrittele- mättä. Direktiivistä on saatavissa tukea keskenään erilaisille ristiriitaisille näkö- kulmille ja tulkinnoille sen mukaan, mitä seikkoja haluaa direktiivistä painottaa. Epävarmuutta on tässä suhteessa aiheuttanut eritoten se, millainen painoarvo so- pimattomia kaupallisia menettelyjä arvioitaessa tulisi antaa laajalle yleislausek- keelle (artikla 5) suhteessa suppeisiin yleislausekkeisiin (artiklat 6–9) ja liitteen I kieltoihin. Hieman kärjistetysti arvioiden näkökulmat eroavat siinä, kummasta päästä tätä kolmiosaista säännöstörakennetta kaupallisia menettelyjä tulisi lähteä arvioimaan165. Tähän liittyen on esitetty erilaisia tulkintoja, joita seuraavassa käy- dään lyhyesti läpi. 159 Ks. yleisesti sääntelyn oikeusvarmuutta edistävistä piirteistä Nuotio 1999:937. 160 Collins 2004 b:40 ja Micklitz 2008:89. 161 Collins 2010:96. 162 1993/13/ETY:Liite. 163 Ks. esim. Majuri 2003:16. 164 Ks. Howells ym. 2006:85–86. 165 Howells ym. 2006:86 ja ks. myös esim. Bakardjieva Engelbrekt 2007:84. 36 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Laajan yleislausekkeen (artikla 5) ja suppeampien yleislausekkeiden (artiklojen 6–9) suhde on hieman epämääräinen, kuten myös kirjallisuudessa on todettu166. Yleislausekkeiden erilaiseen luonteeseen pohjautuen on esitetty lausekkeiden päällekkyyttä jossain määrin karsiva näkökulma, jonka mukaan lausekkeiden so- veltamisalueet sijoittuisivat ajallisesti eri vaiheeseen liiketoimea. Näkökulman mukaan laaja yleislauseke kattaisi osittain liiketoimea edeltävän vaiheen kun taas suppeiden yleislausekkeiden soveltamisalue sijoittuisi pääosin sopimuksen teon ja sen jälkeisten vaiheiden ajalle.167 Näkemystä perustellaan mm. laajan yleislausek- keen laajemmin muotoillulla sopimattomien kaupallisten menettelyjen lähtökoh- taedellytyksellä. Näkökulmassa huomio kiinnitetään laajassa yleislausekkeessa lähtökohtana olevaan kuluttajan perustellun päätöksentekokyvyn tuntuvaan hei- kentämiseen, josta direktiivissä esitetyn määritelmän mukaisesti aiheutuu kulutta- jan kaupallisen ratkaisun vääristyminen. Tätä päätöksentekokyvyn tuntuvaa hei- kentämistä esitetyssä näkökulmassa käsitellään kuitenkin jostain syystä irrallaan sen direktiivissä ilmaistusta kytköksestä kaupallisen ratkaisun vääristymiseen. Tästä lähtökohdasta yleislausekkeen mukaisen sopimattomuuden katsotaan voi- van, kun kytköstä kaupalliseen ratkaisuun ei huomioida, olla laajempi kuin artik- lojen 6-7 mukaisten suppeiden yleislausekkeiden, joissa sopimattomuuden määri- telmä liittyy suoraan em. kaupallisen ratkaisun vääristymiseen.168 Edellä mainitun näkökulman lähtökohtia tarkemmin arvioimatta voi joka tapauksessa todeta, että direktiivin johdannossa todetaan yleiskieltoa koskien, että sitä sovelletaan kaupal- lisiin menettelyihin ennen ja jälkeen liiketoimea. Vastaavasti myöskään harhaan- johtavat ja aggressiiviset kaupalliset menettelyt eivät direktiivissä rajaudu pelkäs- tään sopimuksen syntymisen jälkeiseen vaiheeseen, kuten myös esim. liitteessä I luetelluista harhaanjohtaviksi määritellyistä menettelyistä käy ilmi.169 Toinen näkökulma laajan ja suppeiden yleislausekkeiden sekä liitteen I keskinäi- sistä painoarvoista lähtee siitä näkemyksestä, että direktiivin 5 (4) artiklaa on mahdollista lukea siten, että suppeissa yleislausekkeissa (artikloissa 6–9) esitetyt sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat ilmentymiä laajassa yleislausekkeessa (artikla 5) ilmaistuista yleisesti sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Tämän tulkinnan kanssa samansuuntaisesti direktiivin johdannossa todetaan, että suppeat 166 Ks. esim. Howells ym. 2006:124 ja Bernitz 2007:36. Saman epämääräisyyden on katsottu jatkuvan myös esim. Englannissa direktiivin toimeenpanevassa asetuksessa (ks. Keirsbilck 2009:alaviite 35). 167 Ks. Willett 2010:266. 168 Willet 2010:266 ja myös 2005/29/EY:2 (e), 5 (2b), 6 (1) ja 7 (1) Art. 169 Ks. 2005/29/EY: johdanto 13 ja ks. myös 2005/29/EY:3 (1) Art. sekä myös esim. liite I: kohta 8. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 37 yleislausekkeet täydentävät laajaa yleislauseketta.170 Tältä pohjalta olisi mahdol- lista päätyä laajan yleislausekkeen keskeistä merkitystä puoltavaan käsitykseen. Täten olisi tulkittavissa, että direktiivin viidettä artiklaa tulisi soveltaa päällekkäin artiklojen 6–9 kanssa, jolloin laaja yleislauseke itsenäisesti täydentäisi artiklojen 6–9 sisältöä. Lisäksi laaja yleislauseke toimisi myös selkeästi turvaverkkona var- mistaen, että kaikki mahdolliset sopimattomat kaupalliset menettelyt, joita ei di- rektiiviä luonnosteltaessa nimenomaisesti määritelty tai osattu ottaa huomioon, kuuluisivat direktiivin piiriin.171 Kolmas näkökulma laajan (artikla 5) ja suppeiden (artiklat 6–9) yleislausekkeiden sekä liitteen I keskinäisistä suhteista painottaa puolestaan edelliseen näkökulmaan nähden päinvastaisesti liitteen I kieltojen ja suppeiden yleislausekkeiden etusijaa sopimattomien kaupallisten menettelyjen arvioinnissa. Lähtökohtaisesti erityis- säännöksen etusijaa yleissäännökseen nähden korostava vakiintunut lex specialis derogate legi generali tulkintaperiaate puoltaa kyllä kyseistä näkemystä, sillä sen mukaisesti on mahdollista katsoa, että yksityiskohtaisimpina säännöksinä liitteen I kielloilla ja suppeilla yleislausekkeilla tulee olla etusija yleisluontoisempaan yleislausekkeeseen nähden172. Direktiivin valmisteluasiakirjan pohjalta puheena olevaa näkemystä puoltaa se, että siinä todetaan, että suppeat yleislausekkeet toi- mivat laajasta yleislausekkeesta riippumattomasti. Samassa dokumentissa tode- taan myös, että laajaan yleiskieltoon tarvinnee turvautua harvoin, koska suppeat yleislausekkeet kattavat suurimman osan sopimattomista kaupallisista menette- lyistä.173 Tätä liitteen I ja suppeiden yleislausekkeiden etusijaa kannattavaa tulkin- taa voi katsoa direktiivin pohjalta puoltavan se, että suppeista yleislausekkeista aggressiiviset menettelyt sijoittuvat määritelmältään osin laajan yleislausekkeen ulkopuolelle, koska niiden määritelmä sisältää valinnanvapauden rajoittamista koskevan ehdon, jota ei laajassa yleislausekkeessa ole. Vastaavasti myöskään kaikkien liitteen I menettelyjen ei voi katsoa täyttävän laajan yleislausekkeen so- pimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän ehtoja, kuten liittymistä suora- naisesti kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristymiseen. Toisaalta sitä ei niiltä odotetakaan, koska kyseiset menettelyt on määritelty kaikissa tilanteissa sopimattomiksi, siitä riippumatta täyttävätkö ne artiklan 5 määritelmät.174 170 2005/29/EY 5 (4) Art. ja johdanto 13. 171 Abbamonte 2007:20–21 ja ks. myös Howells ym. 2006:124, Stuyck ym. 2006:132, Bernitz 2007:36–37 sekä Coteanu 2005:185 ja Keirsbilck 2009:559 ja alaviite 429. 172 Ks. yleisesti tästä periaatteesta esim. Aarnio 1989:254, Laakso 1990:134–139, Peczenik 1990:176–180 ja ks. myös esim. Tolonen 2003:107–109 sekä puheena olevan direktiivin osal- ta van Dam & Budaite 2007:130. 173 Kom 2003/356 lopullinen: kohdat 30 ja 52. Ks. myös Howells ym. 2006:124. 174 Ks. 2005/29/EY: 5 ja 8 Art. sekä johdanto 16–17 ja ks. myös Stuyck ym. 2006:132–133. 38 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Suppeiden yleislausekkeiden ja liitteen I merkitystä korostavan tulkinnan pohjalta olisi katsottavissa, kuten jo em. direktiivin esitöissä todetaan, että useimmat so- pimattomat kaupalliset menettelyt kuuluvat liitteen I ja suppeiden yleislausekkei- den (artiklojen 6–9) soveltamisalueelle. Tältä pohjalta on esitetty, että viidennen artiklan laajalla yleislausekkeella olisi rajallinen merkitys sopimattomien kaupal- listen menettelyjen arvioinnissa.175 Kaikkiaan puheena olevan tulkinnan pohjalta olisi katsottavissa, että direktiivin vastaisena voisi pitää laajan yleislausekkeen käyttöä 6-9 artiklojen soveltamisalueen ulkopuolella tai myöskään kyseisten artik- lojen aukkojen täydentäjänä muuten kuin poikkeustapauksissa176. Laajan yleislau- sekkeen käytön osalta kyseeseen voisivat direktiivin valmisteluasiakirjan pohjalta tulla jäsenvaltioissa aiemmin kansallisesti sopimattomina pidettyjen menettelyjen, eritoten sellaisten, joissa ei välttämättä esiinny varsinaisesti harhaanjohtavia tai aggressiivisia piirteitä, lisäksi myös uudenlaiset kaupalliset menettelyt, joita ei direktiivin luonnosteluvaiheessa osattu ennakoida177. Edellä esitetyistä näkökulmista laajan yleislausekkeen merkitystä suppeiden yleis- lausekkeiden aukkojen täydentäjänä korostava tulkinta mahdollistaa jäsenvaltioi- den suuremman liikkumavaran direktiivin soveltamisessa. Päinvastaiseen tulok- seen johtaa näkemys, joka painottaa liitteen I kieltojen ja suppeiden yleislausek- keiden (artiklat 6–9) suurempaa painoarvoa suhteessa laajaan yleislausekkeeseen (artikla 5).178 Laajan yleislausekkeen vähäiseen painoarvoon liittyvä näkökulma onkin saanut kirjallisuudessa osakseen kritiikkiä sillä perusteella, että näkökulma johtaa siihen, että suppeat yleislausekkeet käytännössä vesittävät laajan yleislau- sekkeen179. Tämä näkökulma, jossa viidennen artiklan yleislausekkeella on kat- sottu olevan vähäinen painoarvo suppeiden yleislausekkeiden (artiklojen 6–9) ja liitteen I alueelle sijoittuvien menettelyjen arvioinnissa, on saanut kritiikkiä osak- seen myös jäsenvaltioissa, joissa on perinteisesti käytetty laajoja yleislausekkeita sopimattomien markkinointimenettelyjen sääntelyssä. Huomiota on tällöin kiinni- tetty siihen, että em. tulkinta olisi omiaan vähentämään sopimattomien kaupallis- ten menettelyiden arvioinnissa tapauskohtaisten yksityiskohtien huomioonotta- mista. Howells’in ym. mukaan kirjallisuudessa on myös kritisoitu direktiivin lain- säädäntötekniikkaa liitteen I osalta siitä, että liitteen I menettelyt jo sellaisenaan 175 Kom 2003/356 lopullinen: kohta 52, Howells ym. 2006:119, Incardona & Poncibo 2007:27, Keirsbilck 2009:559 ja alaviite 429 ja Collins 2010:97. 176 Howells ym. 2006:119–120 ja Micklitz 2008:89. 177 Kom 2003/50:johdanto 50 ja ks. myös Howells ym. 2006:121, Stuyck ym. 2006:134, Anag- nostaras 2010:152 ja Rott & Willett 2010:323. Täten yleislausekkeen merkitys olisi lähinnä pidentää direktiivin käyttöikää (ks. Collins 2010:97). 178 Howells ym. 2006:86. 179 Esim. Collins 2004 b:9 ja 27. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 39 kuuluisivat artiklojen 6–9 toimialueelle, mutta liitteeseen sijoitettuna ne vähentä- vät menettelyjen tapauskohtaisia arviointimahdollisuuksia.180 Tämä on tosin hie- man ristiriitainen käsitys, sillä liitteessä I kielletyt menettelyt eivät välttämättä ole aina omiaan vaikuttamaan kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun, joka on keskeinen edellytys menettelyn sopimattomuudelle artikloissa 5–9181. Toisaalta liite I on tarkoitettu direktiivin johdannon mukaan koskemaan ainoastaan niitä tapauksia, jotka eivät tarvitse tapauskohtaista arviointia, koska ne ovat kaikissa tapauksissa yleisesti pidettävissä sopimattomina.182 2.5.2 Direktiivin soveltaminen Liitteen I ja suppeiden yleislausekkeiden etusijaa laajaan yleislausekkeeseen näh- den korostavaa näkökulmaa puoltavat käytännön syyt. On esitetty, että direktiiviä soveltavat tullevat lähtemään liikkeelle tämän näkökulman mukaisesti direktiivin ”mustasta listasta”, sillä mikäli tietty kaupallinen menettely vastaa liitteessä I lue- teltua menettelyä, kyseistä menettelyä pidetään suoraan sopimattomana ilman, että sitä tarvitsisi erikseen arvioida yleislausekkeiden pohjalta183. Liitteen I ja suppeiden yleislausekkeiden etusijaa laajaan yleislausekkeeseen nähden korosta- vaa näkökulmaa tukee myös mm. se, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen julkisasiamies Verica Trstenjak on päätynyt ensimmäisen direktiivin pohjalta kä- siteltäväksi tulleen tapauksen ratkaisuehdotuksessa esittämään Euroopan yhteisö- jen tuomioistuimelle kyseisen näkökulman mukaista tulkintaa direktiivin sovel- tamisesta184. Tosin valitettavasti Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen kannanotto direktiivin soveltamisjärjestyksestä jäi näiltä osin vielä vajaaksi; ratkaisun perus- teluista käy ilmi, että kaupallista menettelyä tulee lähteä arvioimaan liitteestä I käsin, mutta tuomioistuin ei ottanut ratkaisussaan kantaa yleislausekkeiden keski- näiseen etusijajärjestykseen185. Sen sijaan komissio on direktiiviä koskevassa oh- jeistuksessa esittänyt direktiivin soveltamiskaavion. Kaavion mukaan menettelyn arviointi tulee aloittaa liitteen I mukaisesta mustasta listasta ja päätyä suppeiden yleislausekkeiden kautta laajaan yleislausekkeeseen. Toisin sanoen komissio oh- jeistaa arvioimaan kaupallisia menettelyjä liitteen I ja suppeiden yleislausekkei- 180 Ks. Howells ym. 2006:118. 181 Ks. esim. Stuyck ym. 2006:132–133. 182 2005/29/EY:johdanto 17 ja Howells ym. 2006:118 ja 159 sekä ks. myös Abbamonte 2007:21 ja Stuyck 2007:170. 183 Stuyck ym. 2006:133. 184 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007, julkisasiamies Veri- ca Trstenjakin ratkaisuehdotus 21.10.2008:kohta 79. Samanlaisesti myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 304/2008, julkisasiamies Verica Trstenjakin ratkaisuehdotus 3.9.2009:kohta 74. 185 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007. 40 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia den etusijaa puoltavan näkemyksen mukaisesti.186 Vastaavasti myös tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Suomessa, Saksassa ja Englannissa on kaikissa katsottavissa lainsäätäjän tai lain toimeenpanosta vastaavan tahon käytännössä puoltavan liitteen I ja suppeiden yleislausekkeiden etusijaa painottavaa marssijär- jestystä direktiivin soveltamisesta187. Kaikkiaan puheena olevan näkökulman mukaisesti kaupallisia menettelyjä arvioi- taessa direktiivi on käytännössä käännettävä ikään kuin ylösalaisin; näkökulman mukaan sopimattomien kaupallisten menettelyjen arvioinnissa tulee ensin lähteä liikkeelle liitteen I mukaisesta ”mustasta listasta” ja tämän jälkeen edetä suppei- siin yleislausekkeisiin (artiklat 6–9). Mikäli kyseiset säännökset eivät koske pu- heena olevaa menettelyä, tulee menettelyä arvioida laajan yleislausekkeen (artikla 5) valossa.188 186 SEC (2009) 1666:53 ja Annex I. 187 Esimerkiksi Saksan osalta tätä näkemystä lainsäätäjän linjasta on perusteltu lähinnä tavalla, jolla direktiivin 5. artiklan laaja yleislauseke on toimeenpantu (Keirsbilck 2009:519 ja 559 alaviite 429). Tähän voi katsoa viittaavan mm. yleislausekkeen sanamuodon lisäksi se, että Saksassa ei katsottu tarpeelliseksi erikseen toimeenpanna direktiivin artiklan 5 kohtaa 4, jossa nimenomaisesti määritellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen lajeiksi harhaanjohta- vat ja aggressiiviset menettelyt (2005/29/EY:5 (4) Art. ja Gesetzentwurf 16/10145:15–16). Suomen osalta puheena oleva näkemys on johdettavissa direktiivin toimeenpanevan lain val- misteluasiakirjasta, jossa käytännössä todetaan, että toimeenpantavat suppeiden yleislausek- keiden sääntelemät asiat eivät tarvitse erillistä laajan yleislausekkeen pohjalta tehtävää arvi- ointia (HE 32/2008:22). Myös Englannissa direktiivin toimeenpanosta vastaava OFT on to- dennut direktiivin toimeenpanoa koskevassa ohjeessa esittämässään kaaviossa, että sopimat- tomien kaupallisten menettelyjen arvioimisessa tulee lähteä liikkeelle ensin liitteen I ”mustas- ta listasta” ja siitä edetä suppeiden yleislausekkeiden kautta edelleen laajaan yleislausekkee- seen. Menettelyä tulee esitetyn kaavion mukaan arvioida laajaan yleislausekkeeseen liittyvien määritteiden kautta vasta, mikäli menettely ei täytä ”mustan listan” tai suppeiden yleislausek- keiden määritelmiä (OFT 2008:12). Myös kirjallisuudessa on esitetty vastaava käsitys tavasta, jolla direktiivin toimeenpanevaa säännöstä tulisi Englannissa tulkita (Collins 2010:97 ja Burn- ley & Williams 2010:20. Vrt. kuitenkin Keirsbilck 2009: 511 ja 559 alaviite 429). Toisaalta soveltamistavat hakevat soveltamistasolla vielä muotojaan ja osin päällekkäiset yleislausek- keet mahdollistavat erilaisia käsittelytapoja. Esimerkiksi Ruotsissa Markkinatuomioistuin on mm. tapauksessa MD 2010:31 arvioinut harhaanjohtavana pitämäänsä markkinointia pääosin direktiivin laajan yleislausekkeen pohjalta. (ks. MD 2010:31:10). 188 Esim. Twigg-Flesner ym. 2005:39 ja van Dam & Budaite 2007:130 sekä ks. myös Schuh- macher 2007:130 ja Nehf 2010:112–113. Toisaalta direktiiviä sovellettaessa rajat eri tasojen välillä eivät liene ehdottomia. Esim. Paula Paloranta (2008:26) katsoo vedoten aiempaan markkinaoikeuden oikeuskäytäntöön, että laajaa yleislauseketta on mahdollista soveltaa yhtä- aikaisesti myös suppeiden yleislausekkeiden rinnalla. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 41 2.6 Direktiivin kansallinen toimeenpano Direktiiveissä pääsääntöisesti asetetaan määräaika, jonka kuluessa direktiivi tulee toimeenpanna. Määräaika vaihtelee yleensä aiheen monimutkaisuuden ja lainsää- dännön kiireellisyyden mukaan.189 Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin osal- ta jäsenvaltioiden oli määrä julkaista direktiiviin pohjautuvat kansalliset säännök- set viimeistään 12.6.2007 ja aloittaa kyseisten säännösten soveltaminen viimeis- tään 12.12.2007190. Edellä mainittujen määräaikojen ohella jäsenvaltioille annet- tiin hieman vaikeaselkoisesti mahdollisuus pitää voimassa direktiivin alalta tiu- kempia minimidirektiiveihin pohjautuvia säännöksiä, mikäli ne takaavat riittävän suojan sopimattomia kaupallisia menettelyjä vastaan ja ovat oikeasuhteisia, aina- kin 12.6.2013 asti191. Tämän säännöksen on mahdollista katsoa koskevan myös näiden säännösten soveltamiseen liittyviä tuomioistuinratkaisuja192. Lisäksi direk- tiivissä on annettu hieman epämääräisenä pidettävissä oleva mahdollisuus tämän poikkeuksen jatkamiseksi vielä em. määräajan jälkeenkin193. Ainoastaan neljätoista jäsenvaltiota toimeenpani direktiivin määräajassa194. Osa jäsenvaltioista on toimeenpannut direktiivin vasta melko hiljattain, joista viimei- simpänä Belgia 6.4.2010. Tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Suomes- sa direktiivi toimeenpantiin alkujaan 1.10.2008 voimaan tulleella lailla kuluttajan- suojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi (29.8.2008/ 561) muutoksina kuluttajansuojalain toiseen lukuun ja valtioneuvoston asetuksel- 189 Hanlon 2003:105 ja ks. myös Raitio 2006:17. Ellei direktiivissä ole asetettu voimaantuloa koskevaa määräaikaa, se astuu voimaan 20 päivää julkaisemisensa jälkeen (Sopimus Euroo- pan unionin toiminnasta: 297 Art.). 190 2005/29/EY: 19 Art. 191 2005/29/EY: 3 (5) Art. Esimerkiksi Suomessa pidettiin perusteltuna hyödyntää tätä siirtymä- aikaa, jotta kuluttajansuojan taso ei heikentyisi (HE 32/2008:14 ja Oikeusministeriön työryh- mämietintö 2007:11:16). Saksassa sen sijaan katsottiin, että olemassa olleet säännökset eivät aiheuttaneet tarvetta tämän poikkeuksen hyödyntämiselle (Gesetzentwurf 16/10145:14–15). Myös Englannissa katsottiin direktiiviä toimeenpantaessa parhaaksi olla hyödyntämättä tätä poikkeusta (Ks. DTI 2007:12–13). Yleisesti ottaen tämä direktiivissä säädetty poikkeus jättää käytännössä komissiolle mahdollisuuden kyseenalaistaa voimaan jätettyjen säännösten oikea- suhtaisuus, sillä tällaisten säännösten tulee direktiivin sanamuodon mukaan olla ”olennaisia riittävän kuluttajansuojan varmistamiseksi” ja niiden on oltava ”oikeassa suhteessa tämän ta- voitteen saavuttamiseksi” (ks. 2005/29/EY:3 (5) Art. ja myös Collins 2010:95). Täten direk- tiivillä voi käytännössä katsoa takaoven kautta pyrittävän muuntamaan muitakin direktiivejä maksimiharmonisointisäännöksiksi. Säännöksessä ilmaistu poikkeushan koskee hieman vai- keaselkoisesti minimidirektiiveihin pohjautuvia säännöksiä, jotka on toimeenpantu minimidi- rektiivissä asetettua vähimmäistasoa ohjailevammin (2005/29/EY: 3 (4 ja 5) Art. ja ks. myös Howells ym. 2006:37 ja 77). 192 Howells ym. 2006:38. 193 2005/29/EY: 3 (5) Art. ja johdanto 24 sekä ks. Bernitz 2007:44. 194 Euroopan yhteisöjen komissio 2007, IP/07/1915:1. 42 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia la 601/2008. Kyseisillä säännöksillä uudistettiin suuri osa kuluttajansuojalain toi- sen luvun markkinointia koskevista säännöksistä195. Englannissa säännökset as- tuivat voimaan 26.5.2008 ”The Consumer Protection from Unfair Trading Regu- lations 2008” -asetuksella (SI 2008 No. 1277) lähes sellaisenaan, mutta kielelli- sesti selkeytettynä. Direktiiviä toimeenpantaessa Englannissa kumottiin sen kans- sa päällekkäiset säännökset 22 säädöksestä tarkoituksena samalla myös huomat- tavasti yksinkertaistaa ja nykyaikaistaa kuluttajansuojalainsäädäntöä196. Saksassa direktiivi puolestaan toimeenpantiin ”Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb” -lailla muutoksina vuonna 2004 uudistettuun sopimattoman kilpailun vastaiseen (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) UWG-lakiin 22.12.2008197. 195 Lainsäätäjä on kuitenkin pitänyt kuluttajaviraston kannan mukaisesti direktiivin tuomien muu- tosten merkitystä vähäisenä toteamalla, että direktiivillä muutetuksi tarkoitetut säännökset vastaavat asiallisesti aiemmin voimassa olleita säännöksiä (HE 32/2008:32 ja ks. Oikeusmi- nisteriön lausuntoja ja selvityksiä 2008:1:3 sekä Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:14). 196 Ks. DTI 2007:12–13. Kumottujen säännösten pohjalta käsiteltiin 95 % kaikista alaa koskevis- ta oikeustapauksista vuosina 2000–2005 (DTI 2006:3). Kumottujen säännöksien soveltami- seen oli vuosien varrella ehtinytkin kertyä huomattava määrä oikeuskäytäntöä (Williams & Hare 2010:380). Vastaavasti jo ensimmäisenä voimassaolovuotenaan direktiiviin pohjautuvi- en säännöksen nojalla OFT ja paikalliset Trading Standard Service -viranomaiset käsittelivät koko Yhdistyneessä kuningaskunnassa 171 tapausta (OFT 2009). 197 Saksassa direktiivin säännökset on ulotettu samalla lailla osin myös yritysten väliseen kau- pankäyntiin harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan vähimmäisdirektiivin 2006/114/EY mahdollistamissa puitteissa, kuten Saksa ja Itävalta halusivat oikeusperinteiden- sä mukaisesti direktiivin 2005/29/EY osalta jo sen valmisteluvaiheessa (ks. Euroopan unionin neuvosto 9667/04: liite 2 kohta 3). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 43 3 SOPIMATON KAUPALLINEN MENETTELY Direktiivin 2005/29/EY keskeisenä osana voidaan pitää viidennen artiklan en- simmäisessä kohdassa pelkistetyllä ns. laajalla yleislausekkeella ”Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä” toteutettua sopimattomien kaupallisten menettelyjen kieltoa kuluttajakaupassa. Tätä kieltoa sovelletaan sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin, jotka ilmenevät ennen ja jälkeen liiketointa sekä sen aikana, eli käytännössä missä vaiheessa tahansa.198 Direktiivillä on täten melko laaja ajallinen soveltamisalue199. Direktiivin voi katsoa koskevan sopimattomia kaupallisia menettelyjä sekä sopimussuhteessa että sen ulkopuolella200. Tosin ku- ten edellä on todettu, sopimusoikeuteen liittyvät säännöt sinänsä on rajattu puhee- na olevan direktiivin ulkopuolelle. Erityisesti direktiivin soveltamisalan yltäminen sopimuksen teon jälkeiseen aikaan on selvä muutos verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin 1984/450/EY ja sen pohjalta annettuihin sään- nöksiin201. Suuntaus ei sinänsä kuitenkaan ole aivan uusi. Etämyyntidirektiivistä (1997/7/EY) on katsottu alkaneen tällaisten direktiivien jatkumon, joiden sään- nökset koskevat vaihetta ennen ja jälkeen sopimuksen syntymistä202. Direktiivin laajasta ulottuvuudesta johtuen yleislausekkeen kielto on määritelmäl- lisesti väljä203. Tarkkareunaisen rajauksen sijaan abstrakti määritelmä kattaa useanlaisia sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Määritelmän etuna voi pitää sen laaja-alaisuutta ja mukautumiskykyä204. Nämä piirteet yhdistettynä kaupallisen menettelyn laaja-alaiseen määritelmään ovat omiaan vaikuttamaan siihen, että 198 Ks. 2005/29/EY: 3 (1) Art. ja johdanto 13 sekä ks. myös Radeideh 2005:257. Direktiivin suomennoksesta on jäänyt pois vaihe liiketoimen yhteydessä, mikä esiintyy useassa muussa kieliversiossa. Ehkä sen on katsottu sisältyvän jo valittuun sanamuotoon, mutta selkeyden vuoksi olisi kuitenkin ollut suotavaa sisällyttää se myös suomenkieliseen versioon. 199 Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kiellon piiriin kuuluvat mm. menettelyt mainonnas- ta ja neuvotteluista tuotteen myymiseen ja toimittamiseen kuluttajille, asiakaspalvelu, menet- telyt asiakassuhteessa, sekä kaupan jälkeiset palvelut ja tuotteen jälkimarkkinointi (2005/29/EY: 2 (d) Art. ja ks. myös esim. Willett 2010:249). 200 Ks. 2005/29/EY: johdanto 13. Käytännössä tätä voi katsoa ilmentävän myös se, että sopimat- toman kaupallisen menettelyn määritelmään sisältyvä kaupallisen ratkaisun käsite on määritel- ty direktiivissä alkaen tuotteen ostopäätöksestä päätökseen joko pitää tuote tai luopua tuottees- ta (2005/29/EY: 2 (k) Art.). 201 Ks. esim. Saksan osalta Tews & Bokel 2009:27 ja Wieczorek-Schwarz 2010:92. 202 Micklitz 2009 b:233 203 Tätä laajaa ulottuvuutta korostaa se, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut, että direktiivillä täysin yhdenmukaistetaan kaikki direktiivin alaan liittyvät kaupallisia menet- telyjä koskevat säännöt yhteisön tasolla (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007:52). 204 Esimerkiksi Collins 2004 b:25–26 ja van Dam & Budaite 2007:130. Määritelmän laaja- alaiseen sanamuotoon on myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin (yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007:49 sekä 304/2008:36 ja 39) kiinnittänyt huomiota. 44 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia elinkeinonharjoittajien on vaikea muodostaa kyseenalaisia kaupallisia toimenpi- teitä siten, että onnistuisivat välttämään niiden asettumisen yleislausekkeen sovel- tumisalueelle205. Sopimattomien kaupallisten menettelyjen määritelmän laaja- alaisuuteen liittyy toisaalta myös vaara liiallisesta monitulkinnallisuudesta206. Tämä voi aiheuttaa epätietoisuutta direktiivin soveltamisalueesta ja sisällöstä207. Määritelmä vaatikin täsmennystä208. Ennen tarkempaa perehtymistä direktiivissä asetettuihin sopimattoman menettelyn edellytyksiin, käydään seuraavaksi lyhyesti läpi sopimattoman kaupallisen menettelyn käsitettä direktiivissä. 3.1 Sopimaton kaupallinen menettely käsitteenä Direktiivissä keskeinen kaupallisen menettelyn käsite on sisällöltään laaja. Se on laajempi kuin esimerkiksi perinteinen mainonta tai sitä laajempi markkinoinnin käsite209. Direktiivin merkityksessä kaupallisen menettelyn voi katsoa liittyvän lähes kaikkeen elinkeinonharjoittajan kuluttajiin kohdistamiin toimintoihin ja tuotetta koskevaan kaupalliseen viestintään, sillä määritelmällä tarkoitetaan direk- tiivin mukaan: ”[…] elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyt- täytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynninedistämiseen, myymi- 205 Willett 2010:249. 206 Esim. Twigg-Flesner ym. 2005:38. Esimerkiksi Malek Radeideh (2005:256 ja 287) katsoo, että määritelmän yksittäiset termit jo sinänsä vaatisivat tarkemman määrittelyn. Hän katsoo, viitaten sähköisen kaupankäynnin direktiivin käsitteisiin, että pelkästään termi ”kaupallinen viestintä” olisi ollut selkeämpi ja valmiimpi määritelmä. Nimenomaisesti kaupallisen viestin- nän keskeisyys määritelmässä todetaan myöskin direktiivin valmisteluasiakirjoissa. (ks. esim. Kom. 2003/356 lopullinen: kohta 36). Tosin direktiivissä määritelmää ei ole haluttu rajata kui- tenkaan pelkästään kaupalliseen viestintään, vaan kaupallinen viestintä muodostaa yhden kau- pallisen menettelyn osa-alueen. Yhtenä kaupallisen menettelyn osa-alueena kaupallisen vies- tinnän käsite on direktiivissä tarkoitettu laajasti tulkittavaksi. Direktiivissä kaupallinen vies- tintä kattaa myös välillisesti tuotteen myynninedistämiseen pyrkivän viestinnän, kuten artik- kelimuotoisen mainonnan (ks. 2005/29/EY:Liite I (11)) sekä todennäköisesti useimmiten myös esim. yrityskuvaviestinnän (ks. yleisesti Köhler & Lettl 2003:1035 ja erityisesti Saksaa koskien Gesetzentwurf 16/10145:21). 207 Tähän liittyen on esitetty, että yleislausekkeeseen pohjautuvaa kieltoa voi pitää liian epämää- räisenä, jotta siitä olisi ohjaamaan elinkeinonharjoittajien menettelyjä (Collins 2003:xi). 208 van Dam & Budaite 2007:130. 209 Ks. esim. Bakardjieva Engelbrekt 2007:84. Sääntelyn yhtenäisyyden kannalta kyseenalaisena voidaan pitää sitä, että Suomessa direktiiviä toimeenpantaessa katsottiin markkinointi - käsitteen Suomessa olevan niin laaja, että sillä katsottiin voitavan korvata kaupallisen menet- telyn käsite direktiivin toimeenpanevassa säännöksessä (ks. HE 32/2008:19). Tästä syystä Suomessa käytetään direktiivin toimeenpanevassa säännöksessä ”kaupallinen menettely” - termin sijaan vaihtelevasti termejä ”markkinoinnissa tai asiakassuhteessa” sekä ”menettely” (ks. KSL: 2 §). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 45 seen tai toimittamiseen kuluttajille”210. Toisin sanoen määritelmän voisi yksinker- taistaen kiteyttää siten, että kolme ehtoa tulee täyttyä, jotta kyse olisi direktiivin merkityksessä kaupallisesta menettelystä: 1) elinkeinonharjoittajan 2) on tullut tehdä tai jättää tekemättä jotain 3) myynninedistämiseksi211. Edellä mainittu kaupallisen menettelyn käsite tulee ongelmallisemmaksi, kun sii- hen lisätään etuliite ”sopimaton”, sillä sopimattomuuden voi katsoa arvosidonnai- seksi käsitteeksi212. Direktiivin merkityksessä sopimattomia kaupallisia menette- lyjä ja niihin liittyviä aihealueita on säännelty samankaltaisissa yhteyksissä ai- emmin useissa yhteisön säännöksissä. Tällöin on käytetty hieman eri muodoissa olevia termejä. Yleisestikin sopimatonta menettelyä vastaavat termit ovat useissa yhteyksissä kuitenkin jääneet sisällöltään vähäiselle tai epämääräiselle määritte- lylle.213 Myös direktiivissä käytetyllä termillä voi katsoa olevan juurensa keske- nään samankaltaisissa, mutta erilaisten kansallisten oikeusperinteiden ja asiayhte- yksien yms. syiden vuoksi erilaisia tulkintoja saaneissa kansallisissa käsitteissä214. Myös käsitteen muotoilussa suhteessa muuhun termistöön on kielellisten seikko- jen lisäksi myös kansallisista perinteistä juontuvia eroja jäsenvaltioissa. Tämä 210 Ks. 2005/29/EY:2 (d) Art. sekä ks. myös Coteanu 2005:175–176, Howells ym. 2006:241 ja Bernitz 2007:35. 211 Twigg-Flesner ym. 2005:38. 212 Vastaavankaltaisesti esim. Virtanen 2010:131. 213 Howells ym. 2006:83–84 ja ks. myös esim. 2000/31/EY sekä Kom 2003/356 lopullinen. Ho- wells ym. (2006:84) ovat laskeneet näitä termejä käytetyn myös lukuisissa julkisasiamiesten ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuissa. 214 Ks. myös Coteanu 2005:173. Esimerkiksi Suomessa on aiemmin kuluttajansuojalaissa (2:1 §) yleislausekkeella kielletty hieman vastaavankaltaisesti ”hyvän tavan vastaiset tai muuten ku- luttajan kannalta sopimattomat menettelyt”. 1970-luvulla kuluttajansuojalakia valmisteltaessa yleislausekkeeseen menettelyn kiellettävyyden kriteeriksi pelkästään ehdotettua sopimaton - termiä pidettiin liian väljänä ja epämääräisenä. Elinkeinonharjoittajat puolestaan on Suomessa velvoitettu noudattamaan SopMenL:n mukaan ”hyvän liiketavan” mukaisia menettelyitä elin- keinotoiminnassa (ks. 1061/1978: 1 § ja ks. myös HE 32/2008:15 sekä Tiili 1979:171). Sa- mankaltaisesti ”hyvän tavan vastaiset” (saks. guten Sitten) menettelyt ovat olleet myös Sak- sassa kiellettyjä UWG -lain ensimmäisen pykälän yleislausekkeella vuonna 2004 tapahtunee- seen uudistukseen saakka, jonka jälkeen (ennen direktiivin voimaanpanoa) mukautettuna sa- man lain kolmannen pykälän nojalla, jolloin tilalle tuli ”sopimaton kilpailu” (saks. Unlautere Wettbewerbshandlungen) (Schulte-Nölke ym. 2003:2. ja Finger & Schmieder 2005:205–206). Lisäksi Saksassa on liikesuhteiden osapuolet yleisesti velvoitettu noudattamaan ”Treu und Glauben” (suom. kunnian ja arvon) mukaista menettelyä (ks. § 242 BGB sekä myös Coteanu 2005:146). Tällainen yleislausekkeisiin pohjautuva sääntelymenetelmä on sen sijaan vieras Englannissa juuri monitulkintaisuutensa vuoksi (Howells ym. 2006:212 ja 248 ja ks. myös Howells 2007:105 sekä Twigg-Flesner & Parry 2007:215 ja 221). Täten sopimattomien kau- pallisten menettelyjen kiellolle ei löydy suoraa vastinetta aiemmasta Englannin lainsäädännös- tä (van Dam & Budaite 2007:123–124). Englannissa on Common Law -oikeuteen kuitenkin vakiintunut samankaltainen rehellisyyttä liikesuhteissa ilmentävä ”good faith” -käsite (Cotea- nu 2005:146). Näiden käsitteiden merkityseroihin ei tässä tarkemmin perehdytä (ks. yleisesti näistä käsitteistä esim. Whittaker & Zimmermann 2000:12–62 ja ks. myös Schulte-Nölke 2003:102 46 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia näkyy myös puheena olevassa direktiivissä. Esimerkiksi englanninkielellä on käy- tetty sopimattoman kaupallisen menettelyn engl. ”unfair commercial practice” vastakohtana usein ”fair trading” -termiä ja direktiivissä mutkattomasti myös ”fair commercial practices” -termiä. Myös saksan kielellä direktiivissä nämä vastakoh- tia ilmaisevat termit ovat vastaavalla tavalla helposti johdettavissa unlautere - sanasta. Suomessa samoissa yhteyksissä on käytetty sopimattomalle kaupalliselle menettelylle hieman kauempaa haettuja vastakohtaa tarkoittavia termejä kuten liiketoimien rehellisyys tai hyvä kauppatapa, joista viimeksi mainittu puheena olevassa direktiivissä.215 Direktiivin toimeenpanon myötä sopimaton -termin sisältö saattaa myös tarkoittaa eri asiaa eri oikeusjärjestyksissä tai eri asiayhteyksissä216. Tähän vaikuttavat myös uudenlaiset kaupalliset menettelyt. Tällaisia on ilmestynyt mm. Internetin erilais- ten uusien tekniikoiden ja ilmiöiden myötä, kuten esim. erilaisten sponsorointi- mainonnan muotojen ja hakukonemarkkinoinnin myötä, jotka saattavat aiheuttaa eroja siihen, millaisena sopimaton kaupallinen menettely nähdään eri jäsenvalti- oissa217. Sopimaton kaupallinen menettely saattaakin usein merkitä eri asioita myös esimerkiksi eri ryhmille, kuten kauppiaille ja kuluttajille218. Termiä itses- sään voikin, kuten on jo aiemmin todettu, pitää rajoiltaan melko avoimena219. Yhtenäisen sisällön löytäminen sopimattomalle kaupalliselle menettelylle eri jä- senvaltioissa voikin olla ongelmallista, sillä siihen vaikuttavat, kuten edellä on osittain todettukin jo, erilaiset kansalliset oikeusperinteet ja näkemykset, sillä so- pimattomuutta voi lähtökohtaisesti pitää subjektiivisena käsitteenä220. Juuri rajat ylittävässä kaupankäynnissä käsitteen subjektiivisuudesta aiheutuvat ongelmat saattavat kärjistyä. Termin epämääräisyyden vuoksi suuri osa direktiivistä keskit- tyykin sopimattoman kaupallisen menettelyn edellytyksien tarkentamiseen221. 215 Ks. yleisesti ”sopimaton kaupallinen menettely” ja hyvä kauppatapa -termien käännöksistä eri kielillä esim. Howells ym. 2006:90. 216 Coteanu 2005:156 ja ks. myös Schulte-Nölke 2003:102. 217 Ks. myös Coteanu 2005:156. 218 Esimerkiksi kauppiaiden osalta termi liittyy usein vilpilliseen kilpailuun (Coteanu 2005:iv ja 159). 219 ks. myös Coteanu 2005:157. 220 Weatherill & Bernitz 2007:5–6, Howells ym. 2009:69 ja Collins 2010:97 sekä ks. myös Har- ker 2008:303. Yleisestikin myös esim. juridisten ja moraalisten velvoitteiden välinen raja on riippuvainen siitä, minkä maan perspektiivistä asioita tarkastellaan (Tolonen 2007:415). 221 Radeideh 2005:260. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 47 3.2 Menettelyn sopimattomuuden yleiset edellytykset direktiivissä Hyvään kauppatapaan tähtäävien menettelyjen yhtenäistämisen sijaan direktiivis- sä pyritään nimenomaan sopimattomien kaupallisten menettelyjen kiellon yhte- näistämiseen222. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin vii- dennen artiklan toisessa kohdassa täsmennetään direktiivin sopimattomien kau- pallisten menettelyiden määritelmää. Kyseisen kohdan mukaan kaupallinen me- nettely on sopimaton mikäli: ”a) se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen; ja b) se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menet- telyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kau- pallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuulu- van keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.” 223 Kuten ja-konjunktion käytöstä käy ilmi, molempien siteerattujen ehtojen on täy- tyttävä, jotta menettely täyttäisi direktiivin mukaisen sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän. Toisin sanoen kirjaimellisesti luettuna, mikäli ei ole vaa- raa, että kaupallinen menettely vaikuttaisi vääristävästi kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen tuotteeseen nähden, menettely ei ole sopimaton, vaikka se ei olisi huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten mukainen224. Tosin näiltä osin taloudellisen käyttäytymisen vaikutuskynnys ei liene kovin korkea. Kirjallisuudessa on esitetty näkemys, että kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristymistä koskeva edellytys olisi yleismääritelmä ja ensin mainittu, eli huolel- lisen ammatinharjoittamisen vastaisuus, lähinnä tätä yleismääritelmää rajoittava ehto225. Toisaalta näiden ehtojen suhteen voisi nähdä niinkin, että huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimus olisi yleismääritelmä ja taloudellisen käyttäyty- misen vääristämistä koskevalla ehdolla vaadittaisiin syy-yhteyttä huolellisen am- matinharjoittamisen vastaisen menettelyn ja käyttäytymisen vääristymisen välillä. Edelleen direktiivin viidennessä artiklassa todetaan, että sopimattomia ovat myös artikloissa 6–7 määritellyt harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt sekä artikloissa 8–9 määritellyt aggressiiviset kaupalliset menettelyt ja liitteessä I luetellut kaupal- 222 Esim. Radeideh 2005:254 ja 259 ja Collins 2010:96. Kyse tosin lienee samasta asiasta, mutta vain eri tavoin ilmaistuna. 223 Katso. 2005/29/EY:5 Art. ja johdanto 18. 224 ks. myös Virtanen 2010:132 sekä samankaltaisesti Melin 2009:63. 225 Radeideh 2005:260, 262 ja 268. 48 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia liset menettelyt226. Sopimattoman kaupallisen menettelyn edellytyksenä taloudel- lisen käyttäytymisen vääristämistä koskevan ehdon keskeisyys käy ilmi direktii- vissä myös edellä mainittujen artiklojen ja liitteessä I ilmaistujen menettelyjen kautta. Niissä määriteltyjä kaupallisia menettelyjä voi katsoa pidettävän auto- maattisesti huolellisen ammatinharjoittamisen vastaisena käytäntönä, sillä näissä säännöksissä ei viitata kyseiseen kriteeriin lainkaan.227 Kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristymisen määritelmään sisältyvän menettelyn seurauksena tehtävä kaupallinen ratkaisu sen sijaan on nimenomaisesti kirjattu myös puheena oleviin artikloihin kyseisten artiklojen määritelmän mukaisen sopimattomuuden edellytykseksi, minkä voi katsoa korostavan kyseisen edellytyksen merkitystä228. Myös liitteessä I luetteloitujen kieltojen takaa on havaittavissa edellä mainituista edellytyksistä erityisesti taloudellisen käyttäytymisen vääristämiseen liittyvä peri- aate, sillä kyseiset menettelyt ovat usein, joskaan eivät aina, omiaan vääristämään kuluttajan taloudellista käyttäytymistä tuotteisiin nähden229. Seuraavaksi perehdy- tään hieman tarkemmin sopimattoman menettelyn määritelmään direktiivissä esi- tetyn määritelmän alakohtien mukaisessa järjestyksessä. 3.3 Huolellinen ammatinharjoittaminen 3.3.1 Määritelmä Sopimattoman kaupallisen menettelyn ensimmäiseksi edellytykseksi direktiivissä määritellään, että se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastai- nen230. Direktiivin toisessa artiklassa huolellinen ammatinharjoittaminen määritel- lään: ”erikoistaidon ja huolellisuuden tasoksi, jota elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa osoittavan kuluttajia kohtaan ja joka vastaa rehellistä 226 2005/9/EY:5 (4–5) Art. 227 Ks. 2005/29/EY: 5 (4–5) Art. ja Kom 2003/356 lopullinen: 57 sekä Howells ym. 2006:117 ja Abbamonte 2007:28 sekä ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:13 ja 40. 228 Ks. 2005/29/EY:6–8 Art. On katsottu, että direktiivin esitöissä esitetty näkemys, että viiden- nessä artiklassa taloudellisen käyttäytymisen vääristämistä koskevaan määritelmään sisältyvä tuntuva päätöksentekokyvyn heikentäminen sisältyy jo lähtökohtaisesti artiklojen 6–8 mukai- siin menettelyihin, pätee myös direktiivin virallisen version osalta (Kom 2003/356 lopulli- nen:kohta 57 ja esim. Abbamonte 2007:28). Täten on katsottavissa, että taloudellisen käyttäy- tymisen vääristämistä koskeva edellytys on kevyempi kyseisten artiklojen osalta. 229 Radeideh 2005:268–269. 230 2005/29/EY:5 (2) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 49 markkinatapaa ja/tai vilpittömässä mielessä toimimisen yleistä periaatetta elinkeinonharjoittajan toimialalla”231. Säännöksessä kaupallisissa menettelyissä noudatettavaksi edellytetyn huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksen voi katsoa melko laajaksi vaatimukseksi koskien kaikkia liiketoimen osa-alueita. Huolellinen ammatinharjoittaminen, ku- ten monet muutkin direktiivin käsitteet, on direktiivin osoittamalla tavalla lain- säädäntöön kirjattuna käsitteenä uusi monessa jäsenvaltiossa, vaikkakaan periaat- teellisella tasolla kyse ei usein ole suuresta muutoksesta232. Säännöksen lähtökohtana on, että elinkeinonharjoittajalta tulee voida odottaa suu- rempaa huolellisuuden tasoa, kuin maallikolta ja yleensäkin ei-ammattilaiselta. Huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmä edellyttää sanamuotonsa mukaan ensinnäkin elinkeinonharjoittajalta kohtuudella vaadittavaa tiettyä huolellisuutta ja erikoistaidon tasoa kuluttajia kohtaan233. Täten kaupallinen menettely voi nyt entistä selvemmin olla sopimaton myös, mikäli myyjä toimii rehellisesti, mutta ei hallitse alaansa234. Kohtuudella odotettavissa olevan erikoistaidon ja huolellisuu- den tasoa kuluttajia kohtaan voi pitää periaatteellisena toimintalinjavaatimuksena, jonka tulisi näkyä kaikessa elinkeinonharjoittajan toiminnassa hänen asioidessaan kuluttajan kanssa. Määritelmää tulkittaessa tulee siis direktiivin sanamuodon mu- kaan ottaa huomioon myös kuluttajan kohtuulliset odotukset235. Määritelmässä kohtuullisuus -ehto toimii toisaalta myös rajoitteena, jonka mukaisesti ihan mil- laista tahansa erikoistaidon ja huolellisuuden tasoa ei tule elinkeinonharjoittajalta voida odottaa236. Täten määritelmän sisältöä tulee arvioida lähinnä tapauskohtai- sesti. Yleisellä tasolla määritelmän voi kuitenkin käytännössä katsoa edellyttävän elinkeinonharjoittajalta ainakin alaa koskevien säännösten ja erilaisten viranomai- sohjeiden noudattamista. Lisäksi huolellinen ammatinharjoittaminen käsitteenä voi direktiivin sanamuodonkin perusteella katsoa menevän sen yli, mitä säädän- näisessä oikeudessa edellytetään, sillä säännöksessä viitataan yleisiin periaattei- 231 2005/29/EY:2 (h) Art. 232 Ks. esim. Saksan ja Suomen osalta Micklitz 2005:176 ja Wilhelmsson 2005:192. Säännöksen on katsottu sanamuodoltaan pohjautuvan lähinnä Italian lainsäädäntöön (esim. Micklitz 2008:85). Sanamuodolla on kuitenkin yhtymäkohtia useiden valtioiden lainsäädäntöön. Esi- merkiksi osapuolten vilpitöntä mieltä koskevan vaatimuksen sisältyminen lainsäädäntöön ei mm. Saksassa sinänsä ole uutta sääntelyssä. Siellä osapuolet on jo aiemmin nimenomaisesti velvoitettu toimimaan vilpittömässä mielessä liikesuhteessa (§ 242 BGB ja ks. myös Ekey 2009:54). 233 2005/29/EY:2 (h) Art. 234 Ks. Abbamonte 2006:705 ja ks. myös Coteanu 2005:181. 235 Englannin osalta OFT 2008:47. Ks. myös Willett 2007:102–103. 236 Ks. vastaavasti Saksassa toimeenpannun säännöksen osalta Ekey 2009:34. 50 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia siin elinkeinonharjoittajan toimialalla237. Täten käsitteen voi nähdä yleisesti sään- telyn täydentäjänä. Huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksen perusteella voisi siten edellyttää esimerkiksi sitä, että elinkeinonharjoittaja täyttää velvoit- teensa kuluttajaa kohtaan sovitulla tavalla ja kohtuullisessa ajassa. Yksityiskoh- taisemmin verkkokaupan osalta tämän vaadittavan erikoistaidon ja huolellisuuden tason voinee kohtuudella katsoa edellyttävän sen lisäksi, että elinkeinonharjoittaja pystyy luomaan kauppapaikkansa verkkokauppaa koskevien säännösten mukai- sesti, esimerkiksi sen, ettei kuluttajan turvallisuus missään vaiheessa vaarannu kauppapaikalla asioitaessa (esim. kaikkien henkilötietojen, kuluttajan tietokoneen toiminnan ja maksuliikenteeseen liittyvien tietojen osalta). Huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmän toisen edellytyksen mukaan kau- pallisen menettelyn tulee vastata ”rehellistä markkinatapaa ja/tai vilpittömässä mielessä toimimisen yleistä periaatetta elinkeinonharjoittajan toimialalla”238. Täs- sä määritelmästä ilmeisesti jätetään jäsenvaltioille mahdollisuus valita kansallis- ten perinteidensä mukaisesti joko markkina- tai arvoperusteinen tai niistä mo- lemmista koostuva huolellisen ammatinharjoittamisen määrittämistapa239. Esi- merkiksi Suomessa edellä mainituista on painotettu markkinaperusteista määrit- tämistapaa ”elinkeinotoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menette- lytavan” muodossa, kun taas Saksassa ja Englannissa direktiivin toimeenpanevis- sa säännöksissä on huomioitu molemmat määrittelytavat.240 Näistä erityisesti vil- pittömän mielen -periaatteen on katsottavissa sisältävän objektiivisen arviointi- standardin aiemmissa direktiivin versioehdotuksissa yksipuolisemmin painotettu- jen toimialan käytäntöjen sijaan. Tätä vilpittömän mielen periaatetta voi pitää kuluttajansuojan kannalta hyödyllisenä, sillä rehellinen markkinatapa sellaisenaan on suurelta osin liiketoimintaan pohjautuva käsite, jonka muotoutumiseen kulutta- jilla lienee enintään vähäiset vaikutusmahdollisuudet.241 Tämän määritelmän toi- sen edellytyksen pohjalta sopimattomuuden arvioinnin lähtökohtana merkityksel- 237 Ks. 2005/29/EY:2 (h) Art. 238 2005/29/EY: 2 (h) Art. 239 Micklitz & Howells 2010:106. 240 Suomen osalta KSL 2:3 (1) §, Saksan osalta § 2 (7) UWG ja Englannin osalta SI 2008 No. 1277: Regulation 2 (1). 241 Howells ym. 2006:98–99. Toisin sanoen elinkeinonharjoittajan toimia tulee arvioida objektii- visten, elinkeinonharjoittajan tarkoitusperistä riippumattomien kriteerien pohjalta. Myös di- rektiivin artiklasta 11 saa laajemmaltikin direktiiviä koskien käsityksen, että direktiivissä on tarkoitettu asettaa ns. ankaran vastuun kaltainen systeemi, jossa menettely tulee voida määrätä lopetettavaksi: ”[..] vaikka tosiasiallisen vahingon syntymistä taikka elinkeinonharjoittajan ta- hallisuutta tai huolimattomuutta ei olisi näytetty”. Toisaalta eräät kaupalliset menettelyt (liite I) ovat jo itsessään määritelty sopimattomaksi eivätkä tarvitse erikseen arviointia (esim. Twigg-Flesner ym. 2005:9 ja Howells ym. 2006:105–106 sekä ks. menettelyn objektiivisesta arvioinnista myös esim. Suomessa toimeenpantua säännöstä koskien HE 32/2008:22). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 51 lisenä voi täten katsoa olevan myös kuluttajien edut ja toisaalta myös se, millai- sella alalla kyseistä kaupallista menettelyä on harjoitettu242. Huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmässä viitataan vilpittömän mielen ja rehellisen markkinatavan yhteydessä ”elinkeinonharjoittajan toimialan yleisiin periaatteisiin” huolellisen ammatinharjoittamisen määrittäjänä243. Verkkokaupan alalle ei ole vielä juurikaan muodostunut yleisiä toimintaperiaatteita, joita voisi käyttää tällaisina mittatikkuina244. Yleisesti näiden määrittelemisessä suuntaa voi- sivat säännösten ja oikeuskäytännön lisäksi antaa esim. erilaiset viranomaisten antamat ohjeet ja liiketoiminnassa mahdollisesti laajasti hyväksytyt käytänne- säännöt, mikäli tällaisia on olemassa245. Esimerkiksi Ruotsissa markkinatuomiois- tuin, marknadsdomstolen, on hyödyntänyt Ruotsin kuluttajaviraston yleisiä ohjei- ta rehellistä markkinatapaa vastaavan käsitteen selvittämisessä246. Lisäksi yhtenä tällaisena ”toimialan yleisenä periaatteena” voi pitää Suomen lainsäätäjän mukaan Suomessa esimerkiksi Kansainvälisen kauppakamarin, ICC:n, lähinnä vapaaeh- toisiksi itsesääntelynormistoiksi tarkoitettuja mainonnan kansainvälisiä perus- sääntöjä247. 242 Esim. Kom. 2003/356 lopullinen: kohta 53 ja sivu 24 sekä Wieczorek-Schwarz 2010:81, Ho- wells ym. 2006:97–98 ja ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:8. 243 2005/29/EY: 2(h) Art. Elinkeinonharjoittajan toimialan periaatteisiin viittaamisen voi katsoa merkitsevän pyrkimystä yhteissääntelyn (engl. co-regulation) hyödyntämiseen sopimattoman menettelyn määrittelemisessä (Verbruggen 2009:427). 244 Ks. myös Coteanu 2005:180. 245 Ks. Coteanu 2005:180 ja ks. myös Weatherill 2003:2, Svensson ym. 2010:416 sekä 2005/29/EY: johdanto 20 ja HE 32/2008:21. Tällöin merkitystä on sillä, mitä laajempi hyväk- syntä käytännesäännöillä on ja sillä, millaisia tahoja on ollut sääntöjä luomassa. Kaikkia käy- tännesääntöjähän ei ole laadittu yleistä etua silmällä pitäen, vaan ehkä pikemminkin vain yk- sittäisen alan etujen suojaamiseksi. Säännösten merkittävyyttä on omiaan lisäämään, mikäli niitä on ollut valmistelemassa julkinen taho, kuten pohjoismaissa kuluttaja-asiamiehiä, Eng- lannissa OFT tai yleensäkin laaja kansainvälinen organisaatio kuten Kansainvälinen kauppa- kamari. Yksittäisiä käytännesääntöjä ei kuitenkaan voi suoraan rinnastaa ”elinkeinonharjoitta- jan toimialan yleisiin periaatteisiin, jotka vastaavat rehellistä markkinatapaa”, koska sen voisi katsoa ikään kuin virallistavan käytännesäännöt. Lisäksi se olisi omiaan vähentämään elinkei- nonharjoittajan toimintamahdollisuuksia ja toisaalta myös asettaisi ylärajan elinkeinonharjoit- tajien käyttäytymistä koskeville odotuksille. Sen sijaan yleisten käytännesääntöjen tasoa vas- taavien periaatteiden noudattamatta jättämisellä voi katsoa olevan suuremman todistusarvon rehellistä markkinatapaa vastaavien yleisten periaatteiden noudattamisen arvioinnissa, kuin sillä että noudattaa vastaavia käytännesääntöjä. (Twigg-Flesner ym. 2005:7–8 ja 11 sekä ks. myös Howells ym. 2006:213–215, Stuyck ym. 2006:137–138 ja 2005/29/EY: 2 (h) Art. Vas- taavankaltaisella tavalla suuntaa-antavaksi suomalainen lainsäätäjä on pyrkinyt rinnastamaan hyvän liiketavan käsitteen, jota elinkeinonharjoittajat velvoitetaan Suomessa esim. Sop- MenL:n 1 § perusteella noudattamaan. (HE 32/2008:21–22. Ks. vastaavanalainen näkemys koskien hyvän liiketavan käsitettä Wilhelmsson 2005:192 sekä yleisesti käsitteestä esim. Palo- ranta 2008:138–142, Koivumäki & Häkkänen 2010:83–87 ja Virtanen 2010:186–187). 246 MD 2010:30:9. 247 HE 32/2008:21 ja ks. myös yleisesti esim. Tiili 1979:120–121, Aaltonen 1985:13–15, Mick- litz 2008:85 ja Svensson ym. 2010:416. Täten Suomessa Markkinaoikeus onkin hyödyntänyt 52 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen aiemman oikeuskäytännön nojalla yhteisön oikeuden käsitteiden tulisi olla yhtenäisesti sovellettuja ja itsenäisiä aiemmista kansallisista määritelmistä248. Tähän liittyen huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmä olisi sinänsä ollut käsitteenä selkeämpi, mikäli olisi olemassa huolelli- sesti laaditut Euroopan laajuiset yhtenäiset käytännesäännöstöt eri aloja koskien, joihin kyseinen määritelmä olisi ollut liitettävissä249. Artiklassa käytetyn määri- telmän onkin katsottu aiheuttavan mahdollisesti ongelmia direktiivin yhtenäisen soveltamisen kannalta, koska yleiset periaatteet voivat, kuten myös direktiivin sanamuodossa toimialaan viittaamisella on mahdollisesti vihjattu, vaihdella toi- mialojen ja jäsenvaltioiden välillä, sillä jäsenvaltioiden yhteiskunnat ja markkinat ovat keskenään erilaiset250. Säännöksen soveltajan tulisi kuitenkin ottaa tällaiset erityispiirteet huomioon251. Määritelmän tulkinnanvaraisuutta on omiaan edelleen lisäämään se, että käsitteen sisältö muuttuu ajan kuluessa252. Erilaisten kansallis- ten ja alakohtaisten käytäntöjen vuoksi yhtenäisten alakohtaisten käytäntöjen esiintyminen ei liene todennäköistä lähitulevaisuudessa. Tämä tekee määritelmäs- tä melko tehottoman.253 Kaikkiaan huolellisen ammatinharjoittamisen käsitettä ei voi direktiivin sana- muodon pohjalta pitää selvärajaisena, vaan pikemminkin tulkinnanvaraisena ja moniselitteisenä käsitteenä, joka vaatii tapauskohtaista määrittelyä254. Yhtenäisen tulkinnan kannalta voisi olla hyödyllistä, mikäli Euroopan yhteisöjen tuomioistuin selventäisi oikeuskäytännössään käsitteen sisältöä255. Määritelmän tulkinnanva- raisuuden onkin katsottu olevan omiaan aiheuttamaan epävarmuutta sopimattomi- en kaupallisten menettelyiden sääntelykenttään256. Tämän moniselitteisyyden vuoksi kirjallisuudessa on, kuten edellä on osittain todettu, jopa esitetty näkemys sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän nojaamisesta pääosin direktii- kyseistä säännöstöä selvittäessään direktiivin mukaista asianmukaista menettelytapaa (ks. esim. MAO 2011/41). 248 Ks. esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 327/1982. 249 Micklitz 2008:85. 250 Radeideh 2005:266 ja ks. myös de Schutter 2008:235. Esimerkkinä tällaisista eroista voisi mainita jäsenvaltioiden erilaisen suhtautumisen verkostomarkkinointiin (Radeideh 2005:266 alaviite 56 ja ks. myös Schulze & Schulte-Nölke 2003:50–51). 251 Esim. Koivumäki & Häkkänen 2010:32. 252 Ks. Melin 2009:56 ja Svensson ym. 2010:416. 253 Radeideh 2005:267. 254 Ks. Abbamonte 2007:22 ja esimerkiksi Büllesbach 2008:24. Esimerkiksi Suomessa direktiiviä toimeenpantaessa huolellisen ammatinharjoittamisen käsite korvattiin termillä asianmukainen menettely (KSL 2:3 (2) § ja HE 32/2008:21). 255 Büllesbach 2008:24. 256 Wieczorek-Schwarz 2010:81. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 53 vin viidennen artiklan 2b kohdan mukaiseen keskivertokuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristämistä koskevaan kriteeriin257. 3.3.2 Toimialan yleiset periaatteet Huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksen vastaisuutta sopimattoman kau- pallisen menettelyn yhtenä määrittäjänä on kritisoitu kirjallisuudessa. Sen on kat- sottu olevan pikemminkin omiaan heikentämään sopimattoman kaupallisen me- nettelyn määritelmää asettamalla pakollisen lisäehdon sopimattoman kaupallisen menettelyn toisen edellytyksen, kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen vääristy- misen, rinnalle. Tällöin on viitattu erityisesti huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmässä esitettyyn viittaukseen toimialan käytäntöjen ottamisesta menette- lyn huolellisuuden yhdeksi määrittäjäksi, sillä kyseiset käytännöt on katsottu yleensä tarjoajalähtöisiksi. Tähän liittyen on esitetty olevan mahdollista tulkita, että kaupallinen menettely ei ole direktiivin merkityksessä sopimaton, vaikka se olisi omiaan estämään kuluttajaa tekemästä perusteltu kaupallinen ratkaisu, jos se vain on elinkeinonharjoittajan toimialalla hyväksytty.258 Tällaisen tilanteen mah- dollisuutta ei voine pitää todennäköisenä, mutta sinänsä esimerkki tuo esille di- rektiivin määritelmän epäselvyyden. Tässä suhteessa Suomessa kyseinen säännös toimeenpantiin direktiiviä selkeämmin lisäämällä edellytykseksi myös menettelyn asianmukaisuus259. Joka tapauksessa myös direktiivin pohjalta tässä yhteydessä tulee ottaa huomioon se, että määritelmässä edellytetään, että menettelyn tulee vastata nimenomaan rehellistä markkinatapaa elinkeinonharjoittajan toimialalla. Lisäksi vilpittömässä mielessä toimimisen periaatteen sisällyttäminen määritel- mään on omiaan edellyttämään, että menettelyä arvioidaan lähtökohtaisesti objek- tiivisesti, eli siten, miten alalla tulisi menetellä. Toisin sanoen on katsottavissa, että määritelmässä ei suoraan oleteta, että kunkin elinkeinonharjoittajan toimialan 257 Howells ym. 2006:102 sekä Radeideh 2005:268 ja hieman samankaltaisesti Willett 2007:103. Ks. myös 2005/29/EY:5 (2 b) Art. 258 Radeideh 2005:267–268, 276 ja 284, Willett 2007:102 ja Willet 2010:268. 259 Täten Suomessa menettelyä pidetään säännöksen pohjalta sopimattomana, jos se on ”elinkei- notoiminnassa yleisesti hyväksyttävän asianmukaisen menettelytavan vastainen” (KSL 2:3 (1) §). Oikeusministeriön mietinnössä (työryhmämietintö 2007:11:23) nimenomaisesti todetaan, että jollakin toimialalla vallitseva käytäntö ei välttämättä täytä yleisesti hyväksyttävän asian- mukaisen menettelytavan vaatimuksia. Direktiivin toimeenpanosta Englannissa vastaava OFT on esittänyt vastaavanlaisen näkemyksen Englannissa toimeenpantua säännöstä koskien. OFT:n mukaan heikkotasoinen yleinen toimintaperiaate elinkeinonharjoittajan toimialalla ei täytä direktiivin mukaista huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusta. OFT on perustellut tätä sillä, että sellainen toimintaperiaate ei vastaa keskivertokuluttajien odotuksia. (OFT 2008:47 ja ks. myös yleisesti Englannissa toimeenpantua säännöstä koskien Dobson & Stokes 2008:252). 54 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kaupalliset menettelyt ovat automaattisesti huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten mukaisia. Huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmään kuuluu direktiivissä, kuten edel- lä on todettu, vielä edellisten lisäksi myös toimialan yleisistä toimintaperiaatteista riippumaton vaatimus huolellisuudesta ja erikoistaidon tasosta, jota elinkeinon- harjoittajalta voidaan kohtuudella odottaa. Täten pelkästään elinkeinonharjoittajan toimialaan liittyvän viittauksen korostaminen ei tavoita määritelmän sisältöä, mi- käli elinkeinonharjoittajalta voidaan kohtuudella odottaa enemmän. Onkin katsot- tavissa, että elinkeinonharjoittajalta voidaan kohtuudella odottaa, että hän ei nou- data toimintaperiaatetta, joka on omiaan heikentämään kuluttajan kykyä tehdä perusteltu päätös.260 Pikemminkin voidaan olettaa ”erikoistaitoon” liittyvän viit- tauksen pohjalta, että elinkeinonharjoittajan tulee noudattaa sellaisia periaatteita, jotka vastaavat vähintään hyvää markkinatapaa261. Kuten todettua, pelkkä huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksen vastaisuus yksistään ei tee menettelystä direktiivin pohjalta sopimatonta. Huolellisen amma- tinharjoittamisen vaatimuksen vastaisuuden lisäksi menettelyn tulee olla omiaan olennaisesti vääristämään keskivertokuluttajan taloudellista käyttäytymistä, jotta menettely katsottaisiin direktiivin viidennen artiklan pohjalta sopimattomaksi262. 3.4 Taloudellisen käyttäytymisen vääristäminen 3.4.1 Määritelmä Direktiivin viidennessä artiklassa esitetyn sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän toisen kohdan mukaan kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli: ”se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menette- lyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupal- linen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.”263 260 Ks. myös esim. Twigg-Flesner ym. 2005:5–7 ja 9–11, Griffiths 2007:199, Keirsbilck 2009:550 (alaviite 363) ja 558 (alaviite 425) sekä Willett 2010:268. Esimerkiksi Suomessa markkinatuomioistuin (esim. 1981:13) on toisinaan kieltänyt menettelyitä, jotka ovat olleet elinkeinonharjoittajan toimialalla yleisesti käytettyjä (ks. myös Wilhelmsson 2005:192). 261 Willett 2007:102. 262 2005/29/EY:5 (2b) ja 2 (e) Art. 263 2005/29/EY:5 (2b) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 55 Lähtökohtaisesti voidaan todeta, että määritelmä rajaa sopimattoman kaupallisen menettelyn ulkopuolelle muut kuin kuluttajien taloudellisiin etuihin liittyvät me- nettelyt. Täten direktiivin kohteena eivät ole sopimattomat kaupalliset menettelyt itsessään, vaan sellaiset kaupalliset menettelyt, joilla on vaikutusta taloudelliseen käyttäytymiseen. Tämä rajaus ei kuitenkaan merkitse uudenlaista suhtautumista- paa yhteisön tasolla, sillä vastaavanlaisesti myös harhaanjohtavaa mainontaa kos- kevassa direktiivissä menettelyn harhaanjohtavuuden toisena edellytyksenä oli menettelyn todennäköinen vaikutus kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen.264 Tätä sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin rajausta on kui- tenkin kritisoitu kirjallisuudessa mm. juuri muunlaisten sopimattomien kaupallis- ten menettelyjen ja eettisten näkökohtien huomioimatta jättämisestä265.266 On myös katsottu, että useissa jäsenvaltioissa markkinoinnissa annettujen tietojen riittävyyden arvioiminen tällaisista ehdoista käsin on uutta. Yleensä jäsenvaltiois- sa markkinointia on voitu pitää sopimattomana ilman suoranaista menettelyn ai- heuttamaa liittymää kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun267. Toisaalta voidaan kui- tenkin katsoa, että useissa jäsenvaltioissa sama ehto on sisältynyt menettelyn ar- vioinnissa hieman eri muodossa ilmaistuun syy-yhteyden vaatimiseen menettelyn ja vahingon välillä268. 264 Ks. myös 1984/450/ETY:2 (2) Art. ja edelleen kodifioituna 2006/114/EY:2 (b) Art. 265 Ks. Howells & Twigg-Flesner 2005:172 sekä Twigg-Flesner ym. 2005:13. Toisaalta on kat- sottu, että kaikki sopimattomana pidettävissä olevat kaupalliset menettelytkään eivät vaikuta suoraan keskivertokuluttajien taloudelliseen käyttäytymiseen (ks. myös Dobson & Stokes 2008:254). Tällaisia voivat olla esimerkiksi menettelyt, joita kuluttaja ei huomioi tai jotka ta- pahtuvat taloudellisen käyttäytymisen tapahduttua (ks. Coteanu 2005:187, Twigg-Flesner ym. 2005:14 ja Howells 2007:106 ja 109). Toisaalta määritelmään liittyvä kaupallisen ratkaisun käsite on laaja, kuten jäljempänä esitetään, ja direktiivi koskee myös kaupallisia menettelyjä, jotka tapahtuvat liiketoimen jälkeen. Säännös koskee lisäksi myös todennäköistä vaikutusta säännöksessä käytetyn omiaan vääristämään -termin myötä. Täten säännöksen voi katsoa kos- kevan kaupallisia menettelyitä, jotka olisivat vaikuttaneet kuluttajan taloudelliseen käyttäyty- miseen, mikäli hän olisi tiennyt niistä etukäteen (2005/29/EY: 2 (k), 3 (1) ja 5 (2 b) Art. ja Twigg-Flesner ym. 2005:14 ja 38). Voi olla lisäksi, kuten kirjallisuudessa on epäilty, että edellä mainitun kaltaiset menettelyt, joita kuluttaja ei huomioi tai jotka tapahtuvat liiketoimen jälkeen, eivät liene kovin merkityksellisiä kuluttajien kannalta (ks. Howells 2007:106 ja 109). 266 Jäsenvaltioilla on joka tapauksessa mahdollisuus kansallisesti kieltää kaupallisia menettelyitä, joilla ei pyritä vaikuttamaan kuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin esim. direktiivin maku- ja säädyllisyyskysymyksiin liittyvän poikkeuksen nojalla (2005/29/EY:johdanto 7). 267 Twigg-Flesner ym. 2005:14 ja ks. esim. HE 32/2008:25 ja Oikeusministeriön työryhmä- mietintö 2007:11:10 sekä ks. myös Englannin osalta esim. Dobson & Stokes 2008:254. Esi- merkiksi Suomessa kuluttajansuojalaissa on perinteisesti kielletty myös yleisesti hyvän tavan vastaiset menettelyt, vaikka ne eivät suoranaisesti olisi vaikuttaneet vääristävästi kuluttajien taloudelliseen käyttäytymiseen (HE 32/2008:9). Samaa linjaa Suomessa on tosin jatkettu myös direktiivin toimeenpanemisen jälkeenkin direktiivin maku- ja säädyllisyyskysymyksiin liittyvän poikkeuksen nojalla (ks. HE 32/2008:13 ja 15 sekä KSL 2:2 §). 268 van Dam & Budaite 2007:137. Säännöksissä on voitu esimerkiksi edellyttää menettelystä aiheutuvan huomattavaa haittaa osapuolille. 56 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Edellä käsitteitä purkamatta mainittua sopimattoman kaupallisen menettelyn mää- ritelmän rakennetta voi pitää monimutkaisena, sillä se sisältää polveutuvasti erik- seen määriteltäviä termejä. Näistä sopimattoman kaupallisen menettelyn toiseen edellytykseen sisältyvää taloudellisen käyttäytymisen vääristäminen -termiä ja siihen puolestaan sisältyvää kaupallinen ratkaisu -termiä tai pikemminkin sen vääristämistä, voidaan pitää yksinä direktiivin merkittävimmistä termeistä, sillä ne asettavat keskeiset reunaehdot sopimattomalle kaupalliselle menettelylle osit- tain koko direktiivissä.269 Sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmään sisältyvä kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen olennainen vääristäminen -termi määritellään direktiivin 2 (e) artiklassa. Sillä tarkoitetaan: ”kaupallisen menettelyn käyttämistä heikentämään tuntuvasti kuluttajan ky- kyä tehdä perusteltu päätös, mikä saa kuluttajan tekemään sellaisen kaupal- lisen ratkaisun, johon hän ei muuten olisi päätynyt;” 270 Käytännössä taloudellisen käyttäytymisen olennaisen vääristämisen määritelmäs- sä huomio kohdistuu kuluttajan kykyyn tehdä perusteltu päätös eikä niinkään ku- luttajan varsinaiseen ratkaisuun271. Täten määritelmän ulkopuolelle jäävät menet- telyt, jotka vaikuttavat kuluttajan päätöksentekoon rationaalissa puitteissa272. Toi- sin sanoen säännöksessä ikään kuin oletetaan, että kuluttajilla on normaalisti kyky toimia taloudellisessa mielessä rationaalisesti, mutta sopimattomat menettelyt tulevat väliin ja estävät tätä kykyä rationaaliseen käyttäytymiseen273. Säännöksen voi katsoa osoittavan direktiivin pyrkimystä kuluttajan itsemääräämisoikeuden suojelemiseen kaupallisessa toiminnassa274. Olennainen kuluttajan taloudellista vääristämistä koskeva termi sisältää, kuten todettua, määritelmän soveltamisalaa edelleen määrittävän kaupallinen ratkaisu -termin. Direktiivin 2 (k) artiklan mukaan kyseisellä termillä tarkoitetaan ”ratkaisua, jonka kuluttaja tekee siitä, aikooko hän ostaa sekä miten ja millä ehdoilla hän ostaa, maksaa kokonaisuudessaan tai osittain, pitää tuotteen tai 269 Twigg-Flesner ym. 2005:68. 270 2005/29/EY:2 (e) Art. Kirjallisuudessa on esitetty, että selvyyden vuoksi sopimattoman kau- pallisen menettelyn määritelmään liittyvä taloudellisen käyttäytymisen olennaista vääristymis- tä koskeva määritelmä olisi tullut kokonaisuudessaan sijoittaa direktiivin viidenteen artiklaan sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän yhteyteen sen sijaan, että se on määritelty jo ennen kyseistä artiklaa (ks. Radeideh 2005:261). 271 Stuyck ym. 2006:125 ja Wieczorek-Schwarz 2010:87. 272 Caruso 2010:43. 273 Twigg-Flesner ym. 2005:11. 274 Coteanu 2005:183 ja Howells ym. 2006:102. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 57 luopua siitä tai käyttää sopimuksesta johtuvaa tuotteeseen kohdistuvaa oi- keutta, tai siitä, päättääkö kuluttaja toimia tai pidättyä toimimasta”275. Kyseinen termi sisältää käytännössä edellä esitetyn määritelmän mukaisesti useita erilaisia vaihtoehtoisia toimenpiteitä, joista kaikki jollain tavoin liittyvät kulutta- jan suhtautumiseen liiketoimeen276. Vastaavasti myös kaupallisen menettelyn sopimattomuusarviointi voi kohdistua pelkästään yhteen tai useampaan osaan kaupallisesta menettelystä277. On huomioitava, että tämä kaupallisen ratkaisun vaikutus voi kohdistua myös muualle kuin menettelyn suorittaneeseen elinkei- nonharjoittajaan, kuten esim. liiketoimeen, joka liittyy muiden elinkeinonharjoit- tajien tuotteisiin278. Artiklassa käsitelty kaupallinen ratkaisu voi olla esimerkiksi päätös ostaa tuote Internetistä tai myös pidättäytyä toimimisesta279. Tämä on omi- aan laajentamaan kaupallisen ratkaisun ja siten myös direktiivin soveltamisalaa tavanomaisesti mielletystä kaupallisesta ratkaisusta eteenpäin. Kaupallisen ratkai- sun käsitteeseen sisältyviin toimintoihin, kuten em. toimimisesta pidättäytymi- seen, kuluttaja voi päätyä myös ilman perustellun päätöksentekokyvyn tuntuvaa heikentämistä. Ratkaisevaa on yleensäkin missä määrin kaupallinen ratkaisu joh- tuu juuri tästä ”perustellun päätöksentekokyvyn tuntuvasta heikentämisestä”, jota voi pitää ”olennaisen taloudellisen käyttäytymisen vääristämisen” -määritelmän raja-arvona. Vasta sen ylittävä tai mahdollisesti ylittävä vääristäminen täyttää direktiivin määritelmän sopimattomasta kaupallisesta menettelystä280. Määritel- 275 2005/29/EY: 2 (k) Art. Kaupallisen ratkaisun laaja-alaiseen määritelmään nähden on mielen- kiintoista, että Saksassa direktiiviä toimeenpantaessa kaupallisen ratkaisun käsitettä pidettiin niin helppotajuisena, että sitä ei katsottu tarpeelliseksi sisällyttää direktiivin toimeenpanevaan lakiin (ks. Gesetzentwurf 16/10145:13). Suomessa puolestaan on vierastettu käsitettä kaupal- linen ratkaisu. Tämä käsite on jaettu kahtia käsitteisiin ”perusteltu ostopäätös” ja ”kulutus- hyödykkeeseen liittyvä muu päätös” (ks. HE 32/2008:22). On makuasia, ovatko nämä käsit- teet selkeämpiä kuin direktiivissä käytetty termi, mutta yhtenäisen soveltamisen kannalta hai- tallisena voi pitää sitä, että direktiivissä käytettyjä keskeisiä termejä hajotetaan pienempiin osiin. Tämä on myös epäkäytännöllistä, sillä molempia termejä joudutaan käyttämään rinnak- kain koko säädöksen osalta siinä, missä direktiivissä käytetään yhtä termiä. Vastaavasti mie- lenkiintoista on, kuten Saksankin osalta, että näiden käsitteiden sisältöä ei myöskään Suomes- sa ole määritelty. Suomessa tosin on lainvalmisteluasiakirjassa ohimennen esitetty muutama mahdollinen esimerkki käsitteen sisällöstä viitaten samalla vain direktiivin puheena olevaan artiklaan 2 (k), johon käsitteet pohjautuvat (HE 32/2008:22). 276 Twigg-Flesner ym. 2005:13 ja ks. myös Willett 2010:250. 277 Ks. myös Paloranta 2008:34. 278 Virtanen 2010:132. 279 Ks. myös SEC (2009) 1666:22–24. 280 Ks. esim. Radeideh 2005:263–264, Howells ym. 2006:102 ja Abbamonte 2007:23–24 sekä ks. myös Twigg-Flesner & Parry 2007:223. Malek Radeideh (2005:276) katsoo, että ”tuntuva” - termi ei tuo säännöksessä lisäarvoa, koska päätöksentekokyvyn heikentyminen täytyy toden- näköisesti olla joka tapauksessa olla mittavaa, että se itsessään johtaisi kaupalliseen ratkai- suun. 58 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia mällä rajataan täten käytännössä olennaista pienemmät mahdolliset haitat direk- tiivin ulkopuolelle281. Kaupallisella menettelyllä ja kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen olennaisella vääristymisellä ei tarvitse olla kausaalista yhteyttä282. Suoran syy-yhteyden osoit- tamisen vaatiminen näiden välillä olisi omiaan johtamaan monimutkaisiin talou- dellisen käyttäytymisen vääristymistä ja siitä aiheutuneen taloudellisen haitan jyvittämistä koskeviin todisteluihin ja saattaisi olla pikemmin omiaan laskemaan kuluttajansuojan tasoa283. Määritelmän mukaan sen sijaan riittääkin, mikäli me- nettelyn seurauksena on olemassa vaara kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen olennaiseen vääristymiseen. Ongelmallista kuitenkin on, miten tämä ”omiaan vääristämään” määritellään284. Tähän liittyen säännöksen sanamuodon sijasta ar- vioinnissa huomio tulisi keskittää menettelyn mahdollisesti kuluttajalle tapahtu- mahetkellä välittämään käsitykseen, vaikka olosuhteet olisivatkin jälkikäteen muuttuneet285. Säännöksessä ei myöskään edellytetä elinkeinonharjoittajalta tuot- tamuksellista menettelyä, toisin sanoen menettelyä tulee arvioida objektiivises- ti286. Joka tapauksessa tuomioistuimien tulee säännöksen pohjalta arvioida moni- puolisesti sitä, millainen vaikutus kaupallisella menettelyllä mahdollisesti on ku- luttajan taloudelliseen käyttäytymiseen287. 3.4.2 Suhde muuhun kaupalliseen vaikuttamiseen Tavanomaisiin ”hyväksyttyihin markkinointikäytäntöihin” liittyvän suostuttelun ja direktiivin mukaisen perustellun päätöksentekokyvyn tuntuvan heikentämisen välinen raja voi toisinaan olla epämääräinen288. Tähän vaikuttaa osaltaan myös se, että direktiivin määritelmä on väljä289. Tässä suhteessa ratkaisevaa on sen määrit- 281 Abbamonte 2006:706–707 ja myös Coteanu 2005:184, Kolmsee 2008:27 sekä Micklitz 2008:86–87. Täten pyrittäneen estämään ylenmääräinen vetoaminen menettelyn sopimatto- muuteen kaupallisten menettelyjen yhteydessä (Bernitz 2007:40). Toisaalta Saksassa UWG:n aiemman uudistuksen lainvalmisteluasiakirjassa todetaan, että tämä kynnys ei olisi kuitenkaan kovin korkea (Gesetzentwurf 15/1487:17). Oikeustilan ei näiltä osin katsota juurikaan muut- tuneen Saksassa (Gesetzentwurf 16/10145:15). Ks. myös muista olennaisen vääristymisen kä- sitteelle esitetyistä erilaisista tulkinnoista Howells ym. 2006:106–107. 282 Howells ym. 2006:102–103 sekä 109–110. 282 Coteanu 2005:184. 283 Abbamonte 2007:23. 284 Ks. myös Radeideh 2005:262. 285 Coteanu 2005:187 ja myös Willett 2010:250 sekä Paloranta 2008:33. 286 Ks. HE 32/2008:22. 287 Ks. myös Coteanu 2005:187. 288 Esim. Stuyck ym. 2006:125–127 sekä 148–149, Thorp 2006:14 ja van Dam & Budaite:137 sekä ks. myös 2005/29/EY: johdanto 6. 289 Ks. vastaavasti Paloranta 2008:26. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 59 täminen, millainen keskivertokuluttajan perustellun päätöksentekokyvyn heiken- täminen on direktiivissä tarkoitetuin tavoin niin tuntuvaa, että se vaikuttaisi tai olisi omiaan vaikuttamaan kuluttajan tekemiin kaupallisiin ratkaisuihin. Kaiken harhaanjohtavan tai jopa virheellisenkään tiedon ei voine katsoa täyttävän em. vaatimuksia290. On esitetty, että määritelmän täyttävä tuntuva heikentäminen liit- tyisi esimerkiksi keskeisiin markkinointimenettelyihin tai lausumiin, jotka vaikut- tavat kuluttajan ratkaisuihin esim. muualla direktiivissä esitetyin tavoin paikkansa pitämättömän tiedon avulla291. Esimerkiksi Suomessa lainsäätäjä on lainvalmiste- luasiakirjassa esittänyt esimerkkinä puheena olevan määritelmän mukaisesta so- pimattomasta kaupallisesta menettelystä jo aiemmassa oikeuskäytännössä sopi- mattomana pidetyn lisäetujen esittämisen hallitsevassa asemassa markkinoinnissa tarjottavan hyödykkeen ja tarjouksen ehtojen sijaan292. Määritelmän mukaisia menettelyjä voi esiintyä direktiivin soveltamisalan mukaisesti kaikissa liiketoi- men vaiheissa ja kaikissa eri asiakasrajapinnoissa, kuten esim. asiakaspalvelus- sa293. Internet -tietoverkossa saattaa kehittyä myös uudenlaisia perusteltuun pää- töksentekokykyyn ja sitä kautta kaupalliseen ratkaisuun tuntuvasti vaikuttavia kaupallisia menettelyjä ja keinoja. Tähän vaikuttaa osaltaan myös se, että päinvas- toin kuin tavanomaisessa kaupankäynnissä, verkkokaupassa kuluttajalla ei ole usein mahdollisuutta tutustua fyysisesti tuotteeseen. Elinkeinonharjoittajan tulisi ottaa tämä huomioon kaupallista viestintää suunnitellessaan.294 Yleisesti kaupallisen menettelyn vaikutus oletettuun taloudelliseen käyttäytymi- seen riippuu myös siitä, millaiselle kohderyhmälle menettely on suunnattu295. Tähän liittyen seuraavaksi käsitellään lyhyesti sopimattoman kaupallisen menette- lyn määritelmän kohderyhmämäärittelyyn liittyvää keskivertokuluttajan -käsitettä. 290 Micklitz 2008:87. 291 Ks. Coteanu 2005:183 ja 2005/29/EY: 6 Art. Tällaisia voivat olla esimerkiksi paikkansapitä- mättömät lausumat koskien tuotteen ominaisuuksia, turvallisuutta ja hintaa (2005/29/EY: 6 Art. ja myös Coteanu 2005:184) 292 HE 32/2008:22. 293 2005/29/EY:johdanto 13 ja ks. myös Koivumäki & Häkkänen 2010:31. 294 Coteanu 2005:184. Esimerkiksi Ruotsissa markkinatuomioistuin, marknadsdomstolen, on katsonut, että hakukoneiden tuloksien järjestelyyn vaikuttamaan tarkoitetut metatagitkin täyt- tävät markkinoinnin määritelmän ja ovat hakukoneiden tuloksissa korostaessaan tarjouksen yhtä ehtoa omiaan vääristämään kuluttajan taloudellista käyttäytymistä (MD 2010:30:7–10). 295 2005/29/EY:5 (3) Art. 60 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 3.5 Keskivertokuluttaja 3.5.1 Taustaa Euroopan yhteisössä harhaanjohtavaa markkinointia koskevissa säännöksissä, kuten yleensä muuallakin vastaavissa säännöksissä, on lähdetty siitä, että tiedon harhaanjohtavuutta tulee arvioida tiedon vastaanottajien näkökulmasta eikä tiedon antajan näkökulmasta, jolla on useimmiten laajempi käsitys tiedon sisällöstä296. Täten arvioinnissa korostuvat yleensä elinkeinonharjoittajan tarkoitusperistä riip- pumattomat objektiiviset kriteerit. Kaupallisen menettelyn vaikutus voi kuitenkin erota huomattavasti eri vastaanottajien välillä mm. heidän aiemmista kokemuksis- taan ja tiedoistaan johtuen297. Vastaanottajavetoisesta näkökulmasta kaupallisen menettelyn sopimattomuuden määritelmän voi katsoa olevan sitä laajempi, mitä vähäisenpää tietotasoa vastaan- ottajalta edellytetään ja päinvastoin298. Määritelmät informaatiota vastaanottavalta kuluttajalta odotetun tietotason suhteen ovat harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin 1984/450/ETY pohjalta voimassa olleiden säännösten myötä vaihdel- leet jäsenvaltiosta toiseen299. Tähän on vaikuttanut se, että kuluttajalainsäädäntöä ovat eri jäsenvaltioissa ohjanneet erilaiset kuluttajakuvat300. Tämän on katsottu osaltaan muodostaneen elinkeinonharjoittajien näkökulmasta esteen rajat ylittä- välle kaupankäynnille. Tässä syystä direktiivin 2005/29/EY uutuuksiin kuuluu se, että siinä on otettu käyttöön viitekehyksenä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuista vaikutteita saanut kuvitteellisen tyypillisen kuluttajan, keskivertoku- 296 Ks. esim. Yhdysvalloissa FTC:n tulkinnasta FTC Act -lakia koskien (FTC 1983 ja FTC 2000 b:2). 297 Ks. myös esim. Radeideh 2005:187. 298 Ks. myös Kolmsee 2008:18. 299 Schulze & Schulte-Nölke 2003:24. Esimerkiksi Englannissa on arvioinnin lähtökohtana pää- sääntöisesti pidetty järkevää (engl. reasonable) keskivertokuluttajaa lukuun ottamatta eräitä common law:n pohjalta käsiteltyjä aggressiivisia menettelyjä. Saksassa puolestaan kuluttajalta on odotettu perinteisesti melko vähäistä tietotasoa (ks. Howells ym. 2006:5–6 sekä 249, Twigg-Flesner ym. 2005:30 ja Kolmsee 2008:18–19. Ks. myös Saksassa noudatetusta tilastol- lisia menetelmiä hyödyntäneestä määritelmästä Micklitz 2005:177). Toisaalta on katsottu, että myös Saksassa kohde kuluttajan määritelmä on lähentynyt 2000-luvun alussa Euroopan yhtei- söjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön pohjautuvaa vaativampaa keskivertokuluttajan määri- telmää (ks. esim. Schulte-Nölke ym. 2003:5 ja 19, Coteanu 2005:183 sekä Kolmsee 2008:18). Suomessa sen sijaan tuomioistuimien ei ole katsottu odottaneen kuluttajilta erityisen harkitse- vaista käytöstä (Wilhelmsson 2005:192–193 ja esim. Koivumäki & Häkkänen 2010:33). Ku- luttajan on esimerkiksi katsottu lukevan mainoksia vain pintapuolisesti (MT 1985:5). 300 Howells ym. 2009:70. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 61 luttajan, käsite301. Tällaisena tuomioistuin on pitänyt mm. ”kohtuullisen valistu- nutta” kuluttajaa302. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on usein siteeratussa tapauk- sessa Gut Springheide Gmbh v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt arvioinut tapauksessa esitettyjen lausuntojen harhaanjohtavuutta ottaen huomioon ”valistu- neen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletukset” 303. Direktiivissä keskivertokuluttaja -käsitteen kautta ilmenevä rajaus liittyy pyrki- mykseen välttää rajoituksia, jotka hyödyttäisivät pääosin vain kaikkein huolimat- tomimpia ja herkkäuskoisimpia kuluttajia, mutta jotka sellaisenaan saattaisivat toimia kaupan esteenä ja siten jossain mitassa olla tarpeettomia ja jopa haitallisia sellaisille kuluttajille, jotka pystyvät mahdollisesti välttämään menettelyyn liitty- vät riskit. Luonnollisesti elinkeinonharjoittajille muodostuisi työlääksi, mikäli he joutuisivat ottamaan huomioon menettelyjensä kaikki mahdolliset kaukaa haetut ja mahdottoman tuntuisetkin tulkinnat vain siksi, että pieni osa vastaanottajista saattaisi mahdollisesti päätyä sellaisiin käsityksiin menettelyn pohjalta304. Käy- tännössä tietyssä mitassa uusklassisen taloustieteen rationaalisen kuluttajakäyttäy- tymiseen ideaan pohjautuvan keskivertokuluttajan käsitteen avulla direktiivissä on pyritty tasapainottelemaan kuluttajansuojan ja avoimien markkinoiden etujen välillä305. Muussa EU:n varsinaisessa kuluttajalainsäädännössä ei ole aiemmin nimenomaisesti esiintynyt vastaavaa kuluttajakäsitettä306. Se, miten tätä keskiver- tokuluttajan käsitettä sovelletaan kansallisella tasolla, on merkittävää kuluttajan- suojan kannalta, sillä se määrittää direktiivin muiden termien vaatimustasoa307. Tällaisen kuvitteellisen kuluttajakäsitteen liittäminen osaksi säädännäistä oikeutta aiheuttaa kuitenkin riskin, että mm. herkkäuskoisimpien kuluttajien edut jäävät parempiosaisten ryhmien jalkoihin, jos he joutuvat tekemään taloudelliset ratkai- sunsa informaation perusteella, jota eivät pysty käsittelemään oikein308. 301 Svensson ym. 2010:124–125 ja 2005/29/EY: johdanto 18. Keskivertokuluttajan käsitteen ottaminen direktiiviin lienee omiaan lisäämään käsitteen käyttöä direktiivin sääntelemän alan lisäksi myös EU:n sekundäärisäännöksiin pohjautuvassa kuluttajaoikeudessa (Anagnostaras 2010:163, 166 ja 169). 302 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 470/1993:kohta 24. 303 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 210/1996:kohta 31. 304 Esim. Nehf 2010:110. 305 SEC (2009) 1666:25 ja ks. myös Abbamonte 2007:24. Vrt. Anagnostaras 2010:166. Micklitz (2009:419 ja 425–426) katsoo, että komission kuluttajakuva on direktiivi direktiiviltä menossa kohden yhä rationaalisemman ja rationaalisemman hyötyään maksimoivan kuluttajan käsitet- tä. 306 Incardona & Poncibo 2007:35. 307 Willett 2010:271. 308 Weatherill 2007:116. 62 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 3.5.2 Keskivertokuluttajan muodot Direktiivissä on määritelty kolme erilaista kuvitteellisen keskivertokuluttajan muotoa. Näistä ensimmäinen on kuvitteellinen keskivertokuluttaja suuren yleisön joukosta. Tässä määritelmässä lähtökohtaedellytyksenä on, että kaupallinen me- nettely on tarkoitettu suurelle yleisölle, josta keskivertokuluttaja määritellään. Yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan pohjalta on katsottavissa, että tämä on läh- tökohtainen keskivertokuluttajan muoto309. Toisena keskivertokuluttajan muotona on kohderyhmänsä keskivertokuluttaja. Tämän määritelmän mukaisesti, mikäli kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kohderyhmälle, menettelyä arvioidaan tämän kohderyhmänsä keskivertokuluttajan näkökulmasta310. Tällöin keskeiseksi muodostuu menettelyn kohderyhmän määrittäminen. Kolmantena keskivertoku- luttajan muotona on keskivertokuluttaja vaikutuksille alttiista, suojaa tarvitsevista ryhmistä. Tämän keskivertokuluttajan muodon voi katsoa kuuluvan kahden ensik- si mainitun keskivertokuluttajaryhmän alueelle. Tätä keskivertokuluttajan muotoa käsitellään pääosin erikseen omassa alaluvussaan. Seuraavissa alaluvuissa keskitytään lähinnä kysymyksiin, jotka liittyvät valtaosin kahteen ensin mainittuun keskivertokuluttajan muotoon; suuresta yleisöstä ja kohderyhmästä valikoituvaan keskivertokuluttajaan. Käsiteltävät asiat sivuavat kuitenkin myös vaikutuksille alttiisiin, suojaa tarvitseviin ryhmiin liittyvää keski- vertokuluttajan käsitettä. 3.5.3 Menettelyn kohderyhmän määrittäminen verkkokaupassa Kaikkiaan, kuten edellä on käynyt ilmi, keskivertokuluttajan määrittelemisen läh- tökohtana on, mikäli kaupallista menettelyä ei ole suunnattu suurelle yleisölle, sen selvittäminen, millaiselle kuluttajaryhmälle kaupallinen menettely on suunnattu. Kohderyhmästä riippuu, millaista tietotasoa keskivertokuluttajalta voidaan odot- taa ja siten myös direktiivin pohjalta vaaditun kuluttajansuojan taso311. Kaupalli- sen menettelyn kohderyhmää ei tulisi määritellä liian tiukasti, sillä vaikka osalle kuluttajista erilaisista kaupallisista menettelyistä ei sinänsä olisi riskejä, kuluttajil- la voi kuitenkin lähes aina katsoa olevan lähtökohtaisesti huonommat tiedot elin- keinonharjoittajan tuotteista, kaupallisesta menettelystä ja sopimuksesta kuin 309 Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut tavaramerkkejä koskevassa oikeustapauksessa Libertel Groep Bv vastaan Benelux-merkenbureau (104/2001:kohta 46), että ellei toisin osoiteta, tava- rat tai palvelut on tarkoitettu suurelle yleisölle. 310 2005/29/EY:5 (2b) Art. 311 Willet 2010 b:370. Mitä paremmin kohderyhmään kuuluvien kuluttajien voi katsoa pystyvän ajamaan omia etujaan, sitä vähemmän suojaa tarvitaan ja päinvastoin (Willet 2010 b:370). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 63 elinkeinonharjoittajalla312. Kohderyhmän määrittelemistä vaikeuttaa usein se, että kaupallinen menettely, kuten esim. mainonta, voi olla suunnattu tietylle kohde- ryhmälle, vaikka se olisi Internetissä kaikkien nähtävillä313. Yleisesti ottaen kaupallisen menettelyn suuntaamista on mahdollista päätellä mm. mainostettavasta tuotteesta, kohteena olevasta jäsenvaltiosta, käytetystä kielestä, kohteesta ja mediasta314. Internetissä menettelyn suuntaamista voidaan arvioida kiinnittämällä huomioita mainonnassa käytetyn median erityispiirteisiin. Esimer- kiksi tiettyä tuoteryhmää koskeva suoramainonta jo itsessään luo olettaman mai- nonnan kohderyhmästä. Tosin Internetissä suoramainonnan kohderyhmät eivät valitettavasti pysy välttämättä kovin tarkkaviivaisesti rajattuna, sillä mainosviesti- en lähettäminen esim. sähköpostilla ja erilaisilla pikaviestimillä yms. on lähes ilmaista ja myös teknisesti helppoa, minkä vuoksi mainostajalle ei enää ole tärke- ää, että mainosviestit saapuvat juuri oikeaan kohderyhmään kuuluville henkilöil- le315. Hakukonemainonnassa sen sijaan kohderyhmämäärittelyä koskien verk- kosivujen näkyvän sisällön osalta huomionarvoisia saattaa olla verkkosivuston html-koodiin sisällytetty usein käyttäjälle näkymätön kuvailutieto eli ns. metatieto ja varsinkin ns. metatag -hakusanat ja muut avainsanat, joiden tarkoituksena on usein vaikuttaa sivuston sijoitukseen hakukonelistauksessa kuluttajan etsiessä määritellynlaisia aiheita hakukoneilla316. Rajat ylittävän kaupallisen menettelyn kohderyhmän määrittämiseen voi katsoa Internetissä liittyvän samankaltaisia kriteereitä kuin mainonnan osoittamiseen liittyviin seikkoihin lainvalinnan selvittämisessä317. Tämä liittyy siihen, että laa- joissa Internetissä tapahtuvissa jäsenvaltioiden rajat ylittävissä markkinointikam- panjoissa voi muodostua kohderyhmämäärittelyn lisäksi ongelmaksi se, minkä maan kuluttajille kaupallinen menettely on lopulta suunnattu. Tällaisissa tilanteis- sa kaupallisen menettelyn suuntaamista Internetissä voidaan päätellä aiemmin mainittujen seikkojen lisäksi mm. verkkosivustolta ilmi käyvästä tarkoituksesta solmia sopimuksia tietyn alueen kuluttajien kanssa. Tämä voi ilmetä esimerkiksi verkkosivustolla käytetystä kielestä ja erilaisista maantieteellisistä viittauksista 312 Ks. Olsen 2009:10. 313 Ks. Ollila 2009:291. 314 Esim. Svensson ym. 2010:125. 315 Ks. Magee 2003:338 ja Enkvist-Gauffin 2006:83–84. 316 Kuten aiemmin on jo todettu, esim. Ruotsissa markkinatuomioistuin, marknadsdomstolen, on käytännössä katsonut, että hakukoneiden tuloksien järjestelyyn vaikuttamaan tarkoitetut meta- tagit täyttävät markkinoinnin määritelmän (MD 2010:30:7–10). 317 Mainonnan suuntaaminen ja siihen pohjautuva lainvalinta ovat laajoja kysymyksiä, joihin liittyy monenlaisia näkökohtia. Niitä ei tässä käsitellä tarkemmin. (Ks. näistä kysymyksistä tarkemmin esim. Luhtasela 2007:275–281). 64 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kuten lähetyshinnoista, toimitusmaista, maantieteellisistä myyntirajoituksista yms. seikoista. Rajat ylittävissä kaupallisissa menettelyissä on ongelmallista, mikäli sama kau- pallinen menettely on katsottavissa suunnatun usean jäsenvaltion alueelle, joissa on keskenään erilaisia käsityksiä keskivertokuluttajan toiminnasta318. Tällaisissa menettelyissä elinkeinonharjoittajan kannalta varminta olisi näistä ottaa menette- lyjensä viitekehykseksi vähäisintä tietotasoa keskivertokuluttajalta edellyttävän jäsenvaltion keskivertokuluttajan määritelmä. Rajat ylittävissä kaupallisissa me- nettelyissä voivat tulla kysymykseen myös vieraista kielistä aiheutuvat ongelmat. Näihin ei kuitenkaan direktiivissä ole kiinnitetty niinkään huomiota. Direktiiviä valmisteltaessa katsottiin pikemminkin, että kielellisten seikkojen merkitys vähe- nee kuluttajien kielitaidon ansiosta319. Verkkokaupan sääntelyn kannalta tilanne ei tässä suhteessa muutu, sillä verkkokaupassa vierasta kieltä koskevat kielikysy- mykset ovat kuuluneet pääsääntöisesti jäsenvaltioiden toimivaltaan320. 3.5.4 Keskivertokuluttajan määrittäminen Menettelyn kohderyhmän määrittelyn jälkeen vuorossa on varsinainen kuvitteel- linen keskivertokuluttaja ja hänen tyypilliseksi oletettava kuviteltu käyttäytymi- nen konkreettisessa tilanteessa. Keskivertokuluttaja -käsitteen sisältöä ei luonnol- lisestikaan ole mahdollista määritellä yksityiskohtaisesti yhteisön tasolla mm. erilaisten asiayhteyksien sekä jäsenvaltioiden ja kohdekuluttajaryhmien hetero- geenisuuden vuoksi321. Yleensäkin erilaisista sosiaalisista ja kulttuurista taustoista johtuen eri jäsenvaltioissa kuluttajien odotukset ja käsitykset huolellisesta toimin- nasta markkinoilla voivat olla erilaisia. Tällaisia vaikuttavia tekijöitä ovat esimer- kiksi kuluttajien ikä, kokemus ja koulutus322. Keskivertokuluttajan määritelmään haluttiin direktiiviä luotaessa jättää kansallista liikkumavaraa, joten artikloissa ei käsitellä keskivertokuluttajan määritelmän sisältöä tai viitata yhteisöjen tuomiois- tuimen ratkaisuihin323. Sen sijaan direktiivin johdantoon kuitenkin lisättiin viitta- 318 Howells ym. 2006:134–135 319 SEC (2003) 724:5–6. 320 Ks. esim. 1997/7/EY:johdanto 8. ja 2000/31/EY: johdanto 63 ja 1 (6) Art. 321 Ks. esim. Weatherill & Bernitz 2007:6 ja myös Bernitz 2007:41 sekä Weatherill 2007:138. Stephen Weatherill (2007:135) on katsonut keskivertokuluttajan käsitteessä olevan pikem- minkin kyse lukuisten erilaisten kuluttajakäyttäytymismallien ja sääntelymittapuun tarpeen välisestä keskitiestä. 322 Coteanu 2005:182. 323 Ks. Wilhelmsson 2006 b:218 ja 220. Komissio olisi tosin alkujaan halunnut selkeämmin liit- tää osaksi direktiiviä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön pohjautuvan keskivertokuluttajakäsitteen (Micklitz & Howells 2010:110). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 65 us yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytäntöön pohjautuvaan määritelmään valis- tuneesta, kohtuullisen tarkkaavaisesta ja huolellisesta keskivertokuluttajasta kiin- topisteenä markkinointitoimien vaikutuksien arvioinnille324. Direktiivin johdan- non mukaan kansallisten tuomioistuimien tulee käytännössä arvioida kuluttajien reaktioita yksittäisissä direktiivin pohjalta käsiteltävissä menettelyissä erikseen ottaen huomioon em. yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaisen keskiverto- kuluttajan määritelmän325. Tämä nimenomaisesti huolelliseen keskivertokulutta- jaan liittyvä määritelmä on saanut kritiikkiä osakseen. Kritiikki on koskenut mm. erilaisten behavioristisen taloustieteen tutkimusten valossa liian rationaalisena pidettyä kuluttajakuvaa326. Lisäksi on katsottu, että koska määritelmä on muotou- tunut pääosin harhaanjohtavaa mainontaa koskevan käsitteen pohjalta, sen sovel- tuminen muunlaisen sopimattomuuden arvioimiseen saattaa olla kyseenalaista327. Direktiivin suomenkielisessä kieliversiossa käytetty valistunut -määre keskiverto- kuluttajan edessä saattaa edelleen antaa kuvan melko huomattavistakin keskiver- tokuluttajaan kohdistetuista odotuksista varsinkin kuluttajan tietotason suhteen. Useassa muussa kieliversiossa käytetyn sanamuodon perusteella on kuitenkin pääteltävissä, että direktiivissä tarkoitetulta keskivertokuluttajalta ei edellytetä yksityiskohtaista tietoa tavarasta tai palvelusta vaan ainoastaan jonkinlaista yleis- käsitystä328. Käsite keskivertokuluttaja ei täten tarkoittane aina edes tavanomaisen 324 Ks. 2005/29/EY: johdanto 18. Ks. oikeustapauksista esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 362/1988 ja 373/1990. Ks. myös Howells ym. 2006:1 ja 16–17 sekä 111–112, Twigg-Flesner & Parry 2007:228 sekä Wetherill 2007:124–128. 325 Ks. 2005/29/EY: johdanto 18 ja ks. myös esim. Svensson ym. 2010:125. Täten voi katsoa, kuten esim. Radeideh (2005:255) esittää, että direktiivissä keskivertokuluttajalla tosiasiallises- ti tarkoitetaan direktiivin johdannon perusteella yhteisön tuomioistuimen määritelmän mu- kaista keskivertokuluttajaa. Pitäytymistä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaisessa määritelmässä on perusteltu myös yhtenäisestä tulkinnasta aiheutuvalla harmonisoivalla vai- kutuksella (ks. esim. Schulze & Schulte-Nölke 2003:103). 326 Esimerkiksi Incardona & Poncibo 2007:32–35 ja Micklitz 2009:236. Yleisesti keskivertoku- luttaja -määritelmää mainonnan harhaanjohtavuuden arvioinnin lähtökohtana on kritisoitu ai- emman harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin 1984/450/ETY pohjalta mm. koska informaatio on rajallista ja koska kuluttajien tietotaso saattaa vaihdella huomattavastikin (esim. Doepner & Hufnagel 1998:185–189 ja samankaltaisesti myös Howells & Wilhelmsson 2003:381 sekä ks. myös tästä kritiikistä yleisesti Weatherill 2007:128–129). Keskivertokulut- tajan määritelmän onkin katsottu kirjallisuudessa olevan pääosin markkinoiden etujen mukai- nen suhtautumistapa (esim. Bernitz 2007:40). Toisaalta Esim. Stephen Weatherill (2007:128– 133 ja 137–138) pitää yhteisöjen tuomioistuimessa muotoutuneen keskivertokuluttajan määri- telmään kohdistunutta kritiikkiä osin aiheettomana, koska hänen mielestään mm. useissa oi- keustapauksissa, joissa määritelmä on muotoutunut, tuomioistuin on toiminut pikemminkin kaupan rajoituksia kuin kuluttajien etuja vastaan. Käsitettä on aiemmin sovellettu lähinnä rajat ylittävän kaupan esteitä vastaan (Hoikka 2006:396–397). 327 Willet 2010 b:368–369. 328 Twigg-Flesner ym. 2005:18–19. Esimerkiksi direktiivin englanninkielisessä versiossa käyte- tään valistuneen sijaan termiä ”reasonably well-informed”, saksankielisessä ”der angemessen 66 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia valistunutta keskivertokuluttajaa. Käsitteenä keskivertokuluttajaa, kuten kuluttajia yleensäkään, ei voi pitää yhtenäisenä. Yhteisöjen tuomioistuimen keskivertoku- luttajan määritelmän onkin katsottu sisältävän hyvin erilaisia piirteitä ja jopa vä- häiseen harkintaakin pohjautuvaa kuluttajakäyttäytymistä eri oikeustapauksis- sa.329 Kaikkiaan keskivertokuluttajan määritelmää onkin kritisoitu kirjallisuudessa melko monitulkinnalliseksi330. Direktiivin johdannossa todetaan lisäksi nimenomaisesti, että keskivertokuluttaja ei myöskään ole tilastollinen mittapuu331. Tällä pyrittäneen lopettamaan mm. Sak- sassa aiemmin yleinen käytäntö tilastollisen aineiston hyödyntämisestä vastaa- vankaltaisissa arvioinneissa332. Toisaalta tämä voi olla myös omiaan helpotta- maan käsitteen määrittelemistä, sillä tuomioistuimien tulee nimenomaisesti käyt- tää omaa harkintakykyään keskivertokuluttajan saaman kokonaisvaikutelman arvioimiseksi hitaampien objektiivisuuteen pyrkivien tarkempien tutkimusten sijaan333. Keskivertokuluttajan käsite arvioinnin lähtökohtana sisältää kuitenkin jo sinänsä objektiivisen elementin, koska tällöin menettelyn arviointi lähtee liikkeel- le kuluttajan, jonka taloudellinen käyttäytyminen on vääristynyt, sijaan kuvitteel- lisesta keskivertokuluttajan mittapuusta334. Keskivertokuluttajan joustava määri- telmä jättää käytännössä tuomioistuimille tapauskohtaista liikkumavaraa335. Liik- kumavaraa korostaa direktiivissä myös edelleen viittaus todennäköiseen vaiku- tukseen keskivertokuluttajaan tai keskivertohenkilöön (esim. artikloissa 5, 6, 7 ja gut unterrichtet”, ranskankielisessä ”normalement informé” ja ruotsinkielisessä ”normalt in- formerad”. Sen sijaan direktiivin suomenkielisessä versiossa käytetyn valistunut -sanan edestä on ilmeisesti jätetty pois jonkinlainen termiä lieventävä määre. Tällainen voisi olla yhteisön tuomioistuimen oikeustapauksien suomenkielisissä versioissa käytetty termi ”tavanomaisesti” valistunut (ks. esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 104/2001:kohta 46 ja Euroopan yhtei- söjen tuomioistuin 460/2007:kohta 45). 329 Ks. SEC (2003) 724:8 ja Howells ym. 2006:132 sekä Incardona & Poncibo 2007:23 ja 26. Vrt. myös Willett 2010:269. Huolellisuuden lisäksi keskivertokuluttajaan on eräissä oikeusta- pauksissa yhdistetty myös esim. vähäinen tarkkaavaisuus; yhteisöjen tuomioistuin on toden- nut, että keskivertokuluttajan tarkkaavaisuusaste voi vaihdella tavaroiden tai palvelujen tyypin mukaan eikä se ole aina kovin korkea (ks. esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 456/2001 ja 457/2001:kohta 56 ja uudemmista ratkaisuista esim. Euroopan yhteisöjen ensimmäisen as- teen tuomioistuin 460/2007:kohta 45. Ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:17–18 ja siteeratut oikeustapaukset). 330 ks. Radeideh 2007:287. 331 2005/29/EY: johdanto 18. 332 Howells ym. 2006:116 ja Bernitz 2007:39–40 ja ks. myös yleisesti yhteisöjen tuomioistuimen oikeustapaus Gut Springheide Gmbh v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt (C-210/1996), jossa Saksassa yleistä mielipidemittausten käyttämisen sallittavuutta keskivertokuluttajan re- aktioiden arvioimisessa käsiteltiin ja pidettiin hyväksyttävänä tietyissä erityisolosuhteissa. Ks. myös Bakardjieva Engelbrekt 2003:623, Micklitz 2005:177 ja Anagnostaras 2010:166–167. 333 2005/29/EY: johdanto 18 ja ks. myös Anagnostaras 2010:163. 334 Twigg-Flesner ym. 2005:40. 335 Twigg-Flesner ym. 2005:24. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 67 8). Täten vaikutuksen ei tarvitse olla empiirisesti todennettavissa, vaan riittää, että tuomioistuin päätyy käsitykseen menettelyn todennäköisestä vaikutuksesta.336 Direktiivin johdannossa viitatun yhteisöjen tuomioistuimen esittämän huolellisen keskivertokuluttajan määritelmän merkitystä direktiivin soveltamisalalla on sel- laisenaan omiaan vähentämään se, että direktiivin johdannossa kehotetaan yhtei- sön tuomioistuimen keskivertokuluttajan määritelmää sovellettaessa ottamaan huomioon myös sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät337. Täten on pääteltä- vissä, että jäsenvaltioissa voidaan edelleen katsoa, että kansalliset kuluttajat eivät välttämättä ole kaikissa tilanteissa yhteisön tuomioistuimen määritelmän mukaisia kohtuullisen tarkkaavaisia ja huolellisia keskivertokuluttajia, vaan että keskiver- tokuluttajan määrittelemisessä on tilannekohtaisesti mahdollista ottaa huomioon myös kansalliset realiteetit338. Joka tapauksessa myös erilaiset asiayhteydet aihe- uttavat sen, että keskivertokuluttajan käsitettä ja siihen liitettyä kuvitteellista käyt- täytymistapaa ei ole mahdollista kiinteästi sitoa ennalta määriteltyihin kuluttaja- käyttäytymisen oletuksiin339. Tätä korostaa myös se, että komissio on direktiiviä koskevassa ohjeistuksessaan painottanut, että keskivertokuluttajan määritelmää tulee soveltaa myös kuluttajansuojan korkeaan tasoon tähtäävän Euroopan unio- nin toiminnasta tehdyn sopimuksen 114 artiklan (ent. Nizzan sopimuksen mukai- sen Euroopan yhteisöjen perustamissopimuksen artiklan 95) mukaan340. Esimer- kiksi ongelmallista voi olla se, missä määrin keskivertokuluttajalta voidaan edel- lyttää tietoisuutta ja kykyä hyödyntää verkkokaupan nopeasti kehittyviä uusia menetelmiä341. Kovin laajojen Internet-taitojen edellyttäminen keskivertokulutta- jalta voisi olla omiaan vähentämään uusien käyttäjien halukkuutta tehdä ostoksia tietoverkossa. Tämä toisaalta korostaa sähköisen kaupankäynnin direktiivissä elinkeinonharjoittajalta vaadittujen sopimuksen teknisten vaiheiden ilmaisemisen tärkeyttä342. 336 Howells ym. 2006:132. 337 2005/29/EY: johdanto 18 ja ks. myös Howells 2007:106. Tämä perustunee yhteisöjen tuomio- istuimen oikeuskäytäntöön tapauksessa 220/1998 (Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG vastaan Lancaster Group GmbH.), jossa tuomioistuin katsoi, että kansallisen tuomiois- tuimen: ”Erityisesti on tarkistettava, voidaanko sosiaalisilla, kulttuurisilla taikka kielellisillä tekijöillä perustella sitä, että saksalaiset kuluttajat ymmärtävät elvyttävän voiteen yhteydessä käytetyn ilmaisun ”lifting” eri tavoin kuin muiden jäsenvaltioiden kuluttajat.” (Euroopan yh- teisöjen tuomioistuin 220/1998:kohta 29). 338 Willett 2010:269–270. 339 Incardona & Poncibo 2007:28. 340 SEC (2009) 1666:26 sekä Willett 2010:270 ja ks. myös sopimus Euroopan unionin toiminnas- ta: 114 Art. 341 Coteanu 2005:183. 342 ks. 2000/31/EY:10 (1) Art. 68 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Edellä mainittua Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöön pohjautuvaa kes- kivertokuluttajan määritelmää ei ole komission havaintojen mukaan sovellettu ennen direktiivin toimeenpanoa sellaisenaan kaikissa jäsenvaltioissa. Näin on ollut esim. Suomessa.343 Nähtäväksi jää, painottavatko vastaisuudessa kansalliset tuomioistuimet direktiivissä osittain edellytettyä kuluttajien kannalta usein vaati- vampana pidettyä yhteisöjen tuomioistuimen käytäntöön perustuvaa huolellisen keskivertokuluttajan määritelmää vai ehkä vähäisempää tietotasoa keskivertoku- luttajilta odottavaa kuluttajakäyttäytymisen realiteetteihin enemmän painottuvaa keskivertokuluttajan määritelmää344. Tuomioistuimien arvostuksiin tässä suhtees- sa vaikuttanevat osin jo direktiivin johdannossa mahdollistetuin tavoin kansallisen lainsäädännön ohella kielelliset ja sosiaaliset tekijät, kansallinen kulttuuri ja pai- kalliset odotukset sekä käsitykset kohderyhmän kuluttajakäyttäytymisestä. Nämä tekijät voivat johtaa jopa siihen, että samanlainen menettely päätyisi sallituksi toisessa ja kielletyksi toisessa jäsenvaltiossa345. Kaikkiaan on mahdollista, että keskivertokuluttajakäsitteiden yhdentyminen jäsenvaltioiden välillä saattaa olla pitkäkestoinen prosessi346. Esimerkiksi Englannissa on katsottu sovelletun jo en- nen direktiivin toimeenpanoa yhteisöjen tuomioistuimen määritelmän kanssa yh- teensopivaa suhtautumistapaa347. Tähän liittyen Englannissa ei tuottane paino- tusongelmia se, että siellä direktiiviä toimeenpantaessa on toimeenpantu kirjai- mellisesti myös em. direktiivin johdantoon kirjattu huolellisen keskivertokulutta- jan määritelmä348. Myös Saksassa direktiivin toimeenpanevan lain valmistelu- asiakirjassa viitataan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen mukaiseen keskiverto- kuluttajan määritelmään kun taas direktiivin toimeenpanevassa säännöksessä käy- tetään ”pelkästään” keskivertokuluttaja -termiä349. Suomessa sen sijaan ei ole ha- luttu ottaa käyttöön keskivertokuluttaja käsitettä lainkaan, vaikkakin lain esitöissä 343 Kom 2003/356 lopullinen: johdanto 21 ja SEC (2009) 1666:26. 344 Wilhelmsson 2006 b:220–222 sekä ks. myös Howells 2007:106 ja Willett 2010:269. Toisaalta Stephen Weatherill (2007:138) on esittänyt, että yhtälailla Yhteisöjen tuomioistuimen mukai- sessa tulkinnassa on mahdollista ottaa huomioon myös kuluttajakäyttäjäkäyttäytymisen reali- teetit. 345 2005/29/EY:johdanto 18, Twigg-Flesner ym. 2005:24 ja Howells ym. 2006:132 ja 134 sekä Anagnostaras 2010:167 ja 170. Sitä, miten laajaksi tuomioistuimen liikkumavara näiltä osin muotoutuu, on pidetty kirjallisuudessa ratkaisevana jäsenvaltioiden kansallisen kuluttajan- suojan kannalta (ks. esim. Bernitz 2007:41). 346 Esim. Rosenauer 2009:52–53 347 Ks. esim. Twigg-Flesner ym. 2005:iv ja 30–31 sekä Bragg 2007:341. 348 SI 2008 No. 1277: Regulation 2 (2) ja DTI 2007:69. 349 Ks. Gesetzentwurf 16/10145:22. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 69 tosin viitataan yhteisön tuomioistuimen mukaiseen huolellisen keskivertokulutta- jan -käsitteeseen350. 3.6 Keskivertokuluttaja suojaa tarvitsevista ryhmistä 3.6.1 Taustaa Kolmantena keskivertokuluttajan muotona direktiivissä määritellään keskiverto- kuluttaja suojaa tarvitsevista ns. vaikutukselle alttiista ryhmistä. Suurelle yleisölle suunnatussa menettelyssä kohderyhmään mahtuu tietotasoltaan ja osaamiseltaan monentasoisia kuluttajia, minkä seurauksena poikkeamat mittatikuksi määritellys- tä keskivertokuluttajasta ovat suuret molempiin suuntiin. Mitä suuremmat poik- keamat ovat, sitä huonommin tavanomaisesta kohderyhmästä ja varsinkin suures- ta yleisöstä valikoituva keskivertokuluttaja edustaa koko kohderyhmää351. Mark- kinoiden etujen ja erityisesti suojaa tarvitsevien kuluttajaryhmien huomioimisen välillä olevaa ristiriitaa on vaikea ratkaista ottamalla keskivertokuluttaja markki- nointitoimenpiteiden mittatikuksi, sillä keskivertokuluttaja ei määritelmänä ota huomioon laajasti suunnatun kaupallisen menettelyn vastaanottajakunnan vaiku- tukselle alttiimpia, eniten suojaa tarvitsevia kuluttajaryhmiä, kuten tapauskohtai- sesti esim. lapsia ja vanhuksia352. Kuten edellä on osittain todettu, harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktii- vissä ei erikseen määritelty, millaista tietotasoa mainonnan kohderyhmältä odote- taan, jotta mainonta voitiin katsoa direktiivin merkityksessä harhaanjohtavaksi. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö suojaa tarvitsevien ryhmien 350 Direktiivin myötä keskivertokuluttajan määritelmään liittyvistä kansallisista poikkeuksista voi direktiivin yhtenäisen soveltamisen näkökulmasta pitää kyseenalaisena sitä, että Suomessa ei, kuten mainittua, direktiiviä toimeenpantaessa haluttu edelleenkään ottaa keskivertokuluttaja - termiä käyttöön, koska sen katsottiin aiheuttavan sekaannusta. Suomessa lainsäätäjä peruste- lee pitäytymistä keskivertokuluttajan sijaan kuluttaja -käsitteessä sillä, että kuluttaja - käsitteellä tarkoitetaan ”tavallista kuluttajaa”, joka tarkoittaa lainsäätäjän näkemyksen mukaan asiallisesti samaa kuin keskivertokuluttaja (HE 32/2008: 13 ja 22). Keskivertokuluttaja käsit- teenä on kuitenkin määritelty osa laajempaa kuluttaja käsitettä. Yhtäläisyysmerkin vetäminen näiden välille vaikuttaa direktiivin tavoitteisiin nähden termien liialliselta yksinkertaistukselta ja saattaa olla pikemminkin omiaan johtamaan sekaannukseen, vaikkakin lain esitöissä ohi- mennen viitataan, että mittapuuna toimii yhteisön tuomioistuimen mukainen valistuneen, koh- tuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan käsite (ks. HE 32/2008:13 ja 22). 351 Twigg-Flesner ym. 2005:27. 352 Esimerkiksi Howells & Twigg-Flesner 2005:170. Howells ja Twigg-Flesner (2005:173) kat- sovat, että suojaa tarvitsevien ryhmien huomioiminen lainsäädännössä on kynnyskysymys sil- le, että voiko Euroopan yhteisön katsoa toimivan kaikkien kansalaisten hyväksi vai pelkästään elinkeinonharjoittajien. 70 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia huomioimiseksi on ollut osin ristiriitaista. Tämä on johtunut siitä, että toisessa vaakakupissa on painanut se, että sisämarkkinoiden perusperiaatteisiin kuuluvalle tavaroiden vapaalle liikkuvuudelle ei ole haluttu asettaa esteitä.353 Myöskään kaikkien jäsenvaltioiden markkinointisäännöksissä ei ole suoraan huomioitu suo- jaa tarvitsevia ryhmiä, vaikkakin useimmissa jäsenvaltioissa nämä ryhmät ovat erityissäännöksissä jossain muodossa huomioitu354. Jäsenvaltioissa, joissa suojaa tarvitsevia ryhmiä ei ole markkinointisäännöksissä huomioitu, nämä erityisryhmät on usein pyritty huomioimaan esim. markkinointia koskevien yleislausekkeiden oikeudellisessa tulkinnassa tai itsesääntelysäännöksissä kuten Englannissa355. Suojaa tarvitsevien ryhmien huomioiminen sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä on pyritty järjestämään sen lisäksi, että siinä on kielletty kaikissa tilanteissa eräitä tällaisia ryhmiä koskevia kaupallisia menettelyjä erityi- sesti direktiivin liitteessä I356, lisäämällä artiklan 5 kohtaan 3 eräänlainen poikke- us kohderyhmän keskivertokuluttajan määritelmästä, keskivertokuluttaja suojaa tarvitsevista ryhmistä. Tämän poikkeuksen voi katsoa muodostavan kolmannen keskivertokuluttajan muodon suuresta yleisöstä ja kohderyhmästä valikoituvien keskivertokuluttajien lisäksi357. 3.6.2 Määritelmä Direktiivin 5 artiklan 3 kohdassa suojaa tarvitsevat ryhmät määritellään selkeästi tunnistettavissa olevaksi kuluttajaryhmäksi, joka on ”erityisen altis käytännön tai sen perustana olevan tuotteen suhteen henki- sen tai fyysisen vajavaisuutensa, ikänsä tai herkkäuskoisuutensa vuoksi ta- 353 Waddington 2009:578–583. 354 Saksassa pitkään jatkunut oikeuskäytäntö suojaa tarvitsevien kuluttajaryhmien huomioimista koskien kirjattiin eräitä tällaisia kuluttajaryhmiä koskien vuonna 2004 UWG-lakiin (§ 4:2 UWG sekä ks. myös Schulze & Schulte-Nölke 2003:66 ja 69–70 sekä Micklitz 2005:177). Suomessa puolestaan suojaa tarvitsevia ryhmiä ei ole huomioitu suoraan markkinointisään- nöksissä, vaan kuluttajansuojalakia koskevassa, pohjoismaiseen tapaan yhtenä merkittävänä oikeuslähteenä pidettävässä lainvalmisteluasiakirjassa vuodelta 1977. (Schulze & Schulte- Nölke 2003:68–69 ja Wilhelmsson 2005:193). Lisäksi Suomessa on tähän liittyen huomatta- vasti markkinaoikeuden oikeuskäytäntöä alaikäisille suunnattua markkinointia koskien (ks. näistä esim. HE 32/2008:9, 20–21 ja 23 sekä viitatut oikeustapaukset, Majuri 2003:12, Wil- helmsson 2005:193 ja Paloranta 2006:97–99). 355 Schulze & Schulte-Nölke 2003:65–76 sekä Weatherill 2003:17. 356 Esimerkiksi direktiivin liitteessä I kohdassa 28 pidetään kaikissa tilanteissa sopimattomana suoraan lapsille markkinoinnissa suunnattuja ostokehotuksia (ks. myös luvusta 7.2). 357 Esim. Williams & Hare 2008:382. Erityisesti pohjoismaat katsoivat direktiiviä luonnosteltaes- sa olevan tarvetta eniten suojaa tarvitsevien ryhmien huomioimiseen sääntelyssä (Bernitz 2007:39). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 71 valla, jonka elinkeinonharjoittajan voidaan kohtuudella odottaa ennakoi- van”.358 Kirjallisuudessa tätä direktiivissä esitettyä määritelmää suojaa tarvitsevista ryh- mistä on pidetty keinotekoisena, sillä artiklassa esitetyn rajauksen ulkopuolelle on katsottu jäävän useita erilaisia vastaavia suojaa tarvitsevia ryhmiä359. Toisaalta ehkä kyse ei säännöksessä kuitenkaan olekaan tyhjentävästä eritysryhmien raja- uksesta, kuten myös direktiivin johdannossa annetaan ymmärtää360. Säännöksen määritelmässä käytetty rajaus selkeästi tunnistettavissa oleviin ryhmiin on kuiten- kin omiaan antamaan sellaisen vaikutelman, että arvioinnin ulkopuolelle rajautu- vat henkilöt, joiden suojan tarve ei ole helposti havaittavissa sekä heterogeeniset, selkeästi rajautumattomat ryhmät. Toisin sanoen menettelyn mittatikuksi lienee tarkoitettu otettavan kaikkein selkeimmin suojaa tarvitsevat ryhmät.361 Rajanvetoon suojaa tarvitsevien erityisryhmien ja suojaa tarvitsemattomien ryh- mien välille ei tule direktiivin pohjalta olemaan yksiselitteistä kaavaa. Ratkaise- vaa on, mitä tarkoitetaan määritelmässä mainituilla selkeästi tunnistettavilla ku- luttajaryhmillä. Ongelmallista on, että määritelmää täsmentävillä vajavaisuuden kategorioilla ei ole yhteisiä nimittäjiä eikä kyse ole selkeärajaisista luokista.362 Esimerkiksi iästä aiheutuva suojan tarve on hyvin hajanainen luokka. Vähäinen ikä tuo esiin omanlaisensa suojan tarpeen, johon on usein lainsäädännössä tai oi- keuskäytännössä pyritty vastaamaan363. Suuri ikä puolestaan ei automaattisesti vaikuta siihen, että kuluttaja tarvitsisi keskivertoa enemmän suojaa. Mahdollinen suuren iän aiheuttama suojan tarve voi vaihdella runsaastikin eri henkilöiden vä- lillä. Tällöin, mikäli suuri ikä aiheuttaa suojan tarpeen, sen perusteet liittynevät jossain määrin määritelmään kuuluviin muihin kategorioihin: herkkäuskoisuu- teen, henkiseen tai fyysiseen vajavaisuuteen. Vastaavasti myöskään muihin jäljel- lä oleviin kategorioihin kuuluvia ryhmiä, kuten erityisen herkkäuskoisia, on vai- 358 2005/29/EY:5 (3) Art. 359 Weatherill 2007:136 ja ks. myös Stuyck ym. 2006:121–122. 360 2005/29/EY:johdanto 19. Täten määrittelyssä olisi mahdollista ottaa huomioon myös muun- laisia kategorioita, kuten joissain tilanteissa esimerkiksi koulutus (Anagnostaras 2010:169). Vähäinen koulutus voi tosin liittyä myös osaksi muita kategorioita. 361 Twigg-Flesner ym. 2005:24 ja 33–34. 362 Twigg-Flesner ym. 2005:24 ja esim. Stuyck ym. 2006:151, Incardona & Poncibo 2007:28–29 ja Micklitz & Howells 2010:112. Täten olisi tärkeää, että suojaa tarvitsevien ryhmien määri- telmää tulkittaisiin mahdollisimman laajasti (Weatherill 2007:136). Howells ym. (2006:111) katsovat, että taatakseen säännöksen tehokkaan soveltamisen, tämän määritelmän tulisi ky- seisten ryhmien kyseessä ollessa ylittää makuasioita ja säädyllisyyskysymyksiä sivuavissa ta- pauksissa niihin liittyvät poikkeukset direktiivin soveltamisalasta. 363 Esimerkiksi kansainvälinen kauppakamari, ICC käsittelee markkinointisäännöksissään lapsille suunnattua markkinointia (ks. ICC 2006: Artikla. 18). Ks. myös yleisesti Suomea koskien esim. Paloranta 2008:30–31 ja 34 sekä Virtanen 2010:170–176. 72 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kea ennalta määritellä.364 Edelleen ryhmien määrittelyyn vaikuttavat myös erilai- set kulttuuriympäristöt. Tätä ryhmien epämääräisyyttä voi pitää direktiivin sovel- tamisen kannalta ongelmallisena, koska kuitenkin näitä ryhmiä koskien menette- lyjä tulisi arvioida tiukemmin365. 3.6.3 Kaupalliset menettelyt suojaa tarvitsevien ryhmien osalta Suojaa tarvitsevien ryhmien taloudellista käyttäytymistä todennäköisesti vääristä- viä kaupallisia menettelyjä tulee säännöksen mukaan arvioida kyseisen ryhmän keskivertohenkilön näkökulmasta366. Koska suojaa tarvitsevat ryhmät eivät ole sisäisesti yhtenäisiä, menettelyjen vaikutuksen arviointi tulisi tehdä tapauskohtai- sesti367. Viittaus elinkeinonharjoittajan kohtuudella ennakoitavissa oleviin ryh- miin aiheutuvasta vaikutuksesta asettaa arvioinnin tehtäväksi objektiivisin kritee- rein, jolloin menettelyn tavoitteet, kuten pyrkimys välittömään tai välilliseen vai- kutukseen368, yms. subjektiiviset seikat eivät ole menettelyn arvioinnissa merki- tyksellisiä369. Sitä, missä määrin tämän arvioinnin tulee johtaa toimenpiteisiin, ei ole direktiivissä mainittu. Tämä on kuitenkin tapauskohtaista. Säännöksen tavoit- teena lienee, kuten kirjallisuudessa on esitetty, selkeiden suojaa tarvitsevien ryh- mien hyväksikäytön estäminen, ei niinkään elinkeinonharjoittajan kuormittami- 364 Twigg-Flesner ym. 2005:24–25 ja 33–34 ja Willet 2010 b:369. Yleisellä tasolla tällaisissa määritysyrityksissä vaarana on päätyminen epäkorrekteina pidettäviin määritelmiin. Twigg- Flesner ym. (2005:25) pitävät yhtenä mahdollisena esimerkkinä tällaisista erityistä suojaa tar- vitsevista ryhmistä huonon kielitaidon omaavia kuluttajia. Toisaalta tälläkään perusteella ei kuitenkaan liene mahdollista yhdistää kuluttajia kyseisen kategorian alle kuin hyvin rajatuissa tilanteissa ja tällöinkin luultavammin lisäksi tarvitaan jokin muu kuluttajien toimintakykyä heikentävä tekijä. Tällainen lienee em. Twigg-Flesnerin ym. esittämässä esimerkissä esim. huono kielitaitoisella turvapaikanhakijalla tai turistilla mahdollisesti tietämättömyys paikalli- sista menettelytavoista yms. tekijät. 365 Willet 2010 b:369. 366 2005/29/EY: 5 (3) Art. 367 Ks. myös yleisesti Howells ym. 2006:113–115 ja Wilhelmsson 2006 b:218–219 ja 222. 368 Direktiivi on johdannossaan (2005/29/EY: kohta 7) rajattu koskemaan vain välittömästi kau- pallisiin ratkaisuihin vaikuttavia menettelyjä. Pyrkimys välittömään vaikutukseen on kuiten- kin melko tulkinnanvarainen käsite erityisesti suojaa tarvitseviin ryhmiin kohdistuvien kaupal- listen menettelyjen osalta (ks. myös esim. Stuyck ym. 2006:122). Toisaalta jo direktiivissä it- sessään raja välittömän ja välillisen vaikutuksen välillä on melko epämääräinen. Tämä käy il- mi esimerkiksi useista liitteessä I listatuista menettelyistä (ks. myös Köhler & Lettl 2003:1035). 369 Howells ym. 2006:116. Toisaalta kirjallisuudessa on esitetty eriäviä näkemyksiä. Esimerkiksi Rossella Incardona ja Cristina Poncibo (2007:29) pitävät käsitettä liian mielivaltaisena, jotta sitä voisi soveltaa muuten kuin subjektiivisesti. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 73 nen siten, että hän joutuisi ottamaan huomioon kaikki mahdolliset ja osin mahdot- tomiltakin tuntuvat menettelyjensä tulkinnat370. Ongelmia ei tuottane tässä suhteessa, mikäli markkinointi tai menettelyn kohteena oleva tuote on suunnattu selkeästi pelkästään suojaa tarvitseville ryhmille, kuten esim. lapsille tai vanhuksille. Tällaisille ryhmille suunnatuissa kaupallisissa me- nettelyissä tulee elinkeinonharjoittajan käytännössä olla tavallista huolellisempi informaation antamisen yms. suhteen, koska kynnys menettelyn määrittämiseen sopimattomaksi on alhaisempi.371 Markkinoijan näkökulmasta ongelmallisempaa voi olla yleisluonteisemman markkinoinnin tai tuotteen osalta se, missä määrin menettelyä joudutaan arvioimaan herkkäuskoisen kuluttajaryhmän näkökulmasta, jos yksittäisestä kohderyhmästä on tällainen ryhmä tunnistettavissa. Esimerkiksi alaikäiset näkevät usein samat mainokset kuin aikuisetkin.372 Käytännössä kau- pallisia menettelyjä tulee säännöksen nojalla arvioida kyseisten kuluttajaryhmien näkökulmasta myös, vaikka niitä ei olisi suoraan suunnattu kyseisille kuluttaja- ryhmille, mikäli elinkeinonharjoittajan voi kohtuudella odottaa ennakoivan tällai- sen vaikutuksen syntymisen esimerkiksi mainostettavan tuotteen vuoksi373.374 370 Ks. Twigg-Flesner ym. 2005:25–26 ja Abbamonte 2007:25–26 sekä ks. myös yleisesti Nehf 2010:110. Toisaalta esimerkiksi Rossella Incardona ja Cristina Poncibo (2007:29 ja 35) kat- sovat, että suojaa tarvitsevien ryhmien käsite on lähinnä vain keskivertokuluttaja käsitteen ku- luttajansuojalle aiheuttaman lommon korjausyritys, joka voi epämääräisyydessään olla omiaan aiheuttamaan elinkeinonharjoittajille enemmän velvollisuuksia, kuin kohtuudella voisi vaatia sopimattomien kaupallisten menettelyjen välttämiseksi. 371 Willet 2010 b:369–370. 372 Ks. esim. Twigg-Flesner ym.2005:25 ja esim. Micklitz 2008:88. 373 2005/29/EY:5 (3) Art. ja johdanto 19. Tämän määritelmän toimeenpanoa on pidetty kirjalli- suudessa puutteellisena Saksassa, koska siellä jätettiin pois viittaus kuluttajaryhmiin, jotka ovat erityisen alttiita käytännön tai sen perustana olevan tuotteen suhteen (ks. Keirsbilck 2009:519 alaviite 103 ja § 3 (2) UWG). Vastaavan kritiikin voi esittää myös Suomessa asialli- sesti samankaltaisesti toimeenpannusta määritelmästä, sillä Suomessakin viittaus käytäntöön tai sen perustana olevaan tuotteeseen jätettiin pois (ks. KSL 2:3 §). Saksassa määritelmä on li- säksi toimeenpantu osittain kahdessa eri osassa, sillä varsinaisen määritelmän lisäksi UWG- laissa mainitaan vielä erikseen direktiiviä laajemmin esimerkkinä sopimattomasta kaupallises- ta menettelystä sellaisten menettelyjen käyttö, joissa käytetään hyväksi kuluttajien henkistä tai fyysistä heikkoutta, ikää, kokemattomuutta, hyväuskoisuutta, pelkoa tai ahdinkoa (§ 4 (2) UWG ja ks. myös Gesetzentwurf 16/10145:22). Kirjallisuudessa tätä sääntelymenetelmää on kritisoitu haitalliseksi sääntelyn avoimuuden kannalta (ks. Keirsbilck 2009:519 alaviite 104). Ruotsissa valittua sääntelymenetelmää voi näiltä osin pitää vielä kyseenalaisempana, sillä siel- lä keskivertokuluttajaa suojaa tarvitsevista ryhmistä on pidetty lähinnä vain kohderyhmänsä keskivertokuluttajan määritelmän tarkennuksena. Tämän vuoksi määritelmää ei katsottu tar- peelliseksi toimeenpanna lainsäädäntöön lainkaan. (Ks. SOU 2006:76:205). Näin tulkittuna on vaarana, että huomiotta jää kaupallisen menettelyn tosiasiallisen kohderyhmän kätkeminen ta- pauksissa, joissa menettely on näennäisesti suunnattu suurelle yleisölle. Toisaalta James P. Nehf pitää suojaa tarvitsevien ryhmien määritelmää liian epämääräisenä, että sillä olisi mah- dollista ylipäänsä suojata suojaa tarvitsevia kuluttajia suurelle yleisölle suunnatuissa menette- lyissä Nehf 2010:110–111 alaviite 7. 74 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Toisin sanoen direktiivillä pyritään suojaamaan suojaa tarvitsevia ryhmiä vain niiltä kaupallisilta menettelyiltä, jotka vetoavat kyseisiin ryhmiin375. Tällaisia voivat olla esimerkiksi sellaisten videopelien mainokset, jotka vetoavat pääosin lapsiin376. Kirjallisuudessa on katsottu, että tältä pohjalta kyseeseen tulevat lähin- nä mainosviestit, jotka on suunnattu suoraan suurelle yleisölle, mutta joiden voi- daan arvioida vetoavan vain pääsiallisesti erityisryhmiin. Tällaisen viestinnän tosiasiallisen kohderyhmän kätkeminen suuntaamalla viesti suurelle yleisölle saattaa olla myös viestin lähettäjän nimenomainen tarkoitus.377 Toisaalta viestin- nän vaikuttaminen tiettyyn kuluttajaryhmään muita voimakkaammin voi olla myös elinkeinonharjoittajalle vaikeasti ennakoitavissa. Elinkeinonharjoittajien ei voine kuitenkaan odottaa pystyvän suojaamaan jokaista kuluttajaryhmää kaikilta mahdollisilta haitallisilta menettelyiltä.378 Elinkeinonharjoittajan kannalta lievennyksenä tähän suojaa tarvitsevien ryhmien keskivertokuluttajan käsitteeseen on nähtävissä se, että direktiivissä esitetään ra- jaus, jonka mukaan ”lainmukaiset ja yleisesti käytetyt” liioittelevat, ei-kirjaimelli- sesti otettavaksi tarkoitetut mainosväitteet (eli ns. kauppiaallinen kehuminen) ra- jautuvat tämän säännöksen ulkopuolelle379. Liioittelun on nähtävästi katsottu muodostavan keskeisen osan mainontaa, joten erityisryhmien on direktiivin mu- kaan käytännössä opittava asettamaan liioittelevat ja subjektiivisia termejä käyt- tävät mainosviestit oikeisiin mittasuhteisiin380. Kirjallisuudessa tätä rajausta on pidetty osin ristiriitaisena säännöksen tavoitteisiin nähden381. Yleisesti liioittelun suoran rajaamisen säännöksen ulkopuolelle voi katsoa toisaalta olevan haitallista kaupallisen menettelyn arvioimisen kannalta, sillä liioittelu ja mainossanoman värittäminen saattavat sisältää melko pitkällekin meneviä harhaanjohtavia ele- 374 Toisaalta säännöksestä on esitetty erilaisia tulkintoja. Esim. James P. Nehf (2010:110–111 alaviite 7) pitää määritelmää liian epämääräisenä, että sillä olisi mahdollista ylipäänsä suojata suojaa tarvitsevia kuluttajia suurelle yleisölle suunnatuissa menettelyissä. 375 Micklitz 2008:88. 376 SEC (2009) 1666:30. 377 Ks. Howells ym. 2006:113 ja Abbamonte 2007:25–26. Mahdollisina esimerkkeinä tällaisesta kiertoteitse suunnatusta mainonnasta on mainittu usein esim. loton voittonumeroita myyneet verkkosivustot (ks. esim. Abbamonte 2007:26 ja SEC (2009) 1666:30). 378 Twigg-Flesner ym. 2005:iv. ja ks. myös esim. Stuyck ym. 2006:151. 379 2005/29/EY: 5 (3) Art. 380 Ks. Howells ym. 2006:113 ja ks. myös yleisesti Nehf 2010:108. 381 Esim. Schuhmacher 2007:134. Esim. Malek Radeideh (2005:265) ja James P. Nehf (2010:108) katsovat, että jossain tilanteissa liioittelevat lausunnot saattavat estää kuluttajia saamasta tarkkaa käsitystä tuotteesta ja voivat olla siten omiaan estämään tehokkaan päätök- sen tekemistä. Malek Radeideh (2005:265) pitää kyseenalaisena tällaisen poikkeuksen sijoit- tamista säännökseen, jonka tarkoituksena on suojella suojaa tarvitsevia kuluttajia. Hänen mie- lestään säännös on omiaan antamaan vaikutelman, että elinkeinonharjoittajat saavat ratkaista, onko liioittelevan lausunnon yhteydessä kyse sopimattomasta kaupallisesta menettelystä, jol- loin lausunnon vaikutus kuluttajaan jää toissijaiseen asemaan. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 75 menttejä. Niiden erottaminen direktiivissä ohimennen mainituista ”lainmukaisista ja yleisesti käytetyistä mainontakäytännöistä” voi olla vaikeaa382. Esimerkiksi selkeästi todennettavissa olevia faktatietoja ei tule käyttää kauppiaallisen kehumi- sen yhteydessä383. Täten direktiivissä luotu oletus ”lainmukaisesta ja yleisesti käytetystä mainontakäytännöstä” saattaa lausuman yleisluontoisuuden vuoksi suorastaan oikeuttaa useanlaisia kiistanalaisia kaupallisia menettelyjä tai ainakin vaikeuttaa tällaisten menettelyjen objektiivista arviointia. 3.6.4 Soveltamisala Kirjallisuudessa on herättänyt keskustelua se, onko suojaa tarvitsevia ryhmiä kos- keva poikkeus keskivertokuluttajan määritelmästä tarkoitettu koskemaan vain laajan yleislausekkeen (artikla 5) sääntelemiä asioita, koska suppeiden yleislau- sekkeiden (artiklojen 6–9) yhteydessä direktiivissä viitataan vain keskivertokulut- tajaan384. Suppeiden yleislausekkeiden riippumattomuutta suhteessa laajaan yleis- lausekkeeseen puoltavan näkökulman on mahdollista katsoa tukevan sitä, että laajan yleislausekkeen mukainen keskivertokuluttajan määritelmä koskee vain laajan yleislausekkeen sääntelemiä asioita. Toisaalta keskivertokuluttajan määrittelemiseen kohderyhmän kautta viitataan laajan yleislausekkeen (artikla 5) lisäksi myös direktiivin johdannossa385. Luulta- vaa täten onkin, että direktiivissä suojaa tarvitsevien ryhmien poikkeuksen on tarkoitettu sisältyvän automaattisesti keskivertokuluttajan käsitteeseen sen yhtenä muotona, kuten myös kohderyhmänsä keskivertokuluttajaa koskevan muodon. Täten suojaa tarvitsevia ryhmiä koskevan poikkeuksen voisi katsoa sisältyvän suppeissa yleislausekkeissa keskeiseen taloudellisen käyttäytymisen vääristämistä koskevaan ehtoon. Todennäköisesti direktiivissä ei ole vain katsottu tarpeelliseksi mainita kunkin suppean yleislausekkeen kohdalla erikseen kyseisiä keskivertoku- luttajan käsitteen eri muotoja.386 382 Ks. yleisesti Nehf 2010:108. 383 Esim. Saine 2008:159–161. 384 Twigg-Flesner ym. 2005:41. 385 2005/29/EY: johdanto 18. 386 Ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:41–42 ja Anagnostaras 2010:168. 76 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 3.7 Yhteenveto Euroopan unionissa yleisellä tasolla sopimattomien kaupallisten menettelyjen kielto kuluttajakaupassa pohjautuu direktiivin 2005/29/EY viidenteen artiklaan. Sopimatonta kaupallista menettelyä ei ole kyseisessä artiklassa määritelty kovin tarkkarajaisesti. Artiklassa kielletään pelkistetyllä ns. laajalla yleislausekkeella sopimattomat kaupalliset menettelyt. Tämän jälkeen täsmennetään, että menette- lyn on täytettävä kaksi ehtoa ollakseen laajan yleislausekkeen merkityksessä so- pimaton. Ensinnäkin sen on oltava huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimus- ten vastainen. Toisekseen menettelyn on lisäksi oltava omiaan olennaisesti vääris- tämään kuluttajan taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden. Kaupallista menettelyä arvioidaan näiden molempien kriteerien pohjalta menettelyn kohdis- tamisesta riippuen joko laajasta yleisöstä tai tietystä kohderyhmästä valikoituvan huolellisen keskivertokuluttajan näkökulmasta. Menettelyä arvioidaan lisäksi eri- tyistä suojaa tarvitsevan ryhmän keskivertohenkilöjen näkökulmasta vain, mikäli elinkeinonharjoittaja voi kohtuudella ennakoida menettelynsä vääristävän olen- naisesti ainoastaan kyseisen ryhmän taloudellista käyttäytymistä. Kaikkiaan voi katsoa, että em. yleislausekkeen kielto on määritelmällisesti väljä. Tätä korostaa se, että määritelmä sisältää monia uusia termejä, joita ei direktiivin laajaan soveltamisalueeseen nähden ole määritelty kovin tarkasti. Tällaisia ovat esimerkiksi kuluttajien taloudellisen käyttäytymisen vääristäminen ja huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimukset. Lisäksi menettelyjen mittapuuksi tarkoitettu keskivertokuluttajan käsite on kaikkiaan määritelty melko tulkinnanvaraisesti ja myös painottaen paikallisten näkökohtien huomioon ottamista387. Artiklan mukai- nen sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmä vaatii käytännössä täsmen- nyksekseen esim. tuomioistuimien tekemää tulkintaa. Toisaalta tästä seuraa myös se, että määritelmää voi pitää melko joustavana, mikä saattaa olla hyödyllistä esim. kuluttajaverkkokaupan osalta mahdollistaen sääntelyn sopeuttamisen jäsen- valtioiden paikallisiin olosuhteisiin sekä myös mm. tekniseen kehitykseen ja uu- denlaisiin kaupallisiin menettelyihin388. Joustavan sopimattoman kaupallisen me- nettelyn käsitteen ja direktiivin puitedirektiiviluonteen voi nähdä hyödyttävän 387 Ks. 2005/29/EY:johdanto 18. 388 Ks. myös esim. de Groote & de Vulder 2007:28 ja 42. Yleisesti ottaen tietoverkkoyhteiskun- nassa uudet toimintatavat ja keksinnöt edellyttävätkin lainsäädäntötasolla viranomaisilta jat- kuvaa suunnitelua ja sopeutumista, jotta lainsäädäntö pysyisi muutosten tahdissa (Hakapää 2008:65). Esimerkiksi Howells ym. arvelevat, että direktiivissä (2005/29/EY) olisi ehkä ollut hyödyllistä jättää jäsenvaltioille vielä nykyistä enemmän mahdollisuuksia varautua tekniseen kehitykseen ja äkillisiin ongelmiin, joihin ei direktiiviä luotaessa ole osattu varautua (Howells ym. 2006:250). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 77 verkkokaupan sääntelyä aiemman sääntelyn aukkojen täydentämisessä. Tätä tukee esim. elinkeinonharjoittajalle asetettu velvollisuus toimia huolellisen ammatinhar- joittamisen vaatimusten mukaisesti kattaen mm. velvoitteen rehellisestä ammatin- harjoittamisesta ja/tai vilpittömässä mielessä toimimisen yleisestä periaatteesta elinkeinonharjoittajan toimialalla. Toisaalta määritelmän joustavuus ja siihen liittyvien käsitteiden mahdollinen muuttuminen ajan myötä sekä osin myös määritelmän epämääräisyys saattavat olla tämän säännöksen osalta haitallisia direktiivin maksimiharmonisointitavoit- teiden ja kuluttajaverkkokaupan sääntelyn yhtenäistymisen kannalta389. Tähän on omiaan vaikuttamaan se, että kyseisellä artiklassa väljähkösti määritellyllä ja ar- vosidonnaisenakin pidettävissä olevalla käsitteellä ”sopimaton kaupallinen menet- tely”, on juurensa keskenään samanlaisissa, mutta erilaisten kansallisten oikeus- perinteiden yms. syiden vuoksi erilaisia tulkintoja saaneissa kansallisissa käsit- teissä. Kansalliset tuomioistuimet tullevat soveltamaan käsitteitä näitä kansallisia taustoja vasten. Lisäksi tähän epäyhtenäisyyteen on omiaan jossain määrin vaikut- tamaan verkkokaupan myötä kehittyvät uudenlaiset kaupalliset menettelyt, jolloin termin sisältöä koskevat merkityserot eri jäsenvaltioiden välillä voivat kasvaa. Edelleen sääntelyn yhtenäistymiseen saattaa jossain määrin haitallisesti vaikuttaa myös se, että maksimiharmonisointidirektiivistä huolimatta säännöksen toimeen- panossa direktiivin tekstiin nähden on jo pelkästään tutkimuksen kohteena olevis- sa jäsenvaltioissa havaittavissa jossain määrin kansallisia eroavuuksia. Näin on tutkimuksen kohdevaltioista erityisesti Saksassa ja Suomessa, sillä Englannissa direktiivi on tämän tutkimuksen aihepiirin osalta toimeenpantu suurelta osin lähes sellaisenaan. Tällaisia eroja ovat esimerkiksi Suomen osalta se, että kaupallisen menettelyn ja kaupallisen ratkaisun käsitteet on katsottu tarpeelliseksi jakaa erilli- siin käsitteisiin sekä Saksan osalta esim. se, että suojaa tarvitsevat ryhmät on mää- ritelty direktiiviä laajemmin. Joka tapauksessa sääntelyn yhtenäistymisen kannalta hyödyllistä olisi, että artiklan hieman tulkinnanvaraisena pidettävissä olevaa sisäl- töä täsmennettäisiin esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännös- sä. 389 Ks. esim. Howells & Wilhelmsson 2003:383, Wilhelmsson 2006:476 ja Keirsbilck 2009:558. 78 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 4 HARHAANJOHTAVAT TOIMET Kuluttajakaupankäynnissä ja erityisesti verkkokaupassa kauppiaan ja ostajan väli- sellä informaation vaihdolla on keskeinen merkitys liiketapahtumassa390. Tämä johtuu mm. siitä, että kuluttaja saa tietonsa palvelusta tai fyysisestä tuotteesta suu- relta osin markkinoinnissa esitetyistä väitteistä, varsinkin mikäli on kyse standar- disoimattomista fyysisistä tuotteista tai palveluista. Tiedon riittävyys ja esitystapa ovat merkittäviä tekijöitä kaupallisen ratkaisun kannalta. Esimerkiksi huonolaa- tuinenkin tavara on mahdollista saada näyttämään paremmalta korostamalla har- haanjohtavasti jotain sen hyvää ominaisuutta. Harhaanjohtavan tiedon tarjoami- nen on haitallista kuluttajien päätöksentekokyvyn kannalta ja myös omiaan vää- ristämään kilpailua, sillä esimerkin huonolaatuinen tavara on yleensä halvempi valmistaa kuin parempilaatuinen.391 Harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen on katsottu muodostavan yleisellä tasolla laajimman ja yleisimmän osan sopimattomia kaupallisia menettelyjä392. Harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen ja informaation sisällön sääntelyllä voi katsoa olevan keskeinen merkitys myös sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä393. Puheena olevassa direktiivissä harhaanjohtavia kau- pallisia menettelyjä koskevan sääntelyn taustalla voi katsoa pääasiallisesti olevan pyrkimys kuluttajan suojaamiseen liiketoimen eri vaiheissa kaupallisilta ratkai- suilta, jotka pohjautuvat harhaanjohtavaan informaatioon394. Epäsuorasti tavoit- teena voi katsoa olevan myös elinkeinonharjoittajien suojaaminen kilpailua vää- ristäviltä harhaanjohtavilta kaupallisilta menettelyiltä395. Harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt jakautuvat direktiivissä käsitteenä kahteen osaan. Tähän liittyen yhtenä sopimattomien kaupallisten menettelyjen muotona direktiivin (2005/29/EY) kuudennessa artiklassa määritellään harhaanjohtavat toimet sekä seitsemännessä artiklassa harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset, muodostaen samalla ikään kuin eräänlaisen vastakohtaparin, harhaanjohtavat toi- met ja harhaanjohtavat toimimatta jättämiset. Tosiasiassa rajanveto näiden kahden harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn muodon välillä voi direktiivin nojalla 390 Esim. Dickie 1999: 65 ja Radeideh 2005:190–191 Riittävällä informaation antamisella voi katsoa olevan keskeinen merkitys yleensäkin hyvälle kauppatavalle (Radeideh 2005:189– 190). 391 Virtanen 2010:84 ja 133. 392 Esim. Radeideh 2005:169, Melin 2009:69 ja Svensson ym. 2010:230. 393 Ks. esim. Howells. ym. 2006:123, 164 ja 248. Informaation sääntelyn voi katsoa olevan kes- keisellä sijalla yleisesti myös muussakin EU:n kuluttajalainsäädännössä. 394 Ks. yleisesti Nehf 2010:113. 395 2005/29/EY: johdanto 8. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 79 olla toisinaan vaikeaa396. Harhaanjohtavassa kaupallisessa menettelyssä saattaa usein olla mukana molempia; sekä tärkeitä poisjätettyjä elementtejä että tarkoi- tuksella ilmaistuja harhaanjohtavia elementtejä397. Kyse voi usein olla kuitenkin lähinnä näkökulmaerosta398. Tämä tulee ottaa huomioon näitä artikloja tutkittaes- sa. Tässä luvussa perehdytään direktiivin mukaista luokittelua käyttäen näistä harhaanjohtaviin toimiin. Harhaanjohtavat toimet voi katsoa jaetun direktiivin kuudennessa artiklassa edel- leen kahteen luokkaan. Ensimmäisenä artiklassa 6 (1) käsitellään harhaanjohtavi- en ominaisuuksien vuoksi harhaanjohtavia kaupallisia menettelyitä ja seuraavaksi artiklassa 6 (2) asiayhteydessä harhaanjohtavia kaupallisia menettelyitä. Tässä luvussa perehdytään näihin menettelyihin samassa järjestyksessä. 4.1 Harhaanjohtavat ominaisuudet Harhaanjohtavien ominaisuuksien puolesta sopimaton kaupallinen menettely määritellään direktiivin kuudennen artiklan ensimmäisessä kohdassa. Kyseisen kohdan mukaan kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana jos se: ”sisältää virheellistä tietoa ja on totuuden vastainen, tai jos se millään ta- voin, yleinen esitystapa mukaan luettuna, harhauttaa tai on omiaan harhaut- tamaan keskivertokuluttajaa vaikka tieto olisikin tosiasiallisesti virheetön jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta, ja jos se joka tapauksessa saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muu- ten olisi tehnyt:”399 Lisäksi säännökseen sisältyy luettelo seikoista, joita koskevaan harhaanjohtavaan informaatioon em. määritelmä liittyy. Tähän luetteloon palataan myöhemmin tar- kemmin. Edellä mainitun määritelmän pohjalta voi tiivistetysti katsoa harhaanjoh- tavan kaupallisen menettelyn keskeisiksi ominaisuuksiksi nousevan joko totuuden vastaisen tai harhauttavan tiedon sisältämisen. Kirjallisuudessa on esitetty, että direktiivin määritelmän mukaista totuuden vastaisuutta tai harhauttavuutta ei tulisi 396 Micklitz & Howells 2010:123. 397 Esimerkiksi puoliksi paikkansa pitävän väitteen antamista voi ilmaistun väitteen osalta pitää harhaanjohtavana ja samanaikaisesti antamatta jätetyn toisen puoliskon osalta harhaanjohta- vana mainitsematta jättämisenä (Micklitz 2008:90). 398 Radeideh 2005:271. Rajan epäselvyydestä kertoo myös esimerkiksi se, että direktiivin en- simmäisen versioehdotuksen mukaan: ”Jos [tuotteen] esittämistapa on hämärä, kyseessä on 7 artiklan mukaan selvästi mainitsematta jättäminen.” (Kom 2003/356 lopullinen: johdanto 62). 399 2005/29/EY: 6 Art. Määritelmä pohjautuu suurelta osalta direktiivin 1984/450/ETY (ja siihen jälkeenpäin tehdyin muutoksin) määritelmään (ks. 1984/450/ETY: 2 (2) Art. ja edelleen kodi- fioituna 2006/114/EY:2 (b) Art.). 80 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia katsoa erillisinä kategorioina, vaan pikemminkin liukuvan asteikon eri päinä400. Toisaalta voisi katsoa, että harhauttavuus laajempana käsitteenä kattaisi myös osan totuudenvastaisista menettelyistä401. Tässä tutkimuksessa näitä menettelyitä käsitellään selkeyden vuoksi erikseen. Säännöksen lähtökohtana on edellä lainauksessa ilmaistuin tavoin, että totuuden vastaisuuden ja harhauttavuuden lisäksi menettelyllä tulee olla oletettu tai suora vaikutus keskivertokuluttajan kaupallisen ratkaisun syntymiseen, jotta kyse on harhaanjohtavasta kaupallisesta menettelystä402. Tähän vaikutukseen viitataan myös direktiivin ensimmäisessä versioehdotuksessa, jossa sopimattomaan kaupal- liseen menettelyyn katsotaan liittyvän olennaista haittaa kuluttajalle403. Tämä vai- kutus voi direktiivin laajan soveltamisalan mukaisesti ilmetä markkinoinnin lisäk- si myös kaikissa muissakin kaupallisen menettelyn vaiheissa, kuten esim. asiakas- suhteessa. Pelkkä täysin abstrakti vaikutuksen mahdollisuus ei täyttäne direktiivin vaatimuksia, vaan mahdollisuuden tulee käytännössä olla konkreettinen404. Kyse on lähinnä samankaltaisesta vaikutuksesta, kuin viidennessä artiklassa mainittu taloudellisen käyttäytymisen vääristyminen. Toisin sanoen säännös koskee menet- telyitä, joilla on jonkinlaista merkitystä markkinoilla. Ratkaisevaa arvioinnissa on keskivertokuluttajan saama kokonaisvaikutelma, ei niinkään yksittäiset näkökoh- dat405. Esimerkiksi virheellistä tietoa sisältävää kaupallista menettelyä ei pidetä harhaanjohtavana, mikäli se on luonteeltaan sellainen, että se ei vaikuta tai oletet- tavasti ei vaikuta keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun406. Tällöin luonnol- 400 Howells ym. 2006:127. 401 Virtanen 2010:135–136. 402 2005/29/EY: 6 (1) Art. ja 2 (k) Art. Edellytystä kuluttajan käyttäytymiseen aiheutuvista mah- dollisista vaikutuksista on näiltä osin pidetty uutena esimerkiksi Suomessa (HE 32/2008:24). Tosin harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä 1984/450/ETY tällainen ehto oli jo olemassa (ks. 1984/450/ETY: 2 (2) Art.). Saksassa ei ole tätä kaupalliseen ratkaisuun vaikut- tamisehtoa puolestaan toimeenpantu tässä yhteydessä lainkaan, vaan lainvalmisteluasiakirjas- sa todetaan laajassa yleislausekkeessa (§ 3 (2) UWG) esiintuodun kyseisen ehdon koskevan muitakin sopimattoman kaupallisen menettelyn muotoja harhaanjohtavat menettelyt mukaan lukien (Gesetzentwurf 16/10145:16 ja 23). Tämän voi katsoa monimutkaistavan säännöksen tulkintaa Saksassa. Direktiivin toimeenpanoa Saksassa on puheena olevan säännöksen osalta kritisoitu myös siksi, että säännöksen toimeenpanevassa lainkohdassa ei ole mainintaa myös- kään keskivertokuluttajasta (johon viitataan näiltä osin ainoastaan lainvalmisteluasiakirjassa ja em. laajassa yleislausekkeessa) (ks. Keirsbilck 2009:519–520 ja § 5 (1) UWG sekä Geset- zentwurf 16/10145:23). Suomessa puolestaan vain pelkästään direktiivin toimeenpanevan lain esitöissä viitataan keskivertokuluttajakäsitteeseen, mutta direktiivin toimeenpanevassa sään- nöksessä, kuten edellä luvussa 3.5.4 on kritisoitu, ei käytetä lainkaan keskivertokuluttaja ter- miä (ks. myös HE 32/2008: 13 ja 22). 403 Ks. Kom 2003/356 lopullinen: 30. 404 Micklitz 2008:94. 405 Ekey 2009:85. 406 Ks myös Twigg-Flesner ym. 2005:13. Direktiivin ensimmäisessä versioehdotuksessa viitataan siihen, että eräät jäsenvaltiot ovat kieltäneet kaiken epätäsmällisyyden mainonnassa, myös sel- Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 81 lisesti merkitystä on, kuten aiemmin on todettu, millaista kuluttajakuvaa käyte- tään mittapuuna407. Kaikkiaan tältä pohjalta edellä mainitun voisi tiivistää, että edellytyksenä menettelyn harhaanjohtavuudelle on sen oletettu tai todellinen vai- kutus keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun, ei niinkään tiedon virheelli- syys (tai virheettömyys) tai harhauttavuus. Rajanveto kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun vaikuttavan ja siihen vaikuttamat- toman säännöksessä mainitun virheen välillä voi olla vaikeaa. Howells ym. esittä- vät, että direktiivissä esitetyn kaupallisen ratkaisun määritelmän pohjalta on kat- sottavissa, että virheellisen tiedon vaikuttamattomuutta kaupalliseen ratkaisuun ei pidä tulkita liian laajasti408. Säännöksen alaa laajentaa edelleen se, että määritelmä kattaa myös menettelyt, jotka eivät välttämättä, mutta kuitenkin todennäköisesti harhaanjohtavat keskivertokuluttajaa. Tätä vaikutusta tulee tuomioistuimien tulki- ta, kuten edellä on todettu, kansallisten, kielellisten ja kulttuuristen linssien lä- pi409. Artiklan määritelmästä puuttuu viittaus elinkeinonharjoittajan subjektiivisen käyttäytymisen arviointiin. Toisin sanoen elinkeinonharjoittajan tarkoitusperillä ei ole merkitystä menettelyn arvioinnissa.410 Tämä artiklassa esiintuotu vaatimus rehellisestä tiedonantamisesta ja ei-harhaan- johtavuudesta kattaa koko kaupallisen menettelyn. Säännöksen on katsottu aiheut- tavan elinkeinonharjoittajalle vastuun itse tuottamansa informaation lisäksi myös käyttämästään muiden osapuolten tuottamasta kaupalliseen ratkaisuun vaikutta- vasta informaatiosta. Tällaisia voisivat olla esim. tuotevertailujen tulokset, vaikka informaation lähde olisi erikseen mainittu.411 Vastaavasti on katsottavissa, että koska myös yleinen esitystapa otetaan huomioon harhaanjohtavuutta arvioitaessa, kauppias ei voi myöskään vapautua lausuntojaan koskevasta vastuusta pelkästään vetoamalla niiden sitomattomuuteen412. laisen, jolla ei ole vaikutusta kuluttajien päätöksiin (ks. 2003/356 lopullinen:21) Howells ym. (2006:136 alaviite 50) katsovat säännöksen olevan suunnattu kyseisiä jäsenvaltioita (kuten Saksaa) vastaan. 407 Ekey 2009:78. 408 He perustelevat tätä sillä, että direktiivin 2 (k) artiklassa kaupalliseen ratkaisuun vaikuttavat tiedot määritellään laajasti kattaen kaupalliseen ratkaisuun vaikuttavan tiedon lisäksi myös muut esim. käytännössä sopimusehtoihin ja niiden tulkintaan vaikuttavan informaation (ks. Howells ym. 2006:136–137 ja ks. myös 2005/29/EY: 2 (k) Art.). 409 Ks. 2005/29/EY:johdanto 18. 410 Howells ym. 2006:126 sekä Twigg-Flesner ym. 2005:iv ja 51–52. Ks. myös Coteanu 2005:179, Abbamonte 2006:705 ja Ekey 2009:80. Sen sijaan osaan direktiivin liitteessä I lue- telluista aina sopimattomina pidettävissä olevista harhaanjohtavista kaupallisista menettelyistä liittyy elinkeinonharjoittajan toimien subjektiivinen arviointi (ks. 2005/29/EY: liite I (kohdat 6,8 ja 13)). 411 Ks. Howells ym. 2006:127–128. 412 Howells ym. 2006:128 ja Wieczorek-Schwarz 2010:100. 82 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Seuraavassa kahdessa alaluvussa käydään läpi em. kuudennen artiklan ensimmäi- sessä kohdassa esitettyjä kahta kaupallisen menettelyn harhaanjohtaviin ominai- suuksiin pohjautuvien harhaanjohtavien toimien muotoa. Näitä kahta muotoa, totuudenvastaisia ja harhauttavia menettelyjä, käsitellään omissa alaluvuissaan artiklan mukaisessa järjestyksessä. 4.1.1 Totuuden vastaisuus Ensimmäisenä harhaanjohtaviin ominaisuuksiin liittyvän tiedon lajina artiklassa määritellään virheellinen ja siten totuuden vastainen tieto413. Käytännössä totuu- den vastaisuutta voidaan pitää objektiivisena harhaanjohtavuuden muotona414. Totuuden vastaisten kaupallisten menettelyjen nimenomaista kirjaamista harhaan- johtavan kaupallisen menettelyn muodoksi voi pitää hienoisena muutoksena ver- rattuna direktiivin edeltäjään, harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin 1984/450/ETY. Siinä totuuden vastaisia menettelyjä käsiteltiin lähinnä prosessi- säännöksellä, jonka mukaan tuomioistuimille tuli antaa mahdollisuus velvoittaa elinkeinonharjoittajat todentamaan tosiasiaväitteensä415. Puheena olevassa artiklassa tiedolla tarkoitettaneen empiiristä informaatiota. To- tuuden vastaisella tiedolla tarkoitettaneen täten artiklassa kaupallisen menettelyn yhteydessä annettavaa tietoa, joka ei ole mitattavissa ja todistettavissa tosiasiain kanssa416. Tällainen on esimerkiksi markkinointilause, jossa väitetään jotain paik- kansapitämätöntä tuotteen ominaisuuksista tai markkinoivasta yrityksestä417. Ar- tiklassa mainitulla tiedolla ei luonnollisestikaan tarkoiteta selkeästi arvopohjaisia väittämiä418. Liioittelevat, usein subjektiiviset väitteet, joita ei ole tarkoitettu kir- jaimellisesti otettavaksi, eli ns. kauppiaallinen kehuminen, on jo direktiivin vii- dennessä artiklassa rajattu direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle419. Rajanveto kauppiaallisen kehumisen ja tosiasiaväitteiden välillä voi kuitenkin olla toisinaan vaikeaa. Tällöin arvioinnissa on käytännössä kiinnitettävä huomiota kaupallisen 413 2005/29/EY:6 (1) Art. 414 SEC (2009) 1666:43. 415 Ks. 1984/450/ETY:6 Art. ja johdanto ja sittemmin kodifioituna 2006/114/EY:7 Art. ja johdan- to 19. 416 Lähinnä toimeenpantua säännöstä koskien Paloranta 2008:39 ja ks. myös Ekey 2009:82–83. 417 Virtanen 2010:133 ja 136. 418 Esim. Boesche 2009:169, Ekey 2009:83 ja Tews & Bokel 2009:126. 419 2005/29/EY: 5 (3) Art. Vaikka direktiivin kuudetta artiklaa sinänsä tulisi soveltaa itsenäisesti, on todennäköistä että kauppiaallisen kehumisen rajausta direktiivin viidennessä artiklassa ei ole tarkoitettu koskemaan vain yleisellä tasolla sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Pikem- minkin osana keskivertokuluttajan määritelmää se kattanee koko direktiivin, kuten edellä on todettu keskivertokuluttajan määritelmän osalta. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 83 menettelyn kohderyhmään ja sen mahdollisesti saamaan käsitykseen.420 Selvästi mitattavissa olevat markkinointiväitteethän rajautuvat joka tapauksessa kauppiaal- lisen kehumisen sallivan säännöksen ulkopuolelle421. Ongelmallinen tilanne on, mikäli kauppiaallisessa kehumisessa pyritään luomaan kuva tosiasiaväitteestä esim. vertaamalla jollain tavoin omaa toimintaa muiden toimintaan422. Yleisesti menettelyn tulkitseminen kauppiaalliseksi kehumiseksi kuitenkin edellyttää, että lausuntojen yms. luonne kauppiaallisena kehumisena on selvästi havaittavissa. Sama havaittavuuden edellytys koskee käytännössä myös muuta ei-empiiristä, subjektiivista tietoa, kuten makuasioita ja arvostuksia, niiltä osin kuin kyse on tiedosta, jolla voi olla vaikutusta keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun.423 Tosin rajan vetäminen, kuten edellä on jo todettu, informaation sekä yksilöllisiin mieltymyksiin pohjautuvien käsitysten ja esim. erilaisten huumorilla tulkittavaksi tarkoitettavien tai fantasiana pidettävien väittämien välille voi olla vaikeaa424. Usein kyse on myös kulttuurisidonnaisista arvoista. Täten säännöksen soveltami- sessa tulee jättää riittävästi kansallista liikkumatilaa keskivertokuluttajan suhtau- tumisen määrittämiseen425. Kaikkiaan kyse on siis lähinnä siitä, millaisen käsityk- sen kohderyhmä mahdollisesti saa menettelystä426. Ratkaisevaa artiklan pohjalta on joka tapauksessa, kuten edellä on korostettu, että kyseinen totuuden vastainen tieto on omiaan johtamaan keskivertokuluttajan sel- laiseen kaupalliseen ratkaisuun, jota hän ei olisi muuten tehnyt. Toisin sanoen kaupalliseen menettelyyn liittyvät pienet virheellisyydet yms. totuudenvastaisuu- det, joilla ei katsota todennäköisesti olevan vaikutusta keskivertokuluttajan kau- palliseen ratkaisuun, on rajattu säännöksen ulkopuolelle. Joka tapauksessa mikäli 420 Paloranta 2008:40 ja ks. myös Virtanen 2010:136–138. 421 Saine 2008:159–161 ja Ekey 2009:84. 422 Virtanen 2010:138 ja ks. myös Ekey 2009:95. Tähän liittyen Ruotsin markkinatuomioistuin, marknadsdomstolen, on pitänyt harhaanjohtavina sopimattomina Proffice Aktiebolagin käyt- tämiä lausuntoja kuten: ”Vi har Nordens bästa avbytarbänk!” ja ”Vi har den bästa servicen” (ks. MD 2010:18). Ratkaisevaa on yleensäkin käytettäessä superlatiiveja kaupallisessa vies- tinnässä se, jos menettelyn kohderyhmälle välittyy käsitys siitä, että kyse ei ole kauppiaalli- sesta kehumisesta tai makuasiasta vaan tosiasiaväitteestä (Virtanen 2010:140). Myös Suomes- sa korkein oikeus on katsonut, että superlatiivi-ilmaisun yksilöity käyttö on yleensä omiaan luomaan käsityksen, että markkinoitua tuotetta verrataan muihin vastaaviin tuotteisiin (KKO 2005:38). 423 Howells ym. 2006:128. 424 Ks. esim. Paloranta 2006:66–67 ja Weatherill & Bernitz 2007:9. 425 Howells ym. 2006:128–129. Esim. Thomas Wilhelmsson katsoo, että mm. ironiaksi tarkoite- tut sekä vähättelevät että liioittelevat mainosväittämät ovat vaikeita arvioinnin kannalta, koska eräissä kulttuureissa, kuten Suomessa, kohderyhmällä on taipumus tulkita myös tällaiset väit- tämät kirjaimellisesti (Howells ym. 2006:129). 426 Virtanen 2010:140. 84 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kuluttaja ymmärtää tietyn tiedon virheelliseksi, sen ei voi katsoa vaikuttavan kes- kivertokuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin artiklan merkityksessä. Toisaalta kaupallisten menettelyjen, kuten esimerkiksi mainonnan, yhteydessä käytettyjen väitteiden paikkansa pitävyyden todentaminen voi olla vaikeaa kulut- tajille. Alkujaan direktiivin esitöissä ehdotetun sanamuodon mukaan tuotetta kos- keva väite olisi katsottu harhaanjohtavaksi, mikäli elinkeinonharjoittaja ei olisi pystynyt todentamaan sitä427. Kuten Howells ym. toteavat, säännös olisi tuonut varmuutta kaupallisten menettelyjen arviointiin428. Direktiivin hyväksytyssä ver- siossa säännös muutettiin samankaltaiseksi prosessisäännökseksi kuin harhaan- johtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä, jonka mukaisesti tuomioistuimet voivat vaatia elinkeinonharjoittajaa todentamaan kaupalliseen menettelyyn liitty- vät tosiasiaväitteensä429. Käytännössä säännöksen pysyminen näiltä osin saman- kaltaisena kuin harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä pitänee sään- telytilan ennallaan, minkä johdosta kaupallisten menettelyjen yhteydessä esiinty- vien tosiasiaväittämien todentaminen tulee edelleen olemaan tarvittaessa tapaus- kohtaista. Todennäköisesti tuomioistuimet noudattanevat jatkossakin näiltä osin omia vakiintuneita käytäntöjä.430 Sen sijaan mikäli elinkeinonharjoittajan esittämä kiistanalainen väite tms. esitys voidaan todentaa tai muulla tavoin todeta tosiasiallisesti virheettömäksi, mutta silti voidaan katsoa sen olevan omiaan johtamaan kaupalliseen ratkaisuun, johon keskivertokuluttaja ei muuten päätyisi, menettelyä voidaan artiklan pohjalta arvi- oida harhauttavana. Tällaisiin kaupallisiin menettelyihin perehdytään seuraavassa alaluvussa. 4.1.2 Harhauttavuus Rehellisyys -vaatimusta ehkä monimutkaisempi on direktiivin kuudenteen artik- laan sisältyvä kaupallisen menettelyn harhauttamattomuutta koskeva vaatimus, sillä harhauttavuus on käsitteellisesti laajempi kuin totuudenvastaisuus431. Har- hauttavuudelle tunnusomaista on yleensä väärän käsityksen antaminen432. Har- hauttavuuden voi yleisesti katsoa riippuvan enemmän asiayhteydestä ja esitysta- 427 Ks. Kom 2003/356 lopullinen: 6 (f) Art. 428 Howells ym. 2006:129. 429 2005/29/EY:12 (a) Art. ja ks. myös 1984/450/ETY:6 (a) Art. sekä kodifioituna 2006/114/EY:7 Art.). 430 Ks. myös Howells ym. 2006:130. 431 Paloranta 2008:40, Saine 2008:18 ja Koivumäki & Häkkänen 2010:43. 432 Saine 2008:18 ja Ekey 2009:79. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 85 vasta kuin varsinaisesti tiedon paikkansa pitävyydestä433. Harhauttavuutta voikin pitää lähinnä subjektiivisena harhaanjohtavuuden muotona434. Artiklan pohjalta lähtökohtana on, että menettelyn ei tule millään tavoin, yleinen esitystapa mukaan lukien, olla omiaan harhauttamaan keskivertokuluttajaa435. Myös tosiasiallisesti virheetön tieto voidaan direktiivin sanamuodon mukaan ar- vioida harhauttavaksi, mikäli se on omiaan johtamaan keskivertokuluttajan kau- palliseen ratkaisuun, jota hän ei olisi muuten tehnyt436. Tähänastisen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön on kuitenkin katsottu olevan ristirii- taista tosiasiallisesti virheellisen tiedon tulkitsemisessa harhaanjohtavaksi437. Ko- mission mukaan direktiivissä puheena olevalla säännöksellä on pyritty ottamaan huomioon uudet behavioristisen taloustieteen havainnot438. Sanottu virheettömän tiedon harhauttavuus voi tapahtua mm. viestin harhauttavan muotoilun tai il- miasun puolesta. Yhtälailla säännöksen pohjalta harhauttavina voidaan pitää esim. epäselviä, epäsopivia ja monimerkityksellisiä ilmaisuja439. Myös esimerkiksi eri- laiset vihjaukset ja implisiittiset lausumat, joiden arviointi on mahdollisesti moni- selitteisyyden yms. syiden vuoksi vaikeampaa, tulevat täten direktiivin sovelta- misalueelle. Harhauttavaa voi olla esimerkiksi termien tai ilmaisujen poikkeava käyttö, ns. termien väärinkäyttö 440. Menettelyn arvioimisessa tulee yleisesti kiinnittää huomiota myös informaation muotoon, sillä direktiivissä viitataan myös yleiseen esitystapaan yhtenä arviointi- kriteerinä441. Täten harhauttavana voidaan pitää esimerkiksi vääristyneen koko- naisvaikutelman antamista epäolennaisten seikkojen korostamisella mahdollisesti tärkeämpien seikkojen kustannuksella markkinoinnissa442. Verkkoympäristössä 433 Paloranta 2008:40. 434 SEC (2009) 1666:43. 435 2005/29/EY:6 (1) Art. 436 2005/29/EY:6 (1) Art. Ks. lisäksi esim. Melin 2009:68–69. Saman voinee katsoa koskevan myös esimerkiksi tietoa, joka on antamisensa jälkeen muuttunut virheelliseksi (Twigg-Flesner ym. 2005:54). Englannissa tämä merkitsee Twigg-Flesnerin ym. (2005:51) mukaan uudenlais- ta suhtautumistapaa, sillä aiemmin ei ole kiinnitetty huomiota nimellisesti paikkansa pitävän tiedon erilaisiin tulkintamahdollisuuksiin. 437 Ks. Ekey 2009:79. 438 SEC (2009) 1666:32. 439 Melin 2009:69 440 Svensson ym. 2010:249. 441 2005/29/EY:6 Art. Saksassa direktiivin toimeenpanoa on kritisoitu näiltä osin, koska direktii- vin toimeenpanevasta säännöksestä puuttuu maininta yleisestä esitystavasta arviointikriteerinä (ks. Keirsbilck 2009:519–520 ja § 5 (1) UWG sekä Gesetzentwurf 16/10145:23). Saman kri- tiikin voi esittää myös Suomessa direktiivin toimeenpanevan KSL:n säännöksen osalta (ks. KSL § 2:6). 442 Paloranta 2008:40, Saine 2008:18 ja Virtanen 2010:134. Tällainen voi olla esimerkiksi epä- oleellisten aineosien puuttumisen tai sisältymisen korostaminen, jos sama asia koskee muita 86 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia yleisen esitystavan osalta puolestaan tulee ottaa huomioon myös erilaiset viestin- nän muotoiluseikat. Tällaisia ovat mm. tavanomaisten tekstien ja kuvien sommit- telun, kirjasinkoon, otsikoinnin yms. seikkojen lisäksi hyperlinkkien, hyppyikku- noiden, kehyksien yms. sähköisen ympäristön mahdollistamien tiedonanto- ja muotoilumenetelmien mahdollinen vaikutus keskivertokuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen.443 Samankaltaisesti kuten harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin kolman- nessa artiklassa säädettiin, sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direk- tiivin kuudennen artiklan pohjalta on tulkittavissa, että kaupallisen menettelyn harhauttavuutta tulee arvioida kokonaisuutena. Raja sopimattoman ja hyväksyttä- vän kaupallisen menettelyn välillä voi olla usein epämääräinen. Arvioinnin tulee artiklan pohjalta olla käytännössä tapauskohtaista. Huomioon tulee ottaa kulttuu- riset yms. tapauskohtaiset seikat.444 Täten on mahdollista, että sama kaupallinen menettely voidaan arvioida toisessa jäsenvaltiossa harhauttavaksi ja toisessa voi- daan puolestaan pitää sitä tavanomaisena menettelynä.445 Se, mikä on ratkaisevaa menettelyn arvioinnin kannalta, palautuu siihen, kuten aiemmin on todettu, että ollakseen artiklan merkityksessä harhauttava, menettelyllä tulee olla ainakin ole- tettavasti vaikutusta keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. 4.1.3 Harhaanjohtava informaatio Harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen yleisen määrittelyn lisäksi direktiivin kuudennessa artiklassa on lueteltu tietoluokkia, joita koskevan tiedon harhaanjoh- tavuuteen artiklan määritelmä liittyy. Tämä tietoluokkien luettelo kattaa tieto- luokkia liiketoimen eri vaiheista ja erityisesti liiketoimea edeltävästä vaiheesta.446 Sisällöllisesti artiklan luettelo muistuttaa suurelta osalta harhaanjohtavaa mainon- vastaavan hyödykeryhmän tuotteita tai jos esimerkiksi kyseisellä seikalla ei ole juuri tosiasial- lista merkitystä tuotteen pääasiallisen tarkoituksen kannalta (Paloranta 2008:42). 443 Ks. verkkomainonnan muotoilusta esim. Coteanu 2005:124–126 ja viitteet. Ks. myös Yhdys- valtojen FTC:n (2000) tulkintaa selkeän Internet mainonnan edellytyksistä. 444 2005/29/EY:6 Art. ja ks. myös 1984/450/ETY:3 Art. ja edelleen kodifioituna 2006/114/EY:3 Art. sekä ks. myös Howells ym. 2006:130. 445 Ks. myös Howells ym. 2006:130. 446 Ks. 2005/29/EY:6 (1a-1g) Art. Yhtenä tärkeänä luettelosta puuttuvana tietoluokkana on kat- sottu olevan kilpailijoita koskeva tieto (Micklitz & Howells 2010:121). Muina tärkeinä puut- tuvina tietoluokkina voi pitää esim. takuuta ja ympäristövaikutuksia koskevia tietoja, vaikka- kin varsinkin viimeksi mainittu tietoluokka on mm. komission (SEC (2009) 1666:44) mukaan johdettavissa muista artiklan tietoluokista. Toisaalta myös hieman erilaisia näkemyksiäkin on esitetty luettelon laajuudesta. Esimerkiksi Pertti Virtanen (2010:135) katsoo luettelon Suo- messa toimeenpannussa muodossa koko kaupallisen menettelyn osalta niin kattavaksi, että sen ulkopuolelle ei enää juuri jäisi mahdollisia tietoluokkia, joihin harhaanjohtavuus voisi liittyä. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 87 taa koskevan direktiivin harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteiden esimer- kinomaista luetteloa uusilla tietoluokilla täydennettynä447. Säännöksen luettelon voi katsoa muistuttavan myös kansainvälisen kauppakamari ICC:n markkinoinnin perussääntöjen viidettä artiklaa, jossa kielletään harhaanjohtava markkinointi ja vastaavasti luetellaan asioita, jota koskevaan tietoon kielto erityisesti liittyy448. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin osalta tämän kuuden- teen artiklaan sisältyvän luettelon roolia voi pitää hieman epäselvänä. Tulkinnan- varaisuus liittyy osaltaan siihen, käsitteleekö luettelo artiklassa aiemmin kielletty- jä totuudenvastaisia ja harhauttavia menettelyitä vai pelkästään harhauttavia me- nettelyitä. Artiklassa viittaus tähän luetteloon on sijoitettu harhauttavia tietoja koskevan maininnan jälkeen, joten tästä sijoittelusta päätellen luettelon voisi kat- soa viittaavaan kyseiseen harhaanjohtavan tiedon lajiin.449 Myös esimerkiksi di- rektiivin ensimmäisessä versioehdotuksessa luettelo liitettiin harhauttaviin omi- naisuuksiin, sillä totuuden vastaisuutta ei vielä tuossa versiossa nimenomaisesti mainittu yhtenä harhaanjohtavan tiedon lajina450. Mikäli sanottu luettelo liittyisi pelkästään harhauttaviin menettelyihin, tällöin voisi tulkita, että vastaavasti totuu- den vastaisen menettelyn ei tarvitsisi liittyä mihinkään tiettyyn ominaisuuteen ollakseen harhaanjohtava. Toisaalta tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa Suomessa ja Englannissa on jo säännöksen toimeenpanossa käytetyistä sanamuo- doista pääteltävissä, että kyseisissä jäsenvaltioissa toimeenpannuissa muodoissa luettelo koskee molempia menettelyjä. Saksassa toimeenpannun säännöksen osal- ta vastaavaan tulkintaan on mahdollista päätyä lainvalmisteluasiakirjan perusteel- la, jonka mukaan eräisiin Saksassa toimeenpannun luettelon kohtiin on katsotta- vissa liittyvän totuudenvastaisia menettelyitä451. Kaikkiaan puheena olevan ky- symyksen merkitys liittyy toisaalta laajemmin siihen, miten kattavaksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi luettelo tulee tulkita. Luettelon roolin tulkinnanvaraisuus liittyykin toisekseen myös siihen, että tulisiko se nähdä artiklassa esitetyn määritelmän soveltamisalueena vai tulisiko sillä näh- dä pelkästään artiklan sisältöä selventävä ja opettava tehtävä452. Mikäli luettelon 447 1984/450/ETY:3 Art. ja edelleen kodifioituna 2006/114/EY:3 Art. sekä esim. de Vrey 2006:68. ja Kolmsee 2008:30. 448 Ks. ICC 2006:Artikla 5. 449 Ks. Büllesbach 2008:26 ja myös esim. Ekey 2009:76–77 sekä Wieczorek-Schwarz 2010:100 ja Tews & Bokel 2009:126. 450 Ks. Kom 2003/356 lopullinen: Art. 6. 451 Ks. Suomen osalta KSL 2:6 §, Englannin osalta SI 2008 No. 1277: Regulation 5, OFT 2008:30 sekä BERR 2008:sivu 81 ja Saksan osalta Gesetzentwurf 16/10145:24 ja ks. myös esim. Ekey 2009:76–77) 452 Howells ym. 2006:138 ja Kolmsee 2008:30–31. 88 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia rooli tulisi nähdä esimerkinomaisena, tällöin ei olisi myöskään juurikaan merki- tystä sillä, koskisiko luettelo molempia harhaanjohtaviin ominaisuuksiin liittyvän harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn piirteitä. Harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin sekä ICC:n markkinoinnin perussääntöjen em. vastaavankal- taisten luettelojen osalta tilanne on tässä suhteessa selkeämpi, koska niissä luette- loon viitataan käytännössä lauseella ”erityisesti seuraavien seikkojen osalta”, jos- ta käy selkeämmin ilmi, että niiden osalta kyse on esimerkinomaisesta luettelos- ta453. Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin sanamuodosta, jossa viitataan har- hauttavuuteen ”jonkin seuraavassa esitetyn seikan osalta” ja siitä, että direktiivis- sä ei mainita, että kyseiset seikat olisivat esimerkinomaisia, voisi sen sijaan pää- tellä, että luettelo olisi tarkoitettu kattavaksi artiklan soveltamisalueen kuvauksek- si454. Toisaalta puheena olevan luettelon kahdessa alakohdassa käytetään kuten - sanaa kohtiin sisältyvien tietoluokkien listauksien edessä. Tämän voi puolestaan katsoa viittaavaan luettelon ei tyhjentävään, esimerkinomaiseen muotoon.455 Ei voine myöskään oikeusvarmuuden kannalta pitää tarkoituksenmukaisena, että mikäli puheena oleva direktiivin kuudennen artiklan ensimmäisen kohdan luettelo olisi tarkoitettu kattavaksi artiklan mukaisten harhauttavien menettelyjen luette- loksi, sen ulkopuolisia aiheita koskevia, kuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin vai- kuttavia harhaanjohtavia kaupallisia menettelyitä jouduttaisiin arvioimaan direk- tiivin viidennen artiklan laajan yleislausekkeen pohjalta456. Hyödyllisempää voisi olla arvioida harhaanjohtavaa informaatiota tapauskohtaisesti oleellisuusehdon ja taloudellisen käyttäytymisen vääristämisehdon perusteella sen sijaan, että kirjai- mellisesti pitäydyttäisiin kyseiseen luetteloon457. Myös kirjallisuudessa on epäilty luettelon kattavuutta erityisesti sopimuksen teon jälkeistä vaihetta koskien. Luet- telo on katsottu pikemminkin luonteeltaan artiklan sisältöä selventäväksi, ei niin- kään kattavaksi listaksi aiheita, joita koskien ei yleensäkään saa esittää harhaan- johtavaa tietoa 458. Lisäksi jäsenvaltioissa on esitetty erilaisia näkemyksiä luette- lon luonteesta. Esimerkiksi Englannissa lainsäätäjä on katsonut, tarkkoja sään- nöksiä suosivan oikeusperinteidensä mukaisesti, luettelon olevan täysin kattava artiklan soveltamisalueen kuvaus459. Saksassa lainsäätäjä on päätynyt sen sijaan 453 Ks. 1984/450/ETY: 3 Art. ja ICC 2006:Artikla 5 sekä ks. myös Büllesbach 2008:26. 454 Ks. myös Keirsbilck 2009:511–512 ja 559–560 alaviite 433. 455 Ks. 2005/29/EY:6 1 (b ja f) ja ks. myös Kolmsee 2008:31–32. 456 Samansuuntaisesti SOU 2006:76:235 ja Howells ym. 2006:138–140. Vrt. DTI 2005:33. 457 Howells ym. 2006:139–140. 458 Ks. esim. Howells ym. 2006:138–140 ja Kolmsee 2008:31–32. Tätä näkemystä on katsottu tukevan myös se, että direktiivin liitteessä I, jossa on lueteltu kaikissa olosuhteissa sopimat- tomina pidettävissä olevia kaupallisia menettelyjä, on lueteltu harhaanjohtavina kaupallisia menettelyjä, joita ei ole listattu direktiivin kuudennessa artiklassa (esim. Howells ym. 2006:138–140, Kolmsee 2008:31 ja Svensson ym. 2010:231). 459 DTI 2005:33 ja myös BERR 2008: sivu 81. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 89 direktiiviä toimeenpannessaan tulkitsemaan luettelon esimerkinomaiseksi, ei kat- tavaksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi. Saksassa toimeenpantua luetteloa on myös osittain uudelleen organisoitu ja täydennetty sekä mm. kaksi ensimmäis- tä kohtaa yhdistetty.460 Suomessa on päädytty samanlaiseen tulkintaan. Luettelon organisointi on kuitenkin viety Suomessa direktiivin toimeenpanovaiheessa pi- demmälle järjestämällä se selkeyttämiseen vedoten osittain uudelleen ja lisäämäl- lä siihen tarpeellisiksi katsottuja tietoluokkia461. Tällainen direktiiviä pidemmälle menevä sääntely olisi tavanomaista vähimmäisdirektiivien kohdalla, mutta direk- tiivin maksimiharmonisointitavoitteisiin nähden menettelyä voisi pitää hieman kyseenalaisena ratkaisuna erityisesti, mikäli luettelo olisi tarkoitettu täysin katta- vaksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi. Seuraavaksi käydään lyhyesti läpi sanotun kuudennen artiklan ensimmäisen koh- dan luettelon sisältöä. Tämä toteutetaan siitä näkökohdasta lähtien, että luettelo on luonteeltaan lähinnä esimerkinomainen kuudennen artiklan soveltamisalueen ku- vaus. Tästä syystä esityksessä kiinnitetään huomiota suurelta osin vain luettelon pääkohtiin verkkokaupan kannalta. 4.1.3.1 Tuotteen olemassaoloa ja luonnetta koskevat tiedot Ensimmäisenä kuudennen artiklan soveltamisalueeseen liittyviä tietoluokkia lis- taavassa luettelossa, joiden harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota, maini- taan kohdassa 1 (a) tuotteen olemassaoloa tai sen luonnetta koskevat tiedot 462. Tätä voidaan pitää melko keskeisenä, mutta myös itsestään selvänä tiedon lajina, jota koskien harhaanjohtavalla tiedolla olisi todennäköisesti vaikutusta kuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin463. Kyseisten seikkojen listaaminen tietoluokkana on kuitenkin uutta verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin, jossa tällaista tietoluokkaa ei mainita vastaavanlaisessa luettelossa464. 460 Ks. § 5 (1) UWG. Liitteen sisältöä pidetään Saksassa UWG:ssä lähinnä esimerkkinä artiklan mukaisista harhaanjohtavista menettelyistä (Ks. Gesetzentwurf 16/10145:23 ja ks. myös esim. Ekey 2009:85). 461 Ks. KSL 2:6 §, HE 32/2008:24–25 ja Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:26. Suo- messa toimeenpannussa luettelossa käytetyt erilaiset sanamuodot direktiivin kanssa sekä tapa jolla luettelo on hajotettu ja koottu erillisiin osiin, tekee vertaamisesta direktiivin kanssa mel- ko vaikeaa. Tosin myös esimerkiksi Ruotsissa on päädytty vastaavankaltaiseen menettelyyn (Ks. MFL: 10 § ja ks. myös SOU 2006:76:235). 462 2005/29/EY: 6 (1a) Art. 463 Howells ym. 2006:140. Saksassa tuotteen olemassaoloa koskeva kriteeri jätettiin sellaisenaan toimeenpanematta, koska sen katsottiin sisältyvän seuraavassa alakohdassa mainittuihin seik- koihin, eritoten tuotteen saatavuuteen ja määrään (ks. Gesetzentwurf 16/10145:23 ja Kolmsee 2008:32–33). 464 1984/450/ETY: 3 Art. ja edelleen 2006/114/EY:3 Art.. 90 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Tuotteen olemassaoloa koskevan kriteerin voi verkkokaupassa katsoa suuntautu- van selkeiden huijausyritysten lisäksi myös täkymainontaa ja -myyntiä vastaan. Tosin viimeksi mainitut menettelyt on säädetty sopimattomiksi suoraan myös direktiivin liitteessä I. Toisaalta luettelossa on edempänä listattu muitakin saman- suuntaisesti tulkittavissa olevia kriteereitä, kuten tuotteen saatavuutta ja määrää koskevat tiedot saman artiklan kohdassa 1 (b).465 Liitteen I em. säännöksistä huo- limatta tuotteen olemassaoloa koskevan kriteerin sekä muiden samansuuntaisesti tulkittavien kriteerien perusteella esim. verkkokauppiaan, joka on kytkenyt varas- totietokantansa asiakkaan nähtäville, on suotavaa ilmoittaa tietojen päivitystä koskevat tiedot ja ainakin niiden puitteissa pitää tietokanta ajan tasalla, eikä var- sinkaan antaa liian optimistista mielikuvaa tuotteen saatavuudesta ja määrästä. Edellä mainittujen tietoluokkien pohjalta myös kuudennen artiklan perusteella lienee mahdollista puuttua verkkokaupassa esim. tilatun tuotteen toimitusvaikeuk- sista johtuvan korvaavan tuotteen lähettämisen sallivan säännöksen mahdolliseen väärinkäyttöön jäsenvaltioissa, joissa kyseinen säännös on etämyyntidirektiivin mahdollistamalla tavalla toimeenpantu 466. Tuotteen luonnetta koskevalla harhaanjohtavuudella voidaan puolestaan viitata tärkeisiin tuotteen luontaisia ominaisuuksia koskeviin tietoihin. Tällaisia ovat esimerkiksi tuotteen arvostukseen vaikuttavat tiedot, kuten sen laatu tai sen aihe- uttamat vaikutukset ympäristölle.467 Tuotteen luonteeseen liittyvä harhaanjohta- vuus voi muodostua yleisen informaation lisäksi esim. tuotteen pakkauksesta, muodosta tai Internetissä muusta esityksestä, joka antaa harhaanjohtavan käsityk- sen tuotteen sisällöstä, määrästä tai ylipäänsä tuotteen olemuksesta 468. Tämän tietoluokan lisäämisen artiklan luetteloon voi katsoa hyödyttävän erityisesti vai- kutukselle alttiita, suojaa tarvitsevia kuluttajaryhmiä, jotka voivat kiinnittää kau- pallista ratkaisua tehdessään liiallisesti huomiota esim. tuotteen sisällön osalta sen mahdollisesti harhaanjohtavan suurelta näyttävään pakkauskokoon 469. 465 2005/29/EY:liite I kohdat 5 ja 6 ja 2005/29/EY:6 (1b) Art. Toisaalta tuotteen saatavuutta koskevan tietoluokan voi katsoa sivuavan myös direktiivin liitteen I kohtaa 18, jossa sopimat- tomana pidetään mm. virheellisten tietojen levittämistä mahdollisuudesta löytää tuote. 466 Ks. 1997/7/EY:7 (3) Art. Kyseinen säännös on toimeenpantu kaikissa tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa (ks. Suomen osalta KSL:6:18 §, Englannin osalta SI 2000 No. 2334: Regulation 7 (b-c) ja Regulation 19 (7) sekä Saksan osalta § 241a (3) BGB). 467 SEC (2009) 1666:44 ja myös samankaltaisesti esim. Tews & Bokel 2009:129. 468 Vastaavasti esim. HE 32/2008:24 ja ks. myös Ruotsia koskien SOU 2006:76:237–238. Ruot- sissa pakkaukseen liittyvä harhaanjohtavuus on kielletty myös erillisellä artiklalla (ks. MFL: 13 §). 469 Ks. Melin 2009:76–77. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 91 4.1.3.2 Tuotteen pääominaisuudet Toisena ja määritelmänsä pohjalta laajasti tulkittavissa olevana tietoluokkana, jonka harhaanjohtavuuteen tulee direktiivin mukaan kiinnittää huomiota, maini- taan kuudennen artiklan kohdassa 1 (b) tuotteen pääominaisuudet 470. Etämyynti- direktiivissä elinkeinonharjoittaja puolestaan velvoitetaan ilmoittamaan kulutta- jalle hyvissä ajoin ennen sopimuksen tekemistä tavaran tai palvelun pääominai- suudet 471. Puheena olevan artiklan voi katsoa käytännössä tukevan tätä etämyyn- tidirektiivin velvoitetta edellyttämällä näiden tietojen olevan harhaanjohtamatto- mia. Etämyyntidirektiivissä näitä pääominaisuuksia ei kuitenkaan ole täsmennet- ty. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin kuudennessa artik- lassa kohdassa 1 (b) sen sijaan täsmennetään käsitteen sisältöä luettelemalla 21 sen alaan kuuluvaa seikkaa. Tuotteen pääominaisuuksista muodostuu täten erillis- ten seikkojen lukumäärän puolesta myös artiklan laajin yksittäinen tietoluokka, jonka harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota. Tämä pääominaisuuksien luettelo tosin vastaa suurelta osin harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin artiklan 3 (a) mukaista tavaroiden ja palveluiden ominaisuuksia (ei pääominai- suuksia, kuten direktiivissä 2005/29/EY) koskevaa esimerkinomaista mainonnan harhaanjohtavien arviointipiirteiden luetteloa 472. Tutkimuksen kohteena olevassa kuudennen artiklan kohdassa 1 (b) käytetystä sanamuodosta ”tuotteen pääominai- suudet, kuten [..]” on pääteltävissä, että myöskään puheena olevassa kohdassa listattuja tietoluokkia ei ole tarkoitettu kattavaksi vaan pikemminkin esimer- kinomaiseksi pääominaisuuksien kuvaukseksi. Tällaisia em. säännöksessä melko laajasti määriteltyjä tuotteen pääominaisuuksia ovat: ”sen saatavuus, edut, riskit, suorittaminen, koostumus, lisävarusteet, myyn- ninjälkeinen asiakastuki ja valitusten käsittely, valmistus- tai suoritustapa ja -ajankohta, toimitus, käyttökelpoisuus, käyttötarkoitus, määrä, tuote- erittely, maantieteellinen tai kaupallinen alkuperä tai tulokset, joita sitä käyttämällä odotetaan saavutettavan, taikka tuotteelle tehtyjen testien tai tarkastusten tulokset ja olennaiset piirteet;” 473 470 2005/29EY 6 (1b) Art. ja ks. myös lähinnä Saksan osalta Ekey 2009:86. 471 Ks. 1997/7/EY:4 (b) Art. 472 Ks. 1984/450/ETY: 3 (a) Art. ja nyttemmin 2006/114/EY:3 (a) Art. Osa vastaavista tieto- luokista esiintyy myös Kansainvälisen kauppakamari ICC:n esimerkinomaisissa markkinointi- säännöksissä (ks. ICC 2006:Artikla 5). 473 2005/29/EY: 6 (1b) Art. 92 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Tuotteen pääominaisuudet terminä voisi katsoa rajaavan säännöksen koskemaan vain tuotteen keskeisiä seikkoja474. Tuotteen pääominaisuuksia koskeva luettelo säännöksessä on kuitenkin siinä määrin laaja, että sen kaikkia ominaisuuksia ei voine pitää varsinaisina tavanomaisina tuotteen pääominaisuuksina. Luettelon voi katsoa pikemminkin kattavan sekalaisessa järjestyksessä sekä erinäisiä tuotekoh- taisia ja tuotteen käyttöön liittyviä että myös tuotteen myyntiprosessiin ja asiakas- suhteeseen liittyviä tietoja.475 Useiden luettelossa esiintuotujen seikkojen merkitys on lähes itsestään selvä. Seuraavaksi käsitelläänkin luettelosta lyhyesti vain muu- tamia keskeisiä seikkoja. Kohdan poikkeuksellisen laaja-alaisuuden johdosta näitä käsitellään kolmessa eri alaluvussa. 4.1.3.2.1 Tuotekohtaiset ja tuotteen käyttöön liittyvät ominaisuudet Merkittäviä kaupalliseen ratkaisuun vaikuttavia tuotekohtaisia tietoja ovat luon- nollisesti tuotekohtaiset tiedot. Tässä alaluvussa käsiteltävät tällaiset kuudennessa artiklassa esiintuodut tietoluokat pohjautuvat suoraan direktiivin edeltäjänä pidet- tävissä olevaan harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin ja sen esimer- kinomaiseen harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteiden luetteloon476. Merkittäviä tuotekohtaisia tietoluokkia ovat direktiivin kuudennen artiklan koh- dan 1 (b) tuotteen pääominaisuuksien luettelossa mainitut tuotteen koostumus ja tuote-erittely, eli käytännössä tuotetiedot. Nämä tietoluokat voi katsoa sellaise- naan melko laajoiksi. Itse asiassa niiden voi katsoa kattavan myös osan samassa luettelossa mainituista muista tuotekohtaisista tietoluokista. Muista kohdassa mainituista tuotekohtaisista tiedoista esim. tuotteen maantieteellistä alkuperää sekä tuotteen valmistustapaa ja -ajankohtaa koskevilla tiedoilla saattaa olla merki- tystä mielikuviin tuotteen laadusta tai aitoudesta yms. ja sitä kautta vaikutusta kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin. Pitkät hankintaketjut omaavien monikansal- listen yritysten valmistamista jalostetuista tuotteista voi tosin olla vaikea määritel- lä tarkasti niiden maantieteellistä alkuperää. Tuotteen käyttöön liittyvistä tiedoista artiklassa mainitaan mm. tuotteen käyttö- tarkoitus ja käyttökelpoisuus. Näillä tietoluokilla luettelossa voi katsoa tarkoitet- tavan luonnollisestikin sitä, että kyseiset tiedot tulee ilmaista rehellisesti ja myös 474 Ks. myös Boesche 2009:169. 475 Ks. Howells ym. 2006:140–141. Esimerkiksi Suomessa kohdan luettelosta on direktiivin toimeenpanevassa laissa ilmaistu neljään eri kohtaan hajautettuna enemmän tai vähemmän yhdenmukaisesti 13 kohtaa ja loput tiivistetty lausekkeeseen ”ja muita keskeisiä ominaisuuk- sia”. Lisäksi tähän luetteloon on Suomessa lisätty uusia seikkoja, kuten esim. käytön vaiku- tukset. (Ks. KSL 2:6 (1–2 ja 4–5) §). 476 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja nyttemmin 2006/114/EY: 3 (a) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 93 varsinkin sitä, että tuotteen tavanomaisesta poikkeava käyttötarkoitus ja käyttö- kelpoisuus tulee ilmaista selkeästi. Esimerkiksi mikäli suurelle yleisölle markki- noitu akkuporakone ei sovellu juurikaan poraamiseen alhaisten tehojen vuoksi, vaan ruuvin vääntämiseen, voi kyse olla harhaanjohtavasta menettelystä, mikäli tätä seikkaa ei ilmoiteta markkinoinnissa. Tuotekohtaisista ja tuotteen käyttöön liittyvistä tiedoista testien tai tarkastuksien tuloksia ja olennaisia piirteitä koskeva harhaanjohtavuus saattaa liittyä puolestaan esim. siihen, että kyseiset tiedot kiinnostavat yleensä kuluttajia ja ohjaavat heidän käyttäytymistään. Nämä termit viittaavat yleensä puolueettomaan toimintaan ja siihen, että testauksessa on käytetty varmennettavissa olevia testimenetelmiä.477 Testeihin ja niiden tuloksiin viittaaminen markkinoinnissa on siten omiaan anta- maan markkinoinnista luotettavan kuvan. Puheena olevan säännöksen tavoitteena voi katsoa olevan, samalla tavoin kuin esimerkiksi kansainvälisen kauppakamarin ICC:n esimerkinomaisissa markkinointisäännöissä on ilmaistu, että markkinoin- nissa ei tule väärinkäyttää teknistä tietoa kuten tutkimustuloksia ja markkinoin- nissa käytettyjen testien tulee olla totuudenmukaisia ja asian kannalta olennaisia 478. Mikäli markkinoinnissa viitataan testituloksiin, samalla tulisi siten myös yksi- löidä riittävät lähdetiedot testejä koskien, jotta kuluttaja pystyy tarvittaessa itse perehtymään tietoihin479. Erityisesti ongelmallista on, mikäli kyse ei ole puolueet- tomasta toiminnasta, vaan esim. elinkeinonharjoittajan itse suorittamista testeistä, eikä tätä ole erikseen mainittu. Tällainen menettely eritoten saattaa olla omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan ja siten kaupalliseen ratkaisuun, jota hän ei olisi muuten tehnyt.480 Toisaalta myös sinänsä puolueettomiin testeihinkin viittaami- nen voi olla harhaanjohtavaa. Näin voi olla esimerkiksi, mikäli tuote ei pärjää normaalikäytössä testiä vastaavasti, testeistä on tehty pidemmälle meneviä omia johtopäätöksiä, testit eivät ole nopeasti kehittyvien tuotteiden osalta ajankohtaisia tai hyödykettä koskien on olemassa useita toistensa kanssa ristiriitaisia tutkimus- tuloksia.481 477 Ks. myös Ekey 2009:90. 478 ICC 2006:Artiklat 6 ja 13. 479 Vastaavasti Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (2007). 480 Svensson ym. 2010:253 ja 287–290 ja ks. myös Paloranta 2008:42. 481 Paloranta 2008:42 ja esim. Koivumäki & Häkkänen 2010:44 sekä Virtanen 2010:143–144. Vastaavalla tavalla harhaanjohtavaa voisi olla elinkeinonharjoittajalta sellaisten testitulosten hyödyntäminen markkinoinnissa, jossa vertailun kohteet eivät olisi lähtökohtaisesti saman- tasoisia, esim. hintansa puolesta, ilman että näistä lähtökohtaeroista olisi erikseen mainittu markkinoinnissa (ks. Virtanen 2010:144). 94 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 4.1.3.2.2 Myyntiprosessia ja asiakassuhdetta koskevat tiedot Verkkokaupan osalta myyntiprosessia koskevien tietojen antamiseen on kiinnitet- ty huomiota sekä sähköisen kaupankäynnin direktiivissä sekä etämyyntidirektii- vissä 482. Myös osan direktiivin kuudennen artiklan kohdan 1 (b) tietoluokista, kuten esimerkiksi tuotteen toimituksen, joka mainittiin myös harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä yhtenä harhaanjohtavan mainonnan arviointi- piirteenä, voi katsoa liittyvän myyntiprosessia ja myös asiakassuhdetta koskevia kaupallisia menettelyjä käsitteleviin tietoihin483. Epäsuoran verkkokaupan luon- teeseen kuuluu lähes aina toimitusaika. Etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoit- taja velvoitetaankin ilmoittamaan mm. toimitusta koskevat ehdot kuluttajalle hy- vissä ajoin ennen sopimuksen solmimista484. Kaupankäyntitapaan liittyvä toimi- tusaika voidaan kuitenkin kokea verkkokaupan negatiiviseksi kilpailueduksi ta- vanomaiseen kaupankäyntiin verrattuna. Elinkeinonharjoittajan kilpailijoitaan perusteettomasti lyhyemmäksi ilmoittama toimitusaika saattaa siten muodostaa kuluttajille perusteen kaupalliselle ratkaisulle ja kuulua täten säännöksen piiriin. Tämän arviointiseikan voi käytännössä katsoa täydentävän etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoittajalle asetettua velvollisuutta tuotteen toimittamisesta määrä- ajassa tilanteissa, joissa kyse ei ole etämyyntidirektiivissä poikkeusperusteena sallituista tuotteen toimitusvaikeuksista485. Asiakassuhteeseen liittyviin menettelyihin kuuluvat puolestaan esimerkiksi koh- dassa 1 (b) mainitut tiedot asiakastuesta ja valitusten käsittelystä. Nämä voivat koskea esimerkiksi niihin liittyviä saatavuustietoja tai aikatauluja, jotka varsinkin elinkeinonharjoittajien välisessä tiukassa kilpailutilanteessa saattavat sellaisenaan vaikuttaa kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Asiakaspalvelun kielikysymyksiin liittyvää harhaanjohtavuutta käsitellään puolestaan erikseen liitteessä I486. 4.1.3.2.3 Päällekkäisyyksiä direktiivin muiden säännösten kanssa Kuudennen artiklan kohdan 1 (b) sisältämän luettelon laajuudesta johtuen usean siihen liittyvän tietoluokan voi katsoa osittain sivuavan myös direktiivin muissa artikloissa mainittuja ja liitteessä I suoraan kiellettyjä kaupallisia menettelyjä. Liitteen I alueelle kuuluvia kaupallisia menettelyjä tulee arvioida suoraan liitteen I perusteella, vaikkakaan tämä ei sulje pois mahdollisuutta, että kyseisiin menette- 482 Ks. esim. 2000/31/EY:10 Art. ja 1997/7/EY:4 (d-f) Art., 5 Art. ja 7 Art. 483 Ks. 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja nyttemmin 2006/114/EY:3 (a) Art. 484 1997/7/EY:4 (1) Art 485 Ks. näistä 1997/7/EY:7 Art. 486 2005/29/EY:liite I: kohta 8. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 95 lyihin liittyvillä tai niitä sivuavilla arviointiperusteilla olisi myös sanottuun koh- taan listattuna itsenäistä merkitystä. Tässä alaluvussa käsitellään muutama tutki- muksen aihepiiriä sivuava esimerkki tällaisista tietoluokista. Edellä mainitun kaltaisia päällekkäisyyksiä voi katsoa esiintyvän esimerkiksi myyntiprosessia sivuavilla kohdassa 1 (b) listatuilla (tuotteeseen liittyvillä) eduil- la. Niillä voi katsoa tarkoitetun esim. palkintoja tai muita tuotteen ostamisesta saatavia hyötyjä. Vastaavan kaltaisesti direktiivin liitteen I kohdassa 19 kuitenkin pidetään aina sopimattomana esittää kaupallisessa menettelyssä: ”väite kilpailusta tai palkinnosta, ilman että ilmoitettu tai kohtuullinen vastaava palkinto anne- taan.”487. Edelleen myyntiprosessiin liittyvät artiklassa listatut ja harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin488 pohjautuvat tietoluokat (tuotteen) saatavuus ja määrä. Nämä puolestaan muistuttavat direktiivin kuudennen artiklan kohdassa 1 (a) listattua tuotteen olemassaolo -kohtaa ja siten myös liitteessä I kiellettyä täkymainontaa ja -myyntiä, kuten edellä todettiin489. Kuudennen artiklan 1 (b) kohdassa listatun, myös harhaanjohtavaa mainontaa koskevasta direktiivistä periytyvän, tuotteen kaupallista alkuperää koskevan tieto- luokan voi katsoa osaltaan sivuavan piilomainontaan liittyviä kysymyksiä 490. Luettelossa on edempänä listattu muitakin samansuuntaisesti tulkittavissa olevia kriteereitä, kuten myyntiprosessin luonnetta, kaupallisen menettelyiden perusteita ja sponsorointiin liittyviä mainintoja tai tunnuksia koskevat tiedot artiklan koh- dassa 1 (c) ja elinkeinonharjoittajan luonnetta koskeva tieto artiklan kohdassa 1 (f). Menettelyn kaupallisen luonteen kätkemistä pidetään kuitenkin artiklassa mainittuja kohtia selkeämmin sopimattomana direktiivin artiklassa 7 (2). Lisäksi siihen liittyviä yksittäisiä menettelyjä on kielletty liitteessä I.491 Täten niihin ei perehdytä tässä yhteydessä tarkemmin. Tuotteen kaupallista alkuperää koskevat tiedot voivat harhaanjohtaa myös menet- telyn kohteena olevien tuotteiden alkuperän osalta, tarkoituksena siten vaikuttaa kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin492. Tällaisiin menettelyihin liittyy usein myös 487 2005/29/EY: liite I kohta 19. Suomessa tuotteeseen liittyviä etuja ei ole nimenomaisesti vas- taavassa luettelossa mainittu (ks. KSL 2:6 §). 488 Ks. 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja nyttemmin 2006/114/EY:3 (a) Art. 489 2005/29/EY:liite I kohdat 5–6. ja esim. Ekey 2009:86. 490 1984/450/ETY:3 (a) ja nyttemmin 2006/114/EY: 3 (a) Art. 491 2005/29/EY:liite I: kohdat 11 ja 22. Näissä kohdissa on määritelty aina sopimattomaksi toimi- tuksellisen sisällön käyttäminen myynninedistämiseen ilman tätä koskevaa selkeää ilmoitusta sisällössä (kohta 11) sekä elinkeinonharjoittajan esiintyminen kuluttajana (kohta 22). 492 Boesche 2009:170 ja Tews & Bokel 2009:130. 96 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tekijänoikeuskysymyksiä493. Puheena olevassa direktiivissä kaupallista alkuperää harhaanjohtamaan pyrkiviä menettelyjä sivutaan myös liitteessä I494. 4.1.3.3 Myyntiprosessin luonteeseen ja sitoumuksiin liittyvät tiedot Kuudennen artiklan kohdassa 1 (c) luetellaan keskenään erilaisia, lähinnä myynti- prosessiin ja sen luonteeseen liittyviä seikkoja, joita koskeva tieto saattaa olla omiaan harhaanjohtamaan kuluttajaa. Näiden tietoluokkien voi katsoa menevän osittain päällekkäin luettelon edellisen kohdan kanssa. Tällaisia tietoluokkia ovat: ”elinkeinonharjoittajan sitoumusten laajuus, kaupallisen menettelyn perus- teet ja myyntiprosessin luonne, maininta tai tunnus, joka liittyy tuotteen tai elinkeinonharjoittajan suoraan tai välilliseen sponsorointiin tai hyväksyn- tään;”495 Luettelon ensimmäisen kohdan, elinkeinonharjoittajan sitoumusten laajuus, voi katsoa kuuluvan sopimussuhdetta käsitteleviin asioihin496. Tietoluokan voisi kat- soa liittyvän esimerkiksi sopimusehtojen esittämiseen liittyvään harhaanjohtavuu- teen. Täten kyseisen kohdan voisi katsoa tukevan kohtuuttomuusdirektiivin (1993/13/ETY) säännöksiä. Tosin sopimusoikeutta koskevat säännökset on, kuten edellä on todettu, ainakin nimellisesti rajattu tutkimuksen kohteena olevan direk- tiivin ulkopuolelle497. Puheena olevassa kohdassa mainitusta myyntiprosessin luonteesta on mahdollista antaa harhaanjohtava käsitys monella tavalla. Tällainen on mahdollista toteuttaa viittaamalla harhaanjohtavasti elinkeinonharjoittajan luonteeseen myyntiketjussa tai esim. kuvaamalla myyntiprosessin luonnetta aiheettomasti myös verkkokau- passa kuluttajiin vetoavilla edullisuuteen viittaavilla termeillä, kuten ”loppuun- myynti”, ”tukkumyynti” yms. ilmaisuilla498.499 Lisäksi useat tässä 1 (c) kohdassa- kin mainitut tietoluokat, kuten edellisessä alaluvussa todettiin, viittaavat myös 493 Boesche 2009:170. 494 2005/29/EY:liite I kohta 13. 495 2005/29/EY: 6 (1c) Art. Suomessa näistä kohdista on toimeenpantu kahdessa eri kohdassa ainoastaan kaksi kohtaa: ”myyntimenettelyn luonne” ja epäselvemmin ”elinkeinonharjoittajan oikeudet ja velvollisuudet” (ks. KSL 2:6 (5) ja (8) §) ja HE 32/2008:24–25) 496 Howells ym. 2006:141. 497 2005/29/EY: 3 (2) Art. ja johdanto 9. 498 Paloranta 2008:49 ja Koivumäki & Häkkänen 2010:44. Osittain samalla tavalla ovat tulkitta- vissa myös luettelon 1 (f) kohdan elinkeinonharjoittajan luonnetta ja asemaa koskevat tieto- luokat. 499 Samankaltaista menettelyä sivutaan myös direktiivin liitteessä I, jossa sopimattomana pide- tään perättömiä väitteitä loppuunmyynnistä ja muuttomyynnistä (ks. 2005/29/EY:liite I kohta 15). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 97 koko myyntiprosessin kaupallista luonnetta koskevan tiedon kätkemiseen, jota on artiklassa mainittua selkeämmin pidetty sopimattomana direktiivin artiklassa 7 (2) ja eräiltä osin liitteessä I 500. Tästä syystä näitä piilomainontaan liittyviä kysy- myksiä käsitellään tarkemmin kyseisten säännösten yhteydessä. Hyväksyntään ja sponsorointiin liittyvän arviointiperusteen itsenäinen sovelta- misala lienee puolestaan käytännössä melko rajallinen501. Menettelyt, joissa tällai- sia hyväksyntää tai sponsorointia osoittavia merkkejä käytetään luvatta tai sääntö- jen vastaisesti, on määritelty kaikissa tilanteissa sopimattomiksi jo liitteessä I502. Puheena oleva kohta kattanee mahdollisesti liitteen I ulkopuolelle jäävät tilanteet 503. Tällaisia voivat olla esim. tapaukset, joissa käytetään harhaanjohtavasti erilai- sia luotettavuus- tai laatumerkkejä pyrkimyksenä vaikuttaa kuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin verkkokaupankäynnille tärkeää luottamuksen ilmapiiriä lisäävällä mainonnalla. 4.1.3.4 Tuotteen hintaa koskevat tiedot Direktiivin kuudennen artiklan kohdassa 1 (d) mainitaan tietoluokkana, jota kos- kien kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuuteen on kiinnitettävä huomiota: ”hin- ta tai sen laskemistapa tai erityinen hintaetu”504. Samankaltaisesti myös esimer- 500 2005/29/EY:liite I kohdat 11 ja 22. Tällaisiin voi katsoa viitatun, kuten edellisessä alaluvussa on todettu, em. myyntiprosessin luonteella ja myös esim. kaupallisten menettelyiden perusteil- la sekä osittain myös esim. luettelossa listatuilla sponsorointiin liittyvillä maininnoilla tai tun- nuksilla, mikäli niihin liittyvää annetaan harhaanjohtavasti. 501 Esimerkiksi Suomessa näitä tietoluokkia ei nimenomaisesti toimeenpantu lainkaan (ks. KSL 2:6 §). 502 Tuotteen sponsorointiin ja hyväksyntään liittyvien mainintojen esittäminen ilman lupaa tai näihin liittyvän perättömän väitteen esittäminen määritellään sopimattomaksi direktiivin liit- teessä I (ks. 2005/29/EY: Liite I kohdat 2 ja 4). Lisäksi sponsorointiin liittyvän tiedon kätke- misen voi katsoa kuuluvan piilomainonnan alaan, kuten aiemmin on todettu. 503 Howells ym. 2006:142. 504 2005/29/EY:6 (1d) Art. Saksassa hinnan ja hintaedun merkitys on säännöksessä typistetty esimerkeiksi laajemmasta tuotteen ostoperusteet käsitteestä (§ 5 (1)(2) UWG). Tätä ei sinänsä voi pitää direktiivin mukaisena tulkintana säännöksestä, koska kaupallinen ratkaisu voi koh- distua myös muuhunkin kuin tuotteen ostamiseen (ks. 2005/29/EY:2 (k) Art.). Toisaalta Sak- sassa UWG:ssa edelleen monimutkaistetaan aiheeseen liittyvää sääntelyä mainitsemalla vielä erikseen esimerkkinä harhaanjohtavasta kaupallisesta menettelystä tarjouksen ehtojen, kuten hinnan, epäselvän ja monimerkityksellisen ilmoittamisen (§ 4 (4) UWG). Lisäksi UWG:ssa (§ 5 (4)) säädetään yksittäin harhaanjohtavaksi kaupalliseksi menettelyksi alennuksen mainosta- minen, jos alkuperäinen hinta on ollut vain lyhyen ajan voimassa. Suomessa puolestaan pu- heena olevan 1 (d) kohdan toimeenpanevaan säännökseen on sisällytetty lisäksi direktiiviin pohjautumaton arviointikriteeri ”maksuehdot” (KSL 2:6 (3) §). Kohdan 1 (d) harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn alaan olisi mahdollista katsoa kuuluvan Suomessa myös direktiiviä toimeenpantaessa voimassa pidetty säännös, jonka mukaan: ”kulutushyödykkeen hintaa ei saa ilmoittaa alennetuksi enempää kuin se tosiasiallisesti alittaa elinkeinonharjoittajan aikaisem- min perimän hinnan” (KSL 2:11 §) sekä yhdistettyjen tarjouksien ja kylkiäistarjouksien mm. 98 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kiksi harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin esimerkinomaisen harhaan- johtavan mainonnan arviointipiirteiden luettelon pohjalta mainonnan harhaanjoh- tavuuden arvioinnissa tulee kiinnittää huomiota ”hintaan tai sen laskemista- paan”505.506 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin puheena olevan säännöksen voi siis katsoa jatkavan tätä perinnettä. Hintatietojen ilmoitta- miseen on kiinnitetty huomiota myös muualla tutkimuksen kohteena olevassa direktiivissä. Esimerkiksi direktiivin liitteessä I on määritelty harhaanjohtavina sopimattomiksi yksittäisiä kaupallisia menettelyjä hintatietojen ilmoittamisessa507. arvon ja ehtojen selkeyttä edellyttävä säännös (KSL 2:12 §). Viimeksi mainitun säännöksen voisi verkkokaupan osalta tosin pikemminkin katsoa olevan sähköisen kaupankäynnin direk- tiivin (2000/31/EY:6 (c) Art.) mukainen, vaikkakin säännös on vastaavankaltaisena toimeen- pantu jo ennen sanotun direktiivin antamista. Kyseisten säännösten vastainen toiminta on Suomessa kuitenkin liitetty nimenomaisesti sopimattomien kaupallisten menettelyjen yhdeksi muodoksi (KSL 2:3(2) §), vaikka sanottuja menettelyjä ei ole sellaisenaan mainittu direktiivin liitteessä I, jossa luetellaan kaikissa tilanteissa sopimattomia kaupallisia menettelyjä. Tosin myöskään lainvalmisteluasiakirjan (HE 32/2008:32) mukaan puheena olevat menettelyt eivät kuulu sopimattomien kaupallisten menettelyjen ”perussäännöksiin”, joilla näytetään viittaavan suoraan direktiiviin pohjautuviin säännöksiin. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on sen sijaan ottanut direktiivissä noudatettavan maksimiharmonisointiperiaatteen vakavasti. Se on toden- nut, että koska direktiivillä yhdenmukaistetaan kaikki sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat säännökset, jäsenvaltiot eivät voi toteuttaa direktiivissä säädettyjä tiukempia toi- menpiteitä. Täten muut kuin liitteessä I mainitut kaupalliset menettelyt tulee alistaa direktiivin säännösten mukaiseen sopimattomuusarviointiin. (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdiste- tyt asiat C-261/07 ja C-299/07:52–53 ja 56 sekä Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 304/2008:36,39, 41 ja 45 ja ks. myös 2005/29/EY: 2 (d) Art., 3 (1) Art., 4 Art. sekä johdanto 14). Vastaavasti jo tätä ajallisesti aikaisemmin myös Suomessa lainsäätäjä on lainvalmistelu- asiakirjassa (HE 32/2008:31–32) todennut, että ainoastaan direktiivin liitteen I pohjalta sään- nellyt kaupalliset menettelyt eivät vaadi tapauskohtaista arviointia. Täten sitä, että tuleeko KSL:n em. hinnan ilmoittamiseen ja tarjouksen ehtoihin liittyvien säännöksien (2:11 § ja 2:12 §) ja myös esim. Saksassa tarjouksen mainostamista koskevan säännöksen (§ 5 (4) UWG) vastaisia kaupallisia menettelyjä tulkita direktiivin mukaisiksi sopimattomiksi kaupallisiksi menettelyiksi, voi pitää kyseenalaisena. Suomessa markkinaoikeus onkin jo kiinnittänyt huo- miota tähän epäkohtaan KSL 2:12 § osalta. Se on todennut, että KSL 2:12 § kylkiäistarjouksi- en ehtojen selkeyttä koskevan säännöksen vastaista toimintaa ei voi katsoa suoraan sopimat- tomaksi menettelyksi, vaan kyseisenlaiset menettelyt edellyttävät lisäksi direktiivin laajaan yleislausekkeeseen (2005/29/EY:5 Art.) pohjautuvan kansallisen säännöksen mukaista sopi- mattomuusarviointia (ks. MAO 2009/445). 505 1984/450/ETY:3 (b) Art. (nykyään kodifioituna 2006/114/EY:3 (b) Art.). Osin vastaavankal- tainen tietoluokka esiintyy myös esim. Kansainvälisen kauppakamari ICC:n esimerkinomai- sissa markkinointisäännöksissä (ks. ICC 2006:Artikla 5). 506 Saksassa on toimeenpantu tutkimuksen kohteena olevan kohdan yhteydessä myös yllämaini- tun harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivin ”hinnan tai sen laskemistavan” yhtey- dessä oleva arviointikriteeri: ”sekä ehdot, joilla tavara toimitetaan tai palvelu suoritetaan” (Ks. § 5 (1)(2) UWG ja 1984/450/ETY:3 (b) Art. sekä nykyään kodifioituna 2006/114/EY:3 (b) Art.). Tämä johtunee pyrkimyksestä yhdistää samaan säädökseen kuluttajakauppaa ja elinkei- nonharjoittajien välistä kauppaa koskevat säännökset. 507 Liitteessä I on määritelty sopimattomaksi esimerkiksi hinnan ilmoittaminen käyttäen termejä ”ilmainen” tai ”maksuton”, mikäli tuotteeseen liittyy muita kuin välittömiä nouto- tai toimi- tuskuluja (ks. 2005/29/EY: Liite I kohta 20). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 99 Yleisellä tasolla hinnan merkintätapoja koskeva kansallinen sääntely pohjautuu jäsenvaltioissa entuudestaan direktiiviin 1998/6/EY (direktiivi kuluttajille tarjot- tavien tuotteiden hintojen ilmoittamisesta), jonka säännökset ovat lähtökohtaisesti direktiivin nähden osin etusijalla508. Harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen arviointipiirteenä hintatiedot ovat luonnollisesti merkittävässä asemassa. Tämä johtuu siitä, että yleensäkin hintaan ja hintaetuun, eli esim. erilaisiin alennuksiin, tarjouksiin tai kanta-asiakasetuihin, liittyvät tiedot ovat keskeisiä seikkoja markkinoinnissa. Niitä koskeva harhaan- johtava tieto on todennäköisesti omiaan vaikuttamaan kuluttajan kaupallisiin rat- kaisuihin.509 Toisaalta rajat ylittävässä verkkokaupassa huomioitavaa on, että kan- salliset käytännöt sekä tavat hinnan ja tarjouksien ilmoittamisessa voivat jossain määrin vaihdella 510. Lisäksi tätä ilmoittamistapojen kirjoa laajentaa se, että Inter- netissä elinkeinonharjoittajalle tarjoutuu mahdollisuuksia monenlaisiin uudenlai- siin menettelyihin hintatietojen ilmoittamisen ja muuttamisen suhteen511. Puheena olevaan kohtaan liittyviä totuudenvastaisia tai harhauttavia hintaa, alen- nusta tai muuta etua koskevia tietoja on mahdollista antaa monella tavalla512. Näiltä osin kyse voi selvästi virheellisten tietojen lisäksi olla mm. hintatiedosta, jossa hintaa verrataan esimerkiksi keksittyihin tai vanhentuneisiin tai muulla ta- voin totuudenvastaisiin tietoihin antaen siten väärän kuvan suuremmasta hinta- edusta, kuin mikä on oikeasti kyseessä. Tällaista voi olla esim. hintojen vertaami- nen ohjevähittäishintoihin tai muihin vastaaviin hintoihin, jotka eivät ole voimas- sa tai joita ei ole sovellettu markkinoilla.513 Hintaetua voidaan pyrkiä korosta- maan myös muulla tavoin erilaisin paikkansapitämättömin tiedoin. Tämä voi ta- pahtua samankaltaisesti kuten edellä myyntiprosessin luonnetta koskevan arvioin- tikriteerin osalta todettiin mm. käyttämällä hinnan yhteydessä totuuden vastaisesti alhaiseen hintaan viittaavia termejä kuten esimerkiksi tukkuhinta, loppuunmyyn- tihinta tai verovapaa hinta.514 508 Ks. 1998/6/EY ja 2005/29/EY:liite II. Kyseisen direktiivin pohjalta annetut hinnan ilmoitta- mista koskevat säännökset ovat vaihdelleet jonkin verran eri jäsenvaltioissa (Schulze & Schul- te-Nölke 2003:29 ja ks. myös hinnan ilmoittamisesta ostokehotuksen yhteydessä tämän tutki- muksen luvusta 5.2.3.). 509 Esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin rat- kaisuehdotus 3.2.2011:kohta 62 ja esim. Saine 2008:21 sekä Ekey 2009:92. 510 Schulze & Schulte-Nölke 2003:29. 511 Ks. esim. Weiss & Mehrotra 2001 512 Ks. myös esim. Ekey 2009:91 ja 100. 513 Samankaltaisesti Ekey 2009:93 ja 100. 514 Esim. Svensson 2010:269 ja 273–281, Kolmsee 2008:35, Boesche 2009:170 ja Ekey 2009:93 ja 100. 100 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Virheellisen tiedon lisäksi harhaanjohtavuus voi syntyä myös silloin, jos hintatie- to on epäselvästi ilmaistu tai muulla tavoin puutteellinen. Harhauttavaa voi olla esim. jonkun hinnanmuodostukseen liittyvän tiedon korostaminen kokonaishin- nan kustannuksella, kuten esim. verottomuuden tai kulutusluoton käsirahan515. Hintatietoa voi pitää harhaanjohtavana myös silloin, jos kokonaishinnan muodos- tukseen liittyvät kulut, kuten verot, muut hintaan vaikuttavat kulut tai ylipäänsä niiden määräytymisperusteet on jätetty mainitsematta.516 Epäsuorassa verkkokau- passa tällainen kokonaishintaan vaikuttava kuluerä on esimerkiksi tuotteiden lähe- tyskulut. Verkkokauppaa koskien tosin jo etämyyntidirektiivissä elinkeinonhar- joittaja nimenomaisesti velvoitetaan ilmoittamaan kuluttajalle tavaran hinta ve- roineen, tarvittaessa toimituskustannukset sekä lisäksi maksua koskevat ehdot517. Tämän voi katsoa koskevan Internetissä kaikkea kuluttajakauppaan liittyvää markkinointia, jossa tuotteen hintaa käytetään markkinointikeinona518. Käytän- nössä hintatietoja koskevan harhaanjohtavuuden arviointikriteerin voi kuluttaja- verkkokaupan osalta katsoa tukevan em. etämyyntidirektiivissä asetettua hinnan ilmoittamiseen liittyvää velvoitetta. Varsinaista virheettömyyttä ja harhaanjohtamattomuutta koskevan edellytyksen lisäksi säännöksen kannalta ongelmallisena voidaan jossain määrin pitää myös vanhentuneiden hintatietojen näkymistä verkossa. Paikkansapitämättömien, van- hentuneiden tietojen näkyminen verkossa voi johtua monesta seikasta, kuten mm. siitä, että tarjous on ollut kestoltaan lyhtyaikainen, eikä sitä ole ehditty poistaa verkosta. Toisaalta vanhentunut tieto on voinut jäädä näkyviin myös esimerkiksi siitä syystä, että poistettu mainos on jäänyt välimuistia ylläpitävän operaattorin tiedostoihin ja tiedonsiirron tehostamiseksi alkuperäistä sivua ei ole käyty tarkis- tamassa, vaan mainos on siirretty suoraan välimuistiin tallentaneelta palvelimelta käyttäjän tietokoneelle. Mikäli vanhentunutta mainostietoa on välimuistipalveli- men normaalin toiminnan puitteissa lyhytaikaisesti jäänyt palvelimelle, vastuuta näistä tiedoista ei voitane asettaa myöskään markkinoijalle. Tämä johtuu mm. siitä, että Internetin lukuisten palvelimien valvominen saattaisi olla lähes mahdo- tonta. Tällainen vanhentunut hintatieto voi kuitenkin olla omiaan vaikuttamaan 515 Esim. Saine 2008:22. 516 Esim. Svensson ym. 2010:269–272. Tällainen tilanne voi esiintyä esimerkiksi alkaen -hintaa käytettäessä, jos lopullisen hinnan määräytymisperusteet on jätetty mainitsematta (ks. vastaa- vasti direktiivin seitsemännen artiklan osalta Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohta 63). 517 1997/7/EY: 4 Art. 518 Esimerkiksi Saksassa BGH (2008) on pitänyt harhaanjohtavana sitä, että valokuvaustarvikkei- ta myyvä elinkeinonharjoittaja ei hintahakukone froogle.google.de:ssa antamissaan tiedois- saan ilmoittanut kaikkia hinnan päälle tulevia kuluja, vaikkakin kyseiset tiedot oli ilmoitettu yrityksen kotisivuilla. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 101 kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Toisaalta kuluttajalla voidaan katsoa lähtökoh- taisesti olevan selonottovelvollisuus kolmansien osapuolten hallussa olevien mai- nostietojen paikkansapitävyydestä Internetissä. Kohtuudella voidaan kuitenkin edellyttää, että elinkeinonharjoittajan tulee huolehtia siitä, että tieto, johon hän itse pystyy vaikuttamaan, on ajankohtaista ja riittävää. Tässä yhteydessä huomiota tulee Internetissä kiinnittää täten myös hintatietojen selkeyteen. 4.1.3.5 Tuotteen huoltoa koskevat tiedot Direktiivin kuudennen artiklan kohdassa 1 (e) mainitaan tietoluokkana, jota kos- kien kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota tuot- teen ”huollon, osan, vaihtamisen tai korjauksen tarve”519. Kyseisten seikkojen listaaminen omana tietoluokkana on uutta verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin. Toisaalta laajasti tulkittuna kohdassa 1 (e) listattujen seik- kojen voisi katsoa kuuluvan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan di- rektiivin kuudennessa artiklassa tuotteen pääominaisuudet -kohdan (1b) alle520. Kuluttajien edun mukaisena voi kuitenkin pitää sitä, että nämä asiakassuhteeseen ja asiakaspalveluun liittyvät tärkeät tiedot, joilla usein lienee vaikutusta myös kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin, on listattu säännöksessä erikseen. Näiden tietoluokkien lisääminen luetteloon voi katsoa olevan omiaan hyödyttämään eten- kin kuluttajaryhmiä, joilla on vähäinen kokemus kaupallisista menettelyistä521. Yleisellä tasolla säännöksessä esiintuotujen arviointikriteerien voi katsoa liittyvän lähinnä harhaanjohtaviin tietoihin koskien tuotteen huolto- tai korjaustarvetta. Tämä voi koskea molempia ääripäitä tuotteen huoltoon tai korjaukseen suhtautu- misessa. Toisena ääripäänä voi pitää tuotteen huolto- tai korjaustarpeen vähättelyä 519 2005/29/EY: 6 (1e) Art. Suomessa säännös toimeenpantiin lisäämällä vaihtamisen tarve - kohdan sijalle varaosien saatavuus (ks. KSL 2:6 (6) § ja HE 32/2008:24–25). Tätä direktiiviin kuulumatonta lisäystä lainsäätäjä perustelee Suomessa huollon, korjausten ja varaosien saata- vuuteen liittyneillä ongelmilla (HE 32/2008:25). Jo säännöksen valmisteluvaiheessa tätä lisä- ystä kritisoivat täysharmonisointidirektiivin pohjalta annettavaan säännökseen kuulumattoma- na eräät lainvalmistelutyöryhmän jäsenet antamassaan eriävässä mielipiteessä sekä eräät lau- suntoja antaneet tahot (ks. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:16 ja Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2008:1:7). Direktiivissä noudatettavan täysharmonisointiperiaatteen pohjalta tätä lisäystä kyllä voisi, kuten em. tahot ovat esittäneet, pitää kyseenalaisena erityi- sesti, mikäli luettelo olisi tarkoitettu täysin kattavaksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi. 520 Ks. 2005/29/EY:6 (1 b) Art. Huollon, vaihtamisen ja korjauksen tarpeen voisi katsoa yleisesti olevan osa tuotteeseen liittyviä palveluita. Tuote -käsitehän kattaa direktiivissä myös palvelut, joten kyseisten seikkojen voisi tiivistetysti sanoa sisältyvän kuudennen artiklan kohdassa 1 (b) mainittuihin tuotteen pääominaisuuksiin. Yksittäisten seikkojen osalta esim. tuotteen pääomi- naisuudet kohdassa arviointikriteereinä listattujen tuotteen lisävarusteiden ja koostumuksen voisi katsoa kattavan myös mainitun (vara-) osan tarpeen. (Ks. 2005/29/EY:2 (c) Art. ja Boe- sche 2009:172). 521 Ks. Tews & Bokel 2009:147. 102 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ja toisena liioittelua.522 Näistä kauppiaan harjoittamana korjaustarpeen liioittelun voi katsoa sivuavan esim. täkymyyntiin liittyviä seikkoja523. Korjaustarpeen vä- hättelyn osalta kohdan voi puolestaan katsoa osittain tukevan kuluttajakauppadi- rektiivissä (1999/44/EY) elinkeinonharjoittajalle asetettua velvollisuutta huolehtia siitä, että kuluttajakaupassa tavarat ovat luovutushetkellä sopimuksenmukaisia 524. 4.1.3.6 Elinkeinonharjoittajaa koskevat tiedot Direktiivin kuudennen artiklan kohdassa 1 (f) mainitaan kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuuden arviointikriteereinä elinkeinonharjoittajan tai hänen edusta- jansa luonnetta, ominaisuuksia ja oikeuksia koskevat tiedot. Tällaisina kohdassa luetellaan esimerkinomaisuuteen viittaavan kuten -sanan jälkeen: ”henkilöllisyys ja varallisuus, pätevyys, asema, hyväksyntä, kytkentä tai yhteys ja hänen omista- mansa teolliset, kaupalliset ja immateriaalioikeudet tai saamansa palkinnot ja tun- nustukset ”.525 Kohdan voi katsoa pohjautuvan harhaanjohtavaa mainontaa kos- kevan direktiivin esimerkinomaiseen harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirtei- den luetteloon526. 522 Ks. vastaavasti esim. Howells ym. 2006:143 ja Paloranta 2008:49. 523 Esimerkiksi direktiivin liitteessä I yhtenä täkymyynnin piirteenä pidetään viallisen kappaleen näyttämistä tuotteesta tarkoituksena edistää toisen tuotteen myyntiä (2005/29/EY:liite 1 kohta 6). 524 Ks. tarkemmin 1999/44/EY:2–4 Art. ja esim. Luhtasela 2007:177–184. 525 2005/29/EY: 6 (1 f) Art. Suomessa kohdan luettelo on toimeenpantu valikoivasti koostuen tiedoista, jotka koskevat: ”elinkeinonharjoittajan tai hänen edustajansa henkilöllisyyttä, yh- teystietoja, ominaisuuksia ja asemaa markkinoilla sekä heidän saamiansa palkintoja ja tunnus- tuksia” (KSL 2:6 (7) §). Lainvalmisteluasiakirjassa annettujen esimerkkien perusteella Suo- messa toimeenpannussa säännöksessä mainittu ominaisuuksia -tietoluokka kattaisi tiivistetty- nä useimmat kohdasta puuttuvat, direktiivissä luetellut tietoluokat. Yhteystietojen lisäämistä Suomessa toimeenpantuun luetteloon lainsäätäjä on puolestaan perustellut niiden antamisessa ilmenneillä käytännön ongelmilla. (ks. HE 32/2008:25). Vastaavasti kuten edellä mainitun (varaosien) saatavuus -kohdan lisäämisen osalta, säännöksen valmisteluvaiheessa myös tätä lisäystä kritisoivat eräät lainvalmistelutyöryhmän jäsenet antamassaan eriävässä mielipiteessä sekä eräät lausuntoja antaneet tahot täysharmonisointidirektiivin pohjalta annettavaan sään- nökseen kuulumattomaksi (ks. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:16 ja Oikeusminis- teriön lausuntoja ja selvityksiä 2008:1:7). Erityisesti rajat ylittävän verkkokaupan kannalta elinkeinonharjoittajan yhteistietojen antamisen harhaanjohtamattomuutta voi pitää tärkeänä. Niillä on merkitystä mm. kaupan jälkeisten palvelujen kannalta ja ne vaikuttavat osaltaan myös lain- ja tuomioistuimen valintaan mahdollisissa riitatilanteissa. Ostokehotuksen yhtey- dessä (Suomessa yksilöityä kulutushyödykettä tarjotessa) tulee direktiivin pohjalta joka tapa- uksessa käydä ilmi elinkeinonharjoittajan osoite ja henkilöllisyys (2005/29/EY:7 (4) Art. ja myös KSL 2:8 (2) §). Lisäksi verkkokauppaa koskien elinkeinonharjoittaja velvoitetaan yh- teystietojen antamiseen myös sähköisen kaupankäynnin direktiivin viidennen artiklan pohjalta (ks. 2000/31/EY:5 Art.). 526 Ks. 1984/450/ETY:3 (c) Art. Uusia arviointikriteereitä harhaanjohtavaan direktiiviin nähden luettelossa ovat ”asema, hyväksyntä, kytkentä ja yhteys” (ks. 1984/450/ETY:3 (c) Art. ja 2005/29/EY: 6 (1f) Art.). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 103 Useiden artiklassa listattujen tietoluokkien merkityksen kaupalliseen ratkaisuun vaikuttamisen kannalta voi katsoa vaihtelevan. Esim. Ulf Bernitz katsoo moniin näihin tietoluokkiin liittyvien harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen kuulu- van usein pikemmin yritysten väliseen kaupankäyntiin kuin kuluttajakauppaan527. Säännöksessä lueteltujen ominaisuuksien voi katsoa muutenkin olevan osittain päällekkäisiä528. Verkkokaupan kannalta säännöksen merkityksen voi katsoa mo- nin osin koskevan lähinnä yrittäjän imagomarkkinointia, jolla voidaan pyrkiä myös vaikuttamaan kuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin. Tällainen tietoluokka on esim. artiklassa mainittu elinkeinonharjoittajan luonne. Elinkeinonharjoittajan luonnetta koskevan kohdan voisi toki tulkita koskevan toimimista elinkeinonhar- joittajana, eli piilomainontaan liittyvää harhanjohtavuutta. Piilomainonta on toi- saalta, kuten aiemmin on ohimennen todettu, kielletty direktiivin 7 (2) artiklassa ja siihen liittyviä yksittäisiä seikkoja on määritelty sopimattomiksi myös direktii- vin liitteessä I 529. Pikemminkin elinkeinonharjoittajan luonnetta sekä myös ase- maa koskevien (samankaltaisesti kuin artiklan 1 (c) kohdan myyntiprosessin luonnetta koskevien) tietojen voi katsoa koskevan informaatiota esim. elinkei- nonharjoittajan yritysmuodosta tai asemasta myyntiketjussa. Tähän liittyen mah- dollisena esimerkkinä harhaanjohtavasta toiminnasta voisi pitää elinkeinonharjoit- tajan pyrkimystä luoda vaikutelma alhaisesta hintatasosta esiintymällä tukkumyy- jänä tai valmistajana.530 Asemaa koskevalla tietoluokalla voidaan tarkoittaa myös tietoja elinkeinonharjoittajan tai hänen myymiensä tuotteiden asemasta markki- noilla. Säännöksen pohjalta harhaanjohtavat tiedot voivat koskea täten elinkei- nonharjoittajan myymien tuotteiden markkinaosuuksia, kuten esim. elinkeinon- harjoittajan tuotteiden asemaa markkinajohtajina.531 Erityisesti säännöksessä mainituilla elinkeinonharjoittajan henkilöllisyyteen liit- tyvillä tiedoilla voi katsoa olevan merkitystä verkkokaupassa. Tätä korostaa se, että epäsuorassa kuluttajaverkkokaupassa molempien osapuolten suoritukset eivät ole samanaikaisia ja verkkokaupan toimijat ovat usein toisilleen entuudestaan tuntemattomia. Tästä syystä edellä mainituista seikoista korostuu elinkeinonhar- joittajan henkilöllisyyttä koskevien tietojen ilmoittaminen rehellisesti ja harhaan- johtamattomasti. Verkkokaupan osaltahan elinkeinonharjoittaja velvoitetaan etä- 527 Bernitz 2007:43. Tällaisena voisi pitää mahdollisesti esimerkiksi artiklassa mainittua elinkei- nonharjoittajan asemaa markkinoilla, jonka voi katsoa kattavan esim. tiedon elinkeinonharjoit- tajan teollisoikeuksista ja yhteyksistä alan muihin elinkeinonharjoittajiin (ks. HE 32/2008:25). Vastaavasti myös elinkeinonharjoittajan varallisuutta koskevien tietojen voisi puolestaan kat- soa liittyvän pitkäaikaisiin ja arvoltaan isoihin sopimuksiin (Ekey 2009:96). 528 Ks. lähinnä Saksan osalta Ekey 2009:94. 529 Ks. 2005/29/EY: 7 (2) Art. ja Liite I kohdat 2 ja 4. Ks. myös Ekey 2009:96. 530 Ks. Howells ym. 2006:143–144. 531 Ks. esim. Ekey 2009:94. 104 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia myyntidirektiivin neljännessä artiklassa ja sähköisen kaupankäynnin direktiivin viidennessä artiklassa ilmoittamaan henkilöllisyytensä 532. Täten artiklan merkitys näiltä osin lienee verkkokauppaa koskevan sääntelyn täydentäminen. Saman voi katsoa koskevan esim. myös samassa yhteydessä listattua elinkeinonharjoittajan hyväksyntää koskevaa tietoluokkaa, jota koskeva tieto elinkeinonharjoittaja vel- voitetaan antamaan harhaanjohtamattomasti533. Kaikkiaan verkkokaupan kannalta tärkeänä voi pitää sitä, että näitä em. kuuden- nen artiklan kohdassa 1 (f) mainittuja eikä muitakaan elinkeinonharjoittajan hen- kilöön, pätevyyteen ja asemaan liittyviä tietoja anneta harhaanjohtavasti, sillä tällaisten tietojen tarkoituksena on yleensäkin antaa vaikutelma henkilön koulu- tuksesta, osaamisesta, ammattipätevyydestä ja ylipäänsä luotettavuudesta534. Tä- mänkaltaiset tiedot toimivat verkkokaupassa usein valintaperusteina tilanteissa, joissa verkkokaupan toimijat ovat kuluttajille entuudestaan tuntemattomia. 4.1.3.7 Kuluttajan oikeuksia ja riskejä koskevat tiedot Direktiivin kuudennessa artiklassa kohdassa 1 (g) mainitaan tietoina, joiden har- haanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota myös kuluttajan oikeudet mukaan lukien direktiivin 1999/44/EY mukaiset oikeudet korvaukseen tai hyvitykseen tai kuluttajan mahdollisesti kohtaamat riskit535. Kyseisten seikkojen listaaminen eril- 532 1997/7/EY: 4 (1a) Art. sekä 2000/31/EY: 5 (1a) Art. 533 2005/29/EY: 6 (1 f) Art. Hyväksyntään liittyen sähköisen kaupankäynnin direktiivissä velvoi- tetaan palvelun tarjoaja ilmoittamaan tunnistetiedot kaupparekisteriin tai muuhun vastaavaan rekisteriin kuulumisesta (2000/31/EY: 5 (1 d) Art.). Lisäksi eräitä hyväksyntään liittyviä seik- koja säännellään myös puheena olevan direktiivin liitteessä I. Esimerkiksi luotettavuus- sekä laatumerkintöjen luvaton käyttäminen määritellään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi kyseisessä liitteessä (ks. 2005/29/EY: Liite I kohta 2). 534 Svensson ym. 2010:254. 535 2005/29/EY:6 (1g) Art. Suomessa tähän luetteloon on lisätty myös kuluttajan velvollisuudet, jota on perusteltu asian tärkeydellä kuluttajalle (KSL 2:6 (9) § ja HE 32/2008:25). Lakiesityk- sestä on pääteltävissä, että tällä viitataan lähinnä sopimuksen ehtoihin (ks. HE 32/2008:25). Täten lisäyksen olisi mahdollista katsoa kuuluvan direktiivin sopimusoikeuteen liittyvän poikkeuksen alaan (ks. tästä 2005/29/EY: 3 (2) Art. ja johdanto 9). Yleisenä periaatteena on tosin jo aiemmin ollut, että mikäli ehto on kuluttajalle epäsuotuisa, sen tulisi olla selvästi ha- vaittavissa ja kauppiaan tulisi tiedottaa siitä riittävästi ja selkeästi etukäteen, jotta se voisi tulla voimaan kuluttajasopimuksessa (ks. yleisesti esim. Hemmo 2003:162–170). Samoin myös kohtuuttomuusdirektiivin 1993/13/ETY johdannossa todetaan kaikkia kuluttajasopimuksia koskien, että kuluttajalla tulee olla tosiasiallinen mahdollisuus tutustua sopimusehtoihin etu- käteen. Lisäksi sanotun direktiivin 1993/13/ETY ohjeellisessa kiellettyjen ehtojen liitteessä kohtuuttomana pidetään kuluttajan sitomista peruuttamattomasti ehtoihin, joihin hänellä ei ole ollut mahdollisuutta tutustua etukäteen. (1993/13/ETY: johdanto ja 1993/13/ETY 3 Art. liite kohta i). Joka tapauksessa verkkokauppaa koskien sähköisen kaupankäynnin direktiivin poh- jalta jo edellytetään, että elinkeinonharjoittaja antaa kuluttajalle ennen sopimuksen solmimista ehdot sellaisessa muodossa, että hän voi ne itse tallentaa (2000/31/EY:10 (3) Art.). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 105 lisenä tietoluokkana on uutta verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin. Todennäköisesti sanotussa tietoluokassa on kyse laaja-alaisesta tieto- kategoriasta koskien lähinnä sopimukseen ja lainsäädäntöön pohjautuvia kulutta- jan oikeuksia ja riskejä. Varsinkin kohdassa mainittujen riskien voi katsoa liitty- vän pääosin vain sopimuksen alaan, sillä tuotteeseen liittyvät riskit on mainittu arviointikriteerinä jo saman artiklan 1 (b) kohdassa.536 Huomionarvoista tässä kohdan 1 (g) säännöksessä on, että siinä viitataan kuluttajan oikeuksiin kuluttaja- kauppadirektiivin 1999/44/EY pohjalta, joka keskittyy tuotteen sopimuksenmu- kaisuuteen liittyviin kysymyksiin. Tällä korostettaneen lähinnä sitä, että säännös kattaa direktiivin soveltamisalan mukaisesti myös sopimuksen syntymisen jälkei- sessä vaiheessa kuluttajalla olevat oikeudet537. Yleisesti kuluttajan oikeuksien osalta tietoluokan voi katsoa osittain sivuavan myös eräitä liitteessä I sopimatto- miksi määriteltyjä kaupallisia menettelyjä538. Käytännössä sekä kuluttajan oikeuksien vähättelyn että liiallisen korostamisen voi katsoa kuuluvan puheena olevan artiklan kohdan alaan. Oikeuksien ja riskien vä- hättelyn merkitystä kuluttajan käyttäytymisen mahdolliseen vääristämiseen voi- nee pitää melko selvänä. Näiltä osin säännöstä voi pitää hyödyllisenä erityisesti sopimuksen syntymisen jälkeisissä tilanteissa (joita harhaanjohtavaa mainontaa koskeva direktiivi ei koskenut), sillä luotettavan kuluttajan oikeuksia koskevan tiedottamisen merkitys korostuu usein juuri riitatilanteissa.539 Säännöksellä voi- daan katsoa tukevan monissa verkkokauppaan liittyvissä direktiiveissä elinkei- nonharjoittajalle asetettua velvollisuutta ilmoittaa kuluttajalle hänen oikeuten- sa540. Kuluttajalle myönnettyjen oikeuksien liiallinen korostaminen voi verkko- kaupassa puolestaan siirtää harhaanjohtavasti huomiota pois tuotteen muista omi- naisuuksista. Runsas oikeuksien korostaminen voi myös esimerkiksi luoda sellai- sen käsityksen, että kyseiset oikeudet ovat ainoastaan tarjoajakohtaisia, vaikka kyseisten oikeuksien tarjoaminen olisi yleistä elinkeinonharjoittajan toimialalla. Kaikkiaan puheena olevan säännöksen nojalla elinkeinonharjoittajan antamaa virheellistä tietoa kuluttajan oikeuksista ja niiden soveltamisesta voidaan pitää harhaanjohtavana, mikäli se on omiaan vaikuttamaan kuluttajan kaupalliseen rat- 536 Ks. 2005/29/EY:6 (1b) Art. ja Howells ym. 2006:144. 537 Esim. Howells ym. 2006:144. 538 Liitteessä I määritellään kaikissa tilanteissa sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi esi- merkiksi lainsäädännössä kuluttajalle annettujen oikeuksien esittäminen elinkeinonharjoittajan tarjouksen omaisena piirteenä (2005/29/EY:liite I kohta 10). 539 Ks. myös Willett 2010:253–254. 540 Ks. esim. peruutusoikeutta koskien 1997/7/EY:6 Art. 106 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kaisuun, vaikka oikeaa tietoa olisikin saatavissa esim. sopimusehdoista541. Toisin sanoen elinkeinonharjoittajan kaupallista menettelyä tulee myös näiltäkin osin arvioida direktiivin pohjalta kokonaisuutena. 4.2 Asiayhteydessä harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt Direktiivin kuudennen artiklan toinen kohta koskee kaupallisia menettelyjä, jotka asiayhteydessään ovat omiaan harhaanjohtamaan keskivertokuluttajaa ja siten saamaan hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt ja joihin liittyy säännöksen alakohdissa mainittuja seikkoja 542. Säännöksellä on to- dennäköisesti pyritty kattamaan sellaiset harhaanjohtavana pidettävissä olevat kaupalliset menettelyt, joihin ei liity direktiivin ensimmäisessä alakohdassa käsi- teltyjä harhaanjohtavia ominaisuuksia543. Näiden molempien harhaanjohtavien menettelyjen luokkien (harhaanjohtaviin ominaisuuksiin pohjautuvien sekä asiayhteydessä harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen) voi kuitenkin katsoa määritelmiensä perusteella olevan osittain päällekkäisiä, koska molemmat pää- luokat on määritelty direktiivissä melko laajasti544. Lisäksi asiayhteydessä har- haanjohtavat kaupalliset menettelyt ovat määritelmänsä perusteella osittain pääl- lekkäisiä myös puheena olevan direktiivin seitsemännessä artiklassa määriteltyjen harhaanjohtavien mainitsematta jättämisien kanssa, joiden määritelmässä myös viitataan asiayhteydessä harhaanjohtavuuteen545. Kuudennen artiklan mukaiset asiayhteydessä harhaanjohtavat kaupalliset menette- lyt liittyvät vain kahteen tilanteeseen. Tällainen on ensinnäkin markkinointi, joka aiheuttaa sekaannusta kilpailijan tunnusten kanssa sekä toisena muotona sellaisten 541 Ks. myös esim. Willett 2007:88. Vrt. Howells ym. (2006:144), jotka puolestaan katsovat, että myös harhaanjohtava tieto kuluttajan kannalta merkityksettömistäkin oikeuksista ja riskeistä kuuluisivat tämän kategorian alle. Näiltä osin kyse voisi katsoa olevan lähinnä sellaisista ylei- sesti merkitsemättömistä oikeuksista ja riskeistä, jotka voisivat kuitenkin olla omiaan jossain tilanteessa vaikuttamaan kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. 542 2005/29/EY: 6 Art. 543 Radeideh 2005:270. 544 Ks. 2005/29/EY 6 (1) ja (2) Art. sekä myös Radeideh 2005:270. Esimerkiksi Saksassa on direktiiviä toimeenpantaessa katsottu, että näissä kohdissa ei ole sisällöllistä eroa, minkä vuoksi niitä ei käsitellä UWG:ssä erillisinä harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn luokkina (Gesetzentwurf 16/10145:23 ja ks. myös § 5 (1) UWG). Suomessa puolestaan näistä kohtaan kuuluvista kahdesta kaupallisesta menettelystä on erillisenä ”sekaannuksen vaara” -pykälänä toimeenpantu ensimmäinen alakohta. Toinen alakohta on sen sijaan toimeenpantu muiden harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen tietoluokkien yhteydessä. (Ks. KSL 2:5 § ja 2:6(8) § sekä HE 32/2008:23 ja 25). 545 Ks. 2005/29/EY: 6 (2) Art. ja 7 Art. sekä myös Radeideh 2005:270–271. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 107 käytännesääntöjen noudattamisen laiminlyönti, joita elinkeinonharjoittaja on si- toutunut noudattamaan. Molempiin luokkiin ja varsinkin ensin mainittuun, voi katsoa liittyvän enemmän elinkeinonharjoittajien intressejä, kuin kuudennen artik- lan ensimmäisessä artiklassa lueteltuihin tietoluokkiin. Seuraavaksi perehdytään kyseisiin kaupallisiin menettelyihin hieman tarkemmin. 4.2.1 Sekaannusta kilpailijoiden tunnusten kanssa aiheuttava markkinointi Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin kuudennen artiklan kohdassa 2 (a) mää- ritetään harhaanjohtavaksi sellainen tuotteen markkinointi, joka ”aiheuttaa se- kaannusta kilpailijan tuotteiden, tavaramerkkien, kauppanimitysten ja muiden erottavien tunnusten kanssa” ja saa todennäköisesti keskivertokuluttajan teke- mään kaupallisen ratkaisu, jota hän ei olisi muuten tehnyt546. Säännöstä selventää se, että direktiivin johdannon mukaan: ”direktiivillä ei pyritä supistamaan kulutta- jan valinnanmahdollisuutta kieltämällä muiden tuotteiden kanssa samannäköisten tuotteiden myynninedistäminen, paitsi jos samannäköisyys aiheuttaa kuluttajissa sekaannusta tuotteen kaupallisen alkuperän suhteen”547. Käytännössä tällainen em. artiklan 2 (a) kohdassa käsitelty sekaannusta aiheuttava tieto voi olla usein tosiasiallisesti virheetöntä 548. Laajasti tulkittuna säännöksessä tarkoitettu se- kaannus voi aiheutua mm. kilpailijan, kilpailevan tuotteen tai kilpailijan markki- noinnin jäljittelystä. Tuotteen markkinoinnin jäljittelyä voi olla esim. samankal- taisen markkinointisivuston luomisesta tuotteille kuin kilpailijalla käyttäen esim. kilpailijan kanssa keskenään samanlaisia tyylipohjia, värejä, kuvioita, kirjasimia ja tekstejä. Säännöksen tavoitteena on käytännössä estää tuotteen alkuperää kos- kevan sekaannuksen lisäksi sellaisen vaikutelman luominen markkinoinnissa, että jäljitelmän ja jäljitellyn tuotteen ero piilee ainoastaan hinnassa549. 546 2005/29/EY: 6 (2 a) Art. 547 2005/29/EY: johdanto 14. Säännöksen voi katsoa pohjautuvan harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevan direktiivin säännökseen 3a (d) Art. ja edelleen 2006/114/EY: 4 (h) Art.. Tutkimuksen kohteena olevan direktiivin näkökulmaa voi pitää sallivampana kuin harhaan- johtavan ja vertailevan mainonnan direktiivin näkökulmaa, jonka mukaan vertailevassa mai- nonnassa ei saa myöskään lainkaan esittää ”tavaroita tai palveluja sellaisten tavaroiden tai palvelujen jäljitelminä tai toisintoina, joilla on suojattu tavaramerkki tai kaupallinen ni- mi;”(1997/55/EY:3a (h) Art. ja edelleen 2006/114/EY: 4 (g) Art. sekä Gangjee & Burrell 2010:293 ja alaviite 57). 548 Ks. myös SEC (2009) 1666:36. 549 SEC (2009) 1666:37. 108 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Säännöksellä laajennetaan aiemmin vertailevaan mainontaan liittynyt sekaannuk- sen vaaraa koskeva sääntely kaikkeen kuluttajille kohdistettuun mainontaan550. Sen sijaan muun vertailevan mainonnan osalta tilanne säilyy käytännössä ennal- laan. Tällaiseen mainontaan sovelletaan harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevaan direktiiviin pohjautuvien säännöksien lisäksi usein kilpailuoikeuden ja immateriaalioikeuden alaan kuuluvia säännöksiä. Sopimattomia kaupallisia me- nettelyjä koskeva direktiivi koskee puolestaan, kuten aiemmin on todettu, kulutta- jansuojaan liittyviä kysymyksiä, joissa tavoitteet ja arvot ovat erilaiset kuin lähin- nä elinkeinonharjoittajien välistä vilpillistä kilpailua koskevissa normeissa.551 Kirjallisuudessa onkin esitetty, että tutkimuksen kohteena olevan säännöksen ta- voitteena lienee pääasiassa vain osoittaa, että direktiivin pohjalta ei estetä vertai- lua markkinoinnissa, mikäli se ei ole omiaan aiheuttamaan kuluttajalle kaupalli- seen ratkaisuun vaikuttavaa sekaannusta552. 4.2.2 Käytännesääntöihin sitoutuminen Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä pyritään, jos ei edistämään, kuten esim. sähköisen kaupankäynnin direktiivissä553, niin ainakin olemaan estämättä käytännesääntöjen554 käyttöä Euroopassa, jossa niillä ei tois- taiseksi ole ollut kovin huomattavaa merkitystä Englantia, Irlantia ja Alankomaita lukuun ottamatta555. Toisaalta käytännesäännöillä yleensäkin voi katsoa olevan 550 Ks. esimerkiksi Suomessa toimeenpantua säännöstä koskien HE 32/2008:23 ja myös Herler 2010:44. 551 Ks. Wadlow 2007:184–189. Vrt. Marsland 2007:194 ja 199–200. 552 Ks. Howells ym. 2006: 145–146, Abbamonte 2007:17 ja vastaavasti Koivumäki & Häkkänen 2010:41. 553 2000/31/EY:16 Art. Tällaista ns. pehmeän sääntelyn (engl. soft law) käyttöä on EU:ssa pyritty vaihtelevassa määrin edistämään jo 1980-luvulta alkaen mm. toimintaohjelmien ja direktiivien avulla (ks. esim. Howells ym. 2006:199–202 ja myös de Schutter 2008:232–235). 554 Direktiivissä käytännesäännöillä tarkoitetaan: ”sopimusta tai jäsenvaltioiden laeista, asetuksis- ta ja hallinnollisista määräyksistä riippumatonta sääntöä, joka määrittelee niiden elinkeinon- harjoittajien käyttäytymisen, jotka sitoutuvat noudattamaan sääntöä yhden tai useamman eri- tyisen kaupallisen menettelyn tai liiketoiminnan alan osalta” (2005/29/EY: 2 (f) Art. ja ks. käytännesäännöistä myös yleisesti Schulze & Schulte-Nölke 2003:21, 23 ja 40–41). Täten määritelmän tarkoituksena lienee, että sen ulkopuolelle jäävät esim. pääasiassa muut kuin yk- sityisten tahojen keskenään sopimat säännöstöt, vaikkakaan kovin tiukkarajaista määritelmää ei tässä suhteessa liene tarkoitettu käytettävän (ks. tarkemmin Howells ym. 2006:204–205). Muita kuin direktiivin 2 (f) ja 6 (2b) artiklan määritelmät täyttävien käytännesääntösitoumus- ten rikkomuksia lienee mahdollista käsitellä yleisesti esim. direktiivin 5 ja 6 (1) artiklojen pe- rusteella sopimattomana tai harhaanjohtavana kaupallisena menettelynä (Howells ym. 2006:205 ja 210). 555 Schulze & Schulte-Nölke 2003:103 ja esim. Weatherill 2003:2 ja 6 sekä Keirsbilck 2009:532 ja alaviite 211. Esimerkiksi Suomessa mainonnan itsesääntely on keskittynyt pääosin keskus- kauppakamarissa toimivan mainonnan eettisen neuvoston kansainvälisen kauppakamarin Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 109 muissakin jäsenvaltioissa, kuten aiemmin on todettu, merkitystä sen osoittamises- sa, mitä pidetään huolellisena ammatinharjoittamisena, jonka puutetta direktiivis- sä pidetään yhtenä sopimattoman kaupallisen menettelyn piirteistä. Vaikkakin tällöin on huomioitava, että direktiivissä lähtökohtana on kohtuudella odotettavis- sa oleva huolellisen ammatinharjoittamisen taso. Käytännesäännöt saattavat usein ylittää tämän tason556. Toisaalta on myös huomattava, että puheena oleva direk- tiivi myös rajoittaa käytännesääntöjen sisällöllisiä mahdollisuuksia, koska käy- tännesääntöjen säännöksien ei tule olla ristiriidassa direktiivin kanssa sen sovel- tamisalueella557. Joka tapauksessa pyrkimys olla asettamatta esteitä käytännesään- töjen ylläpitäjien suorittamalle valvonnalle ja tätä kautta myös niiden käytölle käy direktiivissä ilmi ”käytännesäännöt” -otsikon alaisessa artiklassa 10, jossa tämä todetaan direktiivin osalta. Säännös on asiallisesti samansisältöinen, kuin direktii- vin 1984/450/ETY viides artikla, joten tästäkään syystä tällä säännöksellä ei juu- rikaan liene tosiasiallista vaikutusta jäsenvaltioiden sääntelyyn558. Vaikka direktiivissä tarkoitetut käytännesäännöt ovat elinkeinonharjoittajalle va- paaehtoisia, niihin sitoutuminen luo kuluttajalle vaikutelman luotettavuudesta559. Tähän liittyen direktiivin kuudennessa (2b) artiklassa määritellään direktiiviin 1984/450/ETY nähden uudeksi harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn muodok- si elinkeinonharjoittajalta jättää noudattamatta sellaisia käytännesääntöihin sisäl- tyviä sitoumuksia, joita hän on sitoutunut noudattamaan. Edellytyksenä säännök- sessä on kaupalliseen ratkaisun vaikuttamisen lisäksi luonnollisesti se, että elin- keinonharjoittaja ilmoittaa kaupallisen menettelyn yhteydessä noudattavansa ky- seisiä sitoumuksia. Lisäksi edellytetään, että sitoumus ei ole ”pyrkimysluonteinen vaan vakaa ja todennettavissa oleva”560. On esitetty, että tässä voi kielenkäyttöön markkinoinnin perussääntöjen ja osin omien periaatteidensa pohjalta antamiin suosituksiin sii- tä, onko mainonta eettisesti hyväksyttävää (HE 32/2008:12 ks. myös Oikeusministeriön työ- ryhmämietintö 2007:11:13). Saksassa käytännesääntöjen käytön vähäisyyden on puolestaan katsottu johtuneen UWG - lain myötä vuonna 1896 alkaneesta mainonnan tiukasta sääntelys- tä. 1970-luvulta alkaen kuitenkin myös Saksassa on kehitetty alakohtaisia itsesääntelysään- nöstöjä. Sittemmin myös kansainvälisen kauppakamarin markkinoinnin perussäännöillä ja ZAW:in (Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft) alakohtaisilla itsesääntelysäännök- sillä on ollut merkitystä markkinoinnin sääntelyssä. (Ks. esim. Kolmsee 2008:45–47 ja myös Tews & Bokel 2009:30). 556 Howells ym. 2006:213 ja 2005/29/EY: 2 (h) Art. 557 Büllesbach 2008:46. 558 Tosin esimerkiksi Englannissa, jossa käytännesäännöillä on perinteisesti ollut merkitystä, myös direktiivin toimeenpanevaan säädökseen otettiin artiklaan 10 pohjautuva nimenomainen säännös, jolla kielletään kohtuuttomia kaupallisia menettelyjä sisältävien käytännesääntöjen edistäminen (SI 2008 No. 1277: Regulation 4 ja DTI 2005:19 sekä ks. myös 2005/29/EY:10 Art.). 559 Radeideh 2005:270. 560 2005/29/EY:6 (2b) Art. Saksassa ja Suomessa artiklan toimeenpanoa voi pitää osin puutteel- lisena, koska niistä puuttuu selkeä viittaus direktiivissä edellytettyyn vakaaseen ja todennetta- 110 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia liittyvien vaatimuksien osalta piillä porsaanreikä, koska usein käytännesäännöt on muotoiltu hieman epämääräisesti, esim. käyttäen juuri pyrkimysluonteisia termejä 561. Toisaalta voi olla, että sellaisen sitoumuksen hyödyntäminen kaupallisessa viestinnässä, joka ei ole ”vakaa ja todennettavissa oleva” voi jo sellaisenaan täyt- tää harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn kriteerit562. Elinkeinonharjoittajan sitoutumisen määritelmän mahdollista epäselvyyttä on kuitenkin omiaan vähen- tämään se, että direktiivin liitteen I ensimmäisessä kohdassa pidetään aina sopi- mattomana tilannetta, jossa elinkeinonharjoittaja esittää perättömän väitteen käy- tännesääntöjen allekirjoittamisesta sekä luotettavuus- tai laatumerkinnän esittä- mistä ilman tarvittavaa lupaa563. Säännöksen nojalla ongelmallisena voi pitää tilannetta, jossa kuluttaja ei ole saa- nut tietoa elinkeinonharjoittajan suorittamasta sitoumuksen peruuntumisesta. Esimerkiksi Internetissä vanhentunut käytännesääntöjä koskeva tieto saattaa säi- lyä palvelimilla pitkään muistissa. Kyseenalaista on, voiko tällaiseen tietoon ve- dota todennettavissa olevana sitoumuksena. Sanotussa artiklassa viitataan har- haanjohtamisen osalta toisaalta asiayhteyteen ja siihen liittyviin kaikkiin seikkoi- hin ja olosuhteisiin564. Tähän liittyen voisi katsoa, että säännöksessä käytänne- sääntöihin sitoutumisen osoittamisen osalta edellytettäisiin elinkeinonharjoittajal- ta tarkoituksellista harhaanjohtamista. Täten luultavaa on, että säännöksessä ei tarkoiteta asettaa tässä suhteessa elinkeinonharjoittajille ns. ankaraa vastuuta. Käytännesääntöjen noudattamatta jättämistä ei tältä pohjalta voine siten pitää so- pimattomana kaupallisena menettelynä tällaisessa vanhentuneiden tietojen tapa- uksessa, mikäli kyse ei ole tarkoituksellisesta harhaanjohtamisesta.565 Tähän vai- kuttaa myös se, että joka tapauksessa em. liitteen I ensimmäisen kohdan ankaran vastuun sisältävä säännös rajaa artiklan soveltamisalaa. Luultavaa täten onkin, kuten edellä on todettu, että puheena olevan kuudennen artiklan säännös koskenee vain tilanteita, joissa elinkeinonharjoittaja tarkoituksellisesti jättää noudattamatta käytännesääntöjä, joihin ilmoittaa sitoutuneensa edellyttäen, että tämä on omiaan vissa olevaan elinkeinonharjoittajan sitoutumiseen käytännesääntöihin (ks. Saksan osalta § 5 (1)(6) UWG ja Gesetzentwurf 16/10145:24 sekä Keirsbilck 2009:520 ja 560 sekä Suomen osalta KSL 2:6(8) §). Kuluttajan kannalta toki Saksassa ja Suomessa toimeenpantua muotoa voi pitää hyödyllisempänä, koska tällöin huomio ei kiinnity samassa mitassa sitoutumisen muotoon. 561 Barron 2009:292–293. 562 Kocher 2008:77. 563 2005/29/EY:liite I kohdat 1 ja 2. Lisäksi liitteessä määritellään sopimattomaksi myös perätön väite jonka mukaan julkinen tai muu taho on hyväksynyt käytännesäännöt (2005/29/EY:liite I kohta 3). 564 2005/29/EY:6 (2) Art. 565 Ks. Barron 2009:291–292. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 111 johtamaan keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun566. Tällainen tilanne voisi syntyä esimerkiksi silloin, jos kuluttaja päätyy kaupalliseen ratkaisuun siinä us- kossa, että elinkeinonharjoittaja noudattaa ilmoittamiaan käytännesääntöjä567. Säännöksen perusteella elinkeinonharjoittajat ovat siis vapaat päättämään sitoutu- vatko he noudattamaan käytännesääntöjä vai eivät, mutta sitouduttuaan noudat- tamaan käytännesääntöjä, eivät voi tarkoituksellisesti johtaa harhaan kuluttajia jättämällä noudattamasta niitä edellyttäen, että menettely on omiaan vaikuttamaan kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin568. Kaikkiaan kuudennen artiklan kohdan 2 (b) säännöstä voi pitää kuluttajien kan- nalta hyödyllisenä tilanteissa, joissa käytännesäännöt ylittävät lainsäädännön vaa- timustason569. Käytännesääntöjä tukevat säännökset hyödyttävät luonnollisesti eniten niiden jäsenvaltioiden kuluttajia, joissa käytännesäännöillä on entuudestaan ollut huomattavaa merkitystä kaupallisten menettelyjen sääntelyssä570. 4.3 Yhteenveto Direktiivissä 2005/29/EY harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt on jaettu har- haanjohtaviin toimiin ja harhaanjohtaviin mainitsematta jättämisiin. Näistä har- haanjohtavien toimien määritelmä pohjautuu suurelta osin harhaanjohtavan mai- nonnan määritelmään direktiivin edeltäjässä, harhaanjohtavaa mainontaa koske- vassa direktiivissä 1984/450/ETY. Harhaanjohtavat toimet on määritelty direktii- vin 2005/29/EY kuudennessa artiklassa. Harhaanjohtavat toimet voi katsoa kysei- sessä artiklassa jaetun kahteen luokkaan: harhaanjohtavien ominaisuuksien vuoksi harhaanjohtaviin ja asiayhteydessään harhaanjohtaviin menettelyihin. Harhaan- johtavien ominaisuuksien vuoksi harhaanjohtavat menettelyt on edelleen jaettu artiklassa kahteen luokkaan: totuudenvastaisiin sekä harhauttaviin menettelyihin. Direktiivissä on lisäksi lueteltu tietoluokkia, kuten edeltäjässäänkin, joita koske- van tiedon harhaanjohtavuuteen kyseinen määritelmä liittyy. Asiayhteydessä har- haanjohtavat menettelyt on puolestaan määritelty vain kahden tietoluokan kautta: sekaannusta kilpailijoiden tunnusten kanssa aiheuttava markkinointi ja käytänne- sääntöjen noudattamatta jättäminen. Kaikkiaan edellytyksenä kaupallisen menet- telyn harhaanjohtavuudelle on lisäksi, että menettely on omiaan saamaan keski- 566 Ks. Howells ym. 2006:207–208. 567 Wieczorek-Schwarz 2010:104. 568 Ks. yleisesti Geerts & Vollebregt 2009:29. 569 Abbamonte 2007:30. 570 Barron 2009:302–303. 112 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia vertokuluttajan tekemään sellaisen kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin määritelmä on har- haanjohtamisen osalta samankaltainen kuin edeltäjässäänkin, harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä 1984/450/ETY. Edeltäjäänsä nähden määri- telmää selkeyttävänä, mutta sisällöltään lähes kosmeettisena muutoksena voi pitää sitä, että direktiivissä totuuden vastaisten kaupallisten menettelyjen kielto on tuo- tu selkeämmin osaksi harhaanjohtavia toimia. Lisäksi harhauttavat kaupalliset menettelyt on määritelty yleisellä tasolla laajemmin kuin direktiivissä 1984/450/ ETY. Tämän voi katsoa olevan omiaan vaikuttamaan yhtenäistävästi harhaanjoh- tavien toimien arviointiin. Harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen määritel- mä sisältää myös nimellisesti uuden harhaanjohtavan tiedon luokan, asiayhtey- dessä harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt, jonka toinen alaluokka tosin on osin tuttu harhaanjohtavaa ja vertailevaa mainontaa koskevasta direktiivistä.571 Kaikis- sa jäsenvaltioissa, kuten Saksassa ja osin Suomessa, ei ole katsottu em. pääluokan sisällöllisesti eroavan harhaanjohtavia ominaisuuksia sisältävistä kaupallisista menettelyistä, minkä vuoksi niitä ei ole siellä katsottu tarpeelliseksi toimeenpanna erillisinä luokkina. Kuten todettua, harhaanjohtavia toimia käsittelevä artikla sisältää myös useampi- kohtaisen harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen arviointiluettelon, saman- kaltaisesti kuin edeltäjänsä direktiivi 1984/450/ETY. Tätä laaja-alaista luetteloa voi ehkä pitää artiklan huomattavampana piirteenä. Luettelon rooli suhteessa säännöksessä esiintuotuun harhaanjohtavien toimien määritelmään on kuitenkin jäänyt artiklassa epäselväksi. Keskeinen kysymys liittyy siihen, onko artiklassa lueteltu tyhjentävästi seikat, joita koskien kaupallisen menettelyn harhaanjohta- vuutta tulisi arvioida. Tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa lainsäätäjät ovat päätyneet tässä suhteessa erilaisiin näkemyksiin572. Tämä heijastuu myös tarkkuuteen, jolla luettelo on jäsenvaltioissa toimeenpantu. Saksassa ja varsinkin Suomessa, jossa luetteloa pidetään esimerkinomaisena, luettelon toimeenpanossa on noudatettu melko suurpiirteistä linjaa. Sitä on mm. täydennetty direktiivin toi- meenpanevassa lainsäädännössä säännöksen ulkopuolisilla uusilla seikoilla. Di- rektiivin maksimiharmonisointitavoitteisiin nähden tällaista menettelyä voisi pitää 571 Ks. 1984/450/ETY:2 (2) Art. ja 3 Art. ja 1997/55/EY:3a (d) Art. ja edelleen 2006/114/EY: 2 (b) Art., 3 Art. ja 4 (h) Art. 572 Englannissa on tulkittu luettelo tyhjentäväksi, Saksassa ja Suomessa esimerkinomaiseksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi (ks. Englannin osalta DTI 2005:33, Saksan osalta Ge- setzentwurf 16/10145:23 ja ks. myös esim. Ekey 2009:85 sekä Suomen osalta KSL 2:6 §, HE 32/2008:24–25 ja Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:26). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 113 hieman kyseenalaisena ratkaisuna erityisesti, mikäli luettelo olisi tarkoitettu täy- sin kattavaksi artiklan soveltamisalueen kuvaukseksi. Tässä tutkimuksessa kui- tenkin kannatetaan varovaisesti puheena olevan artiklan kielellisen ulkoasun ja direktiivin rakenteen pohjalta myös kirjallisuudessa esitettyä näkemystä, että di- rektiivin luettelo on tarkoitettu esimerkinomaiseksi, ei-tyhjentäväksi artiklan so- veltamisalueen kuvaukseksi. Luettelon luonteesta riippumatta sen laaja-alaisuus on joka tapauksessa kuitenkin omiaan jossain määrin yhtenäistämään näiltä osin harhaanjohtavien toimien sään- telyä ja tukemaan jäsenvaltioissa toimivia elinkeinonharjoittajia varautumisessa huolelliseen tiedonantoon kaupallisia menettelyitä ja yleensäkin direktiivissä mainittuja tietoluokkia koskien573. Tämä vaikutus pohjautunee lähinnä direktiivin maksimiharmonisointiluonteesta johtuvaan luettelon kasvaneeseen painoarvoon direktiivin edeltäjään verrattuna. Tämä näkyy myös siinä, että se on jokaisessa kolmessa tutkimuksen kohteena olevassa jäsenvaltiossa jossain muodossa toi- meenpantu kansallisessa lainsäädännössä. Näin on myös Suomessa, jossa ei har- haanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin pohjalta katsottu tarpeelliseksi toi- meenpanna kyseisen direktiivin esimerkinomaista harhaanjohtavien piirteiden arviointiluetteloa lainsäädännössä. Ylipäänsä tällaisten arviointiseikkojen sisällyt- tämisen lainsäädäntöön, esimerkinomaisenakin, voi katsoa olevan omiaan lisää- mään toimijoiden oikeusvarmuutta. Puheena oleva luettelo koostuu, kuten edellä on todettu, seikoista, jotka ovat suu- relta osin samankaltaisia kuin harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivis- sä 1984/450/ETY esiintuodussa harhaanjohtavan mainonnan arviointiperusteiden luettelossa574. Luetteloa on täydennetty edeltäjäänsä verrattuna lähinnä tuotteen olemassaoloon ja luonteeseen, myyntiprosessiin ja sitoumuksiin, tuotteen huol- toon ja kuluttajaoikeuksiin sekä riskeihin liittyvillä seikoilla575. Luettelo sisältää lisäksi useita monimerkityksellisiä ja myös päällekkäin tulkittavissa olevia arvi- ointiseikkoja, jotka ovat sovellettavissa muualla direktiivissä yksityiskohtaisem- min kiellettyihin menettelyihin kuten esim. piilo- ja täkymainontaan. Näiltä osin säännöksillä lienee lähinnä tukirooli suhteessa direktiivin yksityiskohtaisempiin säännöksiin. Rajat ylittävän kuluttajaverkkokaupan kannalta direktiivin kuudennen artiklan tuoma merkittävin muutos on ehkä harhaanjohtavien toimien arviointiperusteiden 573 Samankaltaisesti Svensson ym. 2010:306. 574 Ks. 1984/450/ETY:3 Art. ja edelleen 2006/114/EY:3 Art. sekä 2005/29/EY:6 Art. ja ks. myös de Groote & de Vulder 2007:33. 575 Ks. 2005/29/EY:6 (1) Art. 114 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tarkentaminen ja merkityksen kasvaminen verrattuna aiempaan yhteisön tason sääntelyyn. Tätä voi sinänsä pitää hyödyllisenä kuluttajaverkkokaupan osapuolten kannalta. Harhaanjohtavien toimien arviointiseikkojen luettelon osalta muutos ei ole sisällöllisesti kovin suuri, sillä kuten todettua, luettelo muistuttaa suurelta osin direktiivin edeltäjän vastaavankaltaista luetteloa. Verkkokaupan kannalta tervetul- leina voi pitää luettelon sisältämiä uusia tietoluokkia, kuten myyntiprosessin luonnetta ja laaja-alaista tuotteen luonnetta koskevaa kriteeriä, jota voi pitää tär- keänä tietoluokkana kaupankäynnissä, jossa kuluttajalla ei ole mahdollisuutta tutustua tuotteeseen etukäteen. Samoin käytännesääntöihin sitoutumista koskevi- en säännöksien tehostamista voi pitää tärkeänä alueilla, jossa käytännesääntöjä on entuudestaan eniten käytetty. Harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin nähden uudet kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuuden arviointikriteerit eivät kuitenkaan monin paikoin merkitse juurikaan uudenlaista sääntelyä kuluttaja- verkkokaupan osalta, sillä monet niistä sijoittuvat suurelta osin alueille, joita kos- kien on jo olemassa kuluttajaverkkokauppaan liittyviä säännöksiä. Uusia tieto- luokkia tärkeämpänä voinee kuitenkin pitää luettelon kasvanutta painoarvoa edel- täjäänsä verrattuna. Näiltä osin näiden uusien, kuten myös muiden arviointikritee- rien osalta, merkityksellisempänä voi pitää luettelon kasvaneesta painoarvosta ja direktiivin puiteluonteesta johtuvaa tukea muille kuluttajaverkkokauppaan sovel- lettavissa oleviin direktiiveihin pohjautuville säännöksille tähän alaan liittyvissä kysymyksissä. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 115 5 HARHAANJOHTAVAT MAINITSEMATTA JÄTTÄMISET Harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt jakautuvat direktiivissä 2005/29/EY käsit- teenä kahteen osaan, harhaanjohtaviin toimiin ja harhaanjohtaviin mainitsematta jättämisiin, kuten edellä on todettu. Direktiivin seitsemäs artikla muodostaa näistä harhaanjohtavien menettelyjen toisen puoliskon, harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset. Kuten aiemmassa luvussa on todettu, raja kuudennen artiklan harhaan- johtavien toimien ja seitsemännen artiklan harhaanjohtavien mainitsematta jättä- misen välillä on kuitenkin epämääräinen. Seitsemännessä artiklassa käsiteltävät harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset olisi mahdollista täten tulkita myös pel- kiksi ”mainitsematta jättämisiksi”, sillä direktiivin kuudennessa artiklassa käsitel- tävien harhaanjohtavien toimien on katsottavissa sisältävän harhaanjohtavia toi- mia, joihin liittyy lisäksi myös ”mainitsematta jättämisiä”.576 Direktiivin seitsemännen artiklan samoin kuin kuudennen artiklan taustalla voi katsoa olevan oletuksen, jonka mukaisesti riittävän informaation ja avoimuuden avulla kuluttaja pystyy tekemään parempia valintoja577. Tällainen uusklassisen taloustieteen mukainen tehokkaan kulutuskäyttäytymisen taustaoletus käy seitse- männessä artiklassa ilmi riittävän informaation merkityksen korostamisessa pe- rustellun kaupallisen ratkaisun tekemisessä, johon artiklassa määritellyt harhaan- johtavat mainitsematta jättämiset liittyvät. Täten artiklan mukaan kaupallista me- nettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos: ”sen asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet sekä viestintävälineen rajoitukset, jätetään mainitsematta olennaisia tietoja, joita keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaan perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen, ja jos se näin saa tai todennäköisesti saa keskiverto- kuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi teh- nyt”.578 Säännöksessä asetetaan käytännössä ”olennaisia tietoja” koskeva informointivel- vollisuus elinkeinonharjoittajille579. Tällaisen yleisen ”olennaisia tietoja” koske- 576 Ks. Howells ym. 2006:147–148 ja 150. Direktiivin johdannossa katsotaan tarkemmin yksi- löimättä tällaisen jaon perustuvan jäsenvaltioiden lakeihin ja käytäntöihin (2005/29/ EY:johdanto 14). Tällä viitattaneen Schulzen ja Schulte-Nölken (2003:32) jäsenvaltioiden alaan liittyvää lainsäädäntöä analysoineen tutkimuksen havaintoon, että useassa jäsenvaltiossa elinkeinonharjoittajille oli asetettu informointivelvollisuus käänteisessä muodossa määrittele- mällä harhaanjohtavaksi edellytettyjen tietojen mainitsematta jättäminen. 577 Ks. Micklitz 2009 b:236. 578 2005/29/EY:7 (1) Art. 579 Samansuuntaisesti Wieczorek-Schwarz 2010:107. 116 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia van informointivelvollisuuden asettamista verrattuna pelkkään harhaanjohtavan mainonnan kieltoon voi pitää merkittävänä muutoksena kuluttajalainsäädännössä erityisesti niiden valtioiden osalta, joissa tämänkaltaista säännöstä ei ole aiemmin ollut580. Harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset on erillisenä käsitteenä uusi verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin. Säännöksen kanssa sisällöl- tään samoja asioita on kuitenkin aiemmin käsitelty mm. edellä mainitussa har- haanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä 1984/450/ETY harhaanjohtavan mainonnan käsitteen alla.581 Erillisen mainitsematta jättämisiä koskevan kategori- an luomistarvetta on perusteltu lähinnä elinkeinonharjoittajilta vaadittujen, mah- dollisesti useaan lakiin sisällytettyjen, markkinointi-informaatiovelvollisuuksien selkeyttämistarpeella582. Erillisen kategorian luomisen voi katsoa kuvastavan myös sitä, että yrityksillä ei ole aina riittäviä kannustimia auttaa kuluttajia teke- mään perusteltuja päätöksiä ja että kuluttajien oma tiedonhankintakyky ja mah- dollisuudet ovat monista syistä johtuen usein rajallisia583. Täten kyseen voi katsoa olevan myös siitä, että yhteisön tuomioistuimen oikeuskäytännössä rationaaliseksi 580 Ks. Micklitz 2009 b:235 ja Wellet 2010:255. Pohjoismaiden osalta säännöksen ei ole katsottu tuoneen huomattavaa muutosta sääntelyyn, joskin sanamuodot tulivat selkeämmiksi (Micklitz & Howells 2010:123). Esimerkiksi Suomessa aiemmin nimenomaisesti sopimattomana mai- nitsematta jättämisenä markkinoinnissa pidettiin sellaista menettelyä, joka ei sisältänyt kulut- tajien terveyden ja taloudellisen turvallisuuden kannalta tarpeellisia tietoja. Näistä taloudelli- sen turvallisuuden kannalta tarpeellisia tietoja tulkittiin melko laajasti kattaen myös tilanteet, joissa kyse oli rationaalisen päätöksenteon kannalta tärkeistä tiedoista vähempiarvoisten tuot- teiden (kuten koristepuhelimen osalta tapauksessa MT 1981:12) ostopäätöksissä (Howells ym. 2009:74 ja Micklitz & Howells 2010:124). Edellä mainittu säännös on terveys- ja turvalli- suusnäkökohtien osalta direktiivin terveys- ja turvallisuusnäkökohtiin liittyvän poikkeuksen perusteella nykyään toimeenpantuna kuluttajansuojalain harhaanjohtavia mainitsematta jättä- misiä koskevassa pykälässä (Ks. 2005/29/EY:3 (4) Art. ja KSL 2:7 §). Englantia koskien DTI (2005:34) puolestaan toteaa, että on yleisesti tunnustettu, että harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset ovat olleet kiellettyjä direktiivin 1984/450/EY toimeenpanneen säännöksen nojalla. Lisäksi Englannissa merkittävässä ASA:n itsesääntelyyn pohjautuvassa CAP Code (British Code of Advertising, Sales Promotion, and Direct Marketing) -säännöstössä on entuudestaan kielletty harhaanjohtava markkinointi mm. tietoa mainitsematta jättämällä (The British Code of Advertising, Sales Promotion, and Direct Marketing: 7 (1) Art. ja ks. myös Howells ym. 2009:72 ja Micklitz & Howells 2010:127 sekä Collins 2010:105). Myöskään Saksan osalta harhaanjohtavan mainitsematta jättämisen sääntelyn ei ole katsottu merkitsevän uudenlaista näkökulmaa entiseen nähden, joskin oikeuskäytännössä on aiemmin painotettu enemmän pää- osin mainitsematta jättämisestä aiheutuvaa kokonaisvaikutelmaa (Howells ym. 2009:73–74 ja Micklitz & Howells 2010:125–126 sekä ks. myös Kolmsee 2008:50–51). 581 Ks. myös Radeideh 2005:270 sekä Howells ym. 2006:164–165. Esimerkiksi yhteisöjen tuo- mioistuin on katsonut (tapauksessa C-373/1990), että uutena mainostettujen rinnakkaistuotu- jen autojen osalta sen seikan kätkeminen, että autot olivat rekisteröity ennen maahantuontia, oli mahdollisesti direktiivin 1984/450/ETY mukaista harhaanjohtavaa mainontaa. 582 Ks. esim. Schulze & Schulte-Nölke 2003: 95–96. 583 Ks. Willett 2010: 254. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 117 määritelty keskivertokuluttaja ei pysty toimimaan määritelmänsä edellyttävällä tavalla ilman oikeutta päätöksenteon kannalta riittäviin tietoihin584. Tässä luvussa perehdytään näihin seitsemännessä artiklassa käsiteltyihin harhaanjohtaviin mai- nitsematta jättämisiin pääosin artiklan mukaisessa järjestyksessä. 5.1 Olennaiset tiedot yleisesti Elinkeinonharjoittajan intresseissä on välittää mainonnassa tuotteesta yleensä va- likoivasti mahdollisimman positiivinen kuva. Voisi ajatella, että suotavaa sen sijaan olisi, että mainonnassa välitettäisiin mahdollisimman tarkat ja laajat tiedot mainostettavasta kohteesta, jolloin kuluttajalla olisi kattavat mahdollisuudet itse arvioida tuotetta. Aina se ei ole kuitenkaan mahdollista eikä ehkä edes toivotta- vaa. Tähän vaikuttavat ajan ja kustannuksien asettamat rajoitteet ja toisaalta myös kuluttajan mahdollisuudet käsitellä laajoja tietomääriä johdonmukaisella taval- la.585 Runsas tietotulva saattaisi olla joissain tilanteissa pikemminkin omiaan hu- kuttamaan tärkeän tiedon alleen586. Sääntelyssä ei ole täten käytännöllistä aina vaatia markkinoinnissa muuta kuin vain oleellisten tietojen antamista. Näin on menetelty, kuten edellä on jo todettu, myös sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin seitsemännessä artiklassa asiayhteydessä perustellun kaupal- lisen ratkaisun kannalta oleellisten tietojen suhteen. Kaupallisen ratkaisun laajan määritelmän mukaisesti tämä velvoite tosin koskee elinkeinonharjoittajan menet- telyjä kaikissa kaupalliseen ratkaisuun vaikuttavissa menettelyissä, kuten esim. jo ennen ostokehotuksen antamista ja myös asiakassuhteen aikana, kuten mm. rek- lamaatiotilanteissa587. Artiklan soveltamisen kannalta keskeinen lähtökohta on se, millaista tietoa voi- daan pitää olennaisena, jota keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaisen perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen ja jota siis ei sovi jättää mainitse- matta588. Toisin sanoen artiklassa vaaditun tiedon tulee olla tärkeää kaupallisen ratkaisun kannalta ja sellaista, että sen antamatta jättäminen olisi omiaan vaikut- 584 Ks. myös Micklitz 2008: 95. 585 Nehf 2010:108. 586 Virtanen 2010:115. 587 Ks. 2005/29/EY:2 (k) Art. Artiklassa noudatetun määritelmän voi katsoa olevan laajempi kuin direktiivin valmisteluasiakirjana pidettävissä olevassa ensimmäisessä versioehdotuksessa, jos- sa harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset rajattiin ennen sopimuksen solmimista koskevien vaiheiden osalta ainoastaan elinkeinonharjoittajan tekemään ostokehotukseen (ks. Kom 2003/356 lopullinen: sivu 27). 588 Esim. Büllesbach 2008:27 ja Svensson ym. 2010:307. 118 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tamaan keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun589. Kuluttajalle ei täten tar- vitse antaa tietoa, jolla ei ole merkitystä kaupallisen ratkaisun kannalta590. Enna- kolta ei luonnollisestikaan käytännössä ole mahdollista tyhjentävästi selvittää olennaisen tiedon sisältöä, sillä tämän tulkinnanvaraisen käsitteen sisältö vaihte- lee tapauskohtaisesti 591. Tähän olennaisen tiedon käsitteeseen vaikuttavat täten esimerkiksi tuote, markkinoinnin kohderyhmä ja käsitys sen oletetusta keskiver- tokuluttajasta.592 Informaatiovelvollisuuden lähtökohtana ovat kuitenkin keskiver- tokuluttajan informaatiotarpeet593. Olennaisen tiedon määritelmä muodostuu sitä laajemmaksi mitä vähäisempää tietotasoa kohderyhmän keskivertokuluttajalta voi katsoa edellytettävän ja päinvastoin. Kuluttajalle ei kuitenkaan tarvitse antaa tie- toja, jotka hän jo entuudestaan tietää, sillä sellaisten tietojen antamatta jättämisel- lä ei voi katsoa olevan vaikutusta kaupalliseen ratkaisuun594. Kuluttajan tietotar- peiden voi katsoa myös vaihtelevan eri vaiheissa kaupallista menettelyä ja yleen- säkin eri asiayhteyksissä595. Kirjallisuudessa on esitetty, että informaation sisällöl- le voidaan asettaa korkeammat vaatimukset lähellä sopimussuhdetta ja sen aikana, koska tällöin menettelyn todennäköinen vaikutus kaupalliseen ratkaisuun on myös suurempi kuin esimerkiksi kovin aikaisissa vaiheissa596. Vastaavasti elinkeinon- harjoittajaa koskevassa yleisessä imagomarkkinoinnissa tiedonantovelvoite on yleensä suppeampi kuin yksilöidymmässä tuotekohtaisessa markkinoinnissa597. Joka tapauksessa säännöksen pohjalta elinkeinonharjoittajan tulee itse ratkaista, mitkä tiedot ovat kulloinkin olennaisia kuluttajan perustellun päätöksenteon kan- nalta direktiivin määrittelemissä puitteissa598. Tapauksesta riippuen elinkeinon- 589 Boesche 2009:187. 590 Säännöksen voi katsoa näin tasapainottelevan myös kuluttajan informaatiotarpeiden ja mai- nostajan informaatiovelvollisuuden kasvattamisen välillä (Kolmsee 2008:51). 591 Esim. Kolmsee 2008:51, Paloranta 2008:51, Svensson ym. 2010:307 ja Wieczorek-Schwarz 2010:115. Vastaavasti myös direktiivissä todetaan, että olennainen tieto on sidoksissa asiayh- teyteen (2005/29/EY:7 (1) Art.). 592 Esim. Büllesbach 2008:27–28, Melin 2009:69–70 ja Svensson ym. 2010:307. 593 Vrt. Boesche 2009:189–190. Harhaanjohtavia mainitsematta jättämisiä, kuten muitakin sopi- mattomaksi määriteltyjä kaupallisia menettelyjä, arvioidaan direktiivin pohjalta kohderyh- mänsä keskivertokuluttajan näkökulmasta. Kuten vastaavasti muissakin sopimattomana pidet- tävissä kaupallisissa menettelyissä sopimattomuuden edellytyksenä on menettelyn vaikutus tai vähintään todennäköinen vaikutus kaupallisen ratkaisun syntymiseen. (Ks. 2005/29/EY:7 (1) Art.). Useissa jäsenvaltioissa, kuten esim. Suomessa, markkinoinnissa annettujen tietojen riit- tävyyden arvioiminen näistä ehdoista käsin on uutta (ks. esim. HE 32/2008:25). Toisaalta voi- daan kuitenkin katsoa, kuten aiemmin on todettu, että useissa valtioissa sama ehto sisältyy menettelyn arvioinnissa hieman eri muodossa olevaan syy-yhteyden vaatimiseen menettelyn ja vahingon välillä (van Dam & Budaite 2007:137). 594 Willett 2010:255 ja ks. myös Boesche 2009:189. 595 Micklitz & Howells 2010:128. 596 Ks. Svensson ym. 2010:308. 597 HE 32/2008:25. 598 Ks. Svensson ym. 2010:306 ja 318. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 119 harjoittajalle voi tulla velvollisuus hankkia lisää tietoa kuluttajalle annettavaksi, mikäli hänellä ei entuudestaan ole riittävästi tietoa esim. tarjoamistaan tuotteis- taan599. Seitsemännen artiklan kahden ensimmäisen kohdan perusteella voi katsoa, että olennaisen tiedon asiayhteysriippuvaisuus on omiaan jättämään lopulta tuomiois- tuimille huomattavan ratkaisuvallan sen arvioimisessa, mikä tieto kulloisessakin asiayhteydessä on ollut olennaista. Viitteitä olennaisista tietoluokista olisi mah- dollisesti saatavilla artiklan neljännestä kohdasta, jossa on lueteltu ostokehotuk- sen yhteydessä oleellisia tietoluokkia600. Kuluttajan informaatiotarpeita laajasti tulkittuna olennaisen tiedon käsitteestä voi muodostua melko kattavat. Tällaisia voivat olla tavaran osalta esimerkiksi tiedot sen käytöstä ja siihen liittyvistä rajoi- tuksista sekä tiedot huollosta ja säilytyksestä, jotta tavara ei kuluisi ennen aiko- jaan601. Myös tieto siitä, jos tuotteen valmistus on lopetettu tai jos tavara on käy- tetty saattavat olla merkittäviä kaupallisen ratkaisun kannalta602. Olennaista saat- taa olla myös informaatio kuluttajan oikeuksista ja velvollisuuksista sekä niiden soveltamiseen liittyvistä käytännöistä eri liiketoimen vaiheissa. Samankaltaisesti perustellun kaupallisen ratkaisun kannalta olennaisia tietoja voivat olla myös tuot- teeseen tai liiketoimeen mahdollisesti liittyvät riskit.603 Verkkokaupan osalta em. liiketoimeen liittyviin riskeihin voisi katsoa kuuluvan verkkosivuston ja maksa- misen turvallisuutta koskevat tiedot, joita aiemmilla yhteisön tason säännöksillä ei suoranaisesti velvoiteta tarjoamaan. Näitä tietoja kuluttajat ovat verkkokaupan osalta esim. Irlannissa vuonna 2005 tehdyssä kyselytutkimuksessa ja Suomessa 2010 Luottokunnan teettämässä paneelitutkimuksessa lähinnä rajat ylittävän verkkokaupan osalta pitäneet tärkeinä604. Olennaisen tiedon määritteleminen yk- sittäisissä tapauksissa voi joka tapauksessa aiheuttaa melko vaikeitakin rajanveto- ja ja johtaa kansallisesti erilaisiin painotuksiin esim. tuotteen ympäristövaikutuk- sia koskevien tietojen suhteen605. Seuraavaksi käydään läpi säännökseen pohjau- tuen oleellisen tiedon arviointipiirteitä kaikkia kaupallisia menettelyjä koskien. 599 Ks. myös Boesche 2009:189. 600 Ks. 2005/29/EY:7 (4) Art. ja Willett 2010:256. 601 Paloranta 2008:51, Willett 2010:257 ja Virtanen 2010:115–116. 602 OFT 2008:34 ja Wieczorek-Schwarz 2010:110. 603 Willett 2010:257–258 ja Virtanen 2010:115. 604 Ks. Donnelly & White 2007:286 ja Lehto 2010. 605 Collins 2010:106. 120 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 5.1.1 Muihin säännöksiin pohjautuvat tiedot Käsityksiin olennaisen tiedon luonteesta vaikuttavat keskeisesti aiemmat olemas- sa olevat kansalliset säännökset606. Myös puheena olevan direktiivin seitsemän- nen artiklan viidennessä kohdassa säädetään, että yhteisön muussa lainsäädännös- sä vahvistettuja kaupallista viestintää koskevia tiedotusvaatimuksia pidetään ar- tiklan merkityksessä olennaisina607. Käytännössä artiklassa voidaan katsoa täten tuettavan yhteisön muuta kaupallista viestintää koskevia säännöksiä ja mahdollis- tettavan ainakin rinnakkainen toimeenpanoperuste kyseisten yhteisön säännösten sisältämille tiedotusvaatimuksille608. Näiden tunnistamista helpottaa se, että tiedo- tusvaatimuksia määrittäviä säännöksiä on ei-tyhjentävästi lueteltu seitsemännen artiklan viidennen kohdan mukaisesti direktiivin liitteessä II. Nämä liitteessä lue- teltujen artiklojen tiedotusvaatimukset liittyvät laajasti erilaisiin liiketoimiin ja myös eri liiketoimen vaiheisiin.609 Verkkokauppaan liittyvät näistä listatuista ar- tikloista esim. etämyyntidirektiivin 4–5 artiklat ja sähköisen kaupankäynnin di- rektiivin 5–6 artiklat, joissa on säädetty erityisiä sähköiseen kaupankäyntiin liitty- viä tiedotusvaatimuksia610. Liitteen II sisällöstä käy myös ilmi, että siinä käytännössä yhdistetään sopimusoi- keudellisia informaatiovaatimuksia markkinointiin liittyviin sopimattomiin kau- pallisiin menettelyihin siitä huolimatta, että sopimusoikeutta koskevat säännökset on rajattu direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. Tämä on omiaan sumentamaan erilaisten informaatiovaatimusten välistä rajaa.611 Liitteen II ei-tyhjentävästä luon- teesta johtuen sen sisältämää listaa säännöksistä tultaneen täydentämään tulevai- suudessa muilla vastaavilla tiedotusvaatimuksia sisältävillä direktiiveillä. Useim- mat liitteessä luetelluista direktiiveistä ovat alakohtaisia minimidirektiivejä, joi- den pohjalta jäsenvaltiot voivat säätää direktiiviä tiukempia tiedonantovaatimuk- sia. Monet liitteessä luetellut direktiivit onkin toimeenpantu jäsenvaltioissa kes- kenään eri tavoin612. Direktiivin (2005/29/EY) johdannossa kuitenkin todetaan, että artikla koskee ainoastaan vähimmäislausekkeiden mukaan toimeenpantua kansallista lainsäädäntöä613. Näitä kyseisten direktiivien vaatimukset ylittäviä tiedotusvaatimuksia säännös ei siis nimenomaisesti koske614. Sama koskenee 606 Howells ym. 2006:151–152. 607 2005/29/EY:7 (5) Art. 608 Radeideh 2005:272. 609 Micklitz 2008:97. 610 Ks. 2005/29/EY: 7 (5) Art. ja liite II. 611 Ks. 2005/29/EY: 3 (3) Art. ja liite II sekä Micklitz 2008:97 ja Micklitz & Howells 2010:130. 612 Esim. Micklitz & Howells 2010:130. 613 Ks. 2005/29/EY: johdanto 15. 614 Ks. 2005/29/EY: johdanto 15. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 121 myös käytännössä muita kuin yhteisön lainsäädäntöön pohjautuvia tiedonantovaa- timuksia 615. Tämä rajaus vain minimidirektiivien mukaisesti toimeenpantuihin tiedotusvaatimuksiin liitteen II osalta on omiaan (ehkä tarkoituksellisestikin) luomaan epäsuorasti paineita näiden tiedotusvaatimuksien harmonisoinnille616. Liitteen II roolia voi pitää muutenkin epäselvänä, sillä direktiivissä ei määritellä siihen sisältyvän yhteisön lainsäädännön tiedonantovelvoitteiden suhdetta direk- tiivin seitsemännessä artiklassa esitettyihin muihin harhaanjohtavan mainitsemat- ta jättämisen edellytyksiin617. Tulkinnanvaraisena voi pitää erityisesti sitä, onko liitteessä olennaisiksi määriteltyjen tiedotusvaatimusten rikkominen sellaisenaan tulkittavissa harhaanjohtavaksi mainitsematta jättämiseksi vai edellytetäänkö li- säksi, kuten muunkin artiklan osalta, että menettelyn tulee olla omiaan vaikutta- maan keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Tässä suhteessa on olemassa ristiriitaisia näkemyksiä. Kirjallisuudessa on esimerkiksi esitetty, että yhteisön muun lainsäädännön tiedonantovaatimuksien yleisen velvoittavuuden pohjalta olisi katsottavissa, että kyseisissä säännöksissä esitettyjen tiedonantovaatimuksien rikkomista ei tarvitsisi tulkita artiklassa 7 esitettyjen kriteerien pohjalta, jotta ne muodostaisivat harhaanjohtavan mainitsematta jättämisen. Toisin sanoen liittees- sä II lueteltujen yhteisön lainsäädäntöön sisältyvien tiedonantovaatimuksien rik- kominen jo sinänsä riittäisi muodostamaan direktiivin pohjalta sopimattoman kaupallisen menettelyn. Tällöin ei edellytettäisi menettelyllä olevan todennäköistä vaikutusta kohderyhmän keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun.618 Toisaal- ta kirjallisuudessa on esitetty myös kriittisiä näkemyksiä siitä, että voivatko kaik- ki liitteessä listatuissa direktiiveissä vaaditut tiedot olla ylipäänsä oleellisia perus- tellun kaupallisen ratkaisun tekemiselle619. Todennäköisenä voineekin pitää sitä, että mikäli oleellisiksi määritellyt tiedotusvaatimukset rinnastuvat täysin artiklan oleellisen tiedon käsitteeseen, harhaanjohtavan mainitsematta jättämisen määri- telmän täyttymiseen ei riittäisi sellaisenaan pelkkä oleellisten tietojen mainitse- matta jättäminen. Täyttyä tulisi myös muut artiklassa mainitut oleellisen tiedon mainitsematta jättämiseen liittyvät edellytykset, kuten menettelyn oletettu vaiku- tus keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun, jotta kyse olisi harhaanjohtavas- 615 Howells ym. 2006:158. 616 Micklitz 2008:97. 617 Howells ym. 2006:157. 618 Howells ym. 2006:157 ja ks. myös Tews & Bokel 2009:162. Samankaltaisena, mutta hieman eri tavoin ilmaistuna käsityksenä voisi pitää Ruotsin markkinatuomioistuimen esittämää nä- kemystä. Sen mukaan liitteessä II oleellisiksi määriteltyjen etämyyntidirektiiviin pohjautuvien tiedonantovaatimuksien noudattamatta jättäminen on sellaisenaan tulkittavissa olevan auto- maattisesti omiaan vaikuttamaan keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun ja siten muo- dostavan harhaanjohtavan mainitsematta jättämisen (ks. MD 2009:8:5). 619 Ks. esim. Kolmsee 2008:50 122 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ta mainitsematta jättämisestä. Tätä näkemystä voi katsoa kannatettavan myös mm. Englannissa ja Saksassa, jossa ei lainsäädännössä ole direktiiviä toimeenpan- taessa suoraan viitattu liitteeseen II pohjautuviin säännöksiin, vaan yleisesti yhtei- sön lainsäädäntöön pohjautuviin vaatimuksiin620.621 Tosin em. kansallisten toi- meenpanotapojen taustalla lienee myös liitteen II ei tyhjentävä luonne622. 5.1.2 Tiedon muoto ja ajankohta Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin seitsemännen artiklan toisessa kohdassa laajennetaan harhaanjohtavia mainitsematta jättämisiä koskeva säännös koskemaan myös vajavaisesti tai vaikeaselkoisesti annettua tietoa: ”Harhaanjohtavana mainitsematta jättämisenä, ottaen huomioon 1 kohdassa kuvatut seikat, pidetään myös sitä, jos elinkeinonharjoittaja salaa tai antaa epäselvällä, käsittämättömällä tai moniselitteisellä tavalla tai väärään aikaan kyseisessä kohdassa tarkoitettua olennaista tietoa taikka jättää mainitsemat- ta kaupallisen menettelyn kaupallisen tarkoituksen, ellei se ilmene asiayh- teydestä, mikäli jommassakummassa tapauksessa se saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän muuten ei olisi tehnyt.”623 Säännöksen voi katsoa olevan komission näkemyksen taustalla, jonka mukaan direktiivi yleensäkin vastaa siihen behavioristisen taloustieteen havaintoon, että informaation muodolla voi olla keskeinen merkitys informaation ymmärtämiselle 620 Ks. SI 2008 No. 1277: Regulation 6 (3) (b). Esimerkiksi Saksassa viittaus liitteeseen II tapah- tuu ainoastaan lain esitöissä (ks. § 5a (4) UWG ja Gesetzentwurf 16/10145:26–27). Suomessa puolestaan viittaus liitteeseen II tapahtuu pelkästään epäsuorasti direktiivin toimeenpanevan lain esitöissä, jossa todetaan epämääräisemmin, että kansalliseen lainsäädäntöön toimeenpan- tuna nämä direktiivin seitsemännen artiklan säännökset täydentävät muihin säännöksiin sisäl- tyviä tiedonantovelvoitteita ja ohimennen viitataan niiden voivan perustua myös muihin kulut- tajansuojadirektiiveihin (HE 32/2008:14) 621 Myös kirjallisuudessa on esitetty tämän korostavan kyseisten valtioiden lainsäädännössä sitä, että liitteessä II listattujen tiedotusvaatimuksien täyttämättä jättäminen ei ole itsestään direk- tiivin vastaista, mikäli pystytään todistamaan, että sillä ei ole vaikutusta kaupalliseen ratkai- suun (ks. esim. Keirsbilck 2009:512–513, 522 ja 561). 622 Ks. esim. Saksan osalta Tews & Bokel 2009:163–164. 623 2005/29/EY:7 (2) Art. Saksan osalta voi pitää epäselvänä ratkaisuna sitä, että siellä ei katsottu tarpeelliseksi toimeenpanna tätä informaation selkeyttä ja oikea-aikaisuutta koskevaa säännös- tä, koska lainsäätäjä katsoi hieman kyseenalaisesti sitä koskevien seikkojen sisältyvän jo di- rektiivin seitsemännen artiklan ensimmäiseen kohtaan, joka Saksassa on toimeenpantu. Täten viittaus informaation selkeyteen ja oikea-aikaisuuteen harhaanjohtavan mainitsematta jättämi- sen yhteydessä tapahtuu Saksassa nimenomaisesti vain lain esitöissä. (Ks. Gesetzentwurf 16/10145:17 ja § 5a (1) UWG). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 123 624. Artiklassa esitetyt neljä ensimmäistä tiedon mainitsematta jättämisen muotoa eli tiedon salaaminen ja epäselvä, käsittämätön tai moniselitteinen ilmaisu mene- vät osittain toistensa kanssa päällekkäin. Niiden kaikkien voi katsoa viittaavan erilaisiin olennaisen tiedon kätkemisen muotoihin. Artiklan siteerauksessa esite- tyn määritelmän pohjalta tätä kätkettyä olennaista tietoa voidaan katsoa pidettä- vän yhtä haitallisena kuin kokonaan pois jätettyä vastaavaa tietoa625. Artiklassa mainitut tiedon kätkemisen muodot voivat sisältää monenlaisia erilaisia menettelyjä. Kyse voi olla siitä, että tieto on jätetty antamatta kokonaan, se on muotoiltu vaikeasti havaittavaksi tai se on muotoiltu yksipuolisesta näkökulmasta käsin.626 Näistä tiedon salaamiseen voi katsoa liittyvän varsinaisen salaamisen lisäksi esimerkiksi myös erilaiset puolitotuudet yms., kuten esim. tilanteet, joissa annettu tieto on sinänsä totta, mutta vain viestissä mainitsemattomien edellytysten vallitessa627. Säännöksen nojalla viestinnän harhaanjohtavuus voi ilmetä myös esimerkiksi siten, että kokonaisvaltaisen ymmärtämisen edellyttämät tiedot on jätetty selkeällä tavalla mainitsematta. Myös monet muunlaiset seikat voivat vai- kuttaa informaation käsitettävyyteen. Tiedon selkeyden ja ymmärrettävyyden arvioimiseen vaikuttaa säännöksen pohjalta joka tapauksessa myös näkemys siitä, millainen on kohderyhmän keskivertokuluttaja. Laajemmalti katsoen tähän voi katsoa taustalla vaikuttavan myös esimerkiksi kohderyhmän kansalliset kulttuurit ja kielelliset seikat, vaikkakaan näihin seikkoihin ei ole tässä, kuten monessa muussakaan direktiivissä juuri kiinnitetty huomiota628. Verkkokaupan osalta säännöksen pohjalta tärkeänä voidaan pitää tapaa, jolla olennainen informaatio annetaan. Määritelmässä mainittu tiedon salaaminen on mahdollista toteuttaa Internetissä monella tavalla. Säännöksen vastaisena voidaan pitää oleellisen tiedon antamista verkkosivuilla esimerkiksi ponnahdusikkunoiden 624 SEC (2009) 1666:32. Laajemmaltikin tällaisia kuluttajan informaation käsittelykykyä rajoitta- via seikkoja on käsitelty behavioristisen taloustieteen piirissä. Näitä behavioristisen taloustie- teen havaintoja olisi mahdollista soveltaa myös kaupallisten menettelyjen vaikutusten tulkin- nassa (Willett 2010:258–259). Asiayhteydestä luonnollisesti riippuu millaisen painoarvon esim. juuri edellä mainitun tieteenalan yksityiskohtaisille teorioille voi asettaa. Ostokäyttäy- tymiseen liittyvät yksityiskohtaiset teoriat voisivat antaa kaupallisten menettelyjen arvioinnil- le objektiivista pohjaa. Toisaalta voi kuitenkin olla elinkeinonharjoittajan oikeusturvan kan- nalta ongelmallista, mikäli heidän kaupallisten menettelyjensä sopimattomuutta arvioitaisiin yksinomaan teorioiden pohjalta, jotka saattavat olla vaikeasti todennettavia tai mahdollisesti testaamattomiakin. (ks. Willett 2010:258–259 ja siteeratut lähteet). 625 Howells ym. 2006:150. 626 Ks. esim. Howells ym. 2006:150. Tällaista voi ilmetä esimerkiksi siteerattaessa kaupallisessa viestinnässä tutkimustuloksia tai arvosteluja vain elinkeinonharjoittajan kannalta suotuisin osin (Svensson ym. 2010:309). 627 Svensson ym. 2010:313–314. 628 Ks. 2005/29/EY: johdanto 18 ja myös Howells ym. 2006:150–152 sekä Reich 2009:11. 124 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kautta, koska useilla kuluttajilla saattaa olla ponnahdusikkunoiden estotoiminto käytössä verkkoselaimessa. Artiklassa käänteisesti esitettyyn selkeän ja yksiselit- teisen olennaisen tiedon ilmaisutavan vaatimukseen pohjautuen tiedonannossa huomiota tulee kiinnittää selkeyteen usealla tasolla. Tärkeää on mm. informaation järjestelyn selkeys verkkosivuilla.629 Esimerkiksi Irlannissa vuonna 2005 tehdyssä kyselytutkimuksessa vaikeasti järjestelty informaatio nousi verkkopalveluissa ongelmia kokeneiden kuluttajien yhdeksi suurimmaksi ongelmien aiheuttajaksi630. Epäselvänä tiedonantotapana ja mahdollisesti myös salaamisena verkkokaupan osalta voi pitää esim. oleellisen tiedon sijoittamista vaikeasti arvattavaan paikkaan Internet-sivuilla ja yhtälailla myös oleelliseen tietoon johtavien hyperlinkkien sijoittamista vain harvoille sivustoille. Esimerkiksi Italian kilpailuviranomainen AGCM (Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato) on katsonut direktii- viin pohjautuvan kansallisen säädöksen nojalla sopimattomaksi kaupalliseksi me- nettelyksi oleellisen sopimusehdon sijoittamisen yrityksen kotisivuille hyperlinki- tettyihin ”usein kysytyt kysymykset” (englanniksi frequently asked questions, FAQ) -palstalle631. Kyseenalaisena voisi pitää säännöksen nojalla myös esimer- kiksi sopimusehtojen sijoittamista verkkosivun alaosaan. Tällöin kuluttaja ei vält- tämättä pysty heti sivulla ollessaan päättelemään ehtojen löytyvän kyseiseltä si- vulta, vaan löytääkseen ehdot, hän joutuu rullamaan sivuja ehkä pitkänkin matkaa alas asti.632 Vastaavasti säännöksen nojalla huomiota tulee kiinnittää myös infor- maation antotavan sekä siinä käytetyn kielen ja sen ulkoisen muotoilun selkeyteen verkkosivulla 633. Esimerkiksi edellä mainitussa Irlannissa vuonna 2005 tehdyssä kyselytutkimuksessa epäselvään kielenkäyttöön verkkokaupassa liittyvät kysy- 629 Internetiin usein liittyvästä liialliseksi koetusta informaatiotulvasta aiheutuvien ongelmien voi myös katsoa olevan sidoksissa informaation järjestelyyn liittyviin kysymyksiin (esim. Donnel- ly & White 2007:291). 630 Donnelly & White 2007:289. 631 AGCM 2008 b. Tapauksessa oli kysymys Italian viidenneksi suurimman Internet palveluntar- joajan, Opitel S.P.A:n (entisen Tele2 Italia S.P.A:n) ruuhka-aikoina toteuttaman vertaisverk- koliikenteen rajoittamista koskevan tiedon sijoittamisesta hyperlinkkien takana sijaitsevalle usein kysytyt kysymykset (engl. FAQ) palstalle yrityksen kotisivuilla. Direktiivin nojalla an- nettujen säädösten noudattamisen valvonnasta vastaava viranomainen, AGCM, katsoi kysees- sä olevan olennainen tieto, jonka ilmoittamistavassa oli kyse harhaanjohtavasta kaupallisesta menettelystä ja harhaanjohtavasta mainitsematta jättämisestä sekä sopimattomasta kaupalli- sesta menettelystä, joka oli huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen ja omi- aan vääristämään keskivertokuluttajan taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden. (AGCM 2008 b). Tosin on huomattava, että myös kuluttajasopimusten kohtuuttomia ehtoja koskevan direktiivin johdannon mukaan kuluttajalle tulee tarjota tosiasiallinen mahdollisuus tutustua tavanomaisiin sopimusehtoihin jo ennalta. Tällaisella tosiasiallisella saatavuudella ei todennäköisesti tarkoiteta vaikeasti löydettävissä olevia ehtoja. (1993/13/ETY: johdanto ja ks. myös yleisesti esim. Hemmo 2003:162–170). 632 Tällaisia menettelyjä ovat havainneet esim. Donnelly ja White (2007:289 ja alaviite 84). 633 Täten huomiota tulee kiinnittää mm. olennaista tietoa sisältävän tekstin yhteensopivaan muo- toiluun taustan kanssa. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 125 mykset olivat verkkokaupassa ongelmia kokeneiden kuluttajien yksi ongelmien aiheuttajista634. Kaikkiaan tämä puheena olevassa artiklassa olennaisille tiedoille asetettu selkeyden vaatimus tukee käytännössä jo etämyyntidirektiivissä ja säh- köisen kaupankäynnin direktiivissä ennakkotiedoille asetettua selvyys vaatimus- ta635. Olennainen tieto tulee antaa artiklan mukaan myös oikeaan aikaan. Säännöksessä ei mainita milloin tiedot tulee antaa, joten ajankohta tulee käytännössä ratkaista tapauskohtaisesti636. Lähtökohtana voi pitää, että tiedot on annettava riittävän hy- vissä ajoin, jotta niillä voisi olla vaikutusta kaupalliseen ratkaisuun637. Väärään aikaan sopimusehdot voi katsoa verkkokaupassa annetun mm. silloin, jos ne ovat luettavissa vasta viimeisessä vaiheessa sopimuksen solmimisprosessia, eli esi- merkiksi vaiheessa, jossa sopimuksen syntyminen on lähetysnapin painallusta vaille valmis. Tämä johtuu mm. siitä, että myöhäisessä vaiheessa kaupantekopro- sessia annetulla olennaisella informaatiolla ei ole usein enää merkitystä yleensä jo kaupasta päättäneeseen kuluttajaan638. Lisäksi viimeiseen sopimuksen solmimis- vaiheeseen mennessä kuluttaja on voinut käyttää jo runsaastikin aikaa sopimuk- sen solmimiseen liittyen ja halukkuus aloittaa koko kaupankäyntiprosessi uudel- leen eri sivustolla voi olla tästä syystä vähäinen. Oikea-aikaisuus riippuu yleensä kuitenkin asiayhteydestä ja voi olla usein myös subjektiivinen käsite. Täten mää- ritelmän voi katsoa olevan omiaan aiheuttamaan joka tapauksessa tulkinnan tar- vetta. Erityisesti kaupallisen ratkaisun laaja-alaisen määritelmän pohjalta tapaus- kohtaista tulkintaa on kirjallisuudessa katsottu vaativan oikea-aikaisen informaa- tion antoajankohdan määrittäminen sopimuksen solmimisen jälkeisissä kaupalli- sissa ratkaisuissa639. Sopimuksen solmimista edeltävää vaihetta koskien verkko- kaupassa tiedonantovelvollisuutta kuitenkin selkeyttää se, että etämyyntidirektii- vin ja osittain myös sähköisen kaupankäynnin direktiivin nojalla elinkeinonhar- joittaja velvoitetaan antamaan useimmat sopimuksen ehtoihin liittyvät tiedot jo hyvissä ajoin ennen sopimuksen syntymistä640. 634 Donnelly & White 2007:291. 635 Ks. 1997/7/EY:4 Art. sekä 2000/31/EY:10 Art. 636 Samankaltaisesti lähinnä Saksan osalta Wieczorek-Schwarz 2010:114. 637 Samansuuntaisesti Tews & Bokel 2009:159. 638 Howells ym. 2006:151 ja Willett 2010:258. 639 Ks. Boesche 2009:189. 640 Ks. 1997/7/EY:4 Art. sekä 2000/31/EY:10 Art. ja yleisesti Luhtasela 2007:127–132 sekä vrt. Donnelly & White 2007:289–290. Kuten edellä on todettu, nämä tiedotusvaatimukset on li- säksi määritelty myös direktiivin liitteessä II artiklan merkityksessä olennaisiksi. 126 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 5.1.3 Kaupallisen menettelyn luonnetta koskeva tieto Yleisellä tasolla yksittäiseksi sopimattomaksi mainitsematta jättämiseksi direktii- vin seitsemännessä artiklassa on määritelty erikseen menettelyn kaupallisen luon- teen mainitsematta jättäminen. Tällöin edellytyksenä on, että se ei ilmene jo asiayhteydestä ja että mainitsematta jättäminen saa kuluttajan mahdollisesti teke- mään kaupallisen ratkaisun.641 Näissä puitteissa puutteet viestin kaupallisen luon- teen tunnistettavuudessa merkitsevät viestinnän luonteen harhaanjohtavuutta 642. Kuten aiemmin on todettu, menettelyn kaupallisen luonteen kätkemistä voi katsoa pidettävän direktiivin nojalla harhaanjohtavana kaupallisena menettelynä myös kuudennen artiklan harhaanjohtavien piirteiden arviointiluettelossa mainittujen seikkojen perusteella. Lisäksi eräitä asiaan liittyviä yksittäisiä kaupallisia menet- telyjä on määritelty sopimattomiksi myös liitteessä I.643 Menettelyn kaupallisen luonteen kätkemisen eli piilomainontaa estämään pyrkivien säännöksien runsautta direktiivissä selittänee ehkä se, että piilomainonnasta on viime vuosikymmeninä tullut yhä yleisempi markkinoinnin muoto, vaikkakin piilomainonta on sinänsä samanikäistä kuin muu mainonta. Tällaiseen piiloviestinnän lisääntyneeseen käyt- töön vaikuttaa mm. se, että ihmiset eivät aina suhtaudu positiivisesti markkinoin- tiviestintään.644 Piilomainonta on kuitenkin haitallista kuluttajille, koska se omi- aan estämään heitä saamasta tarpeellista tietoa perusteltujen ratkaisujen tekemistä varten, sillä se vaikuttaa kuluttajiin usein ilman, että he ovat siitä tietoisia645. Piilomainontaan liittyvät kiellot eivät sinänsä ole uusia. Esimerkiksi kansainväli- sen kauppakamarin (ICC) mainonnan perussäännöissä esiintuotu vaatimus mai- nonnan tunnistettavuudesta on jo vuosikymmeniä muodostanut pohjan hyvälle 641 2005/29/EY: 7 (2) Art. 642 Ks. myös Svensson ym. 2010:216. 643 2005/29/EY: 6 (1c) Art ja liite I kohdat 11 ja 22. Ks. tarkemmin näistä liitteessä I sopimatto- maksi määritellyistä kaupallisista menettelyistä (elinkeinonharjoittajan esiintyminen kulutta- jana ja piilomainonta toimituksellisen aineiston kautta) tämän tutkimuksen seitsemännestä lu- vusta. Saksan osalta epäselvänä ratkaisuna on kirjallisuudessa pidetty sitä, että menettelyn kaupallisen luonteen kätkeminen on sisällytetty UWG -laissa em. asiayhteyksistä erilliseen ar- tiklaan 4, jossa luetellaan esimerkkejä sopimattomista kaupallisista menettelyistä, kun taas harhaanjohtaviin mainitsematta jättämisiin menettelyn kaupallisen luonteen kätkeminen mai- nitaan nimenomaisesti liittyvän vain lain esitöissä (§ 4(3) UWG, Gesetzentwurf 16/10145:25 ja ks. myös Keirsbilck 2009:521). Vastaavasti myöskään Suomessa menettelyn kaupallisen luonteen kätkemistä ei kytketä harhaanjohtaviin mainitsematta jättämisiin direktiivin toi- meenpanevassa säännöksessä eikä Saksasta poiketen direktiivin toimeenpanevaa säännöstä koskien myöskään lain esitöissä. Sen sijaan aiempi markkinoinnin tunnistettavuutta koskeva erillinen säännös sisällytettiin muuttumattomana direktiivin toimeenpanon myötä uuteen KSL:n 2. lukuun. (Ks. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:17 ja KSL 2:4 §). 644 Virtanen 2010:97. 645 Wrona 2007:141. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 127 markkinointitavalle ympäri maailman646. Vastaavasti myös Euroopan yhteisön tasolla mainonnan kaupallista alkuperää koskeviin tietoihin on tullut yleisellä ta- solla kiinnittää huomiota mainonnan harhaanjohtavuutta arvioitaessa jo mm. har- haanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin (1984/450/ETY) ja verkkokaupassa sähköisen kaupankäynnin direktiivin (2000/31/EY) perusteella647. Markkinointi sähköisessä ympäristössä voi olla haastavaa, sillä mainonnan suuren määrän vuoksi kuluttajan huomion kiinnittäminen voi olla vaikeaa. Täten erottu- misen tarve saattaa aiheuttaa paineita mainonnan kätkemiseksi muunlaiseksi vies- tinnäksi.648 Internetissä piilomainontaa on mahdollista harjoittaa monella tavalla. Tähän tarjoavat mahdollisuuden Internetin lukuisat erilaiset viestintämuodot, vi- raalimarkkinoinnin muodot kuten yksityishenkilöiden väliseksi viestinnäksi naa- mioitu kerro kaverille -markkinointi ja blogit, keskustelu- ja arviointipalstat, pelit, sosiaalinen media, verkkolehdet, hyperlinkkien lyhennyspalvelut yms. Markki- noinnin ja muun viestinnän välinen raja onkin Internetissä usein epämääräinen.649 Sopimattomia kaupallisia menettelyitä koskevan direktiivin piiriin voi katsoa kuu- luvan tietoverkossa esim. yksityishenkilöiden nimissä esitettyjen mainosviestien lähettämisen erilaisille verkkosivustoille650. Vastaavasti määritelmän voi katsoa kattavan myös mm. erilaiset banneri- eli mainospalkkimainokset, jotka on pyritty ulkoasua myöten naamioimaan tietokoneen käyttöjärjestelmän ilmoituksiksi 651. Yhtenä esimerkkinä direktiivin mukaisesta piilomainonnasta voisi Internetissä pitää myös erilaisia elinkeinonharjoittajan pyörittämiä hintavertailusivustoja, jos niitä käytetään pääosin saman elinkeinonharjoittajan omien tuotteiden mainosta- miseen ja ellei sivustolta käy selvästi ilmi kyseessä olevan elinkeinonharjoittajan myynninedistämissivusto652. 646 Nykyään ICC 2006:Artiklat 9 ja 10. Madsen 2009:412 ja yleisesti Tiili 1979:120–121. 647 1984/450/ETY:3 (a) Art. (kodifioituna 2006/114/EY:3 (a) Art.) sekä 2000/31/EY:6 Art. 648 Innanen & Saarimäki 2009:289. 649 Svensson ym. 2010:218. Kuten edellä on todettu, toimituksellisen aineiston käyttämistä myynninedistämiseen käsitellään liitteen I yhteydessä tämän tutkimuksen luvussa 7. 650 Kyseinen kaupallinen menettely, eli elinkeinonharjoittajan esiintyminen kuluttajan nimissä myynninedistämistarkoituksessa, on listattu aina sopimattomaksi direktiivin liitteessä I (2005/29/EY:liite I kohta 22). Vastaavasti jo aiemmin esimerkiksi Suomessa Mainonnan eet- tinen neuvosto (14/2004) katsoi, että yrityksen yleishyödyllisen yhdistyksen Internetsivuston vieraskirjaan yksityishenkilöiden nimissä lähettämät mainosviestit eivät olleet selkeästi tun- nistettavissa mainoksiksi ja olivat siten mainonnan sääntöjen vastaisia. 651 Nämä ilmoituksiksi naamioidut mainokset saattavat vedota käyttäjän pelkoon erilaisista te- kaistuista uhkista käyttäjän tietokoneelle, esim. käyttäjän tietoturvan tai virustorjunnan puut- teellisuudesta ja samalla tarjota ratkaisuja kyseisiin ongelmiin. Tällaisten mainosten katsomi- seen saatetaan lisäksi houkutella käyttöjärjestelmän ulkoasua jäljittelevillä kieltäytymis- ja hyväksymisnäppäimillä, joiden molempien näpäyttäminen johtaa mainostajan sivustolle. (Ks. tämän kaltaisista mainoksista esim. ASA 2002:25). 652 Myös komissio on kiinnittänyt huomiota tämänkaltaiseen menettelyyn direktiiviä koskevassa ohjeistuksessa (ks. SEC (2009) 1666:8). 128 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Kaikkiaan säännöksen pohjalta kauppiaan eri toimenpiteitä tulee arvioida koko- naisuutena. Puheena olevan säännöksen perusteella keskeistä on, että menettelyn kaupallinen tarkoitus käy ilmi niin hyvissä ajoin, että sitä koskeva tiedon puute ei pääse vaikuttamaan kaupallisen ratkaisuun653. Varsinaisen kaupallisen menettelyn osalta keskivertokuluttajan olisi siihen tarkemmin tutustumatta käytännössä voi- tava helposti tunnistaa sen kaupallinen luonne654. Usein tämä käy jo suoraan ilmi kaupallisesta menettelystä tai siihen sisältyvästä viestinnästä. Lisäksi verkkokau- passa Internetin lukuisat tiedon järjestelyn ja antamisen muodot helpottavat myös kaupallista menettelyä koskevien tietojen tarjoamista luontevalla tavalla. Esimer- kiksi jo pelkästään hyperlinkityksen ansiosta kaupallista menettelyjä koskevien tietojen antamista ei voi Internetissä pitää ylivoimaisena mainostajalle655. Epäsel- vissä tilanteissa kaupallisen viestinnän tunnistettavuus olisi mahdollista helposti toteuttaa tilanteesta riippuen myös esimerkiksi viestin muusta ympäristöstä poik- keavalla muotoilulla tai kielenkäytöllä tai muulla kaupallisen viestin erottamisella ympäristöstään, kuten esimerkiksi selkeän graafisen rajauksen avulla. Tunnistet- tavuus olisi mahdollista toteuttaa lisäksi esim. käyttäen selkeää viestinnän kaupal- lista luonnetta kuvaavaa merkintää.656 Tosin kaupallisen menettelyn tunnistetta- vuus -vaatimus liittyy artiklassa kaupallisen menettelyn kohderyhmään ja sen keskivertokuluttajan käsitteeseen657. Täten vähemmän kriittiselle kohdeyleisölle suunnatun kaupallisen menettelyn tunnistettavuutta tulee arvioida tiukemmin658. Esimerkiksi nuorille suunnatuilla sivustoilla ilmoituksen selkeyteen tulisi täten kiinnittää erityistä huomiota. Toisaalta verkkokaupan osalta em. säännös ei kuitenkaan tuone huomattavia muu- toksia sääntelyn kokonaisuuteen, sillä kuten todettua, verkkokauppaa koskien puheena olevaan direktiiviin nähden erityissäännöksenä pidettävissä olevassa sähköisen kaupankäynnin direktiivissä (2000/31/EY) on piilomainonnan estämi- 653 Sallituksi voisi tiettyjen edellytysten vallitessa katsoa (samankaltaisesti kuin kansainvälisen kauppakamarin markkinointisäännöissä) kiinnostuksen herättämiseen tarkoitetun ns. teaser - mainonnan, joka ei välittömästi paljasta viestinnän tarkoitusta tai markkinoijaa, mutta jotka ilmenevät suoraan samassa mediassa mielenkiinnon herättämiseen tarkoitetun osion jälkeen. (Vastaavasti Suomessa toimeenpantua säännöstä koskien Koivumäki & Häkkänen 2010:36 ja ks. myös ICC 2006: artikla 10). Internetissä tällaisen mainonnan edellytyksenä voisi direktii- vin nojalla pääsääntöisesti pitää sitä, että viestinnän kaupallinen tarkoitus ja markkinoija kävi- sivät ilmi mainonnan mielenkiinnon herättämiseen tarkoitetun osion jälkeen ilman kuluttajilta vaadittavia erillisiä toimenpiteitä (Vrt. Koivumäki & Häkkänen 2010:36). 654 Ks. vastaavasti lähinnä Suomessa toimeenpannun säännöksen osalta Paloranta 2008:35 ja Ruotsissa toimeenpannun osalta Svensson ym. 2010:216. 655 Esim. Kiviniemi 2009:81. 656 Svensson ym. 2010:216–217. 657 Ks. yleisellä tasolla vastaavasti Saine 2008:114. 658 Svensson ym. 2010:225. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 129 seen tähtääviä säännöksiä. Sähköisen kaupankäynnin direktiivin mukaan kaikki kaupallinen viestintä on oltava tunnistettavissa sellaiseksi ja samoin se, kenen lukuun sitä harjoitetaan, on myös oltava selvästi tunnistettavissa659. Myös nimen- omaisesti sähköpostimainonta on oltava jo sitä vastaanotettaessa suoraan tunnis- tettavissa kaupalliseksi viestinnäksi660. Sähköisen kaupankäynnin direktiivissä piilomainontaa koskevan sääntelyn voi täten katsoa laajuudeltaan olevan verkko- kaupan osalta yhtä kattavaa kuin direktiivin 2005/29/EY seitsemännen artiklan vastaavassa säännöksessä. Sähköisen kaupankäynnin direktiivin em. säännösten voi katsoa menevän siitä näkökulmasta vielä pidemmälle, että niissä piilomainon- nan kielto ei ole riippuvainen sen oletetusta vaikutuksesta keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun, toisin kuin direktiivin 2005/29/EY artiklojen 6–7 sään- nösten osalta. Toisaalta tämän eron merkityksen voi katsoa vaihtelevan tapaus- kohtaisesti, sillä myynninedistämiseen tähtäävässä markkinoinnissa tällaisen kau- palliseen ratkaisuun vaikuttamista koskevan oletuksen voinee useimmiten katsoa olevan lähtökohtaisesti läsnä. 5.1.4 Viestintävälineen vaikutus tiedotusvelvollisuuteen Seitsemänteen artiklaan liittyviin tiedonantovaatimuksiin on säädetty lievennys puheena olevan artiklan kolmannessa kohdassa. Arvioitaessa, onko olennaisia tietoja jätetty antamatta, otetaan kyseisen kohdan mukaan lieventävänä seikkana huomioon viestintävälineeseen sidoksissa olevat ”aikaan tai paikkaan liittyvät rajoitukset” sekä tällaisten rajoitusten vallitessa elinkeinonharjoittajan toteuttama tietojen välittäminen muulla tavoin661. Tällaisia rajoituksia voisi esiintyä esim. tuotteen kääreissä tapahtuvassa tiedonannossa, jossa mainostila yksityiskohtaisel- le tiedolle on usein rajallista tai televisio- ja radiomainonnassa, jossa tilan lisäksi usein myös mainosaika on rajallista 662. Säännöksen tavoitteena voi katsoa olevan pyrkimys olla vaikeuttamatta tällaisissa medioissa tapahtuvaa mainontaa663. Säännöksen tarkoituksena ei ole kuitenkaan vapauttaa elinkeinonharjoittajaa pel- kästään aikaan tai paikkaan liittyvillä edellytyksillä informointivelvollisuudesta tai luoda hyväksyttävää perustetta laiminlyödä tiedonantaminen664. Rajoitteita asettavien välineiden kautta välittyvä vaikutelma ei saa luonnollisesti sellaise- 659 2000/31/EY: 6 Art. Ks. myös esim. Schaub 2004:57 sekä vrt. Wrona 2007:144. 660 2000/31/EY: 7 (1) Art. 661 2005/29/EY: 7 (1) ja (3) Art. Esimerkiksi Suomen osalta tämän rajoituksen on katsottu kirjal- lisuudessa merkitsevän markkinoijien kannalta lievennystä kuluttajaviraston aiempaan melko tiukkaan tulkintalinjaan nähden (esim. Koivumäki & Häkkänen 2010:49 ja 61). 662 Ks. esim. Howells ym. 2006:153 ja Griffiths 2007:201. 663 Esim. Svensson ym. 2010:316. 664 Ks. myös Willett 2010:255. 130 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia naankaan olla harhaanjohtava665. Rajoituksien vallitessa puuttuvat olennaiset tie- dot tulee direktiivin mukaan välittää muulla tavoin kuten esimerkiksi kertomalla, mistä tiedot ovat saatavissa666. Lisäksi nämä tiedot tulee olla helposti saatavilla ja käytännössä myös viimeistään samanaikaisesti kuin täydennettävä viesti. Kaikki- aan tällaisen muulla tavoin välitettäväksi jätetyn tiedon voisi katsoa koskevan lähinnä vain yksityiskohtaista tietoa.667 Euroopan yhteisöjen julkisasiamiehen näkemyksen mukaan puuttuvien olennaisten tietojen muulla tavoin saataville aset- taminen on oltava lähinnä ostokehotusten osalta lisäksi pääosin elinkeinonharjoit- tajan oman toiminnan ansiota. Tällaisena omana toimintana julkisasiamies pitää käytännössä elinkeinonharjoittajan omilla Internet-sivuilla toteuttamaa tiedonan- toa. Näkemyksen pohjalta kyseeseen ei tulisi täten esimerkiksi viittaaminen ulko- puolisilla verkkosivustoilla oleviin tietoihin.668 Tällaisen näkemyksen voi katsoa tiukentavan suhtautumista tiedonantovaatimuksien toteuttamiseen Internetissä. Esimerkiksi kirjallisuudessa on esitetty aiempien verkkokauppaan liittyvien sään- nösten nojalla, kuten etämyyntidirektiivissä edellytettyjen ennakkotietojen osalta, sallivampia näkemyksiä hyperlinkityksen käytöstä tiedonantovaatimuksien täyt- tämisessä669. Säännöksen pohjalta tiukimmat tiedonantovaatimukset koskevat medioita, jotka eivät aseta mainittuja rajoituksia670. Tällainen on verkkokaupassa käytettävä me- dia, eli Internet, joka ei yleensäkään aseta näitä aikaan tai paikkaan liittyviä rajoi- tuksia. Tähän vaikuttaa mm. se, että Internet-markkinoinnissa markkinointitila maksaa käytännössä vain murto-osan siitä, mitä se maksaa painetussa mediassa tai muissa joukkoviestimissä. Myöskään informaation määrän kasvattaminen verkkopalvelimella ei yleensä juurikaan nosta mainonnan hintaa sen enempää kuin mahdollinen lisätilan hankkiminen verkkopalvelimelta. Ehkä juuri Internet suhteellisen halpana ja helposti tavoitettavana täydentävänä mediana onkin omi- aan mahdollistamaan tiedonantovaatimuksien asettamisen myös sellaisiin medio- ihin, joihin sisältyy aikaan ja paikkaan liittyviä rajoituksia. 665 Esim. Suomen osalta HE 32/2008:26. 666 2005/29/EY: 7 (3) Art. 667 Svensson ym. 2010:316–317. 668 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisueh- dotus 3.2.2011: kohta 61. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut asiaan liittyvässä ratkaisussaan sen, että elinkeinonharjoittaja voi viitata näiltä osin omaan Internet-sivustoonsa (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010: 50, 56 ja 59). Valitettavasti tuomioistuin ei kui- tenkaan samassa yhteydessä suoraan ottanut kantaa siihen, voiko elinkeinonharjoittaja viitata muihin verkkosivustoihin, sillä tuomioistuimelle esitetyssä kysymyksessä viitattiin vain elin- keinonharjoittajan omaan sivustoon (Ks. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:20 (6)). 669 Ks. esim. Schaub 2004:84–85 ja ks. myös 1997/7/EY:4 (1) Art. 670 Wieczorek-Schwarz 2010:109. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 131 5.2 Olennaiset tiedot ostokehotuksen yhteydessä Seitsemännen artiklan kolme ensimmäistä ja viides kohta kattavat yleisesti koko kaupallisen menettelyn. Artiklassa olennaisen tiedon käsitettä ei ole kuitenkaan jätetty kaikkien kaupallisten menettelyjen osalta pelkästään kansallisten tuomiois- tuimien yleisluontoisten säännösten pohjalta toteuttaman harkinnan varaan. Täten artiklan neljännessä kohdassa määritellään erityissäännöksenä suhteessa artiklan aiempiin kohtiin yhteensä viidessä alakohdassa tietoluokkia, jotka ovat säännök- sen mukaan, elleivät ilmene jo asiayhteydestä, olennaisia direktiivin toisessa ar- tiklassa määritellyn ostokehotuksen yhteydessä671.672 Seitsemännen artiklan merkittävimmän osan on katsottu sisältyvän olennaisen tiedon käsitteeseen ja erityisesti sen neljänteen kohtaan liittyvään määritelmään, joka olennaisia tietoluokkia listaamalla käytännössä muusta direktiivistä poiketen luo elinkeinonharjoittajille ainakin epäsuoran informaatiovelvoitteen673. Tosin komissio on nimenomaisesti katsonut, että seitsemännen artiklan sanamuoto on omiaan välttämään direktiivin valmistelun yhteydessä kritisoidun työläänä pide- tyn ja kauppiaille kustannuksia aiheuttavan informointivelvollisuuden luomi- sen674. Voidaan kuitenkin pitää selvänä, että luettelemalla seitsemännen artiklan neljännessä kohdassa olennaisina pidettäviä seikkoja, joiden mainitsematta jättä- minen katsotaan sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi, sisällytetään samalla epäsuora informointivelvollisuus kyseisiä seikkoja koskien675. Toisaalta artikla ei myöskään estä jäsenvaltioita luomasta suoraviivaisempaa informointivelvollisuut- ta elinkeinonharjoittajille, kunhan jäsenvaltiot eivät toimeenpane artiklan sisältöä velvoittavampia säännöksiä676. Edellä mainitulla seitsemännen artiklan neljännessä kohdassa elinkeinonharjoitta- jalle sälytetyllä informointivelvollisuudella ei ole vastinetta harhaanjohtavaa mai- 671 2005/29/EY:7 (4) Art. ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:28, Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohta 22. Ks. myös Micklitz 2008:96. Suomessa tätä eroa tiedonantovaatimuksien luonteessa on ha- luttu korostaa erottamalla ostokehotukseen liittyvät asiat omaksi pykäläkseen kuluttajansuoja- lakiin erilleen muista direktiivissä käsitellyistä harhaanjohtavista mainitsematta jättämistä (ks. KSL 2:8 §). 672 Ostokehotus -käsitteeseen viitataan myös direktiivin liitteessä I täkymainonnan ja -myynnin yhteydessä (ks. 2005/29/EY:liite I kohdat 5–6). 673 Radeideh 2005:271 ja ks. myös Howells 2005:352–353 sekä Kolmsee 2008:55. Tätä komissi- on valitsemaa epäsuorien informointivelvoitteiden luomista on toisaalta pidetty myös melko varovaisena linjana verrattuna kirjallisuudessa esitettyyn näkemykseen tarpeellisesta infor- mointivelvollisuudesta (Micklitz & Howells 2010:122). 674 Kom 2003/356 lopullinen: 8. 675 Ks. Twigg-Flesner ym. 2005:54, Howells ym. 2006:148 ja Micklitz 2008:94. 676 Ks. Howells ym. 2006:148–149. 132 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia nontaa koskevassa direktiivissä (1984/450/ETY). Varsinkin näiltä osin sopimat- tomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin voi katsoa laajuudeltaan me- nevän ohi sitä edeltävän harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin677. Vas- taavankaltainen sääntely kaikkea kaupankäyntiä koskien on uutta myös monissa jäsenvaltioissa varsinkin sääntelyn yksityiskohtaisuuden puolesta678. Kuluttajan perustellun päätöksenteon avustaminen elinkeinonharjoittajalle asetetuilla infor- mointivelvollisuuksilla ei ole kuitenkaan uutta yhteisön alakohtaisessa lainsää- dännössä, sillä useissa muissa direktiiveissä on aiemmin säännelty elinkeinonhar- joittajan informaatiovelvollisuuksia tiettyjä tuoteryhmiä, myyntimenetelmiä ja viestintävälineitä koskien679. Tällaista sääntelyä on alakohtaisissa direktiiveissä esim. kuluttajasopimuksia ja erityisestikin verkkokauppaa koskien680. Kyseisen- laisessa sääntelyssä on yleensä pyrkimyksenä markkinaneutraalin sääntelyn ja kuluttajansuojan yhdistäminen681. Direktiivin (2005/29/EY) puheena olevassa artiklassa voidaan katsoa pyrittävän tällaisen sääntelyn selkeyttämiseen kokoa- malla yhteen eri säännöksissä olevia tiedonantovaatimuksia. Tässä kääntöpuolena on toisaalta myös riski kaksinkertaisen sääntelyn syntymisestä, kun aiemmat säännökset jäävät samanaikaisesti voimaan.682 Puheena olevassa artiklassa lueteltujen olennaisena pidettävien tietoluokkien so- veltamisaluetta rajoittaa direktiivissä käyttöön otettu, sopimusoikeutta lähellä oleva ostokehotus-käsite. Käsite liittyy sopimusta edeltävään vaiheeseen. Se tii- vistyy direktiivin toisen artiklan i-kohdan mukaan konkreettiseen viestiin, joka käytettyyn viestintävälineeseen nähden asianmukaisesti ilmaistun hinnan ja tuot- teen ominaisuuksien pohjalta mahdollistaa vastaanottajalleen ostoksen tekemisen 683.684 Nämä tiedot liittyvät, kuten säännöksessä käytetty ostoksen tekemisen käsi- 677 Howells ym. 2006:164–165. 678 Howells ym. 2006:85. 679 Ks. esim. Melin 2009:70 ja Svensson ym. 2010:306–307. 680 Ks. esimerkiksi 1997/7/EY:4–5 Art. ja 2000/31/EY:5 Art. 681 Kirjallisuudessa on esitetty kyseenalaistavia näkemyksiä siitä, missä määrin kuluttajan infor- maationkäsittelyyn on mahdollista vaikuttaa informointivelvollisuuksien pohjalta annettavalla tiedolla ennen sopimuksen solmimista. On katsottu, että runsaat informointivaatimukset ja niihin pohjautuva runsas tiedonanto voi olla omiaan aiheuttamaan kuluttajalle ns. informaatio- ähkyn kaltaisen tilan, jolloin informaation tarjonnasta saadut hyödyt valuvat hukkaan (Esi- merkiksi Incardona & Poncibo 2007:32 ja samankaltaisesti Kolmsee 2008:52). Runsaan in- formaationtarjonnan perustellun päätöksenteon tehostavaa vaikutusta saattavat vesittää myös muut seikat. Esimerkiksi riskin aliarviointi ja ylioptimismi voivat olla ennen sopimuksen sol- mimista keskeisiä vaikuttimia päätöksenteossa informaatioon pohjautuvaan ratkaisuun pyrki- misen sijaan. (Willett 2010:267 ja ks. myös esim. Reich 2009:8–9). 682 Kolmsee 2008:62. 683 2005/29/EY:2 (i) Art. ja 7 (4) Art. ja ks. myös Kolmsee 2008:56 sekä Micklitz & Howells 2010:128. Vaikka ostokehotuksen -käsitettä sanotaan direktiivin johdannossa (kohdassa 14) selkeästi määritellyksi, jäsenvaltioista esimerkiksi Saksa ei halunnut ottaa sitä sellaisenaan käyttöön, koska katsoi sen aiheuttavan sekaannusta kansallisen sopimusoikeuden käsitteiden Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 133 te viittaa, nimenomaan ostoa edeltävään vaiheeseen. Kyse on täten suppeammasta käsitteestä kuin artiklassa muulta osin kaupallisen menettelyn vaikutuksen mitta- puuna käytetty kaupalliseen ratkaisuun vaikuttaminen -käsite, joka kattaa muita- kin ratkaisuja, kuin ostopäätöksen.685 Näiden, säännöksen soveltamisen edellytyk- senä olevien, kaupallisessa menettelyssä annettavien ostoksen tekemisen mahdol- listavien tietojen tullee olla riittävän yksityiskohtaisia, että menettely voitaisiin katsoa ostokehotukseksi686. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että ostokehotuksen määritelmä on tulkittavissa siten, että tuotteen ominaisuudet voi- daan määritelmän tarkoittamassa merkityksessä ilmoittaa sekä sanallisesti että kuvallisesti, kunhan kuluttaja pystyy niiden kautta muodostamaan riittävän käsi- tyksen tuotteen luonteesta ja ominaispiirteistä ostoksen tekemistä varten687. Vies- tintävälineeseen nähden asianmukainen hinnan ja tuotteen ominaisuuksien ilmoit- tamistapa riippuu käytännössä myös viestintävälineestä, minkä tähden sen määrit- täminen vaatinee tapauskohtaista arviointia688. Ostokehotuksen voitaneen katsoa muodostuvan viestin pohjalta myös esimerkiksi vain osalle tuotteista, mikäli vies- kanssa (Gesetzentwurf 16/10145:25–26). Vastaavasti myös Suomessa lainsäätäjä on pidättäy- tynyt ostokehotus käsitteen käytöstä ja ottanut sen sijaan käyttöön hieman epämääräisen ”yk- silöidyn kulutushyödykkeen tarjoaminen” -käsitteen (ks. KSL 2:8 §). Tämän käsitteen käyt- töönotto perustunee Suomessa todennäköisesti tavoitteeseen yhtäläisten termien käyttämisestä direktiiviin 1998/6/EY pohjautuvan hintamerkintäasetuksen kanssa, sillä kyseisessä asetuk- sessa käytetään vastaavaa termiä hinnan merkintään velvoittavassa säännöksessä (ks. hinta- merkintäasetus (1359/1999): 5 §). Samanlainen tausta on myös Ruotsissa samassa yhteydessä käytettävällä ”bestämd produkt” termillä (ks. MFL: 12 § ja Prop. 2007/08:115:150 sekä ks. myös Svensson ym. 2010:319). 684 Euroopan yhteisöjen julkisasiamies on katsonut, että vaikka säännöksessä ei sitä tässä yhtey- dessä mainita, tuotteen ominaisuuksien ja hinnan lisäksi myös elinkeinonharjoittajan henkilöl- lisyys on tärkeä tieto siinä, että ostoksen tekeminen on ylipäänsä mahdollista (Euroopan yhtei- söjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohdat 44–45). Toisaalta henkilöllisyyden ilmoittaminen ostokehotuksessa on jo elinkeinonharjoittajan etujen mukaistakin ja sen voinee yleensä lähtökohtaisesti katsoa ilme- nevän ostokehotuksessa jo asiayhteydessä. Varsinaisessa ostokehotuksessa säännöksen nojalla henkilöllisyyttä kuitenkin pidetään oleellisena tietona (2005/29/EY:7 (4 b) Art.). 685 Ks. 2005/29/EY:2 (i ja k) Art. sekä julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011: kohta 42. 686 On esitetty, että hieman epämääräisetkin hintaa koskevat tiedot saattavat täyttää ostokehotuk- sessa edellytettävän hintatiedon määritelmän, kunhan niistä pystyy päättelemään tuotteen hin- tatason (Svensson ym. 2010:320). Vastaavasti Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että alkaen-hintaa käytettäessä tulee tapauskohtaisesti selvittää, voiko tällaista hintatietoa pitää riittävänä tässä merkityksessä (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:65 ja 72). Sen si- jaan on katsottavissa, että maininnat, joista hintatasoa ei pysty päättelemään, kuten esimerkik- si ”päivän hintaan” tai ”halpaan hintaan” eivät täytä tässä merkityksessä asianmukaisen hin- nan ilmoittamistavan määritelmää (ks. Melin 2009:75 ja Svensson ym. 2010:320). 687 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:46 ja 49. 688 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:41 ja ks. myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011: kohta 38. 134 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tissä markkinoidaan useita tuotteita ja kaikkien osalta vaaditut edellytykset eivät täyty689. Tulkinnat siitä, miten lähellä sopimuksen solmimisvaihetta ostokehotus -käsitteen on direktiivissä tarkoitettu olevan, vaihtelevat jäsenvaltioissa690. Saksassa näiltä osin lainsäätäjä kannattaa melko laajaa tulkintaa691. Myös Suomessa artiklan toi- meenpanevan lakipykälän tekstin ulkoasun perusteella hinnan ilmaiseminen yksi- löityä kulutushyödykettä tarjottaessa on asetettu direktiivin määritelmän mukai- sesti edellytykseksi sille, että artiklan mukainen tiedonantovelvollisuus syntyy692. Sen sijaan Englannissa OFT katsoo, että markkinointikommunikaation pitää aina sisältää hinnan ja erityisesti Internetissä myös suoraan mahdollistaa ostosuorituk- sen, jotta kyse olisi direktiivin merkityksessä ostokehotuksesta693. Ostokehotuk- sen määritelmää suppeasti ostoksen mahdollistamisesta lähtien tulkiten ostokeho- tuksen kriteerit täyttyisivätkin helpoiten juuri Internetin kaltaisessa mediassa suo- ritetussa mainonnassa, jossa ostoksen tekemistä koskeva tahdonilmaisu on hel- posti annettavissa 694. Voi kuitenkin katsoa, kuten Euroopan yhteisöjen tuomiois- tuin on todennut viittaamalla säännöksessä käytettyyn sanamuotoon ”näin mah- dollistetaan”, että ostoksen tekemisen mahdollistaminen on seuraus säännöksessä mainittujen tietojen antamisesta, ei välttämätön edellytys695. Säännöksen rajaamisesta koskemaan vain ostokehotukseen liittyviä olennaisia seikkoja seuraa, että artiklassa lueteltavat tietoluokat eivät ole välttämättä olen- naisia yleisluontoisen mainosviestinnän, joka ei sellaisenaan mahdollista sopi- muksen solmimista, osalta696. Tämä säännöksessä esiintuotu ostoksen tekemisen mahdollistamisedellytys rajaa ostokehotusta koskevan säännöksen ulkopuolelle 689 Svensson ym. 2010:320. 690 Ks. esim. SOU 2006:76:223–224. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen julkisasiamies esittää, että suppean ja laajan tulkinnan väliltä olisi löydettävä keskitie, jotta säännöksen sovelta- misala ei liikaa rajautuisi suppean tulkinnan vuoksi eivätkä toisaalta myöskään elinkeinonhar- joittajat liian laajan tulkinnan vuoksi luopuisi tämän markkinointimuodon käytöstä (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohta 23). 691 Gesetzentwurf 16/10145:25–26. Ks. myös Keirsbilck 2009:560–561. 692 KSL 2:8 § ja 2005/29/EY:2 (i) Art. 693 OFT 2008:36. Ks. myös Keirsbilck 2009:560–561. 694 Ks. Boesche 2009:191. 695 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisueh- dotus 3.2.2011:kohdat 41, 43 ja 64 (3). Kirjallisuudessa on ennen yhteisöjen tuomioistuimen em. ratkaisua esitetty myös hieman suppeampia näkemyksiä direktiivissä tarkoitetusta ostoke- hotuksen käsitteestä. Esim. Katharina Boesche (2009:191) katsoo hieman samankaltaisesti kuin OFT edellä, että viestin on käytännössä mahdollistettava kuluttajalle ostotarjouksen tai muun tahdon ilmaisun jättäminen, jotta kyse olisi esim. Saksassa direktiivin pohjalta annetun säännöksen mukaisesta ostokehotuksesta. 696 2005/29/EY: johdanto 14 ja ks. myös Kom 2003/356 lopullinen: 15. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 135 mm. tukkuportaan suorittaman mainonnan ja elinkeinonharjoittajan imago- mainonnan697. Ostokehotus -käsitteen selvärajainen määritelmä saattaa toisaalta mahdollistaa säännöksen kiertämisen ja lienee siten omiaan vähentämään markki- noijien halukkuutta ilmoittaa tuotteiden hinta mainonnassa, mikäli kyse on hi- venenkään yleisluontoisesta mainonnasta. Euroopan lehdistön sekä televisio- ja radiomedian puolella näiden tiedonantovaatimuksien laaja-alaisuuden pelättiinkin ennen direktiivin voimaantuloa kiihdyttävän mainostulojen siirtymistä Internetiin, jossa informaation tarjoaminen on helpompaa kuin kyseisissä medioissa698. Puheena olevan seitsemännen artiklan neljännen kohdan luonne suhteessa seitse- männen artiklan muihin kohtiin on epämääräinen. Keskustelua on herättänyt mm. se, tuleeko artiklassa aiemmin asetettuja mainitsematta jättämisen käsitettä tar- kentavia (kohdassa 2) ja osin lieventäviä (kohdassa 3) seikkoja soveltaa kohdassa lueteltujen tietoluokkien poisjättämisen arvioimiseen, vai onko yksittäisten artik- lassa listattujen tietoluokkien mainitsematta jättäminen katsottava sellaisenaan joka tilanteessa sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi. Artiklan rakenteesta, kuten harhaanjohtavan mainitsematta jättämisen yleisen määritelmän sijoittami- sesta ainoastaan artiklan ensimmäiseen kohtaan, voisi katsoa, että artiklan kol- messa ensimmäisessä kohdassa yleisesti määritellyt arviointikriteerit koskisivat koko artiklaa, myös tätä mainitsematta jättämisen erityismuotoa, eli ostokehotusta ja sen yhteydessä vaadittuja tietoluokkia. Esimerkiksi Euroopan yhteisöjen tuo- mioistuin on ratkaisussaan ja komissio direktiivin tulkintaa koskevissa ohjeissaan vahvistanut, että artiklan aiemmissa kohdissa, kuten toisessa kohdassa ilmaistut mainitsematta jättämisen määritelmää tarkentavat kriteerit koskevat myös ostoke- hotuksen yhteydessä olennaisia tietoja699. Vastaavasti on katsottavissa, että artik- lan ensimmäisessä ja toisessa kohdassa esitetyn määritelmän mukaisesti tiedot tulee antaa vain, mikäli tiedon poisjättämisellä on ainakin oletettavasti vaikutusta 697 Ks. Micklitz 2008:96 ja myös Kolmsee 2008:56. 698 Tylee 2006:19. 699 SEC (2009) 1666:51 ja ks. myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010, Euroopan yh- teisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohdat 52–53, 59 ja 64 (4) sekä säännöksen toimeenpanevan lain osalta Suomessa HE 32/2008:26. Ks. myös tätä näkemystä puoltava Suomen korkeimman oikeuden tulkinta KKO 2011:65. Erityisesti Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuun ja sen julkisasia- miehen edellä viitatussa ratkaisuehdotuksessaan esittämään näkemykseen nähden päinvastai- sesti Ruotsissa viestintävälineeseen liittyviä rajoituksia koskeva lievennys (2005/29/EY:7 (3) Art.) on direktiivin toimeenpanevassa laissa rajattu ostokehotuksen ulkopuolelle (ks. MFL: 11 § ja ks. myös Svensson ym. 2010:317 ja 319). Tätä voi pitää direktiiviin nähden kyseenalaise- na tulkintana. 136 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ostokehotukseen perustuvaan kaupalliseen ratkaisuun700. Todellista vaikutusta kaupalliseen ratkaisuun voisi tietoluokkien merkittävyyden vuoksi olla vaikea todistaa701. Toisaalta kaikkia seitsemännen artiklan kohdassa 4 mainittuja tietoja ei myöskään kyseisessä kohdassa käytetyn sanamuodon mukaan tarvitse aktiivi- sesti ilmoittaa, jos ne ilmenevät muulla tavoin asiayhteydestä702. Riittävää on siis, että tieto on kuluttajan saatavilla jossain muodossa. Tarkoituksena direktiivissä on komission mukaan yleisestikin pyrkiä välttämään elinkeinonharjoittajien kuormit- tamista liiallisella informointivelvollisuustaakalla703. Verkkokaupassa tiedot olisi täten mahdollista tarjota esim. verkkokaupan sivuilla tai selkeän linkityksen avul- la704. Voisi katsoa jopa, että Internetin mahdollistama helposti tavoitettavissa ole- va ja suhteellisen halpa mediatila ovat edellytyksenä kyseisenlaisen säännöksen antamiselle. Tulkinnanvaraista puheena olevassa direktiivin 7 (4) artiklan säännöksessä on myös se, että riittävätkö joka tilanteessa artiklassa mainitut tietoluokat vai tuleeko kauppiaan antaa muitakin tietoja. Eli toisin sanoen kysymys koskee sitä, onko luettelo tarkoitettu tyhjentäväksi. Luettelon määrittelemistä tyhjentäväksi voisi pitää melko kankeana ratkaisuna. On kyseenalaista, voisiko kaikkia tarpeellisia tietoluokkia ylipäänsä etukäteen kattavasti määritellä. Esimerkiksi verkkokaupan osalta olisi vaikea etukäteen ennakoida, millaisia tietoluokkia voidaan tulevaisuu- dessa pitää olennaisina ostoksen tekemisen kannalta. Toisaalta artikla on muuten- kin luonteeltaan avoin, sillä artiklassa vaaditut tietoluokat, kuten tuotteen pää- 700 2005/29/EY:7 (1) ja (2) Art. ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, jul- kisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohdat 52–53, 62 ja 64 (4) sekä ks. myös esim. Tews & Bokel 2009:160. 701 Howells ym. 2006:154–155. 702 Ks. 2005/29/EY: 7 (4) Art. Informaatiovelvollisuuden kattavuuteen vaikuttanee myös tuotteen arvo, sillä sanotun artiklan ensimmäisen kohdan mukaan tuotteen pääominaisuudet tulee il- moittaa siinä laajuudessa, kuin ”viestintävälineen ja tuotteen kannalta on asianmukaista” (2005/29/EY:7 (4 a) Art.). Täten voi katsoa, että halpahintaisista tuotteista ei tarvitse antaa yh- tä paljon tietoa kuin ylellisyystuotteista (ks. Wieczorek-Schwarz 2010:110). 703 SEC (2003) 724:26–27. 704 Collins 2010:107. Kuten edellä on todettu, Euroopan yhteisöjen julkisasiamiehen näkemyksen mukaan puuttuvien olennaisten tietojen muulla tavoin saataville asettaminen on kuitenkin ol- tava pääsääntöisesti elinkeinonharjoittajan oman toiminnan ansiota. Näkemyksen pohjalta ky- seeseen ei tulisi täten esimerkiksi viittaaminen ulkopuolisilla verkkosivustoilla oleviin tietoi- hin. (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkai- suehdotus 3.2.2011:kohta 61). Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut asiaan liitty- vässä ratkaisussaan sen, että elinkeinonharjoittaja voi viitata näiltä osin omaan Internet- sivustoonsa (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010: 50, 56 ja 59). Valitettavasti tuomio- istuin ei kuitenkaan samassa yhteydessä suoraan ottanut kantaa siihen, voiko elinkeinonhar- joittaja viitata muihin sivustoihin, sillä tuomioistuimelle esitetyssä kysymyksessä viitattiin vain elinkeinonharjoittajan omaan sivustoon (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:20 (6)). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 137 ominaisuudet, ovat melko epämääräinen käsite, jonka sisältö saattaa vaihdella tapauskohtaisesti705. Näkemystä listan esimerkinomaisesta luonteesta tukee myös se seikka, että direktiivin valmisteluasiakirjassa todetaan, että säännöksessä ei pyritä luomaan kattavaa luetteloa vaadittavista tiedoista706. Komissio on vahvista- nut saman näkemyksen myös direktiiviä koskevassa ohjeistuksessaan707. Lisäksi on katsottavissa, että tietyissä tilanteissa tuomioistuimet voivat edellyttää tai jä- senvaltiot säätää annettavaksi muitakin kuin direktiivissä mainittuja tietoluokkia. Lisäsääntelyä voidaan perustella makuasioiden sekä kulttuurillisten ja kielellisten seikkojen aiheuttaman mahdollisen erityisinformaationtarpeen lisäksi myös sillä, että direktiivin johdannossa sallitaan yksittäisiä aloja koskien jäsenvaltioille mah- dollisuus asettaa direktiiviä tiukempia informointivelvoitteita708. Voinee kuitenkin katsoa, että säännöksessä listatut tietoluokat ovat lähtökohtaisesti keskeisimpiä ostokehotuksen yhteydessä vaadittavia tietoja709. Tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa on päädytty samankaltaiseen nä- kemykseen luettelon esimerkinomaisesta luonteesta710. Luettelon luonteen tulkit- seminen ei-tyhjentäväksi voi, kuten Saksassa UWG-lain esitöissä on todettu, kat- soa jättävän tuomioistuimille tapauskohtaisesti ratkaisuvaltaa olennaisten tieto- luokkien määrittelemisessä711. Joka tapauksessa tällöin tulee kuitenkin jo seitse- männen artiklan ensimmäisen kohdan perusteella huomioida, että kuluttajalle tu- lee antaa ostokehotuksen yhteydessä riittävästi olennaisia tietoja perustellun kau- pallisen ratkaisun tekemiseksi712. Seuraavaksi käsitellään pääpiirteittäin näitä os- tokehotuksen yhteydessä olennaisiksi nimettyjä tietoluokkia artiklan mukaisessa järjestyksessä. 705 Ks. myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:55. 706 Kom 2003/356 lopullinen: kohta 63. Vrt. Kolmsee 2008:62, Keirsbirck 2009:561 ja Svensson ym. 2010:322, jotka kannattavat näkemystä listan kattavasta luonteesta mm. elinkeinonhar- joittajien oikeusvarmuuteen liittyvin perustein. 707 SEC (2009) 1666:51. 708 Howells ym. 2006:155 ja 2005/29/EY: johdanto 14. 709 Boesche 2009:190. 710 Englannissa OFT katsoo, että listan rooli on lähinnä täydentää muuta informaatiotarjontaa, jota keskivertokuluttaja tarvitsee perustellun ratkaisun tekemiseen (OFT 2008:37). Toisin sa- noen OFT ei ks. listaa tyhjentäväksi. Vastaavanlaisesti myös Suomessa todetaan direktiivin toimeenpanevan lain esitöissä, että tapauskohtaisesti elinkeinonharjoittajalla voi olla velvolli- suus tarjota muita olennaisia tietoja (HE 32/2008:26.). Samankaltaisesti myös Saksassa ni- menomaisesti todetaan direktiivin toimeenpanevan lain esitöissä, että kyse ei ole tyhjentävästä luettelosta. Tätä perustellaan Saksassa sillä, että direktiivin seitsemännen artiklan viidennessä kohdassa viitataan myös muun yhteisön lainsäädännön vaatimuksiin ja ei-tyhjentävään direk- tiivin liitteeseen II. (Gesetzentwurf 16/10145:25–26 ja 2005/29/EY: 7 (5) Art. Vrt. Keirsbilck 2009:522). 711 Ks. Gesetzentwurf 16/10145:27. 712 2005/29/EY:7 (1) Art. 138 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 5.2.1 Tuotteen pääominaisuudet Direktiivin seitsemännen artiklan kohdassa 4 (a), eli artiklan neljännen kohdan luettelossa ensimmäisenä, olennaiseksi tietoluokaksi säädetään tuotteen pääomi- naisuudet ”siinä laajuudessa kuin viestintävälineen ja tuotteen kannalta on asian- mukaista”713. Tuotteen pääominaisuudet riippuvat asiayhteydestä, eikä niitä myöskään artiklassa tarkemmin määritellä. Viitteitä tuotteen pääominaisuuksien sisällöstä voisi saada esim. saman direktiivin 6 (1 b) artiklasta, jossa nimenomai- sesti luetellaan erilaisia pääominaisuuksiin kuuluvia tietoluokkia714. Puheena ole- vassa seitsemännen artiklan säännöksessä ei kuitenkaan tarkoitettane yhtä laajaa pääominaisuuksien määritelmää kuin direktiivin kuudennessa artiklassa, sillä tie- donantovelvollisuutta tässä yhteydessä rajoittavat asiayhteys sekä tuotteeseen ja viestintävälineeseen liittyvä asianmukaisuus -edellytys715. Mainitun tietoluokan merkitys on kuitenkin lähes itsestään selvä, sillä tuotteen pääominaisuuksien il- moittamista voi jo ilman nimenomaista sääntelyäkin pitää myös elinkeinonharjoit- tajien etujen mukaisena716. Säännöksessä tavoitteena lieneekin, että markkinoin- nissa tulee antaa riittävästi tietoja, jotta kuluttaja pystyy arvioimaan tarjouksen sisältöä ostokehotuksen yhteydessä717. Verkkokauppaa koskien elinkeinonharjoittaja kuitenkin velvoitetaan jo etämyyn- tidirektiivin nojalla antamaan tuotteen pääominaisuuksia koskevat tiedot viestin- tävälineeseen soveltuvalla tavalla hyvissä ajoin ennen sopimuksen solmimista, kuten edellä on jo todettu718. Etämyyntidirektiivi menee verkkokaupan sääntelys- sä näiltä osin direktiiviä 2005/29/EY hieman pidemmälle, sillä siinä tietojen an- tamisen tarpeellisuutta ei arvioida siitä näkökulmasta, onko sillä vaikutusta keski- vertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun ostokehotuksen yhteydessä. Etämyyntidi- rektiivissä ei myöskään mainita nimenomaisena poikkeuksena tuotteen pääomi- naisuuksien ilmaisemisessa tuotteen luonteeseen liittyvää rajausta. Tällä rajauk- sella sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä tuodaan esille lähinnä se, että monimutkaisista tuotteista tulee kertoa enemmän tietoa kuin yk- 713 2005/29/EY: 7 (4 a) Art. 714 Ks. 2005/29/EY:6 (1b) Art. 715 2005/29/EY: 7 (4) Art. Ks. vastaavasti Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, jul- kisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohdat 50–53 ja 64 (4). 716 Ks. samankaltaisesti myös Henderson & Poulter 2002:292 ja esim. Donnelly & White 2007:280–281. 717 Ks. Svensson ym. 2010:320. 718 1997/7/EY: 4 (1 b) ja (2) Art. Etämyyntidirektiivissä ei tosin yksilöidä mitä tietoluokkia pää- ominaisuuksiin kuuluu. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin kuuden- nessa artiklassa 1 (b) - kohdassa on, kuten edellä on todettu, luetteloitu esimerkinomaisesti täl- laisia pääominaisuuksia (ks. tarkemmin tutkimuksen tämän tutkimuksen luvusta 4.1.3). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 139 sinkertaisista ja tavanomaisista tuotteista719. Saman voi katsoa koskevan myös hiljattain markkinoille tulleita tuotteita720. Tiedonantovelvoite ei direktiivin 2005/29/EY nojalla täten käytännössä koske tuotteen yleisesti tunnettuja ominai- suuksia, joiden ilmoittamatta jättämisellä ei ole oletettavasti myöskään vaikutusta ostokehotukseen pohjautuvaan kaupalliseen ratkaisuun721. Verkkokaupassa tie- dontarvetta voi kuitenkin pitää syvällisempänä kuin tavanomaisessa kaupankäyn- nissä, koska kuluttajalla ei ole mahdollisuutta fyysisesti tutustua tuotteeseen etu- käteen722. Käytännön syistä kaikista tuotteista ei verkkokaupassakaan ole tarvetta eikä mahdollisuutta antaa keskenään yhtä paljon tietoa. Kuitenkin myös tavan- omaisista tuotteista tarvitaan verkkokaupassa yleensä enemmän kirjoitettua tietoa kuin verkon ulkopuolisessa kaupassa, joten em. nimenomaiselle rajaukselle ei vastaavassa määrin ole verkkokaupan sääntelyssä perustetta. Tosin joka tapauk- sessa myös etämyyntidirektiivin nojalla ilmoittamaan velvoitettavien tuotteen pääominaisuuksien laajuus on jossain määrin sidoksissa tuotteen monimutkaisuu- teen. 5.2.2 Elinkeinonharjoittajan yhteystiedot ja henkilöllisyys Direktiivin seitsemännen artiklan kohdassa 4 (b), eli artiklan neljännen kohdan luettelossa toisena, olennaisena tietoluokkana mainitaan ”elinkeinonharjoittajan maantieteellinen osoite ja henkilöllisyys, kuten esimerkiksi hänen toiminimensä ja tarvittaessa sen elinkeinonharjoittajan maantieteellinen osoite ja henkilöllisyys, jonka puolesta hän toimii”723. Tavanomaisessa tietoverkon ulkopuolisessa kau- pankäynnissä, kuten asioitaessa ns. kivijalkakaupassa, nämä tiedot käyvät yleensä ilmi jo asiayhteydessä eikä niitä siten ole silloin tarvetta erikseen mainita724. Sen sijaan säännös saattaa tuoda muutoksia verkon ulkopuoliseen mediamainontaan, 719 SEC (2009) 1666:49 ja ks. myös esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, jul- kisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohta 50. Yksinkertaisista tuotteista, kuten esim. tavallisista pöydistä, pääominaisuudet saattavat käydä ilmi jo tuotteen valokuvas- ta. Sen sijaan monimutkaisemmista tuotteista, kuten esim. tietokoneista, pelkkä valokuva ei riitä, vaan tietoja tulee antaa enemmän (Svensson ym. 2010:320–321). 720 Ks. myös HE 32/2008:26. 721 Yleisesti Esim. Paloranta 2008:52. Esimerkiksi matkapuhelinliittymien markkinointia koskien Suomen markkinaoikeuden (2009/461) mukaan: ”matkapuhelimella soittaminen tai viestittä- minen on normaalisti maksullista, eikä sitä tarvitse nostaa erityiseen asemaan matkapuhelin- liittymien markkinoinnissa. Lisäksi kun matkapuhelinliittymien ominaisuudet ovat pitkälti samanlaisia, matkapuhelinoperaattorien ei voida edellyttää keskittyvän markkinoinnissaan liit- tymien ominaisuuksista kertomiseen.” 722 Ks. myös Henderson & Poulter 2002:294. 723 2005/29/EY: 7 (4 b) Art. 724 SEC (2009) 1666:50 ja myös esim. HE 32/2008:26. 140 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia jossa näiden tietojen antaminen on ainakin Suomessa ollut harvinaista725. Toisaal- ta tähän tiedonantovelvollisuuteen vaikuttavat myös muut mainitsematta jättämis- tä koskevat arviointikriteerit, kuten tietojen yleinen tunnettuus yms. Esimerkiksi isojen ketjujen paikallismyymälöiden osoitteiden voi katsoa olevan jo asiayhtey- dessä kuluttajien tiedossa.726 Verkkokaupassa, jossa yritykset toimivat usein pel- kän verkkosivun takana, vakituisten yhteystietojen ilmoittaminen on sen sijaan erityisen tärkeää. Näitä tietoja tarvitaan, jotta kuluttajat pystyvät helposti varmen- tamaan yrityksen olemassaolon sekä osoitteen avulla myös päättelemään, minkä valtion lainsäädäntöä mahdolliseen sopimukseen sovelletaan727. Verkkokaupan osalta säännöksen voi katsoa lähinnä tukevan aiempaa sääntelyä, sillä elinkeinonharjoittajan henkilöllisyyden ilmoittamista säännellään verkko- kauppaa koskien entuudestaan jo etämyyntidirektiivissä ja sähköisen kaupan- käynnin direktiivissä. Näistä etämyyntidirektiivin nojalla elinkeinonharjoittaja velvoitetaan ilmoittamaan kuluttajalle hyvissä ajoin ennen sopimuksen tekemistä henkilöllisyytensä ja ennakkomaksua edellyttävissä sopimuksissa osoitteensa sekä mahdollisen valituksen toimittamista varten käyntiosoitteensa728. Sähköisen kau- pankäynnin direktiivissä elinkeinonharjoittaja puolestaan velvoitetaan ilmoitta- maan aina nimensä ja maantieteellinen osoitteensa sekä lisäksi myös mahdolliset rekisteri- ja tunnistetiedot sekä se, kenen lukuun kaupallinen viestintä suorite- taan729. Nämä säännökset menevät direktiiviä 2005/29/EY hieman pidemmälle, sillä niissäkään tietojen antamisen tarpeellisuutta ei arvioida siitä näkökulmasta, onko sillä vaikutusta kaupalliseen ratkaisuun ostokehotuksen yhteydessä, vaan esim. em. sähköisen kaupankäynnin direktiivin perusteella tiedot tulee antaa kai- kissa tilanteissa730. 725 Ks. Koivumäki & Häkkänen 2010:52. 726 SEC (2009) 1666:50 ja ks. myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, jul- kisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:alaviite 24. Tällaisessa tilanteessa, siis verkon ulkopuolisessa kaupankäynnissä, yhteystiedoksi saattaisi riittää jopa pelkästään ketjun mahdollisesti hyvin tunnettu liikemerkki edellyttäen, että kyseinen tarjous koskee kaikkia ket- jun myyntipisteitä (Svensson ym. 2010:321). Joka tapauksessa tällöinkin olisi kuitenkin elin- keinonharjoittajan edun mukaista ilmoittaa yhteystiedot jossain muodossa, kuten esim. Inter- net-sivuillaan. 727 Ks. yleisesti esim. Schaub 2004:52–53, Carlén-Wendels 2000:230 ja Coteanu 2005:25. Verk- kokaupan kannalta hyödyllistä voisi olla, että elinkeinonharjoittajiin liittyviä tietoja koskeva informaation antovelvollisuus ulotettaisiin laajemmalle ja myös muille tahoille kuin elinkei- nonharjoittajille itselleen. Esimerkiksi julkisten tahojen ylläpitämät, helposti saatavilla olevat myyjiä koskevan negatiivisen informaation rekisterit, kuten esim. Suomessa kuluttajariitalau- takunnan musta lista, voisivat olla omiaan lisäämään luottamusta näihin rekistereihin sisälty- mättömiin markkinatoimijoihin. (Ks. esim. Howells 2005:353). 728 1997/77EY: 4 (1a) Art. ja 5 (1) Art. 729 2000/31/EY: 5 (1) Art. ja 6 (b) Art. 730 Sähköisen kaupankäynnin direktiiviä sovelletaan useanlaisiin tietoverkossa toteutettaviin taloudellisiin toimintoihin, joten käytännössä nämä em. tiedot on annettava siitä riippumatta, Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 141 5.2.3 Tuotteen hinta Kolmantena olennaisten tietoluokkien luettelossa, direktiivin seitsemännen artik- lan kohdassa 4 (c), olennaiseksi tietoluokaksi säädetään tuotteen hinta veroineen tai jos sitä ei voida tuotteen luonteesta johtuen kohtuudella ilmoittaa, hinnan las- kentatapaa sekä tilanteen mukaan kaikki muut toimituskustannukset. Mikäli em. tietoja ei ole kohtuudella mahdollista tuotteen luonteesta johtuen ilmoittaa, tulee artiklan mukaan kuluttajalle ilmoittaa lisämaksujen mahdollisuudesta.731 Yleisesti ottaen hintaan liittyvien tietojen laajuuden voi katsoa olevan sidoksissa mm. tuot- teen luonteeseen ja ominaispiirteisiin732. Käytännössä säännöksen pohjalta elin- keinonharjoittajan tulee pyrkiä ilmoittamaan tuotteen kokonaishinta esimerkiksi useampiosaisen tuotteen kohdalla. Mikäli tuotteet ovat sellaisia, ettei elinkeinon- harjoittaja pysty kohtuudella ilmoittamaan tuotteen kokonaishintaa, hänen tulee ilmoittaa hinnan, jonka kuluttaja joutuu maksamaan, laskentaperusteet. Tällaisia tuotteita, joiden kokonaishinnan määrittäminen saattaa olla vaikeaa etukäteen, voivat olla esimerkiksi monimutkaiset tuotteet, kuten tietokoneet tai erilaiset yh- distelmätuotteet, kuten matkat. Vastaavasti samankaltaisia tuotteita voivat olla tuotteet, joilla ei ole varsinaista hintaa tai se saattaa olla pieni suhteessa käyttöku- luihin. Tällaisia ovat esimerkiksi matkapuhelinliittymät. Näissä tuotteissa hinnan laskentaperusteissa tulee ottaa huomioon tuotteen käyttökulut, joista tuotteen var- sinainen hinta lopulta muodostuu.733 Kuten edellä on todettu, hintatietojen antaminen kaupallisen viestin yhteydessä muodostaa direktiivin pohjalta myös yhden edellytyksen sille, että ostokehotuk- sen määritelmä täyttyy734. On kuitenkin katsottavissa, että ostokehotuksen määri- telmän täyttymisen edellyttämiä hintatietoja tulee arvioida erikseen ja laajemmin kuin ostokehotuksessa vaadittavia hintatietoja735. Hintatietoja yleensäkin voidaan onko verkkosivuilla ylipäänsä mahdollista tehdä suoraan tilauksia (ks. 2000/31/EY: johdanto 18). 731 2005/29/EY: 7 (4c) Art. 732 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:68. 733 Ks. yleisesti matkapuhelinliittymän hintatietojen osalta KKO 2011:65. Samaan kategoriaan, jossa käyttökulut nousevat samassa merkityksessä merkitsevään asemaan, voinee katsoa kuu- luvan myös tuotteet, joissa noudatetaan ns. partakoneenterä (engl. razor and blade) hinnoitte- lumallia. Tällaisia ovat esim. mustesuihkutulostimet ja niiden patruunat. Näissä tuotteen kulu- vien osien hinta on suhteettoman korkea verrattuna kestokulutushyödykkeeseen. Tällöin kulu- vien osien, eli patruunojen, korkealla hinnalla pyritään kattamaan tuotantokustannukset alitta- vaan hintaan myydyn kestokulutushyödykkeen, eli tulostimen, alhainen hinta. (Ks. tästä tar- kemmin Laine 2009). 734 2005/29/EY:2 (i) Art. 735 Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisueh- dotus 3.2.2011:kohta 33. Euroopan yhteisöjen julkisasiamies on katsonut, että ostokehotuksen määritelmän kiertämisen estämiseksi ostokehotuksen edellytykseksi määriteltyä hintatietoa tu- 142 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia pitää lähtökohtaisesti keskeisinä perustellun kaupallisen ratkaisun kannalta736. Täten esimerkiksi ostokehotuksessa vaadittujen hintatietojen ilmoittamisen osalta kyseeseen ei tulle, kuten mahdollisesti ostokehotuksen määritelmän täyttymisen osalta, summittainen hintatasoa koskeva tieto, sillä kuluttajan pitää pystyä teke- mään ostokehotuksessa annettujen tietojen perusteella perusteltu kaupallinen rat- kaisu737. Artiklan säännöstä voi katsoa tukevan se seikka, että tuotteen hinnan ilmoittamis- tapa määritellään yhdeksi harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn arviointikritee- riksi kaupallisen ratkaisun kannalta direktiivin kuudennessa artiklassa738. Lisäksi myös direktiivin liitteessä I on kielletty eräitä harhaanjohtavana pidettyjä yksittäi- siä menettelyjä hintatietojen ilmoittamisessa739. Yleisellä tasolla hinnan merkintä- tapoja koskeva kansallinen sääntely pohjautuu jäsenvaltioissa entuudestaan direk- tiiviin 1998/6/EY (direktiivi kuluttajille tarjottavien tuotteiden hintojen ilmoitta- misesta), jonka säännökset ovat direktiiviin nähden osin etusijalla. Kyseisen di- rektiivin hintamerkintöjä koskevat velvoitteet ovat samankaltaisia kuin puheena olevassa säännöksessä direktiivissä 2005/29/EY, mutta osin yksityiskohtaisem- pia.740 Verkkokaupan osalta myös etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoittaja velvoite- taan ilmoittamaan kuluttajalle tavaran hinta veroineen, tarvittaessa toimituskus- tannukset sekä lisäksi maksua koskevat ehdot. Täten puheena olevan direktiivin 2005/29/EY säännös ei käytännössä muuta myöskään verkkokaupan osalta sään- lisi tulkita laajentavasti (Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Pao- lo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohta 35). 736 Esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin rat- kaisuehdotus 3.2.2011:kohta 62. 737 Svensson ym. 2010:321. Tällaisiin summittaisiin hintatietoihin voinee luokitella esimerkiksi alkaen - hinnat, mikäli lopullisen hinnan laskuperusteita ei selkeästi ilmoiteta (samansuuntai- sesti Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010:65). 738 Ks. 2005/29/EY:6 (1d) Art. ja ks. myös tämän tutkimuksen luku 4.1.3.4. 739 Liitteessä I on kielletty esimerkiksi hinnan ilmoittaminen käyttäen termejä ”ilmainen” tai ”maksuton”, mikäli tuotteeseen liittyy muita kuin välittömiä nouto- tai toimituskuluja (ks. 2005/29/EY: Liite I kohta 20). 740 Ks. 1998/6/EY ja 2005/29/EY:7 (4c) ja liite II. Direktiivin 1998/6/EY pohjalta annetut hinnan ilmoittamista koskevat säännökset ovat vaihdelleet jonkin verran eri jäsenvaltioissa (Schulze & Schulte-Nölke 2003:29). Esimerkiksi Suomessa direktiivi 1998/6/EY on toimeenpantu ase- tuksella. Kuten myös korkein oikeus asiaan liittyen toteaa, perustuslain (1999/731) 107 § mu- kaan lakia alemmanasteisia asetuksia ei saa soveltaa niiltä osin, kuin ne ovat ristiriidassa lain kanssa. Täten direktiivin 1998/6/EY toimeenpanevaa hintamerkintäasetusta (1359/1999) ei voida Suomessa soveltaa niiltä osin, kuin se on ristiriidassa sopimattomia kaupallisia menette- lyjä koskevan direktiivin toimeenpanevan kuluttajansuojalain kanssa. (Ks. KKO 2011:65:18 ja PL: 107 §). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 143 telyn tilaa741. Kaikkiaan yleisesti ja myös verkkokauppaa koskien tämän artiklan hinnan ilmoittamista koskevan säännöksen voi katsoa lähinnä tukevan jossain määrin aiempaa sääntelyä. 5.2.4 Huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista poikkeavat myynnin jälkeiset menettelyt Neljäntenä olennaisten tietoluokkien luettelossa, direktiivin seitsemännen artiklan kohdassa 4 (d), olennaiseksi tietoluokaksi säädetään ”maksujärjestelyt, toimitus, suorittaminen ja valitusten käsittelyihin sovellettava käytäntö, mikäli ne poikkea- vat huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista”742. Kaikkiaan em. tietojen voi katsoa liittyvän maksamiseen ja siitä saatavaan vastineeseen743. Vastaavien tietoluokkien antotapaan, ilman säännöksessä mainittua huolelliseen ammatinhar- joittamiseen liittyvää lievennystä, tulee kiinnittää huomiota myös kaupallisen me- nettelyn harhaanjohtavuutta arvioitaessa direktiivin kuudennen artiklan nojalla744. Kuten säännöksen sanamuodosta käy ilmi, siihen sisältyy huomattava rajaus. Säännös koskee nimenomaan tietoa vain niistä em. käytännöistä, jotka poikkeavat direktiivin mukaisista huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista745. Sään- nöksen voisi nähdä täten kannustimena elinkeinonharjoittajille järjestämään käy- täntönsä siten, että niistä ei tarvitsisi erikseen ilmoittaa kuluttajille ja ylipäänsä täten myös pystyäkseen paremmin kilpailemaan markkinoilla746. Säännöksen poh- jalta on tulkittavissa, että kuluttajan kannalta edullisia tietoja mainittuja tietoluok- kia koskien ei tarvitse ilmoittaa, sillä niiden ei voi katsoa poikkeavan huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista747. Tosin elinkeinonharjoittajan omien etu- jen mukaista saattaisi olla informoida näistäkin tiedoista748. Ongelmallista on, että tietääkseen koskeeko informointivelvollisuus häntä, elinkeinonharjoittajan pitäisi säännöksen myötä pystyä arvioimaan, poikkeavatko säännöksessä käsitellyt me- nettelynsä huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista749. 741 1997/7/EY: 4 (1c, d ja e) Art. Ks. myös hinnan harhaanjohtavasta ilmoittamisesta tämän tut- kimuksen luvusta 4.1.3.4. 742 2005/29/EY: 7 (4 d) Art. 743 Willett 2010:256. 744 2005/29/EY: 6 (1 b ja 1 d) ja ks. myös tämän tutkimuksen luvut 4.1.3.2. ja 4.1.3.4. 745 ks. huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmä 2005/29/EY: 2 (h) Art. 746 Howells ym. 2009:71 ja 73. 747 Willett 2007:89 ja esim. Prop. 2007/08:115:93 748 Ks. vastaavasti lähinnä Ruotsissa toimeenpantua säännöstä koskien Svensson ym. 2010:322. 749 Ks. Boesche 2009:193. 144 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Säännöksen yhtenäisen soveltamisen kannalta ongelmallisena voi pitää sitä, kuten edellä on jo osittain todettu, että säännös on kytketty moniselitteisenä pidettävissä olevaan huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimukseen750. Kuluttajan kannalta hyödyllisempi ratkaisu olisi ollut, kuten kirjallisuudessa on todettu, jos elinkei- nonharjoittajille olisi suoraan asetettu velvollisuus kertoa, miten ovat kyseiset käytäntönsä järjestäneet751. Yhtenä vaihtoehtona voisi olla tässä yhteydessä typis- tää huolellisen ammatinharjoittamisen käsite vastaamaan pelkästään määritelmän- sä jompaakumpaa alakohtaa eli elinkeinonharjoittajalta kohtuudella odotettavaa huolellisuuden ja erikoistaidon tasoa tai elinkeinonharjoittajan toimialaan liittyvi- en käytäntöjen mukaisuutta752. Näin on menetelty esimerkiksi Suomessa viittaa- malla säännöksessä huolellisen ammatinharjoittamisen sijasta kuluttajan tavan- omaisiin odotuksiin elinkeinonharjoittajan toiminnasta753. Samankaltaisesti Ruot- sissa artiklan toimeenpanevassa säännöksessä viitataan tässä yhteydessä, tosin hieman epäsuoremmin, määritelmän jälkimmäiseen ehtoon, eli elinkeinonharjoit- tajan toimialan menettelyihin754. Säännöksen tulkitseminen jälkimmäisen huolel- liseen ammatinharjoittamisen määritelmään sisältyvän edellytyksen, eli elinkei- nonharjoittajan toimialasta poikkeavien käytäntöjen, kautta, voisi pitää hyödylli- senä, sillä tällöin tiedonantovelvollisuuden syntyminen voisi myös elinkeinonhar- joittajan kannalta olla selkeämmin havaittavissa. Toisaalta kuten edellä luvussa 3.3 on todettu, erityisesti elinkeinonharjoittajan toimialaan liittyvä viittaus ei kata koko huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmää. Kaupallinen menettely voi olla hyväksytty elinkeinonharjoittajan toimialalla, mutta silti vastoin kuluttajan kohtuullisia odotuksia.755 Saman voisi katsoa koskevan joissain tilanteissa myös viittausta kuluttajien kohtuullisiin odotuksiin elinkeinonharjoittajan toiminnasta. Toisin sanoen joissain poikkeuksellisissa tilanteissa kuluttajien odotukset saattai- sivat olla alempana, kuin mikä on yleinen käytäntö elinkeinonharjoittajan toimi- 750 Collins 2010:108. 751 Esimerkiksi Willett 2010:257 ja ks. myös Collins 2010:108. 752 Pelkästään määritelmän jompaankumpaan alakohtaan viittaamisen taustalla voisi katsoa ole- van ajatus, että koska huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksen määritelmän molempi- en ehtojen tulee määritelmässä käytetyn ja -konjunktion myötä toteutua samanaikaisesti, mää- ritelmä ei täyty jo silloin, kun pelkästään toinen ehdoista ei toteudu. 753 KSL 2:8 (4) §. Tällä voi katsoa viitattavan direktiivin huolellisen ammatinharjoittamisen mää- ritelmän ensimmäiseen ehtoon (kohtuulliset odotukset elinkeinonharjoittajan erikoistaidon ja huolellisuuden tasosta) (ks. 2005/29/EY:2 (h) Art.). Tosin Suomessa lainvalmisteluasiakirjas- sa erikseen todetaan, että menettelyistä ei tarvitse ilmoittaa, jos ne vastaavat yleistä käytäntöä alalla, eli käytännössä lainsäätäjä viittaa tässä myös huolellisen ammatinharjoittamisen vaati- muksen direktiivissä mainittuun toiseen edellytykseen (ks. HE 32/2008:26 ja 2005/29/EY:2 (h) Art.). 754 Täten direktiivin 7 (4) artiklaa vastaavat tiedot tulee Ruotsissa ilmoittaa, mikäli ne poikkeavat normaalista menettelystä alalla tai tuotteen suhteen (ks. MFL: 12 (4) §). 755 Ks. myös 2005/29/EY:2 (h) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 145 alalla. Täten säännöstä sovellettaessa nämä edellytykset tulisi käytännössä pystyä jollain tavoin yhdistämään tai sitten pitäytyä huolellisen ammatinharjoittamisen määritelmässä. Toisaalta direktiivissä pidetään entuudestaan sopimattomina huolellisen amma- tinharjoittamisen vastaisia käytäntöjä, jotka vääristävät kohderyhmänsä keskiver- tokuluttajan taloudellista käyttäytymistä. Täten säännöksen rajausta tällaisiin huo- lellisen ammatinharjoittamisen vastaisiin käytäntöihin voi pitää epäloogisena. On epätodennäköistä, että elinkeinonharjoittajilla on mielenkiintoa nimenomaisesti informoida säännöksen vastaisista käytännöistä756. Toisaalta voi olla, ettei elin- keinonharjoittajilla ole välttämättä tietoakaan siitä, että menettely ei vastaa kysei- siä vaatimuksia757. On esitetty, että nykymuodossaan tämän säännöksen tarkoi- tuksena lienee lähinnä tarjota viranomaisille epäsuora lisäperuste tällaisiin huolel- lisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisiin menettelyihin puuttumisek- si.758 Voineekin katsoa, että tässä muodossa säännöksen merkitys kuluttajakaupan tiedonantovaatimuksiin lienee vähäinen. Myöskään verkkokaupan osalta säännöksellä ei liene huomattavaa vaikutusta sääntelyn nykytilaan, sillä kolmeen kohdassa ensin mainittuun käytäntöön liitty- vät menettelyt tulee etämyyntidirektiivin mukaan verkkokaupassa kertoa hyvissä ajoin ennen sopimuksen tekemistä, siitä riippumatta poikkeavatko menettelyt huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista. Valituksien käsittelyjen osalta etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoittaja puolestaan velvoitetaan ilmoittamaan eräitä valituskäytäntöihin liittyviä tietoja, kuten käyntiosoite, johon mahdollinen valitus tulee toimittaa.759 Verkkokauppaa koskien tämän puheena olevan 7 (4d) artiklan säännöksen voisi kuitenkin katsoa jossain määrin tukevan em. aiempaa sääntelyä, varsinkin jos säännöksen informaatiovelvoite olisi yksiselitteisempi. 5.2.5 Irtisanomis- ja peruuttamisoikeutta koskeva tieto Viidentenä olennaisten tietoluokkien luettelossa, direktiivin seitsemännen artiklan kohdassa 4 (e), olennaiseksi tietoluokaksi säädetään tuotteisiin ja liiketoimiin mahdollisesti liittyvää irtisanomis- ja peruuttamisoikeutta koskeva tieto760. Näistä irtisanomisoikeus liittyy usein pitkäkestoisiin sopimuksiin ja peruutusoikeus mm. 756 Collins 2010:108. 757 Willett 2010:257. 758 Ks. myös esim. Howells ym. 2006:156. 759 1997/7/EY 4 (1e) Art. ja 5 Art. 760 2005/29/EY: 7 (4 e) Art. 146 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia etä- ja kotimyyntiin. Verkkokaupan osalta elinkeinonharjoittajan on etämyyntidi- rektiivin kuudennen artiklan pohjalta myönnettävä useimmille tuotteille peruutus- oikeus761. Lisäksi elinkeinonharjoittaja velvoitetaan etämyyntidirektiivin nojalla hyvissä ajoin ennen sopimuksen solmimista ilmoittamaan kuluttajille tuotteilla olevasta peruutusoikeudesta. Tieto sen ehdoista sekä sen käyttämiseen liittyvistä menettelytavoista tulee puolestaan ilmoittaa viimeistään tavaran luovutushetkel- lä762. Vastaavasti myös pitkäkestoisien sopimuksien osalta elinkeinonharjoittajan on etämyyntidirektiivin nojalla ilmoitettava kuluttajalle hyvissä ajoin sopimuksen vähimmäiskestoaika ja tätä kautta myös käytännössä irtisanomisoikeutta koskeva tieto. Nimenomaisesti sopimuksen irtisanomisehdot velvoitetaan ilmoittamaan etämyyntidirektiivin nojalla niiltä osin, kuin kyse on toistaiseksi voimassa olevis- ta tai vähintään vuoden mittaisista sopimuksista.763 Verkkokaupan osalta puheena olevan direktiivin (2005/29/EY) seitsemännen artiklan voisi puitedirektiiviluon- teen vuoksi katsoa osittain tukevan etämyyntidirektiiviin pohjautuvaa sääntelyä näiltäkin osin. Etämyyntidirektiivin perusteella tieto peruutusoikeudesta tulee antaa hyvissä ajoin ennen sopimuksen solmimista. Tällä tarkoitettaneen etämyyntidirektiivissä, että kuluttajalla tulee olla aikaa perehtyä annettuun tietoon. Luultavaa on, että tämä tarkoittaa, että tiedot on annettava jo markkinoinnissa.764 Tässä suhteessa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin säännös on kuitenkin selkeämpi, sillä siinä käytetty ostokehotus-termi liittyy selkeämmin nimenomai- sesti markkinointiin. Alle vuoden mittaisten pitkäkestoisten sopimusten irtisano- misoikeuden osalta puheena olevan direktiivin seitsemännen artiklan säännöksen voi katsoa myös sisältävän etämyyntidirektiiviin nähden selkeämmän irtisano- misoikeutta koskevan ilmoittamisvelvollisuuden. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin säännökset eivät toi- saalta myöskään rajoitu pelkästään yhteisön lainsäädäntöön. Käytännössä varsin- kin artiklan em. peruuttamisoikeuden ilmoittamisvelvollisuutta koskevalla sään- nöksellä voi olla enemmän merkitystä tilanteissa, joissa elinkeinonharjoittaja mahdollisesti myöntää vapaaehtoisesti peruutusoikeuden tuotteille, joita etämyyn- tidirektiivin mukainen peruutusoikeus ei koske ja tilanteissa, joissa peruutusoike- us perustuisi pelkästään kansalliseen lakiin.765 Säännöksen nojalla elinkeinonhar- 761 1997/7/EY:6 Art. Ks. sanottuun peruutusoikeuteen liittyvistä poikkeuksista 1997/7/EY:6 (3) Art. 762 1997/7/EY: 4 (1 f) Art. ja 5 Art. 763 1997/7/EY: 4 (1 i) Art. ja 5 (1) Art. 764 1997/7/EY: 4 (1 f ja i) Art. sekä 5 (i) Art. ja ks. myös Luhtasela 2007:130. 765 Ks. myös Howells ym. 2006:157. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 147 joittajan tulee ilmoittaa myös tällaisissa tilanteissa tieto peruutusoikeudesta kulut- tajalle. Tosin vapaaehtoisesti myönnetyn peruutusoikeuden osalta on jo elinkei- nonharjoittajan omien intressien mukaista tiedottaa tällaisesta sanotusta lisäedus- ta. 5.3 Yhteenveto Direktiivissä 2005/29/EY harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt on jaettu har- haanjohtaviin toimiin ja harhaanjohtaviin mainitsematta jättämisiin. Harhaanjoh- tavat mainitsematta jättämiset on erillisenä käsitteenä uusi verrattuna harhaanjoh- tavaa mainontaa koskevaan direktiiviin, vaikkakin sisällöltään samoja asioita on aiemmin käsitelty edellä mainitussa direktiivissä 1984/450/ETY harhaanjohtavan mainonnan käsitteen alla. Direktiivissä 2005/29/EY harhaanjohtavien mainitse- matta jättämisien kielto pohjautuu sen seitsemänteen artiklaan, jossa heti ensim- mäisessä kohdassa määritellään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi sel- laisten asiayhteydessä olennaisten tietojen mainitsematta jättäminen, jotka mah- dollisesti saavat keskivertokuluttajan tekemän kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt. Artiklan toisessa kohdassa olennaisen tiedon mainitsematta jättämisen käsite ulotetaan mm. epäselvään tai väärään aikaan tapahtuvaan ilmai- suun. Artiklan kolmannessa kohdassa puolestaan lievennetään olennaisen tiedon ilmaisuvaatimusta säätämällä, että mainitsematta jättämisen arvioinnissa tulee ottaa huomioon myös aikaan ja paikkaan liittyvät rajoitteet sekä tällaisessa tilan- teessa tietojen antaminen muulla keinoin. Artiklan soveltamisen kannalta keskei- nen lähtökohta on kuitenkin olennaisen tiedon käsite. Muita olennaisia tietoluok- kia ei artiklassa tosin yleisellä tasolla määritellä kuin kaupallisen menettelyn luonnetta koskeva tieto artiklan toisessa kohdassa (ja samalla käytännössä asete- taan myös piilomainonnan kielto). Lisäksi artiklan viidennessä kohdassa määritel- lään olennaisiksi liitteessä II ei-tyhjentävästi lueteltujen eräiden yhteisön minimi- direktiivien, kuten esim. etämyyntidirektiivin ja sähköisen kaupankäynnin direk- tiivin, nimetyissä artikloissa vaaditut tiedot. Käytännössä seitsemäs artikla jättää yleisellä tasolla tuomioistuimelle runsaasti harkintavaltaa sen ratkaisemiseksi, mikä tieto on kulloisessakin asiayhteydessä ollut olennaista sekä siinä, että voiko kyseinen tieto katsoa jätetyn antamatta. Olennaisen tiedon käsitettä ei ole kuitenkaan seitsemännessä artiklassa jätetty pelkästään yleisluontoisten, tuomioistuimille runsaasti harkintavaltaa antavien säännösten nojaan. Tähän liittyen artiklan neljännessä kohdassa määritellään eri- tyissäännöksenä suhteessa artiklan aiempiin kohtiin viidessä alakohdassa tieto- luokkia, jotka ovat säännöksen mukaan, elleivät ilmene jo asiayhteydestä, olen- naisia direktiivin 2 (i) artiklassa määritellyn ostokehotuksen yhteydessä. Tämä 148 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ostokehotuksen käsite kiteytyy em. toisen artiklan i-kohdan mukaan konkreetti- seen viestiin, joka käytettyyn viestintävälineeseen nähden asianmukaisesti ilmais- tun hinnan ja tuotteen ominaisuuksien pohjalta mahdollistaa vastaanottajalleen ostoksen tekemisen. Tällaisen ostokehotuksen yhteydessä olennaisina tietoluok- kina artiklassa määritellään viisikohtaisessa luettelossa tuotteen pääominaisuudet viestintävälineen ja tuotteen kannalta asianmukaisessa laajuudessa, elinkeinonhar- joittajan maantieteellinen osoite ja henkilöllisyys, tuotteen kokonaishinta tai sen laskentaperusteet, huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksista poikkeavat mm. maksamiseen, toimitukseen ja valitusten käsittelyyn liittyvät menettelyt sekä viimeisenä mahdolliset peruutus- ja irtisanomisoikeutta koskevat tiedot. Seitsemännen artiklan harhaanjohtavia mainitsematta jättämisiä koskevan sään- nöksen merkittävimmän osan on katsottu sisältyvän olennaisen tiedon käsittee- seen ja erityisesti sen neljänteen kohtaan liittyvään määritelmään, joka ostokeho- tuksen yhteydessä olennaisia tietoluokkia listaamalla käytännössä muusta direk- tiivistä poiketen luo elinkeinonharjoittajille ainakin epäsuoran informaatiovelvoit- teen766. Toisaalta ostokehotuksen yhteydessä olennaisia tietoluokkia koskevan luettelon rooli suhteessa yleisellä tasolla mainitsematta jättämisen määritelmää tarkentaviin säännöksiin artiklan aiemmissa kohdissa on kuitenkin jäänyt hieman epäselväksi. Artiklan rakenteesta on pääteltävissä ja myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ratkaisussaan ja komissio sekä yhteisöjen julkisasiamies ovat katso- neet, että yleiset kaikkia kaupallisia menettelyitä koskevat harhaanjohtavien mai- nitsematta jättämisien arviointikriteerit koskevat myös ostokehotuksen yhteydessä harhaanjohtavia mainitsematta jättämisiä767. Tulkinnanvaraisena voi direktiivin pohjalta pitää lisäksi sitä, että ovatko ostokehotuksen osalta luetteloidut olennaiset tietoluokat tarkoitettu tyhjentäväksi vai esimerkinomaiseksi luetteloksi. Luettelon määritteleminen tyhjentäväksi olisi melko kankea ratkaisu, sillä esimerkiksi verk- kokaupan osalta olisi vaikea etukäteen ennakoida, millaisia tietoluokkia voidaan tulevaisuudessa pitää olennaisina ostoksen tekemisen kannalta. Direktiivin esitöi- den ja komission esittämän näkemyksen mukaan listaa ei ole tarkoitettu tyhjentä- väksi768. Täten harhaanjohtavien mainitsematta jättämisien arvioinnissa sekä ylei- sellä tasolla että myös ostokehotuksen yhteydessä ratkaisevana kysymyksenä voi pitää sitä, millainen vaikutus menettelyllä ja tiedon antamatta jättämisellä on kes- kivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Tietoluokkien merkitys myös ostoke- 766 Ks. esim. Radeideh 2005:271 ja ks. myös Howells 2005:352–353 sekä Kolmsee 2008:55. 767 SEC (2009) 1666:51, Euroopan yhteisöjen tuomioistuin 122/2010 ja ks. myös Euroopan yh- teisöjen tuomioistuin asia 122/2010, julkisasiamies Paolo Mengozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011:kohdat 52–53, 59 ja 64 (4). 768 Kom 2003/356 lopullinen: kohta 63 ja SEC (2009) 1666:51. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 149 hotuksen yhteydessä olennaisena pidettävälle tiedolle tulee siis käytännössä rat- kaista tapauskohtaisesti. Seitsemännen artiklan säännöksillä ja erityisesti sen neljännessä kohdassa elin- keinonharjoittajalle sälytetyllä informointivelvollisuudella ei ole suoraa vastinetta harhaanjohtavaa mainontaa käsittelevässä direktiivissä 1984/450/ETY. Näiden artiklaan sisältyvien tiedonantovaatimuksien merkitystä ovat korostaneet mm. Geraint Howells ja Stephen Weatherill toteamalla, että niitä koskevia säännöksiä ei ole aiemmin Englannin oikeusjärjestyksessä ollut769. Kuluttajan perustellun päätöksen avustaminen elinkeinonharjoittajalle asetetuilla informointivelvolli- suuksilla ei ole kuitenkaan uutta yhteisön alakohtaisessa lainsäädännössä, jossa on pyritty luomaan markkinaneutraaleja kuluttajansuojaa koskevia säännöksiä. Vas- taavankaltainen sääntely kaikkea kaupankäyntiä koskien on kuitenkin yhteisön tasolla uutta, samoin myös monissa jäsenvaltioissa varsinkin sääntelyn yksityis- kohtaisuuden puolesta770. Ehkä osittain artiklan velvoittavasta luonteesta johtuen, säännöksen toimeenpanossa ei ole huomattavia eroja jäsenvaltioiden välillä. Eng- lannissa puheena oleva artikla, kuten muukin direktiivi, on toimeenpantu lähes kirjaimellisesti. Sen sijaan Suomessa ja Saksassa sääntelyssä on hieman enemmän eroja direktiivin tekstin ja toimeenpanevan säännöksen välillä. Esimerkiksi osto- kehotuksen käsitettä ei kyseisissä jäsenvaltioissa ole toimeenpantu sanamuodol- taan vastaavana direktiivin kanssa. Saksassa katsottiin, että kyseinen käsite olisi mahdollisesti aiheuttanut sekaannusta kansallisen sopimusoikeuden käsitteiden kanssa. Suomessa ratkaisun taustalla oli ilmeisesti pyrkimys yhtäläisten termien käyttämiseen aiempien säännösten kanssa. Paikoin kyseenalaisiakin eroavuuksia direktiivin tekstin ja kansallisen säännöksen välillä Saksassa ja Suomessa on kui- tenkin pyritty usein kohdin tasoittamaan direktiivin mukaisiksi lakien esitöissä niitä koskevilla direktiivin mukaisilla tulkinnoilla. Verkkokaupan osalta direktiivin (2005/29/EY) seitsemännen artiklan olennaisen tiedon käsitteen sääntelyn ehkä huomattavin merkitys lienee siinä, että artiklan säännökset täsmentävät harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn säännöksiä sekä kiinnittävät huomiota myös tiedonantotapaan ja ajankohtaan. Erityisesti verkko- kauppaa käyvien kuluttajien kannalta hyödyllisenä voi pitää sitä, että 7. artiklan 2. kohdan mukaisesti nimenomaisesti harhaanjohtavana pidetään erilaisia, Interne- tissäkin helposti toteutettavissa olevia tiedon kätkemisen muotoja, joissa sinänsä paikkansa pitävä olennainen tieto on annettu epäselvästi tai moniselitteisesti yms. vastaavalla tavalla. Hyödyllisenä voi pitää myös, että tätä arviointikriteeriä tullaan 769 Ks. Howells & Weatherill 2005:433. 770 Howells ym. 2006:85. 150 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia soveltamaan muidenkin verkkokauppaan liittyvien tiedonantovaatimuksien poh- jalta annettaviin tietoihin. Tämä on omiaan entisestään korostamaan verkkokaup- pasivustojen ja ylipäänsäkin verkkoviestinnän selkeän muotoilun tärkeyttä. Yhtä- lailla hyödyllisenä voi pitää säännöksessä asetettua olennaisen tiedon oikea- aikaisuuden vaatimusta. Seitsemännen artiklan neljännessä kohdassa määriteltyjä olennaisia tietoluokkia koskevan informaatiovelvollisuuden suurin merkitys lienee kuitenkin tietoverkon ulkopuolisessa kaupankäynnissä771. Näiltä osin tietoluokkien vaatimisen voi kat- soa yleisesti parantavan kuluttajan asemaa markkinoilla772. Toisaalta on myös elinkeinonharjoittajan oikeusvarmuuden kannalta hyödyllistä, että säännöksessä, jossa asetetaan velvollisuus olla mainitsematta olennaisia tietoluokkia, ainakin suuntaa-antavasti selvennetään, mitä kyseisellä olennaisen tiedon käsitteellä tar- koitetaan773. Sen sijaan tutkimuksen kohteena olevaan verkkokaupan sääntelyyn näitä tietoluokkia koskeva informointivelvollisuus ei tuo juurikaan muutoksia, sillä useimmat tietoluokissa olennaisina pidetyt tiedot on säädetty verkkokauppaa koskien ilmoitettavaksi jo aiemmassa yhteisön alakohtaisessa lainsäädännössä, kuten etämyyntidirektiivissä ja sähköisen kaupankäynnin direktiivissä774. Nämä tiedonantovaatimukset tutkimuksen kohteena oleva direktiivi tunnustaa jo sellai- senaan artiklan merkityksessä olennaisiksi. Lisäksi etämyyntidirektiivi ja sähköi- sen kaupankäynnin direktiivi ovat jo sinänsä erityissäännöksinä etusijalla sopi- mattomia kaupallisia menettelyjä koskevaan direktiiviin nähden. Verkkokaupan osalta näiden em. seitsemännen artiklan neljännen kohdan tiedonantovaatimusten merkitys lieneekin käytännössä siinä, että ne direktiivin (2005/29/EY) puitedirek- tiiviluonteen vuoksi voivat mahdollisesti jossain määrin täydentää verkkokaup- paan liittyvää sääntelyä. Lisäksi ne mahdollistavat etämyyntidirektiivissä ja säh- köisen kaupankäynnin direktiivissä nimenomaisesti mainittujen tiedonantovelvol- lisuuksien laiminlyönteihin puuttumisen myös sopimattomia kaupallisia menette- lyjä koskevan direktiivin pohjalta. 771 Ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:54 ja Willett 2010:254. 772 Ks. lähinnä Saksan osalta Kolmsee 2008:28–29 ja 50. 773 Kolmsee 2008:58, Melin 2009:75 ja Collins 2010:106. 774 Ks. 1997/7/EY:4–5 Art. ja 2000/31/EY:5 Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 151 6 AGGRESSIIVISET KAUPALLISET MENETTELYT Aggressiivisuus sosiaalisena ilmiönä on kulttuurisidonnainen ja subjektiivinen käsite. Myös käsitys siitä, mikä muodostaa aggressiivisen kaupallisen menettelyn, saattaa vaihdella eri jäsenvaltioiden ja yksilöidenkin välillä775. Katsontakulmasta riippuen voi tulkita esimerkiksi myös siten, että jokainen mainos on jossain mitas- sa aggressiivinen. Yrityksien toiminnan intensiivisyyteen ja mahdolliseen aggres- siivisuuteen vaikuttaa usein kilpailun voimakkuus markkinoilla776. Lisäksi esim. uudet viestintävälineet, kuten sähköposti ja matkapuhelimet, osaltaan mahdollis- tavat kaupallisessa käytössä uudenlaisia aggressiivisina pidettävissä olevia menet- telyjä777. Elinkeinonharjoittajien aggressiivinen toiminta markkinoilla voi ollakin tiettyyn mittaan myös kuluttajien etujen mukaista778. Kuluttajiin kohdistettuina aggressiivisina pidettävissä oleviin kaupallisiin menettelyihin liittyy kuitenkin toisinaan negatiivisia, ei-toivottuja piirteitä. Tämä käsitteeseen liittyvä määri- tysongelma on myös sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivis- sä lähinnä siinä, missä kulkee sallitun kaupallisen menettelyn ja sopimattoman aggressiivisen kaupallisen menettelyn raja779. Direktiivissä tätä rajaa pyritään täsmentämään määrittelemällä kahdeksannessa artiklassa yleisluontoisesti sopi- mattomien aggressiivisten kaupallisten menettelyjen pääpiirteet ja yhdeksännessä artiklassa luettelemalla näissä puitteissa arvioinnissa huomioon otettavia aggres- siivisen kaupallisen menettelyn piirteitä. Yhtenä keskeisenä aggressiivisen kau- pallisen menettelyn määrittävänä tekijänä direktiivissä pidetään erityisesti sitä, että kyseiset menettelyt rajoittavat kuluttajan valinnanvapautta.780 Täten voi kat- soa, että siinä, missä harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen kiellolla direk- tiivissä pyritään takaamaan kuluttajalle mahdollisuus tehdä perusteltu kaupallinen ratkaisu, aggressiivisten kaupallisten menettelyjen kiellolla direktiivissä pyritään takaamaan kuluttajalle vapaus tehdä perusteltu kaupallinen ratkaisu781. 775 Micklitz 2008:108. 776 Svensson ym. 2010:178. 777 Micklitz 2008:107–108. 778 Svensson ym. 2010:178. 779 Micklitz 2008:107 ja ks. myös Ekey 2009:56. 780 2005/29/EY:8–9 Art. Tämä rajaus erityisesti valinnanvapautta rajoittaviin menettelyihin il- mentää myös rajanhakua sallittujen ja ei sallittujen aggressiivisten menettelyjen välillä (ks. 2005/29/EY:8 Art. sekä vastaavankaltaisesti Saksassa toimeenpantua säännöstä koskien Tews &Bokel 2009:47). 781 Geerts & Vollebregt 2009:36. 152 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Tätä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen yleistä sääntelyä voi pitää huomat- tavana laajennuksena direktiivin soveltamisalaan782. Direktiivin johdannon mu- kaan kyseisiä menettelyjä ei ole säännelty aiemmin yhteisön tasolla783. Tämä ei kuitenkaan pidä täysin paikkaansa varsinkaan yksityiskohtaisella tasolla, sillä yksittäisiä puheena olevan direktiivissä liitteessä I aggressiivisina pidettyjä kau- pallisia menettelyjä koskien on olemassa yhteisöntason säännöksiä, kuten esim. negatiiviseen sopimussidontaan ja ei-toivottuun sähköpostimainontaan liittyen784. Yhteisön tasolla tällaisessa direktiivissä sovellettavassa yleisessä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen sääntelyssä on vaikeutena se, että aggressiivisuus kau- pallisten menettelyjen yhteydessä on, kuten todettua, hyvin kulttuurisidonnainen käsite, jonka merkitys vaihtelee eri jäsenvaltioissa785. Yhtenäistä merkitystä tul- kinnanvaraisessa sääntelyssä voi olla täten vaikea aikaansaada direktiivin yhtenäi- syyteen pyrkivistä tavoitteista huolimatta. Aggressiivisia kaupallisia menettelyjä koskevien kysymysten sääntely ei ole perinteisesti muutenkaan ollut selvärajaista myöskään useissa jäsenvaltioissa, vaan kyseisiä asioita on usein käsitelty keske- nään erilaisen termistön kautta786. Nämä säännökset ovat saattaneet vain pieneltä osalta sivuta varsinaisesti kaupallisia menettelyjä787. Nimenomaisesti kaupallisiin menettelyihin liittyvänä tällainen sääntely on jäsenvaltioissa ollut yleensä haja- naista ja tiettyihin yksittäisiin ongelmiin liittyvää788. Toisaalta on kuitenkin kat- sottu, että sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi on myös omi- aan mahdollistamaan erilaisia aggressiivisia kaupallisia menettelyjä velvoittaes- saan direktiivissä sovellettavan maksimiharmonisointiperiaatteen myötä jäsenval- 782 Micklitz 2008:107 ja ks. myös Howells ym. 2009:76. Kirjallisuudessa on esitetty esimerkiksi Englantia koskien aggressiivisia kaupallisia menettelyjä koskevan sääntelyn olevan direktiivin huomattavin uutuus (ks. Collins 2010:108). 783 2005/29/EY: johdanto 11. 784 Ks. esim. 1997/7/EY:9 Art. ja 2002/58/EY: 13 Art. 785 Micklitz 2008:108. Myös direktiivin johdannossa todetaan jäsenvaltioiden välillä olevan suu- ria eroavuuksia maku ja kulttuurisiin seikkoihin pohjautuen suhtautumisessa kaupallisiin me- nettelyihin (ks. 2005/29/EY:johdanto 7). 786 Ks. Howells ym. 2006:85, 167 ja 171. Usein näitä asioita on käsitelty säännöksissä, jotka kuuluvat rikkomusperusteisen vahingonkorvauslainsäädännön (engl. tort law) tai sopimusoi- keuden alalle Esim. Suomessa vastaavia asioita on käsitelty mm. oikeustoimilaissa. Kyseises- sä laissa pykälät 28–29 käsittelevät pakottamista oikeustoimeen ja pykälä 31 koskee tilannet- ta, jossa on käytetty hyväksi toisen osapuolen ”pulaa, ymmärtämättömyyttä, kevytmielisyyttä tai hänestä riippuvaa asemaa” (ks. 228/1929:28–29 ja 31 § ja myös Hemmo 2003:351–368). Toisaalta direktiivin merkityksessä aggressiivisiin kaupallisiin menettelyihin olisi voitu puut- tua aiemmin myös hyvän tavan vastaiset menettelyt kieltäneiden yleislausekkeiden, kuten Suomessa KSL:n 2 § yleislausekkeen nojalla (Virtanen 2010:99 ja vastaavankaltaisesti Ruot- sia koskien Svensson ym. 2010:178). 787 Micklitz & Howells 2010:139. 788 Ks. Howells ym. 2009:77–79. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 153 tiot kumoamaan tällaiset erilaiset yksityiskohtaiset kansalliset markkinointisään- nökset789. Yleisellä tasolla aggressiivisia kaupallisia menettelyjä ei ole määritelty direktii- vissä (2005/29/EY) kovin tarkkarajaisesti. Direktiivin kahdeksannen artiklan säännöksen mukaisesti näitä menettelyjä tuleekin käytännössä arvioida asiayhtey- dessä790. Tosin, kuten todettua, direktiivin yhdeksännessä artiklassa täsmennetään hieman aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsitteen sisältöä luettelemalla seikkoja, joita tulee ottaa huomioon kaupallisen menettelyn aggressiivisuutta ar- vioitaessa. Direktiivin liitteessä I on lisäksi lueteltu aggressiivisia kaupallisia me- nettelyjä, jotka eivät tarvitse erillistä tapauskohtaista analyysiä ja jotka siten voi- vat myös tarjota täsmennystä aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsittee- seen791. Seuraavaksi käydään ensin läpi aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muotoja ja sen jälkeen yhdeksännen artiklan mukaisia aggressiivisten kaupallisten menettelyjen arviointikriteerejä. 6.1 Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodot Direktiivin kahdeksannen artiklan mukaan aggressiivisena pidetään sellaista kau- pallista menettelyä, joka: ”[..] asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häi- rinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimat- toman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkit- tävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäyty- mistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet teke- mään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”792 789 Ks. Micklitz 2009 b:238–239. 790 2005/29/EY:8 Art. ja ks. myös Howells ym. 2006:194. 791 Toisaalta liitteen I aggressiivisten kaupallisten menettelyjen asema on tässä suhteessa kyseen- alainen. Kirjallisuudessa on esitetty, että näitä liitteessä I lueteltuja kaupallisia menettelyjä ei voi pitää pelkästään direktiivin suppeiden yleislausekkeiden täsmentäjinä vaan pikemminkin niiden voi katsoa tarkoituksellisesti laajentavan määritelmän soveltamisalaa (ks. Collins 2010:110). 792 2005/29/EY 8. Art. Direktiivin valmisteluasiakirjan mukaan kahdeksannen artiklan ehdot täyttävät kaupalliset menettelyt ovat aina huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksien vastaisia, joten siksi huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimukseen ei artiklassa enää erik- seen viitata. Direktiivin viidenteen artiklaan sisältyvä keskivertokuluttajan olennaista taloudel- lisen käyttäytymisen vääristämistä koskeva ehto sisältyy puolestaan kaupalliseen ratkaisun te- kemistä koskevaan viittaukseen. (Kom 2003/356 lopullinen: 57). 154 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Artiklan ja direktiivin johdannon pohjalta aggressiivisten kaupallisten menettelyi- den keskeiseksi piirteeksi nousee se, että ne rajoittavat merkittävästi keskiverto- kuluttajan793 valinnanvapautta tai samankaltaisesti käyttäytymistä tuotteeseen nähden ja siten vaikuttavat kaupalliseen ratkaisuun.794 Täten määritelmän pohjalta aggressiivisen kaupallisen menettelyn voi katsoa estävän keskivertokuluttajaa vapaasti keräämästä ja käsittelemästä informaatiota ennen kaupallista ratkaisua sekä estävän rationaalista vapaata päätöksentekoa795. Suhtautumistapa on direktii- vissä totutusta poikkeava, sillä yleensä tällaisiin kaupallisiin menettelyihin on katsottu aiheelliseksi puuttua muusta näkökulmasta kuin niiden keskivertokulutta- jan valinnanvapaudelle aiheuttamien merkittävien rajoituksien vuoksi796. Artiklan soveltamisaluetta rajaa se, että sen ulkopuolelle on suljettu vähäiset (vä- hemmän kuin merkittävästi) valinnanvapautta rajoittavat kaupalliset menettelyt sekä tekijät, jotka eivät liity kaupallisen ratkaisun syntymiseen. Direktiivin mu- kaan valinnanvapauden rajoittumisen tulee käytännössä olla siinä määrin merkit- tävää, että se saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupalli- sen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt797. Tätä vaikutuksen merkittävyyttä on vaikea kuitenkin arvioida. Säännös onkin omiaan herättämään kysymyksen, milloin menettelyn voi katsoa artiklan merkityksessä merkittävästi rajoittavan keskivertokuluttajan valinnanvapautta? Merkitystä voi katsoa olevan ainakin me- nettelyn vaikutuksen laajuudella kuluttajan autonomiseen päätöksentekoproses- siin sekä kuluttajan mahdollisuuksilla tästä vaikutuksesta irtipääsemiseen798. Li- säksi ratkaisevaa on, että kuluttajan tulisi sanotun menettelyn seurauksena päätyä tekemään kaupallinen ratkaisu, jota hän ei muussa tapauksessa olisi tehnyt799. 793 Euroopan parlamentti (2009:4) on kehottanut komissiota tarkastelemaan, voisiko aggressiivi- sia kaupallisia menettelyjä koskevan sääntelyn ulottaa suojaamaan kuluttajien lisäksi myös pieniä ja keskisuuria yrityksiä. 794 2005/29/EY:8 Art. ja johdanto 16. Ks. myös Radeideh 2005:275 ja Willett 2010:259. Näiden molempien kriteerien voi katsoa liittyvän rajoituksiin kuluttajan vapaassa päätöksenteossa ja yleensäkin lähinnä valinnanvapaudessa. 795 Howells ym. 2009:77. Suomessa artiklan toimeenpanevan säännöksen määritelmässä on mai- nittu ainoastaan menettelyn vaikutus kaupalliseen ratkaisuun, mutta ei direktiivissä mainittua ”vaikutusmekanismia” valinnanvapauden (tai käyttäytymisen) heikentymisen kautta. Toisin sanoen Suomessa toimeenpannusta aggressiivisten kaupallisten menettelyiden määritelmästä puuttuu menettelyn vaikutus valinnanvapauden rajoittumiseen tai käyttäytymiseen tuotteeseen nähden, joka saa kuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun. (Tosin vastaavalla tavalla on me- netelty myös Ruotsissa). Tällaista toimeenpanotapaa voi pitää puutteellisena direktiiviin näh- den, koska erityisesti valinnanvapauden heikentymistä voi pitää direktiivin aggressiivisten kaupallisten menettelyiden määritelmässä keskeisenä kriteerinä. (Ks. KSL: 2:9 §, sekä Ruot- sin osalta MFL: 7 § ja 2005/29/EY: 8 Art.). 796 Howells ym. 2006:85, 167–168 ja 171. 797 2005/29/EY: 8 Art. 798 Howells ym. 2006:176. 799 2005/29/EY: 8 Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 155 Tämän tutkimuksen aihealueeseen liittyen voi pitää hieman kyseenalaisena sitä, miten keskivertokuluttajan valinnanvapautta on mahdollista merkittävästi rajoittaa epäsuorassa verkkokaupassa, jossa osapuolet eivät ole samanaikaisesti läsnä, ar- tiklassa mainituin keinoin. Tätä arviointia vaikeuttavat edelleen kaupankäyntiin liittyvän tekniikan nopea kehitys yms. seikat.800 Keskivertokuluttajaan viittaaminen artiklassa luo objektiivisen arviointistandar- din, jonka mukaisesti kaupallista menettelyä ei tule arvioida sille altistuneen tie- tyn kuluttajan, vaan oletetun keskivertokuluttajan näkökulmasta801. Tuomiois- tuimien lienee silti melko vaikea ennustaa keskivertokuluttajan oletettua käyttäy- tymistä erilaisissa tämänkaltaisissa tilanteissa ja sitä, millaiseen ratkaisuun keski- vertokuluttaja mahdollisesti päätyisi ilman elinkeinonharjoittajan tiettyä kaupal- lista menettelyä802. Toisaalta viittaus keskivertokuluttajaan on myös omiaan luo- maan kuluttajan kannalta tiukemman arviointikriteerin kuin vastaavankaltaisia termejä sisältävissä sopimusoikeudellisissa pätemättömyysperusteissa, joissa yleensä selkeämmin menettelyn arvioinnin lähtökohtana on sille altistunut kulut- taja803. Direktiivin kahdeksannessa artiklassa nimetään ohimennen myös kolme erilaista aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muotoa. Nämä ovat häirintä, pakotta- minen ja sopimaton vaikuttaminen.804 Nämä artiklassa käytetyt termit ovat edel- 800 Myös Christina Hultmark on jo vuonna 1998 katsonut, että Internetissä on vaikeampi painos- taa kuluttajia ostamaan tuotteita kuin esim. kotimyynnissä. Esimerkiksi pelkät mainokset on Internetissä helpompi sammuttaa kuin pyytää kotimyyjää poistumaan (Hultmark 1998:79). Uudenlaiset suoramyyntitekniikat yms. välittömämmän kontaktin mahdollistavat tekniikat voivat kuitenkin muuttaa tilannetta (ks. Enkvist-Gauffin 2006:106). 801 Käytännössä voinee kuitenkin katsoa, että aggressiivisille kaupallisille menettelyille ovat alttiita erityisesti suojaa tarvitsevien, vaikutukselle alttiiden ryhmien keskivertokuluttajat (esim. Howells ym. 2009:77 sekä Caruso 2010:95 ja 101–102). 802 Kuten aiemmin on todettu, kaupallisen menettelyn ei tarvitse direktiivin pohjalta varsinaisesti vääristää kuluttajan taloudellista käyttäytymistä, vaan riittää, että menettely olisi omiaan vai- kuttamaan vääristävästi kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen (ks. tarkemmin kaupallises- ta ratkaisusta tämän tutkimuksen luvusta 3). 803 Ks. esim. Englannin common law -oikeudessa pakottamisen ja sopimattoman vaikuttamisen osalta Twigg-Flesner ym. 2005:58 ja 61–62. 804 2005/29/EY.8 Art. Saksassa sen sijaan viitataan esimerkkinä näistä aggressiivisista kaupalli- sista menettelyistä ainoastaan menettelyihin, joissa käytetään painostusta tai muuta sopima- tonta vaikuttamista (saks. ”durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen”) (§ 4(1) UWG). Näistä painostuksen on katsottavissa viittaavan pakottamiseen (Keirsbilck 2009:523). Kol- mesta direktiivissä mainitusta aggressiivisen kaupallisen menettelyn muodosta häirinnän kiel- toa ei ole suoraan johdettavista em. UWG -lain artiklasta. Tosin samankaltaisia häirinnän kiel- toon viittaavia termejä käytetään UWG -lain 7 (1) artiklassa, mutta niiden on katsottavissa liit- tyvän lähinnä häiritsevään mainontaan ja direktiivin liitteen I toimeenpanoon. Muiltakaan osin em. 7 (1) artiklan kiellon ei ole katsottu täyttävän direktiivin kahdeksannen artiklan vaatimuk- 156 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia leen yleistermejä erilaisille aggressiivisten kaupallisten menettelyjen yksittäisille muodoille805. Näistä aggressiivisten kaupallisten menettelyiden muodoista direk- tiivissä ei ole määritelty kuin sopimaton vaikuttaminen. Direktiivin toisen artiklan mukaan sillä tarkoitetaan valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan painos- tamistarkoituksessa rajoittaen täten merkittävästi hänen kykyä tehdä perusteltu ratkaisu806. Määritelmä on melko yleisluonteinen. Sen sijaan kahden muun em. aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsitteen määrittelemättä jättämisellä lienee pyritty antamaan kansallisille laintulkitsijoille mahdollisuus määritellä artiklan puitteissa niiden sisältö807. Kyseisten kaupallisten menettelyiden tyystin määritte- lemättä jättäminen saattaa kuitenkin luonnollisesti johtaa näiden ja yleisestikin aggressiivisena pidettävien kaupallisten menettelyiden, joiden on mahdollista katsoa olevan suurelta osin myös kulttuurisidonnaisia, keskenään erilaisiin kan- sallisiin määritelmiin808. Näiden käsitteiden määrittelemättä jättämistä on kritisoi- tu kirjallisuudessa809. Toisaalta on pääteltävissä, että sanotut kaupalliset menette- lyt menevät monin paikoin toistensa kanssa päällekkäin erilaisten sopimattoman vaikuttamisen ja painostuksen muotojen muodossa810. Käytännössä menettelyjen yksittäisten kohtien sisällön määrittelemättä jättäminen ei ole siinä mielessä mer- kittävää, koska kyseisiltä menettelyiltä ei edellytetä tietyn kynnysarvon täyttymis- tä. Ongelmallista on toisaalta myös se, että häirinnän, pakottamisen ja erityisesti sopimattoman vaikuttamisen ja laillisena pidettävissä olevan kuluttajan ostokäyt- täytymiseen vaikuttamaan pyrkivän markkinoinnin raja voi olla toisinaan epämää- räinen. Säännöksen puutteena on pidetty, että tätä rajaa samoin kuin muuta sään- nöksen soveltamisaluetta ei ole direktiivissä käytännössä tarkemmin määritelty811. Kaikkiaan keskeisenä direktiivissä esitetylle aggressiivisen kaupallisen menette- sia. Edellä mainitun UWG -lain seitsemännen artiklan on katsottu kuuluvan pikemminkin di- rektiivin mahdollistaman makuasioihin ja säädyllisyyskysymyksiin liittyvän poikkeuksen alaan sen lisäksi, että sanotussa artiklassa on (kohdasta 2 eteenpäin) kyse myös sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivin (2002/58/EY) ja direktiivin liitteen I toimeenpanosta (Ks. Ge- setzentwurf 16/10145:29 ja Keirsbilck 2009:523–524. Vrt. Ekey 2009:110, Tews & Bokel 2009:49 ja Wieczorek-Schwarz 2010:120–121). Sen sijaan UWG-lain valmisteluasiakirjan mukaan häirinnän kielto on johdettavissa alussa mainitusta UWG:n neljännestä artiklasta, mi- käli artiklaa tulkitaan direktiivin pohjalta (Gesetzentwurf 16/10145:18). Tällaisen sääntelyn voi kuitenkin katsoa olevan edellä aiemmin siteeratun Euroopan yhteisön tuomioistuimen oi- keustapauksen (144/1999:21) valossa riittämätöntä, jotta se täyttäisi oikeusvarmuuden vaati- mukset. Mm. näiltä osin tilannetta Saksassa ei voi pitää direktiivin toimeenpanon kannalta tyydyttävänä. 805 Esim. Schulze & Schulte-Nölke 2003:36. 806 2005/29/EY:2 (j) Art. 807 Ks. myös Cendon 2010:272. 808 Howells ym. 2006:169–170. 809 Esim. Micklitz 2008:110 ja Howells ym. 2009:77. 810 Verkade 2009:62. 811 Esim. Howells ym. 2006:169–170. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 157 lyn määritelmälle voi, edellä siteeratun kahdeksannen artiklan määritelmän mu- kaisesti, pitää tiivistetysti kyseisten menettelyjen käytöstä aiheutuvaa yhteisvaiku- tusta keskivertokuluttajan valinnanvapauden rajoittumiseen.812 Seuraavaksi käsi- tellään hieman tarkemmin direktiivissä nimettyjä aggressiivisten kaupallisten me- nettelyjen muotoja. 6.1.1 Häirintä Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin kahdeksannessa artik- lassa nimetään yhdeksi aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoksi lähes ohimennen häirintä. Tämän termin sisältöä ei ole suoranaisesti määritelty direktii- vissä. Lähtökohtaisesti häirintää voisi pitää laajana käsitteenä813. Käsitteeseen liittyen epäselvänä voi pitää ensinnäkin sitä, missä menevät direktiivissä tarkoite- tun häirinnän ja muun kaupallisen vaikuttamisen rajat. Todennäköisesti häirinnäs- sä on nimensä mukaisesti kyse kaupallisesta menettelystä, jonka keskivertokulut- taja kokee selvästi häiritseväksi tai rasittavaksi.814 Häirinnän voisi täten katsoa liittyvän tilanteisiin, jotka sivuavat yksityiselämän loukkaamista815. Toisaalta ku- ten edellä on todettu, direktiivissä aggressiivisen kaupallisen menettelyn määri- telmän lähtökohtaisena edellytyksenä on, että se on omiaan heikentämään keski- vertokuluttajan valinnanvapautta ja siten saa tai todennäköisesti saa hänet teke- mään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei olisi muuten tehnyt816. Tämä vaikutta- misedellytys suppeasti tulkittuna rajaa huomattavasti säännöksen soveltamisalaa. Kovin yleisiä eivät lienekään tapaukset, joissa kuluttaja tekee nimenomaisesti em. tavoin tulkitun häirinnän seurauksena kaupallisen ratkaisun817. Tällainen häirin- 812 Howells ym. 2006:173 ja 193. 813 Howells ym. 2006:194. 814 Svensson ym. 2010:180. 815 Howells ym. 2006:178 ja Caruso 2010:93. Häirinnän osalta kaupallisen menettelyn arvioin- nissa voivat tähän liittyen merkityksellisiä olla direktiivin yhdeksännessä artiklassa listatuista aggressiivisten kaupallisten menettelyjen arvioinnissa huomioon otettavista seikoista menette- lyn ajoitus, kesto ja paikka (2005/29/EY:9 (a) Art. ja ks. myös Caruso 2010:95). 816 2005/29/EY: 8 Art. Eritoten häirinnän osalta tämä on aiempaan lähinnä kaupallisia menette- lyitä laajempialaiseen, mutta myös niitäkin koskeneeseen, vastaavanlaisia käsitteitä sisältä- vään sääntelyyn verrattuna uusi lisävelvoite. Yleensä näissä erilaisista lähtökohdista annetuis- sa säännöksissä häirintä on jo itsessään ollut kiellettyä muiden ehtojen täyttyessä ilman, että sillä olisi suoraan vaikutusta kuluttajan (taloudelliseen) käyttäytymiseen. (Ks. esim. Englannin osalta PHA 1997 ja ks. myös Twigg-Flesner ym. 2005:62 ja 64). Häirinnän sitominen talou- delliseen tai oletettuun taloudelliseen vaikutukseen voi täten katsoa olevan heikennys kulutta- jansuojaan (Twigg-Flesner ym. 2005:64). 817 Howells ym. 2006:178 ja 194 sekä Caruco 2010:93. Mahdollisesti esimerkkinä tällaisesta voisi olla puhelin- tai kotimyynti hyvin myöhään illalla tai todella aikaisin aamulla (ks. HE 32/2008:27). 158 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia nän vaikutus lienee kuitenkin osin myös tapaus- ja yksilökohtainen818. Sen sijaan valinnanvapauden rajoittamisen -käsitettä laajemmin tulkittuna direktiivissä tar- koitettuna häirintänä kyseeseen voisivat tulla myös esim. erilaiset epäsuotuisia ominaisuuksia sisältävät suoramarkkinoinnin muodot819. Verkkokaupan osalta on ongelmallista yleisellä tasolla määritellä uudenlaisia häi- rinnän muotoja, joita ei ole aiemmin kielletty. Tätä vaikeuttaa aiemmin mainittu menettelyltä edellytetty vaikutusmekanismi valinnanvapauden rajoittumisen kaut- ta taloudelliseen käyttäytymiseen erityisesti, mikäli sitä tulkitaan rajoittavasti. Esimerkiksi direktiivin liitteessä I aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi määritelty ei-toivottu sähköpostimainonta voisi olla tulkittavissa yhdeksi häirin- nän muodoksi. Se tosin on käytännössä kielletty jo aiemmin sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivillä.820 Tosin em. direktiivin lähtökohdista tarkasteltuna sähkö- postimainonnan mahdollisuudet merkittävästi heikentää vastaanottajiensa valin- nanvapautta ja siten vaikuttaa vastaanottajiensa kaupallisiin ratkaisuihin, lienevät melko vähäiset. Pikemminkin sähköpostimainontaan liittyvä kielteinen julkisuus saattaa olla haitaksi mainostavalle yritykselle.821 Tietoverkossa direktiivin määri- telmän voisi sen sijaan täyttää esimerkiksi häiritsevä markkinointi, joka perustuu ylenmääräiseen näytön päälle aktiivisena avautuvilla ponnahdusikkunoilla (engl. pop-up window) toteutettuihin mainoksiin822. Ylenpalttisesti käytettynä tällaisten mainoksien tarkoituksena on mahdollisesti pakottaa käyttäjä reagoimaan avautu- 818 Tarvittaessa näitä yksilötasolla vaikuttavia syitä olisi mahdollista johtaa esim. sosiaalipsyko- logian tutkimuksista (Caruso 2010:93–94). 819 Ks. myös Caruso 2010:98. 820 2005/29/EY: liite I kohta 26 ja johdanto 14 sekä 2002/58/EY:13 (3) Art. Esimerkiksi Suomes- sa lainsäätäjä on direktiivin toimeenpanevan lain valmisteluasiakirjassa katsonut, että tämän sähköpostimainontaa koskevan säännöksen vastainen menettely sellaisenaan saattaisi täyttää myös häirinnän tunnusmerkit (ks. HE 32/2008:27). Tällöin ei kuitenkaan todennäköisesti voi- taisi vaatia menettelyltä direktiivissä edellytettyä vaikutusta valinnanvapauden rajoittumiseen ja siten kaupalliseen ratkaisuun. Saman on mahdollista katsoa pätevän samassa yhteydessä lainsäätäjän esittämään näkökulmaan, jonka mukaisesti häirintänä voitaisiin pitää henkilötie- tojen käsittelyä suoramarkkinointiin henkilötietodirektiiviin pohjautuvan henkilötietolain vas- taisesti silloin, kun henkilö on vastustanut tietojensa käyttöä sellaiseen tarkoitukseen. (1995/46/EY: 14 (b) Art. ja HTL: 30 §). 821 Ks. Luhtasela 2007:90–93 ja viitatut lähteet. 822 Tämän televisiomainonnasta lainatun markkinointimenetelmän periaatteena on, että käyttäjän saapuessa sivuille, joille ponnahdusmainos on asetettu tai suorittaessa muun toiminnon kysei- sillä sivuilla, tietty mainossivu tai mahdollisesti mainostavan yrityksen kotisivu avautuu au- tomaattisesti ilman käyttäjän erillistä mainoksen katsomiseen tähtäävää toimenpiteitä. Näissä ponnahdusikkunamainoksissa mainoksen ilmestymismenetelmänä on käytetty joko oman ak- tiivisen ikkunan aukaisemista tai aktiivisen ikkunan alle ponnahtavaa ikkunaa (engl. pop- under window), jonka tarkoituksena on tulla näkyviin vasta, kun muut ikkunat suljetaan. Yleensä häiritsevämpänä voidaan pitää näytön päälle aktiivisena avautuvia ikkunoita, koska niitä voidaan käyttää selkeämmin käyttäjän verkkoselailun keskeyttämiseen esim. luomalla mainosikkunat siten, että ne täytyy sulkea tms. verkkoselailun jatkamiseksi. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 159 neisiin ikkunoihin sulkemalla ne päästäkseen näkemään haluamansa verkkosisäl- lön tai vaikeuttaa tai jopa estää käyttäjää poistumasta avautuneita mainoksia sisäl- täviltä Internet-sivuilta esimerkiksi estämällä niiden sulkemismahdollisuus. Näi- hin menettelyihin saattavat liittyä myös tietyin välein itsestään avautumaan oh- jelmoidut uudet mainosikkunat. Tällaisesta käyttäjän poistumisen estämiseen verkkosivustolta tähtäävästä menettelystä on käytetty englanninkielistä termiä ”mouse trapping”, jolla viitataan siihen, että pelkän tietokoneen hiiren avulla avautuvista ikkunoista on normaalista poiketen vaikea tai mahdoton päästä eroon. Sanotun menettelyn seurauksena vähäisen kokemuksen omaava tietokoneen käyt- täjä voi joutua jopa sammuttamaan tietokoneensa päästäkseen eroon näyttönsä vallanneista mainoksista.823 Esimerkiksi Englannissa OFT puuttui vastaavaan menettelyyn aikuisviihdesivustolla jo ennen direktiivin toimeenpanoa. OFT pääsi sovintoon em. sivuston kanssa, joka käytti lukittuja ponnahdusikkunoita muistut- tamaan palvelujensa maksamisesta, tällaisen menettelyn hillitsemisestä824. Myös Pohjoismaiset kuluttaja-asiamiehet ovat suoraan ilmaisseet pitävänsä menettelyjä, jotka estävät kuluttajaa hallitsemasta laitteistoa tai lukitsevat tietyille Internet- sivuille, kiellettynä825. Yleensäkin ponnahdusikkuna mainonta on joka tapaukses- sa vähentymässä, koska Internet-käyttäjät pitävät sitä yleisesti verkkoselailua häi- 823 Enkvist-Gauffin 2006:103–104. 824 OFT 2008 b. 825 Pohjoismaiset kuluttaja-asiamiehet 2009:5. Myös esim. Yhdysvalloissa tällainen menettely on kielletty vuonna 2002 oikeustapauksessa FTC v. John Zuccarini. Menettely määriteltiin kyseisessä oikeustapauksessa seuraavasti: ”Obstructing” is the practice of impeding or preventing consumers from exiting Web sites or Web pages by means of disseminating to the public on the Internet or World Wide Web, Web sites, or Web pages that include code, programs commands or directions of any kind, executed on or through consumers’ computers or the Web server’s computer that impede or block consumers’ ability to exit those pages or sites, including but not limited to: 1) directing, instructing, or causing multiple browser windows, pop-up windows, Web pages, Web sites, or multiple copies of consumers’ browser software to launch or open when a consumer a types a domain name or URL in the address bar of a browser, or functional equivalent thereof; 2) di- recting, instructing, or causing windows, Web pages, or Web sites to open, pop up, launch or otherwise appear on consumers’ screen as a result of consumers’ selection of the “Close,” “Exit,” “X,” or “Back” button(s), or any functional equivalent there- of; 3) directing, instructing, or causing windows, Web sites or Web pages to open that cannot be viewed by consumers using standard browser software functions, in- cluding, but not limited to, the “right click” function of maximizing a window; or 4) directing, instructing or causing consumers’ browser software to open or launch new windows, Web pages or Web sites or additional copies of consumers’ browser soft- ware without any action on the part of consumers.” 160 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ritsevänä ja ennen kaikkea, koska uusimmissa verkkoselaimissa on mahdollista automaattisesti estää useimmat ponnahdusikkunat826. Kirjallisuudessa on esitetty, että voi olla mahdollista, että myös direktiivin yhdek- sännen artiklan perusteella häirintänä pidettäisiin tapauskohtaisesti suoraan talou- delliseen käyttäytymiseen vaikuttamattomia kaupallisia menettelyjä. Näin voisi tämän tulkinnan mukaan olla, mikäli kaupallisessa menettelyssä olisi mukana epätoivottavia tai sopimattomana pidettävissä olevia piirteitä tai mikäli kaupalli- sen menettelyn ajankohta, luonne ja muut ominaisuudet osaltaan tuottaisivat kau- palliseen menettelyyn yleisesti häiritsevänä pidettäviä ominaisuuksia.827 Christina Coteanu katsoo, että direktiivin merkityksessä häirintänä voitaisiin pitää täten esimerkiksi elinkeinonharjoittajan kuluttajalle suuntaamaa toimintaa, joka aiheut- taa tarpeetonta mielipahaa ilman suoraa vaikutusta kaupalliseen ratkaisuun 828. Tätä näkemystä voi pitää kyseenalaisena direktiivin sanamuodon pohjalta. Toi- saalta mielipahaa aiheuttava toiminta voinee epäsuorasti vaikuttaa kuluttajan kau- palliseen ratkaisuun ottaen huomioon kaupallisen ratkaisun laajan määritelmän829. Direktiivin sanamuodon pohjalta tulkittuna menettelyltä voi katsoa kuitenkin edellytettävän ainakin jossain määrin vaikutusta kuluttajan valinnanvapauden rajoittumiseen ja sitä kautta kaupalliseen ratkaisuun830. Kaupallisiin menettelyihin sisältyvät häiritseväksi tulkittavissa olevat menettelyt, jotka eivät vaikuta laajasti- kaan tulkittuna kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen, on mahdollista joka tapauksessa kieltää direktiivissä mahdollistetun kansallisiin maku- ja kulttuurisiin kysymyksiin liittyvän poikkeuksen nojalla831. Nimenomaisesti verkkokauppaa koskien tällaisia kansallisia mieltymyksiä ei liene kuitenkaan todennäköisesti vie- lä ehtinyt kehittyä. Joka tapauksessa mahdollisen häirinnän arvioinnin tulee kui- tenkin tapahtua asiayhteydessä ottaen huomioon myös tapaukseen liittyvät kaikki muut seikat. 826 Neff 2003:2, O’Guinn ym. 2006:576–577 ja Sweeney ym. 2006:5 sekä 42. 827 Ks. Howells ym. 2006:194 ja ks. 2005/29/EY: 9 Art. 828 Coteanu 2005:187. 829 Menettely voisi johtaa esimerkiksi pidättäytymiseen elinkeinonharjoittajan tarjoamien tuottei- den tai palveluiden käytöstä. Toisaalta tällöin voisi pitää kyseenalaisena sitä, olisiko tällaises- sa menettelyssä kyse direktiivissä tarkoitetusta kuluttajan taloudellisen käyttäytymisen olen- naisesta vääristymisestä. Tällainen ratkaisu voisi olla pikemminkin elinkeinonharjoittajan etu- jen vastainen. 830 2005/29/EY:8 Art. Artiklassa viitataan tässä yhteydessä merkittävään vaikutukseen. 831 Ks. 2005/29/EY: johdanto 7. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 161 6.1.2 Sopimaton vaikuttaminen Kahdeksannessa artiklassa nimetyistä aggressiivisten kaupallisten menettelyiden muodoista ainoastaan sopimaton vaikuttaminen on direktiivissä erikseen määritel- ty, kuten aiemmin on todettu. Direktiivin toisen artiklan mukaan sillä tarkoitetaan: ”[..] valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan painostamistarkoituk- sessa, ilman että välttämättä käytettäisiin tai uhattaisiin käyttää fyysistä voimaa, tavalla, joka merkittävästi rajoittaa kuluttajan kykyä tehdä perustel- tu ratkaisu;”832 Edellä siteeratusta sopimattoman vaikuttamisen määritelmästä puuttuu viittaus menettelyn arvioinnin osalta keskivertokuluttajaan. Täten voisi tulkita, että sopi- mattoman vaikuttamisen arvioinnissa tulisi poikkeuksellisesti olla lähtökohtana se, miten menettely vaikuttaa sille suoraan altistuneeseen kuluttajaan. Vasta tä- män jälkeen, tämän tulkinnan pohjalta, kahdeksannen artiklan mukaisesti tulisi arvioida, miten kyseinen kaupallinen menettely vaikuttaisi keskivertokuluttajan valinnanvapauteen tai käyttäytymiseen suhteessa tuotteeseen. Tämä tulkinta ei kuitenkaan liene säännöksen mukainen, sillä em. kahdeksas artikla koskee kaikkia direktiivissä tarkoitettuja aggressiivisia kaupallisia menettelyitä ja siinä myös viitataan menettelyn vaikutukseen keskivertokuluttajaan.833 6.1.2.1 Valta-asema Keskeisenä sopimattoman vaikuttamisen määrittelemisen kannalta voi pitää sen määritelmässä mainittua valta-asemaa ja sen väärinkäyttämistä. Valta-aseman väärinkäyttämisen voikin katsoa selkeimmin erottavan sopimattoman vaikuttami- sen muista aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoista eli pakottamisesta ja häirinnästä. Näissä puolestaan voi katsoa olevan kyse elinkeinonharjoittajan käyttäytymisestä yleensä ja valinnanvapauden rajoittamisesta ilman valta-aseman käyttöön liittyvää aspektia834. Direktiivissä esitetyn määritelmän pohjalta sopi- mattoman vaikuttamisen voi katsoa täten eroavan muista aggressiivisten kaupal- listen menettelyjen lajeista siinä, että sopimattomassa vaikuttamisessa menettelyn katsotaan elinkeinonharjoittajan valta-asemaansa hyväksikäyttävän painostamisen 832 2005/29/EY: 2 (j) Art. Suomessa termi sopimaton vaikuttaminen on korvattu direktiiviä toi- meenpantaessa hieman epämääräisellä painostaminen -käsitteellä (KSL 2:9 §). Tämä liittynee sopimattoman vaikuttamisen määritelmään sisältyvään painostaminen -termiin. 833 Twigg-Flesner ym. 2005:47. 834 Howells ym. 2006:193 ja Willett 2010:261. Valta-aseman väärinkäyttämiseen liittyvä näkö- kulma on usein uusi vastaavia termejä käyttävissä sopimusoikeudellisissa säännöksissä, kuten esim. Englannissa, jossa pikemminkin on painotettu osapuolten väliseen luottamussuhteeseen liittyvien kysymysten väärinkäyttämistä (ks. Twigg-Flesner ym. 2005:60). 162 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kautta vaikuttavan kuluttajan valinnanvapauteen ja kykyyn tehdä perusteltu pää- tös. Toisin sanoen sopimattomassa vaikuttamisessa voi katsoa olevan kyse lähin- nä päätöksentekoon vaikuttavasta menettelystä.835 Sopimattoman vaikuttamisen alaan kuuluvien kaupallisten menettelyjen voi katsoa olevan hienovaraisempia ja usein myös myyjän kannalta tehokkaampia kuin edellä mainitut kaksi muuta nä- kyvämmin aggressiivista kaupallisten menettelyjen lajia836. Säännöksen soveltamisen kannalta keskeisen elinkeinonharjoittajan valta-aseman perusteita ei pysty päättelemään suoranaisesti direktiivistä tai sen liitteessä I mää- ritellyistä kaikissa tilanteissa aggressiivisina pidettävistä kaupallisista menette- lyistä. Täten sen sisältö tulee päätellä lähinnä asiayhteydessä ja esim. yleisesti kuluttajakauppaan liittyvistä olosuhteista. Lähtökohtaisesti kuluttajakauppaan on tavanomaisesti katsottavissa kuuluvan osapuolten välinen epätasapaino837. Tähän epätasapainoon pohjautuvaan valta-asemaan liittyviä seikkoja tulleekin tulkita tästä syystä rajoittavasti838. Sen sijaan säännöksessä tarkoitettu valta-asema voi olla myös elinkeinonharjoittajan itse synnyttämää839. Sen voi katsoa aiheutuvan esim. elinkeinoharjoittajalla olevasta erityisestä valtasuhteesta tiettyyn kuluttajaan nähden. Valta-asema voi perustua taloudellisten seikkojen lisäksi myös sosiaali- seen, henkiseen tai ammatilliseen valta-asemaan.840 Valta-asema voi aiheutua myös esim. olosuhteiden synnyttämänä. Kyseeseen voivat tulla täten myös direk- tiivin 9 (c) artiklassa listattujen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen arvioin- nissa huomioon otettavien seikkojen luettelon mukainen elinkeinonharjoittajan tiedossa olevien kuluttajan arvostelukykyä heikentävien vastoinkäymisien hyö- dyntäminen841. Verkkokaupassa elinkeinonharjoittajalta ei yleensä kuitenkaan liene mahdollista odottaa tietoisuutta kuluttajan perusteltua päätöksenkykyä ra- joittavista olosuhteista, ellei kuluttaja tarkoituksellisesti niitä ilmoita. 835 Ks. Willett 2010:259–261. 836 Ks. Schulze & Schulte-Nölke 2003:37. Suomessa, jossa sopimattoman vaikuttamisen (johon Suomessa viitataan painostaminen -termillä) määritelmä on kirjattu vain lain esitöissä, esite- tään samassa yhteydessä, että tällainen menettely liittyy tyypillisesti esim. kuluttajan väsy- myksen, sairauden tai vanhuuden heikkouden hyväksikäyttämiseen (ks. HE 32/2008:27). 837 Howells ym. 2009:77. 838 Ks. Howells ym. 2006:184–185 ja Micklitz & Howells 2010:146. 839 Svensson ym. 2010:179. 840 Ks. Howells ym. 2006:188 ja 193 ja Caruso 2010:104. 841 2005/29/EY: 9 (c) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 163 6.1.2.2 Valta-aseman käyttäminen Pelkkä elinkeinonharjoittajan valta-asema sinänsä ei tee kaupallisesta menettelys- tä aggressiivista. Aggressiivisen kaupallisen menettelyn yleisen määritelmän täyt- tymiseksi valta-asemaa tulisi nimenomaisesti hyödyntää siten, että kuluttajan va- linnanvapaus merkittävästi rajoittuisi, jonka seurauksena kuluttaja mahdollisesti päätyisi ratkaisuun, jota hän ei olisi muuten tehnyt842. Määritelmän täyttävä kau- pallinen menettely voi käytännössä täten jättää jonkin verran kuluttajalle valin- nanvapautta. Tämä valinnanvapauden rajoittuminen riippuu myös menettelyn kohderyhmästä. Erityisesti suojaa tarvitsevilla ryhmillä kynnys voi olla tässä suh- teessa matalampi.843 Sopimatonta vaikuttamista voi direktiivin laajan ajallisen ulottuvuuden mukaisesti esiintyä ennen sopimusta ja sopimuksen teon jälkeen. Ennen sopimuksen synty- mistä sopimattomaan vaikuttamiseen liittyvä valta-asema voisi perustua esimer- kiksi suurempaan markkinoiden ymmärtämiseen ja parempaan neuvottelutaitoon kuin kuluttajalla844. Kyse voi olla täten mm. tilanteesta, jossa elinkeinonharjoittaja hyödyntää kuluttajan heikompaa tiedollista asemaa845. Tällaisena määritelmään liittyvänä painostavana tilanteena voisi pitää myös esimerkiksi erittäin lyhyen harkinta-ajan antamista kuluttajalle ostopäätöksen tekoa varten846. Sopimattoman vaikuttamisen määritelmän täyttymisen yhtenä edellytyksenä olevalle em. valta- asemalle ja sen väärin käyttämiselle otollisin aika lienee kuitenkin sopimussuh- teiden piirissä, jolloin kuluttaja saattaa olla alttiimpana elinkeinonharjoittajan vai- kutukselle847. Tämä voi johtua esimerkiksi siitä, että elinkeinonharjoittajalla saat- taa olla tällöin mahdollisuus tehdä ratkaisuja, jotka ovat kuluttajalle epämieluisia. Tällainen tilanne voi syntyä esimerkiksi taloudellisessa liikesuhteessa, jonka to- teutuminen ja jatkuminen ja täten yhteistyön toimiminen on kuluttajalle tärkeäm- pää kuin elinkeinonharjoittajalle848. Tällä tavoin kyseeseen voi tulla myös direk- 842 2005/29/EY:2 (j) Art. ja 8 Art. 843 Ks. Caruso 2010:104. 844 Willett 2010:260. 845 Svensson ym. 2010:179. 846 Ks. Schulze & Schulte-Nölke 2003:37, Boesche 2009:229–230, Tews & Bokel 2009:54 ja 2005/29/EY:9 (a) Art. Toisaalta direktiivin liitteessä I (kohdassa 7) pidetään vastaavankaltais- ta menettelyä kaikissa tilanteissa kiellettynä harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn muoto- na. 847 Ks. Howells ym. 2006:185 ja 188 ja myös Willett 2010:260. 848 Howells ym. 2006:188 ja ks. myös Willett 2010:260. Samankaltaisesti kyse voi olla myös psykologisesta valta-asemasta, esim. kuluttajalle luulotellusta ystävyydestä elinkeinonharjoit- tajan kanssa, jonka jatkumisen kuluttaja kokee tärkeäksi ja elinkeinonharjoittaja puolestaan keinoksi kannustaa kuluttajaa auttamaan elinkeinonharjoittajaa tai ostamaan tuotteita tämän kuvitellun ystävyyden ylläpitämiseksi. Tällöin sopimattoman vaikuttamisen edellytyksenä tu- 164 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tiivin 9 (d) artiklassa arviointikriteerinä mainittu elinkeinonharjoittajan pyrkimys kohtuuttomasti vaikeuttaa kuluttajan oikeuksien käyttämistä849. Tällaisena sopi- mattomana vaikuttamisena olisi mahdollista pitää mm. kuluttajan uhkaamista pe- rusteettomilla oikeustoimilla esim. reklamaation yhteydessä850. Ongelmallisena voidaan pitää myös sen määrittelemistä, missä määrin sopimat- tomaan vaikuttamiseen liittyvänä valta-aseman väärinkäyttönä voidaan pitää ku- luttajille ja erityisesti suojaa tarvitseville kuluttajille tärkeiden kolmansien taho- jen, kuten esim. opettajien käyttämistä tuotteiden mainostamisessa851. Kolmansiin tahoihin liittyvään ongelmalliseen kategoriaan voitaneen luokitella esimerkiksi pyrkimys hyödyntää vertaispainetta markkinoinnissa852. Sen sijaan kynnys elin- keinonharjoittajan henkilökunnan tai mainostoimiston ym. vastaavan elinkeinon- harjoittajaa lähellä olevan tahon luokittelemiseksi tällaiseksi merkittäväksi kol- manneksi tahoksi lienee korkeampi. Esimerkiksi direktiivin ensimmäisessä ver- sioehdotuksessa esitettyjen perustelujen mukaan mm. mainostamisen tai ostosten- teon yhteydessä tarjottavat virvokkeet, vaikkakin saattavat vaikuttaa kuluttajaan, eivät vielä sinänsä heikennä kuluttajan mahdollisuutta tehdä perusteltu ratkaisu, eivätkä siten kuulu direktiivin alaan853. Tietoverkossa käytävässä kuluttajakaupassa mahdollisuuksia kolmansien tahojen hyödyntämiseen sanotussa merkityksessä on voinut pitää vähäisinä. Tähän on vaikuttanut se, että tällaisia em. kaltaisia sosiaalisesti tärkeitä kolmansia tahoja on ollut vaikeampi löytää. Nykyään tilanne on kuitenkin näiltä osin osittain muuttu- massa erilaisten viraalimarkkinoinnin muotojen myötä. Tällaisia ovat esim. yksi- tyishenkilöiden väliseksi viestinnäksi naamioitu kerro kaverille -markkinointi ja lisi mahdollisesti olla myös jonkinlaisen psykologisen riippuvuussuhteen syntyminen. (Mick- litz & Howells 2010:148). 849 Ks. 2005/29/EY:9 (d) Art. Määritelmän voisi täyttää esim. asiakasvalituksen tekemisen vaike- uttaminen (ks. HE 32/2008:27). 850 Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:31. 851 Ks. Schulze & Schulte-Nölke 2003:38, Howells ym. 2006:189 ja Caruso 2010:101. 852 Esimerkkinä tällaisesta vertaispaineen hyödyntämisestä voisi pitää menettelyä, jossa aamiais- murojen valmistaja kehotti Saksassa lapsia keräämään arvopisteitä, joista koululuokka saisi tiettyjä palkintoja (ks. tarkemmin BGH 2007). 853 Kom 2003/356 lopullinen: 16. Twigg-Flesner ym. (2005:11) katsovat, että useissa aggressiivi- sina pidettävissä kaupallisissa menettelyissä jätetään kuluttajille samankaltaisesti enemmän tai vähemmän teoreettisesti vapaus tehdä itse perusteltu kaupallinen ratkaisu. Vaikka tällaiset kaupalliset menettelyt eivät usein luultavasti vaikuta kuluttajan päätöksentekokykyyn, näitä menettelyjä ei tulisi kuitenkaan esimerkkien kautta suoraan rajata direktiivin ulkopuolelle il- man mahdollisuutta tapauskohtaiseen arviointiin. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 165 blogit, eli erilaiset helposti päivitettävät henkilökohtaiset verkkosivut854. Tällai- nen direktiivissä tarkoitettu vaikutusmahdollisuus keskivertokuluttajien perustel- lun kaupallisen ratkaisun tekokykyyn voisi olla juuri erilaisten blogienpitäjillä, kuten esim. muotiblogien kirjoittajilla855. Näillä blogeilla saattaa olla kymmeniä tuhansia lukijoita viikossa. Lukijat samaistuvat usein tuotteista kirjoittaviin blog- gaajiin, kuten muihin julkisuuden henkilöihin ja haluavat jäljitellä heidän valinto- jaan856. Tunnettujen bloggaajien sanaan myös luotetaan. Heitä voikin pitää Inter- netin mielipidevaikuttajina. Toisinaan bloginpitäjät saavat myös palkkioina tuot- teita yrityksiltä siinä toivossa, että he kirjoittaisivat niistä positiivisessa sävyssä. Tämänkaltaista bloggaajille suunnattua lahjontaa on harjoitettu tekstiilituotteiden lisäksi muidenkin tuoteryhmien yhteydessä, kuten esim. Nokia eräiden uusien puhelimien lanseerauksen yhteydessä.857 Tällainen palkkiosuhde on ongelmalli- nen. Erityisesti näin on, mikäli sitä ei tuoda esiin. Toisaalta tällöin, kuten yleensä- kin blogimainonnassa, voi olla kyse sopimattoman vaikuttamiseen sijaan pikem- min direktiivin 6–7 artikloissa ja liitteessä I kaikissa hieman eri sanamuodoin sopimattomaksi määritellystä menettelyn kaupallisen tarkoituksen kätkemises- tä858. Kaikkiaan sopimaton vaikuttaminen on käsitteenä määritelty laajasti siten, että se on omiaan kattamaan useanlaisia kaupallisia menettelyjä859. Tästä kuitenkin seu- raa, että sopimatonta vaikuttamista voi pitää melko tulkinnanvaraisena käsitteenä, joka on omiaan jättämään tuomioistuimille tapauskohtaisesti tulkinnanvaraa. Kä- sitteen rajojen vakiintuminen saattaakin edellyttää huomattavasti oikeuskäytän- töön pohjautuvaa tulkintaa. 6.1.3 Pakottaminen Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin kahdeksannessa artik- lassa nimetään yhdeksi aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoksi myös 854 Ks. myös SEC (2009) 1666:8. Blogien suosio perustuu lähinnä niiden helppoon perustamiseen ja ylläpitämiseen, löydettävyyteen ja viestinnän nopeuteen sekä mahdollisuuteen kommentoi- da sisältöä (Enkvist-Gauffin 2006:106 ja Salmenkivi & Nyman 2007:145–149). 855 Esimerkiksi Sanoma Newsin ylläpitämällä blogien seuraamiseen tarkoitetulla blogilista - palvelulla (www.blogilista.fi) 50 suosituinta blogia olivat kesäkuussa 2011 pääsääntöisesti muotiin keskittyneitä blogeja. 856 Kuvaja & Taljavaara 2010:41–42 ja ks. myös Kuningaskuluttaja 2009. 857 Salmenkivi & Nyman 2007:174–175. 858 Ks. 2005/29/EY:6 (1b) ja 7 (2) Art. sekä liite 1 kohdat 11 ja 22. Ks. myös tämän tutkimuksen luvuista 4, 5 ja 7. 859 Esim. Guerinoni 2010:129. Caruso (2010:103) katsoo, että sopimaton vaikuttaminen on to- dennäköisesti yleisin aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muoto. 166 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia lähes ohimennen pakottaminen. Pakottamisen -käsitteenkään sisältöä ei ole suo- ranaisesti määritelty direktiivissä. Ehkä termin on katsottu sivuavan siinä mitassa yleiskielessä käytettyä pakottamisen käsitettä, että sen määrittelemistä ei ole kat- sottu tarpeelliseksi yhteisön tasolla. Toisaalta pakottamisen käsitteenä voi katsoa sivuavan myös sopimusoikeudellista oikeustoimien pätemättömyysperustetta, jossa toisen osapuolen vapaa tahto oikeustoimeen puuttuu860. Pakottamisen käsitteenä voinee kuitenkin katsoa tarkoittavan laajinta direktiivissä mainittua aggressiivisten kaupallisten menettelyjen alalajia. Se kattanee kaikki muut sellaiset aggressiiviset kaupalliset menettelyt, jotka eivät ole häirintää ja joissa ei ole kyse sopimattomaan vaikuttamiseen määritelmällisesti kuuluvasta valta-aseman väärinkäyttämisestä. Tosin nämä erilaisia aggressiivisia kaupallisia menettelyjä kuvaavat termit eivät ole kovin selkeärajaisia861. Lähtökohtaisesti pakottamiseen kuuluvat direktiivin pohjalta menettelyt, joihin liittyy fyysistä voimankäyttöä862. Fyysisen voimankäytön muodot eivät tule kyseeseen verkko- kaupassa, jossa osapuolet eivät ole samanaikaisesti läsnä, joten niiltä osin pakot- tamisen muodot rajautuvat suoraan tutkimuksen ulkopuolelle. Direktiivissä tarkoitettu pakottaminen kattaa kuitenkin suoranaista voimankäyttöä sisältävän painostuksen lisäksi muitakin, lähinnä henkisesti kuluttajaa painosta- maan pyrkiviä aggressiivisia kaupallisia menettelyjä863. Todennäköisesti määri- telmän täyttävät ainakin sellaiset kaupalliset menettelyt, joihin liittyy esimerkiksi uhkaavaa käytöstä tai direktiivin yhdeksännessä artiklassa aggressiivisten kaupal- listen menettelyjen arviointipiirteenä listattua kuluttajaan kohdistetusta uhkailua ryhtyä laittomiin toimiin tarkoituksena saada kuluttaja menettelemään elinkei- nonharjoittajan haluamalla tavalla864. Kyse voisi ehkä mahdollisesti olla hyvin epämääräisestäkin uhkailusta, kuten taikauskoon tai uskontoon sekä niihin liitty- 860 Ks. Esim. Suomen osalta HE 2008/32:27 ja 228/1929:28–29 § sekä myös Hemmo 2003:351– 359. 861 Esim. Caruso 2010:100. 862 2005/29/EY: 8 Art. Fyysinen voimankäyttö on direktiivissä sisällytetty myös sopimattomaan vaikuttamiseen (ks. 2005/29/EY: 2 (j) Art.) Tapaa, jolla fyysinen voimankäyttö on sisällytetty aggressiivisiin kaupallisiin menettelyihin kahdessa eri kohtaa direktiiviä, on kritisoitu kirjalli- suudessa sekavaksi, koska sen on katsottu tekevän vaikeaksi arvioida fyysisen voimankäytön merkitystä eri aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoille (ks. esim. Howells ym. 2006:187). Joka tapauksessa voi pitää selvänä, että toiseen osapuoleen kohdistuvaa luvatonta fyysistä voimankäyttöä kaupallisessa menettelyssä ei voida ainakaan länsimaisissa oikeusval- tioissa muutenkaan pitää missään muodossa hyväksyttävänä vaan aina sopimattomana kaupal- lisena menettelynä. 863 Ks. myös Ekey 2009:56, Caruso 2010:100 ja Cendon 2010:273. Kyse voi olla täten myös hyvin hienovaraisestakin pakottamisesta. 864 Ks. 2005/29/EY:9 (e) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 167 viin esineisiin kuuluvasta uhkailusta865. Luultavaa kuitenkin on, että uhkailun tulee olla konkreettisempaa, jotta sillä voisi katsoa olevan vaikutusta kuluttajan käyttäytymiseen. Tällaista voi olla verkon ulkopuolella esimerkiksi liitteessä I sopimattomaksi määritelty kaupallinen menettely, johon liittyy sellaisen vaiku- telman luominen, että kuluttaja ei voi poistua ennen kuin sopimus on tehty866. Myös laillisilla toimilla uhkaileminen voi täyttää pakottamisen määritelmän867. Laillisilla toimilla uhkailuihin voisi kuulua esimerkiksi maksamiseen ja maksun vaatimiseen liittyvä uhkailu868. Verkkokaupassa pakottamiseen liittyvää uhkailua voisi olla esimerkiksi verkkokauppiaan kieltäytyminen toimittamasta tilattuja tuotteita lakisääteistä peruutusoikeutta toistuvasti käyttäneelle asiakkaalle, ellei asiakkaan käytös tässä suhteessa muuttuisi869. Tämän lisäksi artiklassa kyse voi olla myös esimerkiksi erilaisista psykologisista pakottamisen muodoista, kuten lähinnä verkon ulkopuoliseen kaupankäyntiin liittyen myös sopimattoman vaikut- tamisen yhteydessä mainitusta vertaispaineen hyväksikäytöstä tai ostamaan vel- voittavien sosiaalisten normien hyödyntämisestä870. Kuten edellä on todettu, esimerkkejä tällaisista yleisellä tasolla sopimattomaksi määritellyistä aggressiivisista kaupallisista menettelyistä on lueteltu direktiivin liitteessä I. Näihin aggressiivisina pidettäviin kaupallisiin menettelyihin voi liittyä myös tunteiden kuten pelon, luottamuksen ja kiitollisuuden hyödyntämistä871. Liitteessä I määritellyt aggressiiviset kaupalliset menettelyt saattavat olla jossain määrin suuntaa-antavia myös pakottamisen käsitteen määrittelemisessä. Kuten aiemmin on todettu, artiklassa aggressiivisen kaupallisen menettelyn mää- ritelmän ehtojen täyttymisen edellytyksenä on, että menettely merkittävästi hei- 865 Ks. esim. Caruso 2010:100–101. 866 2005/29/EY:liite 1 kohta 24. 867 Twigg-Flesner ym. 2005:46 ja 58, Willett 2010:264 sekä Suomen osalta HE 32/2008:27. Esimerkiksi Suomessa direktiivin toimeenpanevan lain valmisteluasiakirjassa on puolestaan katsottu, että kuluttajan perusteeton uhkaaminen oikeustoimilla saattaisi täyttää sopimattoman vaikuttamisen määritelmän (ks. HE 32/2008:27). Tämän voi katsoa kuvastavan käsitteiden vä- lisen rajan epämääräisyyttä. Toisaalta valta-aseman määrittelemiseen liittyvien ongelmien vuoksi sopimattoman vaikuttamisen alaan kuuluvia menettelyjä voisi olla helpompi tulkita pakottamisena (Micklitz & Howells 2010:145–146). Muilta osin, kuten edellä on todettu, merkitystä ei ole niinkään sillä, minkä aggressiivisen kaupallisen menettelyn alalajin alle me- nettely luokitellaan, sillä niiltä ei edellytetä erillisten raja-arvojen täyttymistä. Tärkeämpää sen sijaan on menettelyn yhteisvaikutus aggressiivisen kaupallisen menettelyn määritelmään kuu- luvaan kuluttajan valinnanvapauden rajoittumiseen tai käyttäytymiseen suhteessa tuotteeseen. 868 Micklitz & Howells 2010:145. 869 Tämänkaltaista menettelyä pidettiin hyväksyttävänä Saksassa vuonna 2004 ennen direktiivin toimeenpanoa oikeustapauksessa Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (2004), 5 U 22/04. 870 Tews & Bokel 2009:48 ja ks. myös Boesche 2009:229. 871 Micklitz & Howells 2010:146. 168 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kentää tai todennäköisesti heikentää keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet te- kemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt872. Aggressiivisen kaupallisen menettelyn ei siis tarvinne kokonaan poistaa kuluttajan valinnanvapa- utta, vaan riittänee että valinnanvapaus vähenee menettelyn seurauksena siinä määrin, että se on omiaan vaikuttamaan kuluttajan päätymiseen erilaiseen kaupal- liseen ratkaisuun, kuin ilman menettelyä. Tällaisesta voi olla kyse esimerkiksi, jos pakottamisesta johtuen tarjottu ratkaisu on omiaan nousemaan kuluttajan kannalta muita mahdollisia ratkaisuvaihtoehtoja paremmaksi873. Yhtenä mahdollisena esi- merkkinä tällaisesta pakottamisesta voisi olla esimerkiksi tuotteiden laiton sito- minen (eli myyntimenetelmä, jossa jonkin tuotteen myynnin ehtona on lisätuot- teen hankinta), missä kuluttajan valinnanvapautta ostaa muu kuin sidottu tuote rajoitetaan huomattavasti874. Joka tapauksessa myös markkinoinnissa voi katsoa olevan kyse eräänlaisesta elinkeinonharjoittajan suorittamasta painostamisesta. Täten mikäli aggressiivisiin kaupallisiin menettelyihin kuuluvan pakottamisen käytön arvioinnissa ei kiinnite- tä niinkään huomiota säännöksessä edellytettyihin aggressiivisten kaupallisten menettelyjen erityispiirteisiin, kuten kuluttajan valinnanvapauden heikentymi- seen, ongelmalliseksi saattaa tällöin muodostua sallittujen kuluttajaan vaikuttami- sen muotojen, kuten juuri markkinoinnin ja erilaisten pakottamisen muotojen vä- lisen rajan määrittäminen eurooppalaisella tasolla.875 6.2 Arviointikriteerit Aggressiiviset kaupalliset menettelyt on määritelty direktiivin kahdeksannessa artiklassa melko ylimalkaisesti, eritoten menettelyjen yksittäiset muodot, kuten edellä on todettu. Yleistä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määrittelyä pyritään helpottamaan direktiivin yhdeksännessä artiklassa listaamalla luette- lonomaisesti seikkoja, joita tulee ottaa huomioon arvioitaessa, onko menettelyssä kyse jostain aggressiivisen kaupallisen menettelyn muodosta. Puheena olevassa yhdeksännessä artiklassa on edelleen pitäydytty melko yleisellä tasolla, kytkettä- 872 Ks. 2005/29/EY: 8 Art. 873 Howells ym. 2006:185. Kyse voi olla myös esimerkiksi tapauksesta, jossa menettely ei poista kuluttajan valinnanvapautta, mutta jossa aggressiivisen menettelyn seurauksena kuluttaja kat- soo valintamahdollisuuksien vähenevän elinkeinonharjoittajan eduksi (Howells ym. 2006: 184). 874 Coteanu 2005:186–187. 875 Katso. Howells ym. 2006:184–185 ja 193 ja Micklitz & Howells 2010:146. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 169 mättä yksityiskohtaisempiakaan luettelossa listattuja seikkoja mihinkään yksittäi- seen aggressiivisen kaupallisen menettelyn muotoon, vaikkakin myös tässä artik- lassa listataan nimeltä em. kolme aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muo- toa. Käytännössä säännöksen voi katsoa korostavan sitä, että kaupallisen menette- lyn aggressiivisuutta tulee arvioida kokonaisuutena asiayhteydessä876. Tällaisia puheena olevia kaupallisen menettelyn aggressiivisuuden arvioinnissa huomioon- otettavia seikkoja ovat direktiivin mukaan: ”a) sen ajoitus, tapahtumapaikka, luonne ja kesto; b) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; c) elinkeinonharjoittajan vaikuttaminen tuotetta koskevaan kuluttajan rat- kaisuun käyttämällä tiedossaan olevia vastoinkäymisiä tai seikkoja, jotka ovat niin vakavia, että ne heikentävät kuluttajan arvostelukykyä; d) elinkeinonharjoittajan asettamat vaikeat ja kohtuuttomat sopimuksen ul- kopuoliset esteet, kun kuluttaja haluaa käyttää sopimukseen sisältyviä oike- uksiaan, mukaan lukien oikeutta päättää sopimus tai vaihtaa tuotetta tai elinkeinonharjoittajaa; e) uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole laillisesti mahdollisia.”877 Edellä siteeratun luettelon voi tulkita lähinnä täsmennykseksi kahdeksannessa artiklassa määriteltyihin aggressiivisen kaupallisen menettelyn arvioinnissa asiayhteydessä huomioonotettaviin seikkoihin ja olosuhteisiin. Luettelon yksit- täisten kohtien paino-arvo on täten tapauksesta ja asian käsittelijästä riippuvai- nen.878 Luetteloa ei voi pitää sen heterogeenisestä luonteesta johtuen kumulatiivi- sena eikä myöskään tyhjentävänä, sillä direktiivin kahdeksannessa artiklassa ei rajata määritelmää yhdeksännessä artiklassa listattuihin tekijöihin879. Joka tapauk- sessa luetteloa voi pitää laaja-alaisena kattaen useita erilaisia kaupallisia menette- lyitä ja niihin liittyviä arviointipiirteitä880. Siinä listatut arviointiseikat ja menette- lyt puhuvat sellaisenaan jo paljolti puolestaan, joten seuraavaksi käydään lähinnä pääpiirteittäin läpi em. luetteloa. 876 Svensson ym. 2010:180 ja ks. myös Caruso 2010:101. 877 2005/29/EY:9 Art. 878 Howells ym. 2006:190. Saksassa aggressiivisen kaupallisten menettelyjen piirteiden määritte- ly on jätetty UWG-lain lainvalmisteluasiakirjan mukaan lähinnä UWG-lain 4 § (2) varaan (Gesetzentwurf 16/10145:18). Kyseisessä kohdassa viitataan sopimattomana lähinnä erilaisten kuluttajan heikkouksien, iän, kokemuksen puutteen ja hyväuskoisuuden hyväksikäyttämiseen. Näiden voi katsoa liittyvän lähinnä direktiivin yhdeksännen artiklan c-kohtaan. Sen sijaan muilta osin artiklan toimeenpanoa voi pitää Saksan osalta puutteellisena. Vastaavasti myös kirjallisuudessa on kritisoitu artiklan toimeenpanoa Saksassa (ks. esim. Keirsbilck 2009:524). 879 Ks. Twigg-Flesner ym. 2005:46. Kuten Twigg-Flesner ym. (2005:46) esimerkiksi myös Eng- lannissa OFT (2008:42) nimenomaisesti toteaa, että kaikkien tekijöiden ei tarvitse olla yhtä aikaa läsnä, jotta kyse olisi aggressiivisesta menettelystä. 880 Guerinoni 2010:127–128. 170 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 6.2.1 Menettelyn pääpiirteet sekä kesto ja paikka Direktiivin yhdeksännen artiklan ensimmäisessä kohdassa (a) mainitaan arvioin- nissa huomioon otettavana seikkana kaupallisen menettelyn ajoitus, tapahtuma- paikka, luonne ja kesto. Näitä piirteitä voikin pitää merkityksellisenä arvioitaessa kaupallisen menettelyn aggressiivisuutta ja erityisesti sitä, onko menettelyssä ky- se häirinnästä881. Tietoverkon ulkopuolella ajankohta voi liittyä esimerkiksi me- nettelyn poikkeuksellisiin ajankohtiin vuorokaudesta882. Tapahtumapaikka ku- vannee puolestaan kaupallista menettelyä tavanomaisesta poikkeavissa paikoissa, vähintäänkin jossain muualla kuin myyjän toimitiloissa. Esimerkiksi ”hiljaisessa paikassa” erityisesti painostamisella lienee todennäköisesti suurempi vaikutus kuluttajaan kuin julkisessa tilassa. Toisaalta yleisön läsnäollessa lievempien pai- nostuksen muotojen vaikutusta saattaisi tehostaa pelko julkisesta nolaamisesta.883 Verkkokaupassa, joka tavanomaisesti ei ole sidottu aikaan tai paikkaan, ei näillä seikoilla kuitenkaan juurikaan liene merkitystä kaupallisen menettelyn aggressii- visuutta arvioitaessa. Samassa artiklan kohdassa arviointipiirteenä suomenkielisessä versiossa mainitun ”keston” vastineena käytetään artiklan ranskankielisessä versiossa persistance- sanaa ja englanninkielisessä versiossa persistence -sanaa. Näiden molempien voi katsoa suomenkielisessä versiossa käytetyn keston sijaan viittaavan selvemmin menettelyn (itsepintaiseen) jatkuvuuteen. Tämä tarkoittanee mahdollisesti menet- telyn jatkumista kuluttajan kielloista huolimatta884. Internetissä tällainen sitkeä- pintainen menettelyn jatkuminen kuluttajan kielloista huolimatta olisi mahdollista katsoa liittyvän esim. kuluttajalle kohdistettuun suoramarkkinointiin. Verkkokau- pan osalta tosin näitä asioita on säännelty jo ei-toivotun sähköpostitse tapahtuvan kaupallisen viestinnän osalta direktiivillä 2002/58/EY, joten tämän arviointikri- teerin itsenäinen merkitys lienee vähäinen verkkokaupassa. Edelleen samassa a- kohdassa mainittu menettelyn luonne arviointikriteerinä on ongelmallisempi, kos- ka kyse on neutraalista termistä. Tällä tarkoitettaneen joka tapauksessa sen arvi- oimista, onko kaupallinen menettely aggressiivinen885. 881 Caruso 2010:95. 882 Lisäksi on esitetty, että ajoitus voisi liittyä laajempaan tuotteen ja menettelyn kohderyhmän väliseen suuntaamiseen tai ajoitukseen, kuten hautauspalvelujen mainonnan suuntaamiseen vanhuksille (Virtanen 2010:100). 883 Verkade 2009:64. 884 Ks. myös Howells ym. 2006:190. Esimerkiksi kotimyynnin osalta onkin liitteessä I kielletty kyseisessä kaupankäynnissä poistumiskehotuksen huomioimatta jättäminen (2005/29/EY:Liite 1 kohta 25). 885 Howells ym. 2006:190. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 171 Kaupallisen menettelyn avoimeen aggressiivisuuteen liittyvät myös yhdeksännen artiklan b-kohdassa arviointikriteerinä listatut uhkaava tai halventava kielenkäyttö ja käyttäytyminen kaupallisen menettelyn yhteydessä886. Sähköisessä kaupan- käynnissä tällaista voisi esiintyä esim. elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välises- sä keskinäisessä viestinnässä. Verkkokaupassa tällainen menettely suoraan kulut- tajaan kohdistettuna vaatinee tuekseen elinkeinonharjoittajalle mahdollisuuden tehdä kuluttajalle epämieluisia ratkaisuja, jotta sillä voisi olla vaikutusta kulutta- jan kaupalliseen ratkaisuun. Täten tällaisen painostavan menettelyn vaikutusmah- dollisuudet elinkeinonharjoittajan eduksi kuluttajan taloudelliseen käyttäytymi- seen lienevät rajalliset verkkokaupassa erityisesti sopimusta edeltävässä vaihees- sa. Pikemmin tällainen menettely voi olla tällöin omiaan karkottamaan mahdolli- sia asiakkaita. Sen sijaan sopimuksen syntymisen jälkeisessä vaiheessa tällaisella avoimesti painostavalla menettelyllä voi olla suuremmat mahdollisuudet vaikuttaa kuluttajan taloudellisiin ratkaisuihin. Uhkaava ja halventava kielenkäyttö- ja käyt- täytyminen ovat kuitenkin myös jossain määrin kulttuurisidonnaisia käsitteitä. Täten tämän arviointikriteerin voisi katsoa sivuavan myös maku- ja säädyllisyys- kysymyksiin liittyvää poikkeusta direktiivin soveltamisalasta887. 6.2.2 Vastoinkäymisten hyödyntäminen Direktiivin yhdeksännessä artiklassa listatussa kaupallisten menettelyjen aggres- siivisten piirteiden arviointiluettelossa yksityiskohtaisuus kasvaa aakkosissa e- kirjainta kohden edetessä. Tämä käy ilmi myös artiklan c-kohdassa, jonka mu- kaan kaupallisen menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon: ”elinkeinonharjoittajan vaikuttaminen tuotetta koskevaan kuluttajan ratkai- suun käyttämällä tiedossaan olevia vastoinkäymisiä tai seikkoja, jotka ovat niin vakavia, että ne heikentävät kuluttajan arvostelukykyä;” 888 886 2005/29/EY:9 (b) Art. 887 Ks. tästä poikkeuksesta 2005/29/EY:johdanto 7. Esimerkiksi Suomessa on direktiivin mahdol- listaman yllä mainitun poikkeuksen nojalla kielletty vastaavankaltaisia piirteitä sisältäviä kau- pallisia menettelyjä markkinoinnissa hyvän tavan vastaisina ilman liittymää kuluttajan mah- dolliseen kaupalliseen ratkaisuun (ks. KSL 2:2 §). 888 Suomessa säännöksen voi näiltä osin katsoa olevan puutteellisesti toimeenpantu, sillä sään- nöksen toimeenpanevassa momentissa kuluttajansuojalaissa ja lain esitöissä puhutaan vas- toinkäymisten hyväksikäytöstä, mutta ilman nimenomaista viittausta elinkeinonharjoittajan tietoisuuteen vastoinkäymisistä (ks. KSL 9 (3) § ja HE 32/2008:27). Elinkeinonharjoittajien oikeusvarmuuden kannalta olisi suotavaa, että säännös toimeenpantaisiin direktiivissä käytet- tyä elinkeinonharjoittajan vastuuta selkeästi rajoittavaa sanamuotoa hyväksi käyttäen. Toisaal- ta kuluttajien kannalta Suomessa toimeenpantua laajempaa määritelmää voi pitää suotavam- pana, vaikkakin kyseenalaista on, voiko vastuuta soveltaa kovin tiukasti ja liekö se ollut edes tarkoituksenakaan lainsäätäjällä. 172 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Säännöksessä ei näitä siinä mainittuja vastoinkäymisiä tai arvostelukykyä heiken- täviä seikkoja tarkemmin määritellä. Tällaisia olosuhteita voisivat olla esim. va- kavat taloudelliset vaikeudet, kuluttajan vakava sairaus, läheisen kuolema yms. vastaavat olosuhteet, joista elinkeinonharjoittaja on tietoinen. Artiklassa lienee täten tarkoitettu mm. ns. ambulanssin jahtaamisilmiötä (engl. ambulance chasing) vastaavia tilanteita889. Kirjallisuudessa on esitetty, että kyseeseen voisi tulla elin- keinonharjoittajan tietoisuuden lisäksi myös tieto, jota häneltä olisi perusteltua odottaa890. Kaikkiaan säännöksen voi katsoa kieltävän elinkeinonharjoittajaa hyö- dyntämästä kuluttajan ahdinkoa erityisesti sopimuksen solmimistarkoituksessa891. Luonnollisestikaan tavanomainen kaupankäynti vakavia vastoinkäymisiä ym. vastaavia seikkoja kokeneiden kuluttajien kanssa ei vielä sinänsä tee kaupallisesta menettelystä aggressiivista. Aggressiivisuuden edellytyksenä on säännöksen mu- kaan vasta se, että elinkeinonharjoittaja pyrkii nimenomaisesti käyttämään hyväk- seen näiden seikkojen vuoksi heikentynyttä arvostelukykyä.892 Säännöksen voi katsoa joka tapauksessa vaativan elinkeinonharjoittajilta harkintaa, mikäli he ai- kovat suunnata tällaisia vaikeuksia kokeneille kuluttajaryhmille markkinointia, joka sivuaa kyseisiä vastoinkäymisiä. Säännös toimineekin tavanomaisessa kau- pankäynnissä eräänlaisena turvaverkkona kattaen kohtuuttomana pidettävissä olevia kaupallisia menettelyjä, jotka mahdollisesti ovat jääneet sääntelemättä ai- emmassa kuluttajaoikeudessa tai jotka on kumottu puheena olevan direktiivin johdosta893. Verkkokaupan osalta on katsottavissa, että jo lähtökohtaisesti erityisesti taloudel- lisiin olosuhteisiin liittymättömien seikkojen tietoinen hyödyntäminen vaatii yleensä jossain määrin perusteellisempaa kuluttajan olosuhteiden tuntemusta kuin, mitä tavanomaisessa verkkokaupassa voi elinkeinonharjoittajalta odottaa. Tämän arviointikriteerin merkitys lieneekin verkkokaupassa vähäinen. Käytän- nössä verkkokaupassa kyseeseen voisivat säännöksen pohjalta tulla lähinnä tilan- teet, joissa kuluttaja nimenomaisesti tiedottaisi tällaisista olosuhteista elinkeinon- harjoittajalle tai jossa kuluttajan valitsemat tuotteet yms. kielisivät säännöksessä tarkoitetusta kuluttajan ahdingosta. Elinkeinonharjoittajan tulisi puolestaan pyrkiä tämän tiedon pohjalta huomattavan aktiivisesti vaikuttamaan omaksi edukseen 889 Ks. esim. Virtanen 2010:100–101 ja Tews & Bokel 2009:49. 890 Ks. Howells ym. 2006:191. 891 Ks. vastaavasti lähinnä Englannissa toimeenpantua säännöstä koskien Collins 2010:109. Tosin kaupallisen menettelyn laajan määritelmän vuoksi säännös koskee myös muunkinlaisia kau- pallisia ratkaisuja liiketoimen eri vaiheissa. 892 Ks. myös Howells ym. 2006:191 ja Verkade 2009:64. 893 Ks. Englannin osalta Collins 2010:109. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 173 kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Esimerkiksi erilaisia terveystuotteita myyvissä verkkokaupoissa elinkeinonharjoittajalle saattaisi avautua tilaisuus hyödyntää kaupankäyntitapahtumassa saamiaan tietoja kuluttajalle suunnatussa markkinoin- nissa. Raja tavanomaisen kaupallisen vaikuttamisen ja aggressiivisen kaupallisen menettelyn välillä on kuitenkin tällaisissa tilanteissa häilyvä. 6.2.3 Oikeuksien käytön vaikeuttaminen Direktiivin yhdeksännen artiklan d-kohdan säännöksessä säädetään, kuten edellä on viitattu, että kaupallisen menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon myös ”elinkeinonharjoittajan asettamat vaikeat ja kohtuuttomat sopimuksen ulko- puoliset esteet, kun kuluttaja haluaa käyttää sopimukseen sisältyviä oikeuk- siaan, mukaan lukien oikeutta päättää sopimus tai vaihtaa tuotetta tai elin- keinonharjoittajaa;”894 Edellä siteeratussa säännöksessä tarkoitettujen esteiden tulee direktiivin suomen- kielisessä versiossa käytetyn sanamuotonsa mukaan olla vaikeita ja kohtuutto- mia895. Useissa direktiivin kieliversioissa, kuten esim. englannin-, saksan-, rans- kan- ja ruotsinkielisissä versioissa ja -sanan sijaan on käytetty em. laatusanojen välillä tai -sanaa. On kuitenkin katsottavissa, että tai -sana ei vaikuttane ja -sanan sijaan käytettynä sellaisenaan huomattavasti artiklan käytännön soveltamiseen, sillä todennäköisesti esteiden tulee joka tapauksessa olla kumpaakin laatua (vai- keita ja kohtuuttomia), jotta kyseinen menettely voitaisiin katsoa aggressiivisek- si896. Säännöksessä tarkoitetut vaikeat ja kohtuuttomat esteet riippuvat asiayhteydestä. Tämän määritelmän voisivat täyttää esimerkiksi monimutkaisten, aikaa ja rahaa vaativien viestintämenetelmien käyttämisen asettaminen edellytykseksi sille, että kuluttaja pystyisi käyttämään sopimukseen kuuluvia oikeuksia. Tällainen voisi olla kalliiden ja ruuhkaisten palvelunumeroiden tarjoaminen sopimuksen synty- 894 2005/29/EY: 9 (d) Art. 895 2005/29/EY: 9 (d) Art. 896 Howells ym. 2006:191. Suomessa säännös on toimeenpantu ilman viittausta esteiden luontee- seen. Kuluttajansuojalain (2:9 (4) §) mukaan menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon: ”sopimukseen tai lakiin perustuvien kuluttajan oikeuksien käytön hankaloit- taminen”. Kuluttajan kannalta tätä voi pitää suotavampana sanamuotona kuin direktiivissä käytettyä. Direktiiviin sanamuotoon nähden tällaista toimeenpanoa voinee kuitenkin pitää puutteellisena. 174 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia misen jälkeiseksi yhteydenpitokeinoksi.897 Myös erilaisten uusien toimenpiteiden, kuten esim. lukuisten asiaankuulumattomien tai vaikeasti saatavilla olevien lisä- asiakirjojen edellyttäminen tai asiakirjojen vaikeasti toteutettavassa muodossa edellytettävän toimittamisen, jotta kuluttaja voisi toteuttaa sopimukseen pohjau- tuvia oikeuksia, voisi katsoa täyttävän artiklan määritelmän898. Myös kuluttajan asiallisien sopimukseen sisältyvien oikeuksien käyttöön liittyvien pyyntöjen täy- sin huomioimatta jättämisen voinee katsoa kuuluvan säännöksen alaan899. Ni- menomaisesti sopimusoikeuteen liittyvät säännöt on, kuten aiemmin on todettu, kuitenkin rajattu direktiivin ulkopuolelle900. Sopimusehtojen kohtuuttomuutta kuluttajakaupassa koskee sen sijaan direktiiviin 1993/13/ETY pohjautuva säänte- ly. Kuten todettua, säännöksessä mainitaan esimerkkeinä sopimukseen kuuluvista oikeuksista myös tilanteet, joissa kuluttaja pyrkii vaihtamaan tuotetta tai toimitta- jaa901. Tuotteen tai toimittajan vaihtaminen kesken sopimussuhteen saattaa tosin purkaa sopimuksen. Säännöksen kohteena lieneekin lähinnä elinkeinonharjoitta- jan suhtautuminen tällaiseen tilanteeseen902. Joka tapauksessa säännöksen voi katsoa täten kattavan melko laajasti tulkittavissa olevat sopimukseen liittyvät oi- keudet aina sen purkamiseen saakka. Kaikkiaan säännöksen voi katsoa ilmentä- vän direktiivissä huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimuksiin sisällytettyä velvoitetta noudattaa rehellistä kauppatapaa ja vilpittömän mielen periaatetta myös sopimuksen toimeenpanovaiheessa.903 6.2.4 Uhkailu laittomilla toimilla Direktiivin yhdeksännen artiklan viimeisenä olevassa e-kohdassa säädetään huo- mioon otettavaksi seikaksi kaupallisen menettelyn aggressiivisuutta arvioitaessa elinkeinonharjoittajan ”uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole laillisesti mahdolli- 897 Willett 2010:263. Tällaisen menettelyn voisi katsoa kuvastavan aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoista sopimatonta vaikuttamista (HE 2008/32:27). Toisaalta sähköisen kaupankäynnin direktiivin pohjalta tietoverkossa toteutettavia taloudellisia toimintoja koskien elinkeinonharjoittajalta joka tapauksessa edellytetään nopean ja tehokkaan yhteydenoton mahdollistavien yhteystietojen, kuten sähköpostiosoitteen antamista (2000/31/EY:5 (1c) Art.). 898 Howells ym. 2006:191 ja Guerinoni 2010:131. Vastaavankaltaisesti myös direktiivin liitteessä I säädetään kaikissa tilanteissa sopimattomaksi kaupallinen menettely, jossa vakuutusyhtiö pyrkii estämään kuluttajan oikeuksiensa käyttämisen asettamalla em. kaltaisia kohtuuttomana pidettävissä olevia esteitä (2005/29/EY:liite I:kohta 27). 899 Guerinoni 2010:131. 900 2005/29/EY: 3 (2) Art. 901 2005/29/EY:9 (d) Art. 902 Howells ym. 2006:191. 903 Cendon 2010:275 ja ks. myös 2005/29/EY:2 (h) Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 175 sia”. Tämän menettelyn voi katsoa sivuavan saman artiklan b -kohdassa arviointi- kriteerinä mainittua uhkaavaa kielenkäyttöä. Puheena olevan artiklan e-kohdan säännös koskee ensinnäkin luonnollisesti uhkailua tavanomaisesti laittomilla toi- milla. Tämän lisäksi säännös koskee käytännössä sanamuotonsa pohjalta myös uhkailua ryhtymisestä toimenpiteisiin, jotka ovat mahdollisia vain sellaisten ehto- jen vallitessa, jotka eivät kyseisessä tilanteessa ole toteutuneet. Määritelmän voisi täten täyttää esim. kuluttajan perusteeton uhkailu oikeustoimilla.904 Säännöksessä tarkoitettujen uhkailujen tulisi käytännössä aggressiivisten kaupal- listen menettelyjen määritelmän mukaisesti olla sellaisia, että ne olisivat omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta ja siten omiaan vaikuttamaan hänen kaupalliseen ratkaisuunsa905. Samankaltaisesti kuin artiklan b-kohdassa mainitun uhkaavan kielenkäytön osalta, verkkokaupassa tällainen kaupallinen menettely suoraan kuluttajaan kohdistettuna vaatinee tuekseen elin- keinonharjoittajalle mahdollisuuden tehdä kuluttajalle epämieluisia ratkaisuja, jotta sillä voisi olla vaikutusta kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Täten tällaisen menettelyn vaikutusmahdollisuudet verkkokaupassa, jossa osapuolet eivät ole samanaikaisesti läsnä, rajoittunevat lähinnä sopimussuhteeseen liittyvään vaihee- seen, jossa pyritään hyödyntämään mainituin keinoin kuluttajan heikompaa ase- maa. Verkkokaupassa määritelmän voisivat täten täyttää esim. uhkaus pidättäytyä peruutusoikeuden myöntämisestä tai peruutusoikeutta käyttäen palautetun tuot- teen hinnan hyvittämisestä lainmukaisen määräajan kuluessa ilman laillista edel- lytystä. Kaikkiaan tämän arviointikriteerin etuna voi pitää sitä, että se käytännössä osal- taan mahdollistaa puuttumisen muussa lainsäädännössä kiellettyihin menettelyi- hin ja niillä uhkailemiseen jo aikaisessa vaiheessa siitä riippumatta, onko menet- telyä ylipäänsä ollut tarkoitus jatkaa uhkailua pidemmälle. Lisäksi tämän arvioin- tikriteerin voi katsoa samalla korostavan direktiivissä huolellisen ammatinharjoit- tamisen vaatimuksiin sisällytettyä elinkeinonharjoittajan velvollisuutta rehellisen markkinatavan ja vilpittömän mielen periaatteen noudattamiseen ja ylipäänsä ku- luttajan päätöksentekoon vaikuttamiseen perusteettomilla uhkailuilla906. 904 Esim. Guerinoni 2010:132–133. 905 2005/29/EY:8 Art. ja ks. esim. Griffiths 2007:202 ja Willett 2010:264. 906 Ks. 2005/29/EY:2 (h) Art. 176 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 6.3 Yhteenveto Direktiivissä 2005/29/EY mainitaan 5. artiklassa yhtenä sopimattomien kaupallis- ten menettelyjen muotona aggressiiviset kaupalliset menettelyt. Kyseisiä menette- lyjä ei ole yhteisön tasolla aiemmin säännelty yleisesti. Aggressiiviset kaupalliset menettelyt on erillisenä käsitteenä uusi myös verrattuna harhaanjohtavaa mainon- taa koskevaan direktiiviin 1984/450/ETY. Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen piirteiksi määritellään direktiivin 2005/29/EY kahdeksannessa artiklassa keskivertokuluttajan valinnanvapauden tai käyttäytymisen merkittävä heikentäminen suhteessa tuotteeseen, jonka seurauk- sena kuluttaja ainakin todennäköisesti tekee kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt. Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoista lähes ohimennen samassa artiklassa mainitaan häirintä, pakottaminen ja sopimaton vai- kuttaminen. Direktiivin yhtenäisen soveltamisen kannalta voi pitää epäsuotuisana ratkaisuna sitä, että näistä ainoastaan sopimaton vaikuttaminen on määritelty di- rektiivissä tarkemmin. Direktiivin 2 (j) artiklan mukaan sen katsotaan liittyvän lähinnä valta-aseman käyttämiseen painostustarkoituksessa suhteessa kuluttajaan tämän perustellun kaupallisen ratkaisun tekoon vaikuttavalla tavalla. Hieman yleistäen kahdesta muusta artiklassa nimetystä aggressiivisen kaupallisen menet- telyn muodosta häirinnän voi tulkita liittyvän lähinnä yksityiselämän loukkauksen kaltaisiin tilanteisiin kaupallisen menettelyn pohjalta sekä pakottamisen kattavan puolestaan loput aggressiiviset kaupalliset menettelyt. Lisäksi sen määrittämiseksi, onko kaupallisessa menettelyssä kyse aggressiivisen kaupallisen menettelyn muodoista, direktiivin yhdeksännessä artiklassa on luetel- tu esimerkinomaisesti tässä arvioinnissa erikseen huomioon otettavia seikkoja. Kyseisen luettelon yksityiskohtaisuus kasvaa alusta loppua kohden; ensimmäiset luettelossa listatuista arviointipiirteistä ovat melko yleisluontoisia, kuten tapahtu- mapaikka (9 (a) artiklassa) ja viimeiset yksityiskohtaisempia kuten elinkeinonhar- joittajan asettamat vaikeat ja kohtuuttomat esteet sopimuksen sisältämien oikeuk- sien käytölle (9 (e) artiklassa). Kaikkiaan aggressiivisten kaupallisten menettely- jen muotojen melko vähäinen määrittely on omiaan johtamaan siihen, että direk- tiivissä tarkoitettujen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen käsitteiden rajoista muodostunee epämääräiset. Tästä seuraa, että näiden termien sisään mahtuu hyvin erilaisia kaupallisia menettelyjä ja kaupallisten menettelyjen yhtenäisestä luokitte- lusta aggressiivisten menettelyjen käsitteiden alle voi muodostua ongelmallista yhteisön alueella. Aggressiivisia kaupallisia menettelyjä koskevan säännöksen toimeenpanossa on havaittavissa myös kansallisia eroavuuksia suhteessa direktiivin määritelmiin tut- Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 177 kimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Suomen ja Saksan osalta. Suomen osalta huomattavampina näistä voi pitää sitä, että aggressiivisten kaupallisten me- nettelyjen määritelmä on jäänyt vajaaksi, sillä Suomessa ei ole toimeenpantu di- rektiivissä edellytettyä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen vaikutusmeka- nismia kuluttajan valinnanvapauden heikentymisen kautta, vaan säännöksessä viitataan vain menettelyn vaikutukseen kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Lisäksi Suomessa on toimeenpantu aggressiivisten kaupallisten menettelyjen esimer- kinomainen arviointipiirteiden luettelo sinänsä direktiivin mukaisessa järjestyk- sessä, mutta luettelossa listatut arviointiseikat on toimeenpantu lyhennetyssä muodossa. Tämä on omiaan aiheuttamaan kirjaimellisesti tulkittuna eräisiin koh- tiin kuluttajan kannalta suotuisia merkityseroja direktiiviin nähden, sillä kyseisten arviointipiirteiden tulkinta-alaa rajoittavia kriteereitä on jäänyt puuttumaan laki- tekstistä ja myös lainvalmisteluasiakirjasta. Saksassa puolestaan aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoista lainsäädännössä on tulkittavissa nimetyn vain sopimaton vaikuttaminen ja pakottaminen. Häirintä sen sijaan on lainesitöi- den mukaan johdettavissa sisältyvän direktiivin toimeenpanevaan säännökseen tulkitsemalla sitä direktiivin valossa. Myöskään yhdeksännen artiklan aggressii- visten kaupallisten menettelyjen arviointipiirteiden luettelosta voi katsoa toi- meenpannun ainoastaan yhden (eli direktiivin 9 (c) artiklan mukaisen) kohdan. Muilta osin myös tätä säännöstä tulisi lain esitöiden mukaan tulkita direktiivin valossa. Kaikkiaan em. syistä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritel- män toimeenpanotapaa voi pitää myös Saksassa puutteellisena. Direktiivin liitteessä I esitettyjen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen esi- merkkien perusteella on pääteltävissä, että aggressiiviset kaupalliset menettelyt ovat melko laaja-alainen luokka. On kuitenkin kyseenalaista, missä määrin sopi- mattomien aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritteleminen tuo uutta verkkokaupan sääntelyyn. Liitteessä I listatuista aggressiivisista kaupallisista me- nettelyistä osa, eli negatiivinen sopimussidonta ja ei-toivottu sähköpostimainonta on jo entuudestaan kielletty verkkokaupan osalta. Lisäksi aggressiivisten kaupal- listen menettelyjen määritelmän ja sitä täydentävän huomioon otettavien seikko- jen luettelon perusteella on pääteltävissä, että monet aggressiivisena pidettävät kaupalliset menettelyt ovat sellaisia, että ne edellyttävät molempien osapuolten samanaikaista läsnäoloa. Tämä käy ilmi esimerkiksi aggressiivisen kaupallisen menettelyn määritelmässä käytetystä viittauksesta mahdolliseen fyysiseen voi- mankäyttöön menettelyn yhteydessä sekä arviointipiirteenä esitetystä kohdasta (artiklassa 9 (c)), jossa elinkeinonharjoittajalta edellytetään huomattavaa tietoi- suutta kuluttajan olosuhteista. Tosin kuluttajan olosuhteista voi päästä perille myös muuten kuin fyysisen kohtaamisen kautta. Joka tapauksessa epäsuoran verkkokaupan osalta tämä osapuolten samanaikaista läsnäoloa koskeva edellytys ei tutkimuksessa käytettävän epäsuoran verkkokaupan määritelmän mukaisesti 178 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia toteudu, joten tämä rajoittaa edelleen säännöksen soveltamisalaa tässä tutkimuk- sessa käsiteltävän verkkokaupan osalta. Tietoverkossa, kuten sen ulkopuolellakin, aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määrittelemistä vaikeuttaa myös se, että kyseisten menettelyjen tulisi määritelmänsä mukaisesti merkittävästi rajoittaa keskivertokuluttajan valinnanvapautta ja siten olla omiaan johtamaan erilaiseen kaupalliseen ratkaisuun. Merkitystä on luonnollisesti sillä, miten suurta valinnan- vapauden rajoittamista säännöksessä käytetyllä merkittävää rajoittamista koske- valla termillä tarkoitetaan. Esimerkiksi direktiivin liitteessä I esitetyistä yksittäis- ten aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritelmistä on pääteltävissä, että tämä valinnanvapauden rajoittuminen voidaan tulkita melko laajasti907. Artiklan määritelmässä käytetystä sanamuodosta, jossa viitataan valinnanvapauden merkit- tävään (mutta ei täydelliseen) rajoittumiseen ja myös direktiivin liitteen I pohjalta on katsottavissa, että tällaisissa kaupallisissa menettelyissä kuluttajille voi jäädä jossain määrin valinnanvapautta. Toisaalta tämä huomioon ottaen kirjallisuudessa on esitetty hieman kyseenalaisesti, että kaikissa sopimattomissa menettelyissä ei olisi niinkään kyse valinnanvapauden rajoittumisesta vaan pelkästään menettelyn häiritsevyydestä tai rasittavuudesta tai ylipäänsä epätoivottavuudesta908. Kaikki- aan tämä tulkinnanvarainen valinnanvapauden rajoittamisen ehto osana aggressii- visten kaupallisten menettelyjen määritelmää on kuitenkin edelleen omiaan joh- tamaan erilaisiin kansallisiin tulkintoihin909. Verkkokaupassa sopimattomat aggressiiviset kaupalliset menettelyt määrittelevän säännöksen merkityksenä lienee ensinnäkin se, että se tarjoaa mahdollisuuden puuttua räikeimpiin häiritseviin aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muotoi- hin, jotka eivät sinänsä sisällä harhaanjohtavaa mainontaa tai mainitsematta jät- tämisiä. Tällaisiin menettelyihin voisi katsoa kuuluvan esimerkiksi artiklassa mainittuihin häirinnän muotoihin mahdollisesti kuuluvat mainontamenettelyt, joissa käytetään runsaassa mitassa ponnahdusikkunoita tai pyritään estämään käyttäjää poistumasta verkkokaupan Internetsivustolta. Sopimattoman vaikutta- misen osalta säännös puolestaan mahdollistaa myös puuttumisen erilaisiin valta- aseman väärinkäyttämisiin kaupallisiin tarkoituksiin. Verkkokaupassa tämä saat- tanee mahdollistaa puuttumisen esimerkiksi räikeimpiin viraalimarkkinoinnin muotoihin, jotka voivat sivuta myös piilomainontaa. Pakottamisen osalta puoles- taan säännöksen pohjalta lienee mahdollista puuttua verkkokaupassa myös erilai- 907 Liitteessä I säädetään aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi esimerkiksi suoraan lapsille mainonnassa kohdistetut ostokehotukset (kohta 28), vetoaminen kuluttajan omaantuntoon (kohta 30) ja perättömän vaikutelman luominen palkinnon voittamisesta (kohta 31). 908 Ks. Howells ym. 2009:76–77. 909 Samankaltaisesti Collins 2010:110. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 179 siin kuluttajan painostusmenetelmiin, kuten perusteettomaan uhkailuun, joilla pyritään vaikuttamaan kuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen. 180 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 7 AINA SOPIMATTOMAT KAUPALLISET MENETTELYT Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin 5. (5) artiklan mukaan tietyt kaupalliset menettelyt ovat kaikissa tilanteissa sopimattomia. Näiden menet- telyiden määrittelyn osalta em. artiklassa viitataan direktiivin liitteeseen I, jossa on luetteloitu erikseen ja osin melko yksityiskohtaisesti 31 tällaista kaikissa tilan- teissa sopimatonta kaupallista menettelyä 910. Näiden sopimattomana kiellettyjen kaupallisten menettelyjen kokonaisuutta kutsutaan myös ns. ”mustaksi listaksi” 911. Tällaisen melko yksityiskohtaisen sääntelyn taustalla on oletus, että kyseiset kaupalliset menettelyt ovat luonteeltaan niin sopimattomia, että niiden käyttö tu- lee olla yhteisön alueella kaikissa tilanteissa sopimatonta, siitä riippumatta onko niillä oletettavaa vaikutusta kuluttajien kaupallisiin ratkaisuihin912. Tällainen yksi- tyiskohtainen sopimattomien kaupallisten menettelyjen luettelointi säännöksessä pohjautuu Sveitsin, Espanjan ja Saksan lainsäädäntömenetelmiin913. Tätä säänte- lymenetelmää on pidetty hyödyllisenä erityisesti niiden jäsenvaltioiden kannalta, joissa ei ole aiempaa kokemusta laajojen yleislausekkeiden käytöstä kaupallisten menettelyiden sääntelyssä914. Yhteisön tasolla vastaavankaltaista yksityiskohtaista sääntelyä on kuluttajakauppaa koskevissa direktiiveissä sovellettu aiemmin myös kuluttajasopimusten kohtuuttomia ehtoja koskevassa direktiivissä vuodelta 1993. Kyseisessä direktiivissä on lueteltu kohtuuttomina pidettävissä olevia vakiosopi- musehtoja, tosin ohjeellisesti ja ei-tyhjentävästi, eräänlaisena ns. ”harmaana lista- na”.915 Eräät kirjoittajat ovat katsoneet, että yhteisön tasolla tällainen yksityiskoh- tainen sääntely on tyypillistä paternalistisina pidettävissä oleville kuluttajansuoja- direktiiveille916. Kuluttajien ja myös elinkeinonharjoittajien oikeusvarmuuden ja toisaalta sääntelyn yhtenäisyyden kannalta kuitenkin pitkää ja osin yksityiskohtai- sesti kiellettyjä menettelyjä luetteloivaa sääntelyä voi kuitenkin pitää hyödyllise- nä917. Myös EU:n ulkopuolella vastaavanlainen yksityiskohtainen sääntelymene- 910 2005/29/EY:5 (5) Art. ja liite I. 911 Kom 2003/356 lopullinen: kohta 30 ja yleisesti SEC (2009) 1666. 912 Esim. Svensson ym. 2010:128. Tämä voi toisaalta olla omiaan luomaan sellaisen (virheelli- sen) käsityksen, että kaupalliset menettelyt, joita ei ole listalla, olisivat automaattisesti sallittu- ja (Micklitz 2008:111). 913 Collins 2010:96. 914 Micklitz 2008:110. 915 1993/13/ETY:Liite. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin lainsäädäntö- tekniikasta tämä eroaa siinä, että viimeksi mainitun direktiivin luettelo on luonteeltaan tyhjen- tävä ja ehdoton. 916 Ks. esim. Stuyck ym. 2006:144. 917 SEC (2009) 1666:53, Stuyck ym. 2006:131, Micklitz 2008:89, Tews & Bokel 2009:221, Gue- rinoni 2010:123 ja Nehf 2010:111. Sääntelyn oikeusvarmuutta edistävinä piirteinä pidetään yleensä mm. sääntelyn yksityiskohtaisuutta (ks. Peczenik 1995:11 sekä Nuotio 1999:937). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 181 telmä on yleinen esim. Yhdysvaltojen osavaltioiden lainsäädännössä918. Sen si- jaan tällainen sääntelymenetelmä on uusi kaupallisten menettelyjen sääntelyn osalta monessa yhteisön jäsenvaltiossa. Näin on mm. Suomessa, jossa tällaisten yksittäisten kysymysten sääntely on perustunut suurelta osin markkinaoikeuden suorittamaan kuluttajansuojalain yleislausekkeiden tulkintaan.919 Direktiivin liite I pohjautuu useiden eri jäsenvaltioiden kokemuksiin erilaisista sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Tästä syystä sen rakennetta on mah- dollista pitää epäyhtenäisenä ja vailla järjestystä olevana.920 Tämä vaikeuttaa liit- teen I sopimattomien kaupallisten menettelyjen luettelon arvioimista yleisellä tasolla. Toisaalta se, että tällainen sopimattomien kaupallisten menettelyjen luet- telo ylipäänsä pystyttiin luomaan, on sinänsä merkittävä saavutus ottaen huomi- oon jäsenvaltioiden keskinäisen erilaisuuden921. Joka tapauksessa liitteen I luette- lon tarkoituksena on tarjota jäsenvaltiosta toiseen samanlainen sopimattomina kiellettävien kaupallisten menettelyjen lista. Täten luettelossa listattuja sopimat- tomina pidettäviä kaupallisia menettelyjä tulisi tarkastella yksittäin irrallaan kan- sallisista juuristaan, kuten yleensäkin EU-oikeutta, vaikkakin usean liitteessä I listatun sopimattoman kaupallisen menettelyn tulkinnassa kansallisen taustan tie- täminen olisi hyödyllistä. Toisaalta näiden liitteessä I listattujen kaupallisten me- nettelyjen voi katsoa erityissäännöksenä konkretisoivan direktiivin artiklojen si- sältöä. Täten liitteen I säännöksiä ei tule tulkita irrallaan direktiivin muista sään- nöksistä. Luettelossa määriteltyjä sopimattomia kaupallisia menettelyjä tulisi pi- kemminkin käytännössä tarkastella lähinnä direktiivin taustaa vasten.922 Toisaalta tulkintaa monimutkaistaa se, että osan liitteen I kaupallisista menettelyistä voi katsoa myös tarkoituksellisesti menevän pidemmälle kuin direktiivin yleislausek- Sääntelyn yksityiskohtaisuuden katsotaan usein liittyvän myös sääntelyn voimakkuuteen (Neuvonen 2006:406). 918 Nehf 2010:112. 919 Ks. esim. Majuri 2003:16. 920 Ks. Howells ym. 2006:160 ja esim. Kolmsee 2008:65. Tätä listaa on myös kirjallisuudessa arvioitu sekalaiseksi kokoonpanoksi mm. koska siinä ei ole käsitelty erikseen kaikkia direktii- vin mukaisia sopimattomien kaupallisten menettelyjen lajeja ja koska siitä puuttuu tyystin di- rektiivin viidennen artiklan mukainen yleisten sopimattomien kaupallisten menettelyiden ka- tegoria. (Ks. myös esim. Howells ym. 2006:22 sekä 121–122 ja Bakardjieva Engelbrekt 2007:84). Luokittelua on kirjallisuudessa kritisoitu epäjohdonmukaiseksi myös siksi, että eräi- tä kaupallisia menettelyitä on katsottu sijoitetun väärien otsikoiden alle (ks. Howells ym. 2006:160 ja Howells 2007:107). Esimerkiksi Englannissa ja Saksassa (toisin kuin Suomessa) direktiiviä toimeenpantaessa onkin luovuttu tästä otsikoinnista (ks. SI 2008: Schedule 1 ja UWG: Anhang (zu § 3 Abs. 3)). 921 Collins 2010:96. Kirjallisuudessa on myös esitetty, että kyseiset kaupalliset menettelyt olisi tullut olla jo aiemmin kiellettyjä yhteisön tasolla (ks. Svantesson & Clarke 2010:32). 922 Howells ym. 2006:160–161 ja ks. myös Büllesbach 2008:37. 182 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia keet923. Kirjallisuudessa on mm. kritisoitu sitä, että kaikkiin liitteen I kaupallisiin menettelyihin sisältyvä kuluttajakuva ei ole yhdenmukainen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tulkinnan mukaisen huolellisen keskivertokuluttajakäsitteen kanssa924. Direktiivin liite I on luonteeltaan melko ehdoton, sillä siinä lueteltuja kaupallisia menettelyitä pidetään direktiivissä suoraan sopimattomina ilman, että ne tarvitsi- sivat enää erillistä artikloihin 5–9 pohjautuvaa tapauskohtaista arviointia925. Di- rektiivin pohjalta tapahtuva kaupallisten menettelyjen arviointi tuleekin, kuten edellä on todettu, lähteä liikkeelle liitteestä I käsin926. Tällöin mikäli elinkeinon- harjoittaja katsotaan tapauksen yksityiskohtien perusteella harjoittavan jotain ky- seisistä liitteeseen I kirjatuista kaupallisista menettelyistä, ei menettelyn sopimat- tomuuden arvioimiseksi tarvitse enää erikseen arvioida sen vaikutuksia keskiver- tokuluttajiin927. Toisaalta kirjallisuudessa on herättänyt ihmetystä luettelon eh- dottomuus ilman lieventäviä seikkoja928. Kritiikkiä on aiheuttanut edellä mainit- tuun liittyen mm. se, että useita liitteessä I lueteltuja kaupallisia menettelyjä voi pitää luonteeltaan sellaisina, että niiden vaikutusta keskivertokuluttajien kaupalli- siin ratkaisuihin voi pitää vähäisinä tai lähes olemattomina929. Toisaalta tämä eh- dottomuus on kuitenkin omiaan mahdollistamaan sen, että sääntelyn piiriin voi tulla myös sellaisia kaupallisia menettelyitä, jotka muuten välttäisivät direktiivin laajan ja suppeiden yleislausekkeiden seulat930. Esimerkiksi monet liitteessä I listatut kaupalliset menettelyt saattavat helpommin vedota juuri direktiivin 5 (3) artiklassa esiintuotuihin vaikutukselle alttiisiin ns. suojaa tarvitseviin ryhmiin. Liitteen I luettelon voi katsoa hyödylliseksi etenkin kyseisten ryhmien suojan parantamisen kannalta. 923 Collins 2010:110 ja 117. 924 Ks. Kolmsee 2008:65–66. Täten on epäilty, lähinnä direktiiviä viidennestä artiklasta lähtien luettaessa, että voiko kaikkia liitteessä I lueteltuja kaupallisia menettelyjä pitää direktiivin merkityksessä sopimattomina (Kolmsee 2008:65–66). Toisaalta tällainen laajan yleislausek- keen suurta painoarvoa korostava tulkinta ei ole vakiintuneen näkemyksen mukainen (ks. tar- kemmin tämän tutkimuksen luvusta 2). 925 2005/29/EY:johdanto 17 ja SEC (2009) 1666:53. 926 Ks. tämän tutkimuksen luku 2. Ks. myös esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tulkinta direktiivin soveltamisesta esim. yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007 sekä komission asiaa koskeva näkemys direktiivin soveltamista koskevasta ohjeistuksesta SEC (2009) 1666:53 ja Annex I. 927 SEC (2009) 1666:53. On huomattava, että tapauksen ja liitteen I yksityiskohtien vastaavuuden osalta ei kuitenkaan ole tässä suhteessa juurikaan liikkumavaraa (Wieczorek-Schwarz 2010:95). 928 Esim. Twigg-Flesner ym. 2005:48 ja Stuyck ym. 2006:130–131. 929 Stuyck ym. 2006:131 ja 149 ja Keirsbilck 2009 b:84 sekä samansuuntaisesti esim. Wieczorek- Schwarz 2010:95. 930 Anagnostaras 2010:162–163. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 183 Direktiivin liitteen I merkitystä kaupallisten menettelyjen sääntelyssä korostaa edelleen se, että jäsenvaltiot eivät voi yksipuolisesti suoraan kieltää, kuten myös yhteisöjen tuomioistuin on vahvistanut, ilman direktiivissä olevaa poikkeusperus- tetta, muunlaisia direktiivin alaan kuuluvia kaupallisia menettelyitä931. Liitteessä I luetellut kaupalliset menettelyt jäsenvaltioiden tulee sen sijaan kieltää sellaise- naan932. Liitteessä I on täten kyse ikään kuin sitovista Euroopan yhteisöjen tuo- mioistuimen ennakkoratkaisusta933. Liitteen I merkitys sääntelyn yhtenäistymi- seen lieneekin täten huomattavampi kuin (vielä) tulkinnanvaraisempien yleislau- sekkeiden934. Liitteen I asemaa korostaa myös sen jäykkyys muutoksille; sen täy- dentäminen tai muuttaminen on mahdollista vain muuttamalla koko direktiiviä935. Tällä tavoin on käytännössä pyritty suurempaan oikeusvarmuuteen, koska liitettä ei voi muuttaa toisella direktiivillä936. Vastaavasti täten on myös katsottavissa, että liitteen I sisältöä ei tule laajentaa myöskään oikeudellisella tulkinnalla sen yli, mikä on välttämätöntä liitteen soveltamiseksi937. Liitteen I jäykkyyttä muutoksille on myös kritisoitu kirjallisuudessa, koska jäsenvaltioilta on täten katsottu viedyn pois mahdollisuus puuttua yksipuolisesti muunlaisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin lainsäädännön avulla938. Tähän liittyen kritiikkiä on aiheuttanut myös se, että liitteen I sopimattomien kaupallisten menettelyjen luettelo on direk- tiivin johdannossa määritelty ”täydelliseksi”. Tätä on, ehkä hieman kärjistetysti, pidetty harhaanjohtavana erilaisten lukuisten muiden vastenmielisten kaupallisten menettelyiden valossa.939 Lisäksi, kuten jäljempänä todetaan, osa liitteen I eri kohtien käsitteistä ja arviointiperusteista ovat tulkinnanvaraisia. Liitteen I luette- lon jäykkyys muutoksille ei kuitenkaan käytännössä estä tuomioistuimia laajenta- vasti tulkitsemasta ja soveltamasta listan kieltoja tuottaessaan laajempaa sisältöä näille usein yleisluontoisille kielloille kansallisissa oikeusjärjestyksissä ilmenevi- en tapauksien valossa940. Tulkinnanvaraisuus yhdistettynä kaikissa olosuhteissa sopimattomiksi määriteltyihin kaupallisiin menettelyihin voi aiheuttaa käytännön 931 2005/29/EY:johdanto 17 sekä esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007. 932 2005/29/EY:5 (5) Art. ja Liite I sekä esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007. 933 Collins 2010:110. 934 Collins 2010:118. 935 2005/29/EY:5 (5) Art. ja johdanto 17 ja ks. myös Micklitz 2008:112. 936 2005/29/EY:johdanto 17 ja Schuhmacher 2007:130 sekä ks. myös Kolmsee 2008:64 sekä Collins 2010:111. 937 Ks. myös esim. marknadsdomstolen (2009:33:8). 938 Howells & Twigg-Flesner 2005:172 ja ks. myös Stuyck ym. 2006:147. 939 Ks. 2005/29/EY:johdanto 17 ja Howells ym. 2006:159. Vrt. Collins 2010:96–97. 940 Coteanu 2005:187–188 ja ks. myös Wieczorek-Schwarz 2010:95. 184 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia soveltamisongelmia941. Tämä on omiaan johtamaan siihen, että direktiivin pohjal- ta annettujen käsitteiden merkitykset eriytyvät eri jäsenvaltioissa. Direktiivin liitteen I luonteen vuoksi olisi tärkeää, että liite olisi selkeästi toi- meenpantu jäsenvaltioiden lainsäädännössä942. Tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Englannissa ja Saksassa liitteeseen I on viitattu, kuten direktiivis- säkin, sopimattomat kaupalliset menettelyt määrittelevässä artiklassa ja liite on toimeenpantu osana direktiivin toimeenpanevaa säännöstä943. Sen sijaan Suomes- sa liitteen I toimeenpanomekanismia ei voi pitää selkeänä, sillä erillisellä asetuk- sella toimeenpantua liitettä ei ole kytketty kuluttajansuojalaissa, jolla direktiivi on toimeenpantu, sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin. Itse asiassa kyseisessä laissa ei ole sopimattomien kaupallisten menettelyjen yhteydessä lainkaan viit- tausta liitteessä I luetteloituihin kaupallisiin menettelyihin. Liitteen I kytkeminen sopimattomien kaupallisten menettelyjen järjestelmään on Suomessa jätetty pel- kästään lainvalmisteluasiakirjan varaan944. Täten tiedon näiden kaupallisten me- nettelyiden sopimattomuuden luonteesta kuluttaja joutuu lakiin perehtymisen si- jaan selvittämään lainvalmisteluasiakirjasta, asianomaisesta direktiivistä tai muis- ta lähteistä, sillä myöskään liitteen I toimeenpanevasta asetuksesta ei käy suoraan ilmi liitteessä lueteltujen kaupallisten menettelyjen kiellon ehdoton luonne945. Suurin osa liitteessä I luetelluista kaupallisista menettelyistä, jotka ovat pääosin keskenään heterogeenisiä, on toisaalta kielletty useimmissa jäsenvaltioissa jo en- tuudestaan 946. Tärkeää olisi erityisesti, että liite I olisi kuitenkin toimeenpantu samankaltaisena eri jäsenvaltioissa. Kansallisissa laeissa yhtenäisesti toimeenpan- tuna se hyödyttäisi myös jäsenvaltioiden toimijoita parhaiten, kuten Euroopan parlamentti on katsonut 947. Tutkimuksen kohteena olevissa jäsenvaltioissa näiltä osin erityisesti Suomessa ja Saksassa ei ole kuitenkaan toimeenpanossa pitäydytty täysin liitteen I mukaisessa järjestyksessä948. Lisäksi em. jäsenvaltioissa toimeen- 941 Stuyck ym. 2006:131 ja 148. 942 Ks. Stuyck ym. 2006:135 ja Kolmsee 2008:66. 943 Englannin osalta 2008 No. 1277: Regulation 3 (4)(d) ja Schedule 1 sekä Saksan osalta § 3 (3) UWG ja Anhang (zu § 3 Abs. 3)). 944 Ks. KSL 2:3 §, valtioneuvoston asetus 601/2008 ja HE 32/2008. Kuluttajansuojalaissa on maininta vain siitä, että liite I voidaan toimeenpanna valtioneuvoston asetuksella (ks. KSL 2:15 §). 945 Ks. valtioneuvoston asetus 601/2008. 946 Ks. myös Stuyck ym. 2006:130 ja esim. Saksan osalta Tews & Bokel 2009:45–46. 947 Euroopan parlamentti 2009:8. 948 Esimerkiksi Saksassa on direktiiviä toimeenpantaessa yhdeltä osin muutettu direktiivin toi- meenpanevassa säännöksessä liitteen järjestystä (siirtämällä liitteen I menettely numero 31 Saksassa toimeenpannun liitteen kohtaan numero 17) siksi, että sitä pidettiin epäsystemaatti- sena (ks. Gesetzentwurf 16/10145:40–41). Tosin voi pitää kyseenalaisena, vaikuttaako näin pieni muutos vielä liitteen systemaattisuuteen. Suomessa toimeenpantuna puolestaan liitteen I Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 185 pantuna liitteen keskenään erilaiseen numerointiin vaikuttaa se, että liitteen I si- sältöä on jaettu eri lakeihin, jolloin kaikkia menettelyjä ei ole toimeenpantu liit- teen yhteydessä949. Liitteessä I sopimattomia kaupallisia menettelyjä luetellaan erikseen kahden otsi- kon alla: harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt ja aggressiiviset kaupalliset me- nettelyt. Liitteessä luetelluista menettelyistä suurin osa on sijoitettu ensiksi maini- tun otsikon alle. Useisiin liitteessä I lueteltuihin sopimattomiin kaupallisiin me- nettelyihin on tutkimuksessa jo ohimennen viitattu hyödyntäen kyseisen otsikoin- nin mukaista kaupallisten menettelyjen luokittelua. Liitteen menettelyt on tarkoi- tettu, kuten edellä on todettu, lähinnä erikoistapauksiksi otsikkojensa sääntelemil- tä alueilta950. Seuraavaksi käsitellään hieman tarkemmin näitä liitteessä I sopimat- tomiksi määriteltyjä kaupallisia menettelyjä osittain direktiivissä noudatetun luo- kittelun mukaisesti. 7.1 Harhaanjohtavat kaupalliset menettelyt Ensimmäiset 23 direktiivin 2005/29/EY liitteessä I lueteltua sopimatonta kaupal- lista menettelyä on luokiteltu otsikkonsa pohjalta harhaanjohtaviksi kaupallisiksi menettelyiksi951. Ne koskevat yksittäisiä ja ilmeisesti erityisen paheksuttavana pidettyjä kaupallisia menettelyitä. Informaation avoimuuden merkitys käy koros- tuneesti esille näissä kaupallisissa menettelyissä, joista useat liittyvät paikkansa pitämättömiin lausuntoihin tai vihjailuihin myynninedistämisen yhteydessä. Nä- mä liitteessä I harhaanjohtaviksi otsikoidut kaupalliset menettelyt ovat kuitenkin keskenään hyvin heterogeenisiä ja epäyhtenäisesti lueteltu vailla sisäistä aihekoh- taista järjestystä952. Tässä luvussa perehdytään lyhyesti liitteessä I harhaanjohtavina lueteltuihin kau- pallisiin menettelyihin. Nämä liitteen I em. kaupalliset menettelyt olisi selvyyden parantamiseksi mahdollista niputtaa edelleen erilaisiin pienempiin luokkiin. Osa menettelyjä on yhdistetty (kohdat 3 ja 4) ja osin järjestystä on muutettu (siirtämällä liitteen I menettely numero 2 Suomessa toimeenpantuna kohtaan numero 3 ja liitteen I menettelyt nu- mero 3 ja 4 kohtaan 2) (ks. valtioneuvoston asetus 601/2008). 949 Euroopan parlamentti on kritisoinut juuri kyseisenlaista liitteen I toimeenpanoa, jossa liitteen I sisältöä on jaettu eri lakeihin (ks. Euroopan parlamentti 2009:8). 950 Ks. myös Svensson ym. 2010:161. 951 2005/29/EY:liite I. Kuten edellä on jo todettu, esimerkiksi Englannissa ja Saksassa (toisin kuin Suomessa) direktiiviä toimeenpantaessa on luovuttu tästä otsikoinnista (ks. SI 2008: Schedule 1 ja UWG: Anhang (zu § 3 Abs. 3)). 952 Ks. myös Howells ym. 2006:160 ja esim. Kolmsee 2008:65. 186 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia puheena olevan otsikon mukaisista kaupallisista menettelyistä on mahdollista katsoa koostuvan esimerkiksi paikkansa pitämättömistä lausunnoista953 ja osa sopimattomista markkinointimenetelmistä954. Tällaisen luokittelun raja on kuiten- kin häilyvä ja tulkinnanvarainen. Lisäksi, kuten edellä on todettu, liitteessä I nämä kaupalliset menettelyt eivät ole järjestyksessä vaan hajallaan useassa eri kohdassa. Samankaltaisia sopimattomia kaupallisia menettelyjä on listattuna myös samassa liitteessä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen otsikon alla. Liitteessä I listat- tujen harhaanjohtavaksi otsikoitujen kaupallisten menettelyjen lukumäärän ja he- terogeenisyyden vuoksi useat muunlaiset jaottelut ovat luonnollisesti mahdollisia. Liitteessä I lueteltujen kaupallisten menettelyjen sekalaisuus ja epäyhtenäisyys heijastunevat joka tapauksessa jossain määrin niitä koskeviin kattaviin esityksiin käytetyistä luokitteluista huolimatta. Tässä esityksessä pyritään liitteen ja myös esityksen sisällön systematisoimiseksi löysästi noudattamaan em. jaottelua pyrki- en luokittelemaan samankaltaiset sopimattomat kaupalliset menettelyt saman ot- sikon alle riippumatta siitä, miten ne sijoittuvat liitteeseen I hyödyntäen kuitenkin samalla jossain määriin liitteen mukaista järjestystä. Samalla myös paikoin ylite- tään liitteen I mukainen jako harhaanjohtaviin ja aggressiivisiin kaupallisiin me- nettelyihin. 7.1.1 Sopimattomat perättömät lausunnot 7.1.1.1 Käytännesäännöt ja hyväksyntä Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I järjestyksessä ensimmäisenä ja kolmantena listatut sopimattomat kaupalliset menettelyt liittyvät perättömiin väitteisiin käy- tännesääntöjen955 allekirjoittamisesta (kohta 1) ja käytännesääntöjen ulkopuoli- seen julkisen tai muun tahon hyväksyntään (kohta 3)956. Tällaisten em. asioita 953 2005/29/EY:liite I kohdat 1–4, 7,9–10, 12 ja 15–18, 21 ja 23. 954 2005/29/EY:liite I kohdat 5–6, 8, 11, 13–14, 19–20 ja 22. 955 Direktiivissä käytännesäännöillä tarkoitetaan mm. sopimusta tai jäsenvaltioiden lainsäädän- nöstä, asetuksista ja määräyksistä riippumatonta sitä noudattamaan sitoutuvien elinkeinonhar- joittajien käyttäytymisen määrittelevää sääntöä yhden tai useamman liiketoimen osalle (2005/29/EY: 2 (f) Art. ja ks. käytännesäännöistä myös yleisesti Schulze & Schulte-Nölke 2003:21, 23 ja 40–41 sekä ks. myös tämän tutkimuksen luku 4.2.2). Täten määritelmän tarkoi- tuksena lienee, että sen ulkopuolelle jäävät pääasiassa esim. muut kuin yksityisten tahojen keskenään sopimat säännöstöt, vaikkakaan kovin tiukkarajaista määritelmää ei tässä suhteessa liene tarkoitettu noudatettavan (ks. tarkemmin Howells ym. 2006:204–205). 956 2005/29/EY:liite I kohdat 1 ja 3. Liitteen kolmannen kohdan säännöksessä mainituilla muilla tahoilla tarkoitettaneen puolestaan muita vastaavanlaisia luotettavana pidettäviä tahoja kuin ensin mainitut julkiset tahot. Tällaisia voivat olla esim. kauppakamari, kuluttajaviranomaiset yms. (Büllesbach 2008:52–53). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 187 koskevien perättömien tietojen antamisen tarkoituksena voi katsoa olevan esim. elinkeinonharjoittajan pyrkimys luottamuksen lisäämiseen harhaanjohtamalla kuluttajaa uskomaan, että hän on allekirjoittamalla sitoutunut ulkopuolisen tahon hyväksymien käytännesääntöjen noudattamiseen ja sitä koskevaan valvontaan sekä mahdollisiin sanktioihin957. Edellä mainituissa säännöksissä tarkoitettujen tiedonantojen ei tarvinne noudattaa tiettyä muotoa958. Täten verkkokaupassa em. direktiivin liitteessä I sopimattomik- si määriteltyjen kaupallisten menettelyjen voi katsoa koskevan esimerkiksi verk- kokaupan kotisivuille sijoitettuja käytännesääntöjä kuvaavia tunnuksia tai logoja, jotka viittaavat perusteettomasti kyseisten sääntöjen noudattamiseen959. Puheena olevien liitteen I säännöksien yhdessä direktiivin artiklan 6 (2b) säännöksien (jot- ka koskevat käytännesääntöjen noudattamatta jättämiseen liittyvää harhaanjohta- mista)960 kanssa voi katsoa tukevan ja täydentävän mahdollisuuksia käytänne- sääntöjen hyödyntämiseen yhtenä kaupallisten menettelyjen sääntelymuotona erityisesti niissä jäsenvaltioissa, joissa niillä on tähänkin asti ollut huomattavaa merkitystä961. Verkkokaupan osalta erityisesti liitteen I ensimmäisen säännöksen voi katsoa tukevan myös sähköisen kaupankäynnin direktiivissä elinkeinonhar- joittajalle asetettua velvollisuutta ilmoittaa noudattamansa käytännesäännöt962. Yleisesti sanottujen säännöksien tavoitteena voi katsoa olevan käytännesääntöjen noudattamiseen ja hyväksymiseen liittyvän kuluttajan luottamuksen suojaaminen. Direktiivin liitteessä I järjestyksessä toisena ja neljäntenä luetellut sopimattomak- si säädetyt kaupalliset menettelyt koskevat eräänlaista akkreditointiin liittyvien tietojen vääristelyä ja luvatonta käyttöä. Liitteen I toisessa kohdassa säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi: ”luotettavuus- tai laatumerkinnän tai vastaavan esittäminen ilman tarvittavaa lupaa”963. Neljännessä kohdassa puoles- taan säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi perätön väite, jonka mukaan: ”[..] julkinen tai yksityinen elin on hyväksynyt tai sallinut elinkeinonhar- 957 Büllesbach 2008:39–40 ja 50–51. 958 Esim. Boesche 2009:363. Esimerkiksi liitteen I kohdassa 1 viitataan pelkästään perättömiin väitteisiin käytännesääntöjen allekirjoittamisesta. Todennäköisesti tämän voinee katsoa mer- kitsevän yleistä käytännesääntöjen noudattamiseen sitoutumista käytetyistä termeistä ja me- nettelytavoista riippumatta (ks. myös Büllesbach 2008:52–53 ja Tews & Bokel 2009:222). Myös liitteen I kohdassa 3 viitataan ilmoittamistapana perättömään väitteeseen. 959 Ks. myös SEC (2009) 1666:42. 960 Ks. 2005/9/EY:6 (2 b) Art. ja ks. myös lisää tämän tutkimuksen luvusta 4.2.2. 961 Vastaavasti myös Büllesbach 2008:51–52 ja samansuuntaisesti Tews & Bokel 2009:222. Käy- tännesääntöjä on perinteisesti hyödynnetty esim. Englannissa, jossa OFT on hyväksynyt EA - lain nojalla erilaisia käytännesääntöjä (Büllesbach 2008:52 ja ks. EA: Sec. 8). 962 Ks. 2000/31/EY:10 (2) Art. 963 2005/29/EY:liite I kohta 2. 188 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia joittajan toiminnan (tämän kaupalliset menettelyt mukaan lukien) tai tuotteen tai antanut tälle/sille luvan taikka tällaisen väitteen esittäminen ilman, että noudate- taan hyväksymiseen, sallimiseen tai luvan antamiseen liittyviä ehtoja”964. Myös- kään puheena olevissa säännöksissä ei mainita, missä muodossa yllämainitut tie- dot tulee säännöksen merkityksessä antaa. Käytännössä ne voidaan täten antaa myös esim. epäsuorasti.965 Sanamuotonsa ja laajasti tulkittavien termiensä perus- teella varsinkin viimeksi mainitun säännöksen soveltamisalaa on mahdollista pi- tää melko laajana966. Kuten edellä siteerauksesta käy ilmi, liitteen I neljännessä kohdassa viitataan elinkeinonharjoittajan toiminnan tai tuotteen varmentajina ja hyväksyjinä julkisiin ja yksityisiin elimiin. Tällä tarkoitetaan puolueettomia ulkopuolisia yksikköjä erotuksena yksilöistä. Liitteen I toisessa kohdassa viitataan puolestaan esim. tuot- teita koskeviin merkintöihin. Kyseisten merkintöjen antajilla ja varmentajilla tar- koitettaneen vastaavasti (tosin ilman nimenomaista mainintaa) ulkopuolisia julki- sia tai yksityisiä puolueettomia elimiä. Tällaisten elimien tavoitteena on yleensä luoda yhtenäinen tuotteita kuvaava termistö967. Liitteen I toisessa kohdassa viitataan nimenomaisesti mainittujen merkintöjen luvattomaan käyttöön. Säännöksen soveltamisen kannalta merkitystä ei täten ole sillä täyttyvätkö merkintöjen käytössä niille esitetyt kriteerit vaan sillä, jos ole- massa olevaa säännöksessä tarkoitettua merkintää käytetään luvatta.968 Liitteen I neljännessä kohdassa sen sijaan määritellään sopimattomaksi myös kaupalliset 964 2005/29/EY:liite I kohta 4. Kyseisen menettelyn voi katsoa sijoittuvan direktiivin kuudennes- sa artiklassa harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn arviointipiirteenä listattujen tietoluokki- en ”[elinkeinonharjoittajan] pätevyys ja hyväksyntä” alaan (ks. 2005/29/EY:6 (1 f) Art. ja ks. myös harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin osalta 1984/450/ETY:3 (c) Art.). 965 Svensson ym. 2010:162. 966 Säännöksessä käytettyjen termien ”hyväksyminen”, ”salliminen” ja ”luvan antaminen” voi katsoa viittaavan laajaan soveltamisalaan ja esimerkiksi salliminen -termin myös epäviralli- sempiin hyväksynnän muotoihin. Edelleen soveltamisalaa laajentavana voi pitää sitä, että säännös koskee myös laaja-alaisena pidettävissä olevia kaupallisten menettelyjen hyväksymis- tä koskevia väitteitä. (Büllesbach 2008:54–55). 967 Svensson ym. 2010: 254 ja 257. Ongelmallinen on tilanne, jossa elinkeinonharjoittaja käyttää markkinoinnissaan itse luomiaan laatu- tai luotettavuusmerkintöjä, jotka vihjaavat ulkopuolis- ten tahojen suorittamaan tuotteiden testaukseen. Tällaiseen menettelyyn liittynee usein pyrki- mys kuluttajan harhaanjohtamiseen, koska kyse ei ole puolueettoman tahon luomasta objektii- visiin kriteereihin perustuvasta merkinnästä. Kyseisen menettelyn ei voi kuitenkaan katsoa kuuluvan liitteen I toisen kohdan alaan, koska liitteen säännös liittyy ulkopuolisten tahojen myöntämiin merkintöihin. Sanottu menettely voi sen sijaan direktiivin kuudennen artiklan li- säksi sivuta liitteen I neljännen kohdan säännöstä, joka koskee, kuten todettua, hyväksyntään liittyvää harhaanjohtamista. Lisäksi myös direktiivin kuudennessa artiklassa mainitaan tuot- teen hyväksyntää koskevat tiedot tietoluokkana, jonka harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota. (2005/29/EY:6 (1 c) Art. ja liite I kohta 4 sekä ks. myös Büllesbach 2008:50). 968 Tews & Bokel 2009:223. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 189 menettelyt, joissa sanottuja merkintöjä käytetään, vaikka niille täytetyt kriteerit eivät toteudu969. Puheena olevien säännöksien on katsottavissa menevän osittain keskenään päällekkäin. Tuotteiden osalta em. säännöksissä tarkoitettu merkintö- jen luvattomaan käyttöön, perättömään hyväksyntää koskevaan väitteeseen tai ehtojen noudattamatta jättämiseen liittyvät menettelyt voisivat kattaa esim. eri- laisten ympäristö- ja alkuperämerkkien yms., kuten CE-merkin, Eu:n ympäristö- tai energiamerkin tai Suomessa avainlippumerkin luvattoman käytön970. Tällais- ten edellä mainittujen ja vastaavien merkintöjen käyttö on omiaan erottamaan tuotteet muista tuotteista ja toimimaan kuluttajille valintaperusteena971. Elinkei- nonharjoittajan toimintaa koskevien vastaavankaltaisten tunnusten ja tietojen an- tamisen tarkoituksena on puolestaan yleensäkin antaa vaikutelma henkilön koulu- tuksesta, osaamisesta, ammattipätevyydestä ja ylipäänsä luotettavuudesta972. Tä- mänkaltaisilla molemmissa em. säännöksissä mainituilla tiedoilla on huomattava mainosarvo, sillä ne voivat toimia verkkokaupassa valintaperusteina tilanteissa, joissa toimijat ovat kuluttajille entuudestaan tuntemattomia. Kolikon kääntöpuo- lena tästä seuraa, että puheena olevissa säännöksissä mainittujen tietojen harhaan- johtavalle käytölle on olemassa kysyntää elinkeinonharjoittajien taholta973. Täten kyseisten kaupallisten menettelyjen luokittelemisen kaikissa tilanteissa sopimat- tomaksi voi katsoa hyödyttävän verkkokauppaa käyvää kuluttajaa kaupallisen ratkaisun tekemisessä. Toisaalta sanottua liitteen I neljännen kohdassa sopimattomaksi määriteltyä kau- pallista menettelyä voi katsoa sivuavan myös sähköisen kaupankäynnin direktii- vin säännös, jonka mukaan elinkeinonharjoittajan mahdollista julkiseen rekisteriin kuulumista koskevat tiedot on oltava helposti saatavilla. Lisäksi myös tutkimuk- sen kohteena olevan direktiivin kuudennessa artiklassa, kuten aiemmin on todettu, mainitaan mm. elinkeinonharjoittajan julkiseen hyväksyntään liittyvät tiedot esi- merkkinä tietoluokasta, jonka harhaanjohtavuuteen tulee kaupallisessa menette- lyssä kiinnittää huomiota.974 Näiltä osin direktiivin (2005/29/EY) kuudennen ar- tiklan mainittu säännös ja liitteen I neljännen kohdan säännös, tarjoavat verkko- kaupan osalta täten mahdollisuuden puuttua siihen, mikäli esim. nämä em. säh- 969 2005/29/EY:liite I kohta 4. 970 SEC (2009) 1666:42 ja Koivumäki & Häkkänen 2010:45. 971 Vastaavasti Büllesbach 2008:47 ja Tews & Bokel 2009:145. 972 Svensson ym. 2010:254 ja ks. myös Cendon 2010:245. Tällaisia voivat olla elinkeinonharjoit- tajan saamaksi väitetyt palkinnot ja tunnustukset. Kyseiset tietoluokat on määritelty harhaan- johtavaa mainontaa koskevaan direktiivin pohjautuen myös puheena olevassa direktiivissä harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn yhdeksi arviointipiirteeksi (ks. 1984/450/ETY:3 (c) Art. ja 2005/29/EY:6 (1 f) Art. 973 Büllesbach 2008:53. 974 2005/29/EY:6 (1f) Art. ja 2000/31/EY: 5 (1d) Art. 190 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia köisen kaupankäynnin direktiivin perusteella elinkeinonharjoittajan annettaviksi velvoitetut tiedot on annettu perättömästi. 7.1.1.2 Kuluttajan oikeusasemaa koskeva harhaanjohtaminen Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I säädetään kohdassa 10 sopimattomaksi kau- palliseksi menettelyksi: ”kuluttajille lainsäädännössä annettujen oikeuksien esit- täminen eräänä elinkeinonharjoittajan tarjouksenominaisena piirteenä”.975 Tällai- set säännöksessä tarkoitetut oikeudet koskevat ensinnäkin kuluttajan oikeuksia kaupankäyntitapahtumassa suhteessa elinkeinonharjoittajaan. Nämä oikeudet liit- tyvät lähinnä kuluttajille suoraan lainsäädännön pohjalta muodostuviin oikeuk- siin. Verkkokaupassa ne voivat liittyä esimerkiksi peruutusoikeuteen ja tuotteen sopimuksenmukaisuuteen liittyviin oikeuksiin. Esimerkkinä mainitusta menette- lystä, jossa elinkeinonharjoittaja markkinoi kyseisiä oikeuksia tarjouksen omaise- na piirteenä, voisi pitää erään suuren monikansallisen Internet-kenkäkaupan Suomen sivuliikkeen verkkosivustolla tuotteiden hintatietojen yhteydessä kesällä 2011 ollutta mainintaa ”[hinta] sisältää ilmaisen toimituksen ja palautuksen.” Suomessa elinkeinonharjoittaja on lain mukaan velvollinen maksamaan etämyyn- nissä postitse palautettujen tuotteiden palautuskulut, joten palautusoikeuden mai- nostamista osana elinkeinonharjoittajan tarjoamaa hintaa voi pitää puheena olevan säännöksen näkökulmasta kyseenalaisena menettelynä976. Joka tapauksessa se, onko kuluttajan oikeudet ilmaistu säännöksen vastaisesti, tulee arvioida tapauskohtaisesti. Huomioonotettavia seikkoja ovat esimerkiksi ne, miten kyseisiä oikeuksia on painotettu mainonnassa ja missä muodossa ne on ilmaistu yms. Elinkeinonharjoittaja voi luonnollisestikin kuvailla sopimukseen sovellettavaa lainsäädäntöä ja kuluttajanoikeuksia. Keskeistä kuitenkin on, että keskivertokuluttajalle ei tule käsitystä, että kyseiset oikeudet ovat osa elinkeinon- harjoittajan tarjousta.977 Kuluttajan oikeusasemasta harhaanjohtavan kuvan antaviin menettelyihin on jo entuudestaan voitu puuttua harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin jous- tavan harhaanjohtavuuden määritelmän ja siihen pohjautuvan lainsäädännön pe- 975 2005/29/EY:liite I kohta 10. Kuten todettua, myös yhtenä tietoluokkana, jota koskien harhaan- johtavuutta tulee direktiivin kuudennen artiklan pohjalta arvioida, mainitaan kuudennessa ar- tiklassa kuluttajan oikeuksia koskevat tiedot (2005/29/EY:6 (1g) Art.). Puheena oleva liitteen I säännös ei sen sijaan niinkään koske harhaanjohtavaa tietoa kuluttajan oikeuksista vaan ta- paa, jolla oikeudet esitetään ja sitä kautta kuvaa kuluttajan oikeusasemasta. 976 Ks. KSL:6:17 §. 977 Vastaavasti Büllesbach 2008:78–79. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 191 rusteella. Esimerkiksi Suomessa on olemassa asiaa koskevaa oikeuskäytäntöä.978 Puheena oleva direktiivin liitteen I säännös käytännössä täsmentää sääntelyn tilaa näiltä osin yhteisön tasolla. 7.1.1.3 Tuotteen laillista myyntiä koskeva harhaanjohtaminen Puheena olevan direktiivin (2005/29/EY) liitteessä I yhdeksännessä kohdassa säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi ”perätön ilmoitus tai sellai- sen perättömän vaikutelman luominen, että tuotetta voidaan myydä laillisesti.”979 Tällä tavoin nimenomaisesti ilmaistuna säännöstä voi pitää uutena verrattuna ai- empaan markkinoinnin sääntelyyn yhteisön tasolla. Säännöksen voi katsoa käy- tännössä myös tuovan ilmi jäsenvaltioiden oikeuden jatkaa edelleen erilaisia tuo- teryhmäkohtaisia myyntirajoituksia tavanomaisten tuotteidenkin osalta980. Puheena olevassa säännöksessä mainittu tuotteen laillista myyntiä koskevan har- haanjohtamisen voi katsoa liittyvän ainakin neljään jossain määrin erilaiseen ti- lanteeseen. Ensinnäkin säännöksen voi katsoa koskevan tilannetta, jossa tuotteen myyminen on kokonaan kiellettyä. Tuotteita, joille on asetettu tällaisia kieltoja, voivat olla esimerkiksi harvinaiset eläinlajit, tekijänoikeutta loukkaavat tuotteet ja huumaavat aineet. Toisekseen säännöksen alaan voi katsoa kuuluvan tilanteet, joissa tuotteen myyminen on sallittua vain tiettyjen edellytysten voimassa ollessa, jotka eivät kuitenkaan vallitsevassa tilanteessa toteudu. Tällaisia voivat olla esim. myyntipaikkaan, -kanavaan ja -aikaan tai kohderyhmään liittyvät rajoitukset.981 Tavanomaisessa verkkokaupassa em. tuoteryhmiä voivat olla esimerkiksi direk- tiivin soveltamisalan ulkopuolelle rajatut tuotteet, joihin liittyy turvallisuus- tai terveysnäkökohtia982. Tällaisia voivat olla esim. erilaiset lääketuotteet ja aseet. Kolmantena ja osittain päällekkäisenä aiemmin mainitun luokan kanssa säännök- sen voi katsoa koskevan myös yleisesti luvanvaraisten tuotteiden myyntiä ilman lupaa. Viimeisenä muotona säännöksen voi katsoa liittyvän tilanteeseen, jossa tuotteiden myyminen sinänsä olisi sallittua, mutta elinkeinonharjoittajan oma säännösten vastainen toiminta tekee kaupankäynnistä laitonta983. 978 1984/450/ETY: 4 Art. (nykyään kodifioituna 2006/114/EY:5 Art.). Suomessa markkinatuo- mioistuin on pitänyt sopimattomana mm. lakisääteisen peruutusoikeuden markkinoimista leh- den myöntämänä “tyytyväisyystakuuna” (MT 1995:14). 979 2005/29/EY:liite I kohta 9. 980 Twigg-Flesner ym. 2005:71. 981 Ks. myös esim. MD 2009:33:8 ja Svensson ym. 2010:164–165 sekä Büllesbach 2008:74–76. 982 2005/29/EY:3 (3) Art. 983 Esimerkiksi Ruotsissa marknadsdomstolen (2009:17) on katsonut, että pakettimatkoja Interne- tissä markkinoiva matkatoimisto, joka ei ollut asettanut laissa vaadittua vakuutta, syyllistyi kyseisenlaiseen sopimattomaan kaupalliseen menettelyyn. 192 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Säännöksessä perättömän ilmoituksen ohella sopimattomana on mainittu perättö- män vaikutelman luominen siitä, että tuotetta voidaan myydä laillisesti984. Vaiku- telman luominen kattaa useanlaisia menettelyitä. Sanottu vaikutelma voi olla mahdollista luoda esim. kuvin tai tekstein. Ehkä yleisin vaikutelman luomismene- telmä on kuitenkin pelkästään asiaa koskeva mainitsematta jättäminen markki- noinnissa.985 Se, onko kaupallisessa menettelyssä kyse tällaisesta säännöksessä mainitusta vaikutelman luomisesta, tullee arvioida tapauskohtaisesti keskiverto- kuluttajan näkökulmasta986. Kuluttajan kannalta puheena olevan säännöksen voi katsoa lisäävän oikeusvar- muutta rajat ylittävässä verkkokaupassa. Toisaalta juuri rajat ylittävässä verkko- kaupassa säännöstä voi pitää elinkeinonharjoittajien kannalta ongelmallisena, sillä tuotteiden myyntirajoitukset ovat monissa jäsenvaltioissa kansallisia. Direktiivis- sä ei, kuten edellä on todettu, myöskään noudateta sisämarkkinaperiaatetta. Täten kyseenalaista on, tulisiko tiettyyn valtioon tuotteita markkinoivan verkkokauppi- aan olla markkinointia toteuttaessaan tietoinen kaikista kyseisen valtion kansalli- sista myyntirajoituksista. Tämän tiedon hankkiminen ja ylläpitäminen voisivat muodostua laajaa useaan valtioon suuntautuvaa rajat ylittävää verkkokauppaa harjoittavalle elinkeinonharjoittajalle työlääksi. Vastaavanlaiset tilanteet ovat har- vinaisempia toimittaessa sellaisten direktiivien pohjalta, joissa noudatetaan sisä- markkinaperiaatetta, kuten esimerkiksi sähköisen kaupankäynnin direktiivissä, jolloin huomio kohdistuu pääosin elinkeinonharjoittajan sijoittautumisjäsenvalti- on lainsäädäntöön. Joka tapauksessa, mikäli elinkeinonharjoittaja ei ole tietoinen kuluttajan asuinvaltion mahdollisista myyntirajoituksista, hänen ei ainakaan tule antaa asiaa koskevaa perätöntä ilmoitusta eikä luoda perätöntä vaikutelmaa. Toi- saalta jo pelkästään tuotteiden aktiivinen markkinoiminen useaan eri jäsenvalti- oon on omiaan luomaan vaikutelman, että niiden kaupankäynti on laillista kaikis- sa kyseisissä jäsenvaltioissa. Tällaisissa rajat ylittävän verkkokaupan tilanteissa elinkeinonharjoittajan tulisi nimenomaisesti pyrkiä kumoamaan mahdollisesti syntyvä perätön vaikutelma. Näin on erityisesti kyseenalaisten tuoteryhmien markkinoinnin osalta. Tällöin vähimmäisvaatimuksena voisi säännöksen pohjalta pitää, että elinkeinonharjoittajan tulisi verkkokaupassa ainakin ilmoittaa, että ky- seisiin tuoteryhmiin kuuluvien tuotteiden myyminen ei ole mahdollisesti sallittua kaikissa jäsenvaltiossa.987 Säännöksen voisi näin tulkittuna katsoa aavistuksen verran lisäävän verkkokauppiaiden tiedonantovelvollisuuksia. 984 2005/29/EY:liite I kohta 9. 985 Ks. SEC (2009) 1666:53 ja myös Büllesbach 2008:75. 986 Ks. myös Büllesbach 2008:75. 987 Ks. Büllesbach 2008:75–76. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 193 7.1.1.4 Markkinatilanne sekä toiminta markkinoilla Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I on säädetty sopimattomaksi eräitä markkinati- lannetta ja toimintaa markkinoilla koskevia perättömiä väitteitä. Tällaisia ovat perättömät väitteet markkinatilanteesta tai mahdollisuudesta löytää tuote, perät- tömät väitteet tuotteen saatavuudesta tai tarjouksen kestosta sekä perättömät väit- teet elinkeinonharjoittajan muuttamisesta tai toiminnan lakkauttamisesta.988 Pää- asiassa näiden edellä mainittujen kaupallisten menettelyjen tavoitteena on lähinnä uudelleen suunnata kuluttajan kysyntää ja siten heikentää hänen mahdollisuuttaan tehdä perusteltu valinta. Edellä mainittuihin säännöksiin sisältyvän tuotteen saa- tavuuteen liittyvän harhaanjohtamisen osalta säännöksien voi katsoa täydentävän aiempaa jo direktiiviin 1984/450/ETY pohjautuvaa sääntelyä989. Elinkeinonhar- joittajan muuttamista ja toiminnan lakkauttamista koskevien perättömien väittei- den kohdalla puolestaan tavoitteena voi katsoa olevan harhaanjohtaa kuluttajaa elinkeinonharjoittajan toiminnan kestosta sekä sitä kautta vaikuttaa kuluttajan päätöksentekoon. Tässä alaluvussa perehdytään hieman tarkemmin näihin liitteen I kolmessa eri kohdassa harhaanjohtavina sopimattomiksi listattuihin kaupallisiin menettelyihin. Direktiivin (2005/29/EY) liitteen I kohdassa 18 säädetään sopimattomaksi kaupal- liseksi menettelyksi ”sellaisten sisällöllisesti virheellisten tietojen levittäminen, jotka koskevat markkinatilannetta tai mahdollisuutta löytää tuote ja joiden tarkoi- tuksena on saada kuluttaja hankkimaan tuote huonommilla edellytyksillä kuin normaali markkinatilanne mahdollistaa.”990. Säännöksessä toisin sanoen käytän- nössä kielletään elinkeinonharjoittajaa virheellisillä markkinatiedoilla ohjaamasta kysyntää omiin valikoimiinsa ja pyritään suojaamaan kuluttajan mahdollisuuksia toimia rationaalisesti markkinoilla. Markkinatilanteeseen vaikuttavat tekijät ovat yleensä monimutkaisia. Säännöksessä mainitut virheelliset markkinatilannetta koskevat tiedot voivat liittyä esim. paikkansapitämättömiin tietoihin markkinoilla myynnissä olevien tuotteiden hinnoista tai niihin vaikuttavista seikoista, kuten erillisistä lisäkustannuksista. Säännöksessä toisena virheellisenä tietoluokkana 988 2005/29/EY:liite I kohdat 7, 15 ja 18. 989 Tuotteen saatavuus on mainittu yhtenä harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteenä jo direk- tiivissä 1984/450/ETY ja myös tutkimuksen kohteena olevan direktiivin kuudennessa artiklas- sa yhtenä tietoluokkana, jota koskevaan harhaanjohtavuuteen tulee kaupallista menettelyä ar- vioitaessa kiinnittää huomiota (1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY: 6 (1 b) Art.). 990 2005/29/EY: liite I kohta 18. Säännöksen voi katsoa sijoittuvan jo harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteenä mainitun ja edelleen myös puheena olevan direktiivin kuudennen artiklan harhaanjohtavien kaupallisten menettely- jen arviointipiirteenä mainitun tietoluokan ”[tuotteen] saatavuus” alaan (ks. 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY:6 (1 b) Art.). 194 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia mainitut tuotteen löytömahdollisuutta koskevat virheelliset tiedot koskenevat puo- lestaan lähinnä tuotteen saatavuuteen markkinoilla liittyviä virheellisiä tietoja.991 Puheena olevassa säännöksessä vertailukohtana ovat kuitenkin keskivertokulutta- jalle normaalit markkinatilanteet, eivät esimerkiksi erityisen halpaan hintaan liit- tyvä tarjonta992. Säännöksen ongelmana voidaankin pitää juuri normaalin markki- natilanteen määritelmän täsmentämättömyyttä. Laajasti määriteltynä rajat ylittä- vässä verkkokaupassa markkinoita voisi pitää ulottuvuudeltaan usein maailman- laajuisina, jolloin markkinatilanteen normaalitasoa olisi vaikea määritellä. Sään- nöksen soveltamisessa verkkokaupassa ei täten voitane käyttää edellä mainitun kaltaista laajaa normaalin markkinatilanteen määritelmää. Normaali markkinati- lanne jouduttaneen pikemmin määrittelemään tapauskohtaisesti ottaen huomioon tuotteen, markkinointiväylän, kohderyhmän yms. seikat. Määritelmästä riippumatta liitteen I kohdan 18 säännöksessä markkinatilanteella tarkoitetaan tilannetta, joka koskee kaikkia samoilla markkinoilla olevia markki- natoimijoita. Säännöksen voi katsoa kuluttajien lisäksi täten myös epäsuorasti suojaavan rehellisesti toimivia elinkeinonharjoittajia, joiden toiminalle olisivat haitallisia säännöksessä tarkoitetut kysynnän poisohjaamiseen pyrkivät menette- lyt.993 Puheena olevan säännöksen soveltamisalaa supistaa kuitenkin se, että siinä pide- tään sopimattomana ainoastaan tarkoituksellista pyrkimystä säännöksessä maini- tuin keinoin saada kuluttaja hankkimaan tuote normaalia markkinatilannetta huo- nommilla edellytyksillä. Säännöksen nojalla ei täten pidetä sopimattomana sel- laisten virheellisten tietojen antamista, joissa elinkeinonharjoittajan subjektiivise- na tarkoituksena ei ole heikentää kuluttajan mahdollisuuksia hyödyntää normaalia markkinatilannetta, eli toimia rationaalisesti markkinoilla. Täten säännös ei kiellä tarkoituksetonta kyseisten virheellisten tietojen antamista tai muiden vastaavien perättömien tietojen antamista, jotka muulla tavoin olisivat omiaan vaikuttamaan kuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Tällaisten tietojen antamista tulee sen sijaan arvioida direktiivin muiden artiklojen pohjalta. Puheena olevan liitteen I säännök- sen soveltamisen kannalta keskeistä elinkeinonharjoittajan toiminnan tarkoituk- sellisuutta ei liene kaikissa tilanteissa mahdollista helposti toteennäyttää. Samankaltaista markkinatilanteen sopimatonta hyödyntämistä käsitellään myös liitteen I kohdassa 7. Kyseisen säännöksen mukaan sopimattomana pidetään sel- 991 Büllesbach 2008:126–127. 992 Büllesbach 2008:125. 993 Büllesbach 2008:125–126. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 195 laista perätöntä ilmoitusta: ”[..] että tuote on saatavilla vain hyvin rajoitetun ajan tai että se on saatavilla tietyillä ehdoilla vain hyvin rajoitetun ajan, jotta kuluttajat tekisivät päätöksen välittömästi eikä heille jäisi riittävää tilaisuutta tai riittävästi aikaa tehdä perusteltu valinta.”994 Puheena oleva säännös on listattuna liitteessä I harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen otsikon alle, mutta yhtä hyvin sään- nös voisi olla listattuna kuluttajaa psykologisesti painostamaan pyrkivien ele- menttiensä vuoksi aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi, sillä sen voisi tul- kita myös yhdeksi sopimattoman vaikuttamisen muodoksi. Sanotussa liitteen I kohdan 7 säännöksessä mainittu perätön ilmoitus on mahdol- lista antaa monella tavalla. Kyse voi olla myös epäsuorasta ilmoittamisesta. Rat- kaisevaa arvioinnin kannalta on, millaisen käsityksen keskivertokuluttaja saa elinkeinonharjoittajan menettelystä. Säännöksessä viitataan tarjouksen keston ohella perättömiin tietoihin koskien hyvin rajatun ajan voimassa olevia ehtoja995. Näillä tarkoitettaneen kuluttajan kannalta suotuisia ehtoja. Tällaiset ehdot voivat koskea esim. toimituskustannuksia tai -aikaa yms. seikkoja996. Keskeistä koko puheena olevan säännöksen soveltamisen kannalta kuitenkin on, että annetut tiedot ovat perättömiä ja ne on annettu kuluttajan hoputtamistarkoi- tuksessa siten, että ne ovat omiaan vaikuttamaan kuluttajan perusteltuun valin- taan. Säännös koskee esimerkiksi perättömän ilmoituksen antamista kuluttajan hoputtamistarkoituksessa loppuunmyynnistä tai erikoistarjouksesta, mutta ei luonnollisestikaan estä paikkansapitävän ilmoituksen antamista tuotteiden rajoite- tusta myyntiajasta997. Säännöksen soveltamisen kannalta merkittävää on myös se, millaisen perättömästi ilmaistun tarjouksen kestoajan voi katsoa täyttävän sanotun kuluttajan perusteltuun valintaan vaikuttavan hoputtamispyrkimyksen. Esimerkik- si halpahintaisissa hyvin saatavilla olevissa päivittäistavaroissa yms. lyhyt, perät- tömästi ilmaistukaan, tarjouksen kestoaika ei vielä vaikuttane kuluttajan perustel- tuun päätöksentekokykyyn998. Käytännössä arviointi keskivertokuluttajan mah- dollisuuksista perehtyä perättömän aikarajan puitteissa tarjouksiin on tehtävä ta- pauskohtaisesti999. 994 2005/29/EY:liite I kohta 7. Myös tämän säännöksen voi katsoa sijoittuvan jo harhaanjohtavaa mainontaa koskevassa direktiivissä harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteenä mainitun ja edelleen myös puheena olevan direktiivin kuudennen artiklan harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen arviointipiirteenä mainitun tietoluokan ”[tuotteen] saatavuus” alaan (ks. 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY:6 (1 b) Art.). 995 2005/29/EY:liite I kohta 7. 996 Büllesbach 2008:69. 997 Toisin sanoen säännös ei käytännössä estä paikkansa pitävää lyhyellä tarjouksen kestolla tapahtuvaa kuluttajan painostusta nopeaan kaupalliseen ratkaisuun. 998 Tews & Bokel 2009:227 ja myös Boesche 2009:370. 999 Büllesbach 2008:68. 196 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Myös puheena olevan liitteen I kohdan 7 säännöksen soveltamisalaa rajoittaa se, että säännöksen sanamuodosta käy ilmi siinä edellytettävän elinkeinonharjoittajan toimia tarkoituksellisesti kuluttajan perusteltua päätöksentekokykyä heikentäväs- sä hoputtamistarkoituksessa. Tämä elinkeinonharjoittajan oletettu pyrkimys ei liene aina kuitenkaan helposti todennettavissa1000. Markkinatilannetta koskevaa harhaanjohtamista voi katsoa sivuavan myös lähinnä elinkeinonharjoittajan toiminnan jatkumista koskeviin tietoihin liittyvä liitteen I kohdassa 15 sopimattomaksi säädetty kaupallinen menettely. Kyseisessä kohdas- sa sopimattomaksi säädetään elinkeinonharjoittajan: ”perätön väite, jonka mukaan elinkeinonharjoittaja aikoo lopettaa kaupankäynnin tai muuttaa pois tilois- ta”1001.1002 Tällaisten väitteiden sopimattomaksi luokittelemisen tarkoituksena voi katsoa olevan pyrkimys estää erilaiset perättömät loppuunmyyntiä tai muutto- myyntiä koskevat mainoskampanjat, joissa halutaan yleensä antaa myös vaiku- telma tuotteiden erityisen halvasta hintatasosta ja mahdollisesti myös hintatason lyhytkestoisuudesta. Tässä säännöksessä ei tosin nimenomaisesti edellytetä tällai- sen käsityksen antamista1003. Säännös ei myöskään vastaavasti koske mahdollista alhaista hintatasoa koskevien vihjailujen paikkansapitävyyttä1004. Liitteen I kohdassa 15 sopimattomaksi säädetyn kaupallisen menettelyn yhtenä keskeisenä piirteenä voi katsoa olevan, samankaltaisesti kuin edellä mainitun liit- teen I kohdan 7 menettelyssä, että siinä pyritään väärin perustein hoputtamaan kuluttajaa nopeaan päätöksentekoon. Kohdassa 7 tällaiselta menettelyltä edellyte- tään tarkoituksellisuutta1005. Osittain tähän liittyen voisi katsoa, vaikka säännök- 1000 Voisi ajatella, että mikäli elinkeinonharjoittajan voidaan katsoa tietoisesti virheellisesti ilmoit- taneen tarjouksen kestävän lyhyen aikaa, että menettelyn taustalla on ollut pyrkimys painostaa kuluttajaa nopeampaan päätöksentekoon ja samalla estää häntä perehtymästä riittävästi mark- kinatilanteeseen ennen päätöksentekoa. Toisaalta elinkeinonharjoittajan oletettua painostus- pyrkimystä voi olla kuitenkin tällöinkin vaikea todentaa, sillä elinkeinonharjoittaja voinee pe- rustella sanottua menettelyä esim. varautumisella varastojen ennakoitua nopeampaan tyhje- nemiseen yms. seikoilla. (Büllesbach 2008:70). 1001 2005/29/EY:liite I kohta 15. Säännöksen voi katsoa sivuavan direktiivin kuudennessa artiklas- sa harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn arviointipiirteenä listattua ”myyntiprosessin luon- netta” (ks. 2005/29/EY:6 (1 c) Art.). 1002 Säännöksen ulkopuolelle jäävät muunlaiset loppuunmyyntiä koskevat perättömät väittämät, jotka liittyvät esim. erilaisiin erityisolosuhteisiin, kuten tuotteiden pilaantumisen vaaraan ja myyntihuoneiston korjaamiseen (esimerkiksi Suomessa kuluttaja-asiamies (2010:2) on anta- nut ohjeita tällaisissa tilanteissa loppuunmyynti -sanan käytöstä). 1003 Ks. esimerkiksi Boesche 2009:374–375. 1004 Büllesbach 2008:113, Tews & Bokel 2009:235. Hintatasoon liittyvien paikkansapitämättömi- en vihjailujen harhaanjohtavuutta on sen sijaan mahdollista arvioida direktiivin kuudennen ar- tiklan perusteella, jossa yhtenä harhaanjohtavan menettelyn arvioinnissa huomioonotettavana piirteenä listataan ”erityinen hintaetu” (ks. 2005/29/EY:6 (1d) Art.). 1005 2005/29/EY:liite I kohta 7. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 197 sessä ei tätä nimenomaisesti mainitakaan, että myös puheena olevan säännöksen soveltamisala kattaisi, samankaltaisesti kuin sanotussa liitteen I kohdassa 7, pää- osin vain tarkoituksellisesti perättömänä annetut väitteet. Tätä tulkintaa tukee se, että tällainen tarkoituksellisuus -edellytys käy ilmi liitteen I kohdan 15 säännök- sen osalta myös direktiivin ensimmäisestä luonnosversiosta1006. Näin tulkittuna esimerkiksi tilanteet, joissa kaupankäynnin lopetus tai muutto keskeytyisi esimer- kiksi elinkeinonharjoittajan saaman lykkäyksen tai muun vastaavan ulkoisen syyn vuoksi, rajautuisivat tapauskohtaisesti säännöksen ulkopuolelle. Edellytyksenä tällöin olisi, että menettelyssä ei olisi ollut tarkoitus harhaanjohtaa kuluttajaa kau- pankäynnin lopettamisesta tai poismuutosta.1007 Ongelmana puheena olevassa säännöksen soveltamisen kannalta voi pitää myös sitä, että siitä puuttuvat aikarajat siitä, kuinka paljon ennen loppuunmyyntiä tai uusiin tiloihin muuttamista elinkeinonharjoittaja voi aloittaa mainonnan, jossa viitataan kyseisiin seikkoihin1008. Käytännössä nämä aikarajat joudutaan täten ratkaisemaan tapauskohtaisesti ottaen huomioon loppuun- tai muuttomyynnin luonteen yms. seikat. 7.1.1.5 Eräät tuotteen yksittäiset ominaisuudet ja vaikutukset Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I luokitellaan sopimattomaksi myös erilaisia tuotteiden yksittäisiä ominaisuuksia ja vaikutuksia koskevia väittämiä. Tällaisia ovat perättömät tuotteen turvallisuusvaikutuksia koskevat väittämät sekä perättö- mät väitteet tuotteen parantavista vaikutuksista sairauksiin, toimintahäiriöihin tai epämuodostumiin ja väitteet tuotteen kyvystä helpottaa rahapeleissä voittamis- ta.1009 Yleisesti ottaen ensin mainitut säännökset liikkuvat direktiivin raja- alueella, koska direktiivin ulkopuolelle on rajattu tuotteiden terveys- ja turvalli- suusnäkökohtiin liittyvät säännökset1010. Toisaalta edellä mainitut menettelyt lie- nevät lähinnä paikkansapitämättömyytensä ja kuluttajan perustellun päätöksente- kokykyyn vaikuttavien ominaisuuksiensa pohjalta säädetty direktiivissä sopimat- tomiksi, eivätkä niinkään siksi, että direktiivillä haluttaisiin puuttua tuotteiden 1006 Kyseisessä versiossa viitataan elinkeinonharjoittajan subjektiiviseen aikomukseen. Versioeh- dotuksen mukaan kyseistä kaupallista menettelyä pidetään sopimattomana, jos annetusta il- maisusta huolimatta elinkeinonharjoittaja ei aio lopettaa kaupankäyntiä (ks. Kom 2003/356 lopullinen: Liite 1 kohta 12). 1007 Ks. Cendon 2010:255. 1008 Esimerkiksi Suomessa kuluttaja-asiamies ohjeissaan toteaa, että loppuunmyyntiä (ja samaa tarkoittava muuttomyyntiä) koskeva mainonta saavat kestää enintään kaksi kuukautta ja yri- tyksen tai kauppapaikan lopettamistilanteessa enintään puoli vuotta (kuluttaja-asiamies 2010:2–3). 1009 2005/29/EY:liite I kohdat 12 ja 16–17. 1010 2005/29/EY:3 (3) Art. ja johdanto 9. 198 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia terveys- ja turvallisuusnäkökohtia koskevaan sääntelyyn. Tässä alaluvussa pereh- dytään hieman tarkemmin edellä mainittuihin säännöksiin. Liitteen I kohdassa 12 säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi: ”si- sällöllisesti perättömän väitteen esittäminen sellaisen riskin luonteesta ja laajuu- desta, joka kohdistuu kuluttajan henkilökohtaiseen tai hänen perheensä turvalli- suuteen, jollei hän osta tuotetta”.1011 Puheena oleva säännös on listattuna liitteessä I harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen otsikon alle, mutta perusteeton tur- vallisuuteen liittyvien riskien luonteeseen ja laajuuteen vetoaminen tuotteiden myynnin edistämistarkoituksessa voi katsoa sivuavan myös aggressiivisia kaupal- lisia menettelyitä. Puheena oleva säännös ei kuitenkaan aggressiivista kaupallisis- ta menettelyistä poiketen niinkään liity tilanteeseen, jossa virheelliset turvallisuu- teen liittyvät tiedot rajoittaisivat keskivertokuluttajan valinnanvapautta. Sanottu menettely on virheellisen sisältönsä myötä pikemminkin omiaan vaikuttamaan harhaanjohtaville kaupallisille menettelyille tyypillisesti keskivertokuluttajan mahdollisuuteen tehdä perusteltu päätös1012. Tosin aggressiivisille kaupallisille menettelyille ominaisesti myös puheena olevassa kaupallisessa menettelyssä pe- losta voi tulla motivoiva tekijä kaupalliselle ratkaisulle1013. Direktiivissä ei määritellä puheena olevassa säännöksessä viitattua turvallisuuden käsitettä. Direktiivin korkeaan kuluttajansuojaan tähtäävien tavoitteiden pohjalta on pääteltävissä, että turvallisuuskäsite on tarkoitettu tulkittavaksi laajasti kattaen yleisen, taloudellisen ja henkilökohtaisen turvallisuuden1014. Kaikkiaan edellä mainitun säännöksen pohjalla voitaneen puuttua perättömiin tuotteen ostamiseen kytkettyihin turvallisuuteen liittyvien riskien luonnetta tai laajuutta koskeviin väittämiin esim. vakuutusmyynnin ja erilaisten turvalaitteiden myynnin yhteydes- sä1015. 1011 2005/29/EY:liite I kohta 12. Vaikka puheena olevassa säännöksessä käytetään ja -sanaa riski- en luonteen ja laajuuden välillä, kirjaimellinen tulkinta johtaisi määritelmän huomattavaan ra- joittumiseen, mikäli edellytettäisiin, että perusteettoman väitteen tulisi koskea molempia seik- koja turvallisuusriskistä. Tämä ei liene tällaisessa kuluttajasuojadirektiivissä tarkoituksena. Voinee katsoa, että tapauskohtaisesti riittänee, että perusteettomat väitteet koskevat ainakin jompaakumpaa em. osa-aluetta, jotta menettelyä voitaisiin pitää sopimattomana. (Ks. myös Büllesbach 2008:91). 1012 Ks. Cendon 2010:253. 1013 Büllesbach 2008:88–89. Säännöksellä ei luonnollisestikaan estetä perusteltujen tuotteen osta- matta jättämiseen liittyvien turvallisuusriskien esiintuomista markkinoinnissa. Toisaalta täl- löinkin menettelyä tulee arvioida tapauskohtaisesti. Mikäli tuolloin esimerkiksi vedotaan eri- tyisesti kuluttajien pelkoon, voi kyse olla yleisesti aggressiivisesta kaupallisesta menettelystä (ks. 2005/29/EY:8 ja 9 Art.). 1014 Büllesbach 2008:90–91. 1015 Koivumäki & Häkkänen 2010:46 ja Svensson ym. 2010:166. Kirjallisuudessa on esitetty, että turvallisuutta koskevat riskit saattaisivat liittyä myös esimerkiksi taikauskon hyödyntämisen Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 199 Liitteen I kohdassa 17 säädetään sopimattomaksi elinkeinonharjoittajan sellainen: ”perätön väite, että tuotteella voidaan parantaa sairauksia, toimintahäiriöitä tai epämuodostumia.”1016 Puheena olevat sopimattomaksi määritellyt perättömät väitteet on em. liitteen I säännöksessä määritelty laajasti parantavana mainostetun ominaisuuden kautta1017. Säännöksen painottumisesta parantavia vaikutuksia kos- keviin väitteisiin puolestaan seuraa se, että säännöksen ulkopuolelle jäävät muut perättömät terveysväittämät, kuten väitteet mainostettujen tuotteiden terveyttä edistävistä ja sairauksien oireiden lievittämistä koskevista vaikutuksista1018. Raja- tapauksina säännöksen soveltamisen kannalta voi pitää tuotteiden parantavia vai- kutuksia koskevia väitteitä, jotka tutkimustulosten valossa ovat ristiriitaisia. Täl- laisten väitteiden sijoittuminen säännöksen alaan voisi katsoa riippuvan tapaus- kohtaisesti siitä, millä tavoin niitä on markkinoissa painotettu.1019 Säännöksen ulkopuolelle rajattuja perättömiä tuotteiden terveysväitteitä tulee puolestaan arvi- oida direktiivin muiden artiklojen pohjalta1020. Toisaalta yksiselitteisenä ei voida pitää sitäkään, mitä tarkoitetaan sairauksilla, toimintahäiriöillä ja epämuodostu- milla, joihin säännöksessä mainitut parantamisväitteet liittyvät. Tämä määrittely on tehtävä tapauskohtaisesti.1021 Säännöksen soveltamisalaa rajoittaa edelleen se, että tuotteiden terveysnäkökohtia koskien on olemassa erillistä yhteisön tason sääntelyä, joka on pääosin direktii- viin nähden etusijalla1022. Toisaalta puheena olevaa liitteen I säännöstä ei liene tarkoitettu jo laaja-alaisen määritelmän pohjalta pääteltynä sovellettavan kovin suppeasti. Myös Komissio on katsonut säännöksen olevan luonteeltaan sellainen, jotta se edellyttäisi, että elinkeinonharjoittajille tulisi asettaa direktiivin 12. artik- lassa mahdollistetuin tavoin näyttövelvollisuus käyttämiensä terveysväittämien paikkansapitävyydestä, jotta he välttyisivät sanotun säännöksen soveltamisel- ta1023. markkinoinnissa (ks. Howells ym. 2006:163 alaviite 150). Toisaalta tällainen menettely saat- taisi lähennellä jo aggressiivisena pidettävissä olevaa menettelyä. 1016 2005/29/EY:liite 1 kohta 17. 1017 Ks. 2005/29/EY:liite I kohta 17. 1018 Ks. myös Büllesbach 2008:123. 1019 Büllesbach 2008:121–122. 1020 Direktiivin kuudennen artiklan mukaan, kuten harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktii- vin mukaan harhaanjohtavaa mainontaa koskien, harhaanjohtavuutta arvioitaessa tulee kiinnit- tää huomiota esimerkiksi mainintoihin tuotteen käyttökelpoisuudesta, käyttötarkoituksesta ja tuloksista, joita sitä käyttämällä odotetaan saavutettavan (1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY:6 (1b) Art.). 1021 Tews & Bokel 2009:238. Esimerkiksi liikalihavuutta voinee pitää tapauskohtaisesti tulkintaa edellyttävänä tilanteena (Tews & Bokel 2009:238). 1022 Ks. tarkemmin SEC (2009) 1666:54–55. 1023 SEC (2009) 1666:55. 200 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Kaikkiaan sanotun säännöksen voi katsoa koskevan lähinnä mm. vaihtoehtoislää- ketieteen tuotteiden, luontaistuotteiden ja yleensäkin muiden kiistanalaisina pidet- tyjen lääkkeinä mainostettujen tuotteiden markkinointia. Tämän lisäksi säännök- sen voi katsoa sivuavan myös erilaisten väitettyjä parantavia vaikutuksia omaavi- en ”taikaesineiden” yms. epämääräisten hyödykkeiden, kuten esim. magneettiket- jujen, markkinointia säännöksessä mainituilla tavoilla. Tällaisilla tuotteilla, joilla väitetään olevan parantavia terveysvaikutuksia, on arvioitu olevan suuret markki- nat. Esimerkiksi OFT arvioi, että joka vuosi Iso-Britanniassa 200 000 ihmistä käyttää rahojaan perättömillä terveysväitteillä rahastaviin tuotteisiin1024. Lähtö- kohtaisesti tuotteiden parantavia vaikutuksia koskevan argumentoinnin voi katsoa vetoavan erityisesti sairaisiin kuluttajiin, joiden voi olettaa olevan keskimääräistä vähemmän kriittinen kuluttajaryhmä1025. Täten säännöksen voi tulkita ilmentävän direktiivin 5 (3) artiklassa esiintuotua pyrkimystä turvata erityistä suojaa tarvitse- vien, vaikutukselle alttiiden kuluttajaryhmien etuja1026. Perättömien turvallisuus- ja terveysväitteiden lisäksi liitteessä I sopimattomaksi on säädetty markkinointiväite, jonka mukaan: ”tuotteet voivat helpottaa rahape- leissä voittamista”1027. Tällaisten väitteiden luokittelemista yksioikoisesti sopi- mattomaksi voi pitää ongelmallisena, sillä rahapelien -käsitettä ei ole määritelty yhteisön tasolla1028. Siitä ei kuitenkaan liene epäilystä, että rahapelit käsitteenä voi katsoa rajaavan säännöksen ulkopuolelle ainakin markkinointiarvonnat yms. palkintoja sisältävät pelit, joihin osallistuminen ei vaadi rahallista panosta1029. Säännöksen sanamuodosta ja rahapelit -käsitteen määrittelemättömyydestä johtu- en voisi katsoa, että säännöksessä säädetään sopimattomiksi kaikki väitteet, jotka koskevat tuotteiden mahdollisuutta helpottaa voittamista erilaisissa rahamääräisiä panoksia edellyttävissä peleissä siitä riippumatta, ovatko väitteet perättömiä. Näin tulkittuna säännöksen voisi katsoa kieltävän myös erilaisissa taitoa vaativissa ra- hapeleissä voittamista helpottavien tuotteiden markkinoinnin. Esimerkiksi rahape- leihin, joista on laskettavissa matemaattisia todennäköisyyksiä, tällaisia voittamis- 1024 OFT 2009 b. 1025 Yleisesti Svensson ym. 2010:585. 1026 Ks. myös 2005/29/EY:johdanto 18. 1027 2005/29/EY:liite I kohta 16. Säännöksen voi katsoa sijoittuvan jo harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin harhaanjohtavan mainonnan ja edelleen puheena olevan direktiivin kuu- dennen artiklan harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen arviointipiirteenä mainittujen tie- toluokkien ”käyttökelpoisuus ja tulokset, joita sitä [tuotetta] käyttämällä odotetaan saavutta- van” alaan (ks. 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY:6 (1 b) Art.). 1028 Esim Tews & Bokel 2009:235 sekä ks. myös Boesche 2009:375. 1029 Gesetzentwurf 16/10145:33. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 201 ta helpottavia tuotteita on mahdollista jonkinlaisella luotettavuudella kehittää1030. Säännöksessä kyse lienee kuitenkin täysin sattumaan pohjautuvista rahapeleistä, joissa voittamisessa ei ole taidolla minkäänlaista osuutta, kuten direktiivin eng- lanninkielisessä versiossa vastaavassa yhteydessä käytetystä onnenpeli-termistä (engl. game of chance) käy hieman selkeämmin ilmi1031. Tällaisissa peleissä ei ole loogisesti todellista mahdollisuutta, ainakaan puuttumatta pelin toimintaan, erilai- silla hyödykkeillä vaikuttaa pelin lopputulokseen1032. Täten säännöksen voi kat- soa kieltävän ainakin väitteet siitä, että joillakin kulutushyödykkeillä olisi mah- dollista helpottaa kyseisenlaisissa täysin sattumaan perustuvissa rahapeleissä voit- tamista. Esimerkkinä tällaisesta mainonnasta voisi pitää lottopelien voittonume- roiden myymistä verkkosivustolla1033. Joka tapauksessa olisi ollut suotavampaa, mikäli säännöksessä mainittu kielto olisi järjestetty viittaamalla suoraan väitteiden perättömyyteen, jollaista muotoilua Saksa yritti tuloksetta direktiivin valmisteluvaiheessa. Nykymuodossaan säännös kuitenkin kirjaimellisesti tulkittuna vähentänee mahdollisia todisteluongelmia, (mikäli sellaisia ylipäänsä voi syntyä), koska säännöksessä tarkoitettujen tuottei- den markkinointiväitteiden harhaanjohtavuutta ei tarvitse erikseen arvioida.1034 Voi katsoa, että ylipäänsä edellä mainitun kaltaisten rahapeleissä voittamista hel- pottavien tuotteiden markkinointiväitteiden luokitteleminen sopimattomaksi joh- tuu niiden luonteen vuoksi lähinnä direktiivissä esiintuodusta pyrkimyksestä suo- jella erityistä suojaa tarvitsevia, vaikutukselle alttiita kuluttajaryhmiä, kuten esim. lapsia1035. 7.1.1.6 Myynninjälkeisten palvelujen saatavuus ja kieli Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I luokitellaan aina sopimattomaksi myös eräitä rajat ylittävän kaupankäynnin myynninjälkeisiä palveluja koskevia harhaanjohta- via kaupallisia menettelyjä. Tällaisia ovat liitteen I kohdassa 23 perättömän vai- kutelman luominen myynninjälkeisten palvelujen saatavuudesta ja kohdassa 8 1030 Tällaisia ovat esimerkiksi pokeripelaamiseen Internetissä tarkoitetut erilaisia todennäköisyyk- siä laskevat ja/tai pelaamissuosituksia antavat apuohjelmat (ks. näistä esim. Bărboianu 2007:305–308). Tosin tällaisten apuvälineiden käyttö ei ole välttämättä aina sallittua. 1031 Bragg 2007:344 ja samankaltaisesti Tews & Bokel 2009:235. Tosin tällainenkaan määritelmä ei silti välttämättä sulje pois pelejä, joissa taidolla on osuutta voittamisessa. 1032 Ks. myös Cendon 2010:241 ja 255–256. 1033 Esimerkiksi Italian kilpailuviranomainen AGCM (Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato) on katsonut direktiivin puheena olevaan säännökseen pohjautuvan kansallisen sää- döksen nojalla sopimattomaksi menettelyn, jossa satelliittitelevisiokanavalla mainostettiin maksullista puhelinpalvelua, jossa ennustettiin loton voittonumeroita (AGCM 2008). 1034 Büllesbach 2008:114. 1035 Ks. Lähteenmäki-Uutela 2009:175 ja ks. myös 2005/29/EY: 5 (3) Art. 202 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia harhauttaminen myynnin jälkeen käytettävästä kielestä 1036. Kyseisten säännösten voi katsoa yleisesti vastaavan direktiivin pyrkimykseen lisätä luottamusta rajat ylittävään kaupankäyntiin1037. Tässä alaluvussa perehdytään hieman tarkemmin kyseisiin säännöksiin. Näistä edellä mainituista liitteen I säännöksistä kohdan 23 säännöksen voi katsoa täydentävän puheena olevan direktiivin kuudennen artiklan jo alkujaan direktii- viin 1984/450/ETY pohjautuvaa sääntelyä1038. Kyseisessä kohdassa 23 säädetään sopimattomaksi ”perättömän vaikutelman luominen siitä, että tuotteeseen liittyvät myynninjälkeiset palvelut ovat saatavilla muussa jäsenvaltiossa kuin siinä, jossa tuote myydään.”1039 Edellä mainittu säännös koskee sanamuotonsa mukaisesti ainoastaan rajat ylittävää kaupankäyntiä1040. Säännökseen sanamuotoon keskei- sesti liittyvästä tuotteen myyntivaltiosta on mahdollista esittää verkkokauppaa koskien erilaisia tulkintoja. Kyse on lähinnä siitä, katsotaanko liiketoimi säännök- sen merkityksessä tapahtuvan elinkeinonharjoittajan vai kuluttajan sijoittautumis- valtiossa. Säännöksen merkitys jäisi tosin melko vähäiseksi, jos tosiasiallisesti rajat ylittävän verkkokaupan liiketoimi katsottaisiin tapahtuvan kuluttajan asuin- valtiossa (esim. tavaran vastaanottopaikan pohjalta) siitä riippumatta, mihin jä- senvaltioon liiketoimen vastapuolena oleva elinkeinonharjoittaja on sijoittautunut. Tämä ei liene säännöksessä tarkoituksena. Direktiivin sisämarkkinoita ja kulutta- jansuojaa edistämään pyrkivän tarkoituksen pohjalta voinee sen sijaan katsoa, että säännöksessä myyntipaikan määrittämisessä ratkaisevaa on kyseiseen liiketoi- meen liittyvän elinkeinonharjoittajan sijoittautumisvaltio1041. 1036 2005/29/EY:liite I kohdat 8 ja 23. Suomessa liitteessä I käytetty myynninjälkeiset palvelut - termi on korvattu direktiiviä toimeenpantaessa termillä asiakastuki (ks. valtioneuvoston asetus 601/2008:1 (7 ja 21) §). Kirjaimellisesti tulkittuna tämä käsite ei kattane kuitenkaan kaikkia direktiivissä tarkoitettuja myynninjälkeisiä palveluita, kuten takuita. Direktiivin yhtenäisen soveltamisen kannalta olisi suotavampaa käyttää samoja termejä kuin direktiivissä on käytet- ty, varsinkin kun kyse on direktiivin liitteestä, joka on luonteeltaan tarkoitettu vaikeasti muu- tettavaksi ja sellaisenaan sovellettavaksi (ks. myös 2005/29/EY:5 (5) Art.). 1037 2005/29/EY:johdanto 3–5 ja Büllesbach 2008:141. 1038 Palvelun saatavuus on mainittu yhtenä harhaanjohtavan mainonnan arviointipiirteenä jo direk- tiivissä 1984/450/ETY ja tutkimuksen kohteena olevan direktiivin kuudennessa artiklassa se sisältyy tuotteen saatavuutta koskevaan tietoluokkaan, jota koskevaan harhaanjohtavuuteen tu- lee kaupallista menettelyä arvioitaessa kiinnittää huomiota (1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY: 2 (c) Art. ja 6 (1 b) Art.). 1039 2005/29/EY:liite I kohta 23. 1040 Rajat ylittävään kaupankäyntiinhän säännöksessä viitataan siten, että jäsenvaltio, jossa tuote myydään, on säännöksen mukaan eri kuin missä tuotteeseen liittyviä myynninjälkeisiä palve- luita vihjataan perättömästi olevan saatavilla (2005/29/EY:liite I kohta 23). 1041 Ks. vastaavasti Büllesbach 2008:144 sekä direktiivin tarkoituksesta esim. 2005/29/EY: joh- danto 4–6. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 203 Säännös koskee sanamuotonsa mukaan perusteettoman vaikutelman luomista myynninjälkeisten palveluiden saatavuudesta rajat ylittävässä kaupankäynnissä toisessa jäsenvaltiossa1042. Tällaisia palveluita ovat esimerkiksi tuotteen takuu, huolto, korjaus ja asiakaspalvelu1043. Puheena olevan liitteen I kohdan 23 voikin katsoa heijastavan direktiivin pyrkimystä lisätä kuluttajien luottamusta rajat ylit- tävään kaupankäyntiin erityisesti teknisesti monimutkaisten ja arvokkaiden tuot- teiden osalta, sillä niiden osalta kyseiset palvelut lienevät merkityksellisimpiä1044. Kaikkiaan säännöksen voi katsoa myös epäsuoran verkkokaupan osalta tukevan, niiltä osin kuin on kyse rajat ylittävästä kaupankäynnistä, etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoittajalle asetettua velvollisuutta ilmoittaa kuluttajalle kaikissa ta- pauksissa, mutta viimeistään tavaran luovutushetkellä, myynnin jälkeen olemassa olevista palveluista1045. Myynninjälkeisten palvelujen saatavuutta koskevan harhaanjohtamisen lisäksi liitteessä I kohdassa 8 kiinnitetään huomiota myös myynninjälkeisten palveluiden kieltä koskevaan harhauttamiseen. Säännöksessä säädetään hieman vaikeaselkoi- sesti sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi elinkeinonharjoittajan ”sitoutu- minen tarjoamaan myynninjälkeisiä palveluita kuluttajille, joihin elinkeinonhar- joittaja on ollut yhteydessä myyntiä edeltäneessä viestinnässä kielellä, joka ei ole sen jäsenvaltion virallinen kieli, jossa elinkeinonharjoittaja sijaitsee, ja tällaisen palvelun tarjoaminen jälkeenpäin ainoastaan jollain muulla kielellä, ilman että tästä ilmoitetaan selvästi kuluttajalle ennen tämän sitoutumista liiketoimeen.”1046 Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä, kuten muissakaan verkkokauppaan liittyvissä direktiiveissä, kielikysymyksiin ei ole juurikaan kiin- nitetty huomiota, sillä vierasta kieltä koskevat kielikysymykset ovat kuuluneet pääsääntöisesti jäsenvaltioiden toimivaltaan1047. Puheena olevaa direktiiviä val- misteltaessakin katsottiin pikemminkin, että kielellisten seikkojen merkitys vähe- nee kuluttajien lisääntyneen kielitaidon ansiosta1048. Verkkokaupan kielikysy- myksiä koskevan sääntelyn kannalta sanottu säännös ei juurikaan tuo muutosta aiempaan tilanteeseen. Puheena olevassa säännöksessä kielikysymys liittyy lähin- nä käytettävää kieltä koskevaan harhaanjohtamiseen myynninjälkeisten palvelui- den osalta rajat ylittävässä kaupankäynnissä, ei niinkään kielen asemaan kaupan- käynnissä sinänsä. 1042 2005/29/EY:liite I kohta 23. 1043 Svensson ym. 2010:167. 1044 Büllesbach 2008:141. 1045 1997/7/EY: 5 (1) Art. 1046 2005/29/EY:liite I kohta 8. 1047 Ks. esim. 1997/7/EY:johdanto 8. ja 2000/31/EY: johdanto 63 ja 1 (6) Art. 1048 SEC (2003) 724:5–6. 204 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Myynninjälkeisiä palveluita laajemmaltikin kielimuurin voi kuitenkin edelleen, lisääntyneestä kielitaidosta huolimatta, usein katsoa vaikuttavan rajat ylittävään kaupankäyntiin. Tuttu kieli on omiaan helpottamaan kuluttajien ostosten tekoa rajat ylittävässä verkkokaupassa ja houkuttelemaan heitä myös ulkomaisen verk- kokaupan asiakkaiksi. Tutun kielen käyttäminen saattaa siten olla omiaan toimi- maan valintaperusteena rajat ylittävässä verkkokaupassa tilanteessa, jossa sama tuote on saatavilla usealta elinkeinonharjoittajalta1049. Vastaavasti ennen sopi- muksen solmimista käytetty kieli sinänsä on omiaan luomaan kuluttajalle luotta- muksen siitä, että elinkeinonharjoittaja on sitoutunut tarjoamaan samalla kielellä palveluita sopimuksen solmimisen jälkeenkin1050. Säännöksen voi katsoa pyrki- vän lisäämään luottamusta rajat ylittävään kaupankäyntiin suojaamalla kuluttajia nimenomaisesti odottamattomalta kielenvaihdolta myös sopimuksen syntymisen jälkeen.1051 Käytännössä puheena olevan liitteen I säännöksen mukaisesti elinkei- nonharjoittajan, joka harjoittaa rajat ylittävää verkkokauppaa, tulee jo sopimuseh- doissaan selkeästi ilmoittaa, millä kielellä tarjoaa sopimuksen syntymisen jälkei- siä palveluita, ellei tarjoa niitä verkkokaupassaan käyttämillä kielillä1052. Sanotun säännöksen voi katsoa epäsuoran rajat ylittävän verkkokaupan osalta osittain tu- kevan aiemmin mainittua etämyyntidirektiivissä elinkeinonharjoittajalle asettua velvollisuutta ilmoittaa kaupanteon jälkeisistä palveluista 1053. Liitteen I säännök- sen mukaisen myynnin jälkeen käytettävän kielen voi katsoa nivoutuvan näihin kaupanteon jälkeisiin palveluihin osana kyseisten palveluiden luonnetta. 1049 Ks. myös Cendon 2010:248. 1050 Vastaavasti Büllesbach 2008:72. 1051 Büllesbach 2008:71–72. 1052 Tosin säännös ei, hieman moniselitteisen sanamuotonsa mukaisesti, koske tilanteita, joissa elinkeinonharjoittaja ei tarjoa aiemmin käyttämällään sijoittautumisvaltion virallisella kielellä myynnin jälkeisiä palveluita (2005/29/EY:liite I kohta 8). Tällaisia hieman epätodennäköisiä tilanteita tulee arvioida direktiivin kuudennen artiklan pohjalta. Liitteen kieltojen sellaisenaan sovellettavaksi tarkoitetun luonteen vuoksi suotavampana ja selkeämpänä ratkaisuna olisi voi- nut kuitenkin pitää sitä, että puheena oleva säännös olisi koskenut kaikkea myynnin jälkeisissä palveluissa käytettäviä kieltä koskevia perättömiä lausumia siitä riippumatta, mikä on kielen virallinen asema elinkeinonharjoittajan sijaintivaltiossa. 1053 Ks. 1997/7/EY:5 (1) Art. Lisäksi tämänkin säännöksen voi katsoa liittyvän direktiivin kuu- dennen artiklan, harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin pohjautuvaan, harhaanjoh- tavan kaupallisen menettelyn arviointipiirteenä direktiivissä 2005/29/EY listattuun tuotteen saatavuutta koskevaan tietoluokkaan (1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY: 2 (c) Art. ja 6 (1 b) Art.). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 205 7.1.2 Sopimattomat markkinointimenetelmät 7.1.2.1 Täkymainonta ja -myynti Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I säädetään sopimattomiksi kaupallisiksi menet- telyiksi useita myynti- ja myynninedistämismenetelmiä alkaen viidentenä ja kuu- dentena liitteen I luettelossa listatuista täkymainonnasta ja -myynnistä. Molemmat mainitut kaupalliset menettelyt on kytketty direktiivissä ostokehotuksen yhtey- teen. Toisin sanoen menettelyt liittyvät direktiivin toisen artiklan i-kohdan mukai- seen konkreettiseen kaupalliseen viestintään, joka käytettyyn viestintävälineeseen nähden asianmukaisesti ilmaistun hinnan ja tuotteen ominaisuuksien pohjalta mahdollistaa kuluttajalle ostoksen tekemisen.1054 Edellä mainituissa sopimatto- miksi säädetyissä kaupallisissa menettelyissä keskeistä on pyrkimys joko houku- tella kuluttaja harhauttavalla tiedolla kauppapaikalle (täkymainonta) tai ostamaan muu tuote, kuin jota on mainostettu (täkymyynti). Kyseiset kaupalliset menettelyt sopimattomaksi määrittelevien liitteen I säännöksien tarkoituksena voi katsoa olevan lisätä markkinoinnin läpinäkyvyyttä estämällä tällaiset kuluttajien perus- tellun ratkaisuntekokykyyn vaikuttamaan pyrkivät kaupalliset menettelyt. Täky- mainontaa ja -myyntiä voi katsoa sivuttavan epäsuorasti jo myös direktiivissä 1984/450/ETY ja puheena olevan direktiivin kuudennessa artiklassa; molemmissa mainitaan tietoluokkina, joiden harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota tuotteen saatavuus ja määrä sekä tuotteen olemassaoloa koskevat tiedot1055. Liit- teen I säännökset menevät niiden erityissäännösluonteen vuoksi tässä suhteessa kuitenkin etusijalle, kuten aiemmin on todettu. Seuraavaksi käydään hieman tar- kemmin läpi em. kaupallisia menettelyjä direktiiviin 2005/29/EY liitteen I valos- sa. Täkymainontana direktiivissä pidetään hintatiedon sisältävää tuotteiden mainon- taa ilmoittamatta, että elinkeinonharjoittajalla: ”on kohtuullisia perusteita uskoa, ettei hän kykene toimittamaan tai järjestämään toista elinkeinonharjoittajaa toi- mittamaan näitä tai vastaavia tuotteita kyseiseen hintaan sellaisen ajan ja sellaisia määriä, jotka ovat kohtuullisia, tuote, sen myynninedistämiseksi toteutettujen toimien laajuus ja tarjottu hinta huomioon ottaen.”1056. Sanotunlaisen täky- mainonnan määritteleminen sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi ei sinänsä ole uutta, sillä täkymainonta on entuudestaan kiellettyä useissa jäsenvaltioissa1057. Täkymainonnan kielto juontaa siihen usein liittyvästä epäsuorasta pyrkimyksestä 1054 2005/29/EY: 2(i) Art. ja liite I kohdat 5–6 sekä ks. myös SEC (2009) 1666:48. 1055 2005/29/EY:6 (1b) Art. ja ks. myös 1984/450/ETY:3 (a) Art. 1056 2005/29/EY:liite I kohta 5. 1057 Howells ym. 2006:162. 206 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia edistää toisen tai toisten tuotteiden myyntiä houkuttelemalla kuluttaja kauppapai- kalle harhaanjohtavilla tuotteiden saatavuutta koskevilla tiedoilla. Puheena olevan kaupallisen menettelyn kieltävä sääntely toisin sanoen velvoittaa mainonnan suunnittelun vastaamaan logistiikan mahdollisuuksia1058. Välttääkseen kaupallisen menettelynsä, johon saattaa liittyä tuotteiden riittä- vyysongelmia, mahdollisen luokittelemisen täkymainonnaksi, elinkeinonharjoitta- jan on liitteen I säännöksen perusteella ilmoitettava näistä mahdollisista saata- vuusrajoitteista etukäteen kaupallisessa viestinnässään. Edellytyksenä on, että hänellä on kohtuullisia perusteita uskoa sellaisten syntyminen.1059 Elinkeinonhar- joittaja voisi täten esimerkiksi suoraan ilmoittaa mainonnassaan rajoituksista tar- jouksen ajalliseen kestoon tai tietyin edellytyksin rajoituksista tarjottujen tuotteen määrässä1060. Verkkokaupassa tuotteen riittävyyteen liittyvien tietojen antaminen voisi puolestaan olla toteutettavissa esimerkiksi käyttäen hyväksi kaupan varasto- tietokantaa, mikäli se on kytketty kuluttajien nähtäväksi verkkokaupan sivustolle. Ratkaisevaa säännöksen soveltamisen kannalta on, miten tietyllä hinnalla mainos- tetuilta tuotteilta vaadittava toimitusmäärä kohtuullisen ajan ja määrän mukaan määritellään tilanteessa, jossa mainonnassa ei ole esitetty niitä koskevia rajoituk- sia1061. Säännöksessä kohtuullinen määrä ja aika ovat kytketty myynninedistämis- toimien laajuuteen, tuotteeseen ja tuotteen hintaan. Täten arvioinnissa huomioon otettavia seikkoja voivat tuotteen osalta olla mm. tuotteen laji, laatu ja käyttötar- koitus sekä tuotteen varastoimiskelpoisuus1062. Lisäksi arvioinnissa voi katsoa vaikuttavan esim. tuotteen säilyvyys ja se, onko kyse kesto- vai kertakulutushyö- 1058 Vastaavasti Saine 2008:166. 1059 Ks. 2005/29/EY:liite 1 kohta 5. 1060 Samankaltaisesti Tews & Bokel 2009:224. 1061 Saksassa, jossa täkymainonnan kielto oli ennen direktiiviä tiukempi, lisättiin direktiivin toi- meenpanevaan kansalliseen säännökseen elinkeinonharjoittajalle kumotun UWG -lain 5 (5) §:n mukainen velvoite pystyä tarvittaessa osoittamaan, että mainonnan jälkeen loppuunmyy- tyä tuotetta on ollut mainontahetkellä varastossa kahden päivän varasto (§ UWG: Anhang zu § 3 Abs. 3 (5) ja Gesetzentwurf 16/10145:31). Maksimiharmonisointidirektiiviin kuulumatto- man määräajan sisällyttämistä kansalliseen säännökseen lainsäätäjä on perustellut sillä, että direktiivin johdannon (kohta 21) ja artiklan 12 mukaan todistustaakkaa koskevat säännökset (jollaiseksi lainsäätäjä kahden päivän aikarajan tulkitsee) tulee määritellä kansallisessa lain- säädännössä (Gesetzentwurf 16/10145:31 sekä 2005/29/EY:12 Art. ja johdanto 21). Kahden päivän hieman moniselitteisen aikarajan lisääminen suoraan säännökseen lienee kuluttajien kannalta edullista, kuten Saksan lainsäätäjä toteaa (ks. Gesetzentwurf 16/10145:31). Sen si- jaan se, mahdollistaako direktiivi ja siinä noudatettu pyrkimys täysharmonisointiin, liitteen I kohtaan kuulumattoman aikarajan lisäämisen kansalliseen säännökseen, on herättänyt Saksas- sa keskustelua puolesta ja vastaan (ks. tästä keskustelusta Keirsbilck 2009:524–525 ja alaviite 142). 1062 Esim. Ekey 2009:102–103. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 207 dykkeestä1063. Myynninedistämistoimien osalta keskeisenä puolestaan voi pitää niiden laajuutta; mitä laajempia myynninedistämistoimet ovat, sitä suurempaa tarjouksen ajallista ja määrällistä kestoa voi katsoa olevan perusteltua odottaa tarjoukselta. Muilta osin kohtuullisen tarjouksen keston määrittely on käytännössä tehtävä tapauskohtaisesti ottaen huomioon keskivertokuluttajan mahdolliset odo- tukset. Esimerkiksi suoraan kuluttajaverkkokauppaan liittyvien lentolippujen mainoskampanjoissa on Internetissä voinut katsoa olevan piirteitä, jotka ovat lä- henneet täkymainontaa. Tässä tyypillistä on ollut lentojen mainostaminen hinnoil- la, joita ei ole ollut saatavilla kuin harvoin ja huonoina ajankohtina tai, jotka ovat kohdistuneet vain muutamaan istuinpaikkaan lentokoneessa.1064 Puheena olevan säännöksen menettely liittyy usein verkon ulkopuoliseen kaupan- käyntiin, jossa elinkeinonharjoittajat mainostavat pienikokoisia halpoja tuote-eriä pyrkimyksenään saada asiakkaita liikkeisiinsä. Nämä tuotteet ovat yleensä sellai- sia, jotka kuluttajat tuntevat hyvin ja joiden hintatasoa on helppo verrata muiden tarjoajien tuotteisiin1065. Tällainen mainonta on usein selkeärajaista. Kohtuulli- seen aikaan liittyvä kysymys on sinänsä pulmallinen myös siitä näkökulmasta, että ilman nimenomaista asiaa koskevaa ilmoitusta, esim. verkossa, kuluttajan on vaikea päätellä, milloin mainostaminen on aloitettu, eli mistä hetkestä kohtuulli- nen aika tulee laskea. Täten sanoen säännös tuo esiin esim. etämyyntidirektiivissä verkkokauppaa harjoittavalle elinkeinonharjoittajille asetetun tarjouksen voimas- saoloajan ilmoittamisvelvoitteen noudattamisen tärkeyden1066. Jos elinkeinonharjoittajan ei ole katsottavissa toimittaneen kohtuullista aikaa ja kohtuullisia määriä mainostettuja tuotteita, on säännöksen pohjalta arvioitava, olisiko huolellisesti toimineella elinkeinonharjoittajalla ollut kohtuullisia perustei- ta uskoa sanotussa tilanteessa toimitusmahdollisuuksiin. Toisin sanoen on selvi- tettävä, onko menettelyssä kyse huolellisesti toimivan elinkeinonharjoittajan nä- kökulmasta tahallisesta harhaanjohtamisesta. Huolellisesti toimivan elinkeinon- harjoittajan näkökulmasta esimerkiksi vaikeasti ennakoitavat esteet saattaisivat muodostaa perusteen, joka voisi oikeuttaa tuotteiden riittämättömän tarjonnan. Tällaisia saattaisivat olla esimerkiksi epätavallisen suuri kysyntä ja ylivoimaiset ns. force majeure esteet, joihin elinkeinonharjoittajan on vaikea ennakolta varau- tua.1067 1063 Büllesbach 2008:60. Näistä esimerkiksi huonosti säilyvän tuotteen osalta tarjouksen ei voi olettaa olevan kovin pitkä ajalliselta kestoltaan. 1064 Ks. myös Coteanu 2005:21–22. 1065 Ks. myös Aaltonen 1985:47. 1066 Ks. 1997/7/EY:4 (1 h) Art. 1067 Büllesbach 2008:59–60 ja Boesche 2009:365. 208 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Toisaalta säännöksen tavoitteeseen nähden voi kritisoida sitä, että säännös ei vel- voita tarjoamaan riittävästi mainostettua tuotetta, vaan riittää myös, jos elinkei- nonharjoittaja tarjoaa riittävästi vastaavanlaista tuotetta. On katsottavissa, että tämä on ristiriidassa säännöksen tavoitteiden kannalta.1068 Tästä syystä suotavaa on, että säännöksessä käytettyä vastaavan tuotteen käsitettä tulkitaan supistavas- ti1069. Säännöksen merkityksessä vastaaviksi tuotteiksi voisi lukea täten ominai- suuksiltaan ja käyttötarkoituksiltaan vastaavat, hinnaltaan samantasoiset mutta laadultaan vähintään vastaavat tuotteet. Arvioinnin tukena voisi käyttää myös etämyyntidirektiiviä, jossa korvaavalla tuotteella tarkoitetaan vastaavankaltaista tuotetta hinnan ja laadun suhteen1070. Epäsuoran verkkokaupan osalta tämän säännöksen voikin katsoa jossain määrin tukevan edellä viitatussa etämyyntidi- rektiivissä korvaavan tuotteen toimittamismahdollisuutta koskevan säännöksen tarkoituksenmukaista soveltamista. Liitteen I kuudennessa kohdassa säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menette- lyksi myös täkymyynti. Täkymyynnillä sanotussa liitteessä tarkoitetaan kolmea tilannetta. Tällaisia ovat tilanteet, (a) joissa myyjä ei suostu näyttämään kulutta- jalle mainostamaansa tuotetta, (b) ei suostu ottamaan tilauksia tai toimittamaan mainostettua tuotetta kohtuullisessa ajassa tai (c) näyttää viallisen tuotteen tarkoi- tuksenaan muiden tuotteiden myynninedistäminen1071. Toisin sanoen tällaisessa kaupankäynnissä elinkeinonharjoittaja tarjoaa tarkoituksellisesti menettelyn eng- lanninkielisen nimityksen mukaisesti ”syöttinä” (engl. bait) kuluttajaa houkuttele- vaa, yleensä halpahintaista tuotetta ja tämän jälkeen pyrkii tarkoituksella kääntä- mään (engl. switch) kuluttajan huomion kalliimpaan ja elinkeinonharjoittajalle suuremman tuoton tarjoavaan tuotteeseen1072. 1068 Büllesbach 2008:61–62 ja 2005/29/EY:liite I kohta 5. Suomessa tämä huomioitiin säännök- sen toimeenpanossa jättämällä luettelon toimeenpanevasta asetuksesta pois maininta muista vastaavista tuotteista viittaamalla ainoastaan kyseisiin hyödykkeisiin, joita on mainostettu. (ks. valtioneuvoston asetus 601/2008:1 (4) §). Näin kirjaimellisesti luettuna Suomessa toi- meenpantu säännös on tosin elinkeinonharjoittajan kannalta tiukempi kuin direktiivissä edel- lytetään. 1069 Samansuuntaisesti myös Boesche 2009:364–365. 1070 Etämyyntidirektiivin pohjalta jäsenvaltiot voivat säätää elinkeinonharjoittajalle mahdollisuu- den toimittaa korvaavan tuotteen siinä tilanteessa, että hän ei kykene toimittamaan tilattua tuo- tetta vaaditussa ajassa ja tästä mahdollisuudesta on kuluttajalle etukäteen selkeästi ja ymmär- rettävästi ilmoitettu (ks. 1997/7EY:7(3) Art.). 1071 2005/29/EY:liite I kohta 6. Komission alkuperäisessä esityksessä yhtenä täkymyyntiin liitty- vänä piirteenä mainittiin myös tarjotun ”tuotteen parjaaminen” (Kom 2003/356 lopullinen: Liite 1 kohta 4 (c)). Tällaisten muiden mahdollisesti täkymyyntiin pyrkivien kaupallisten me- nettelyjen arviointi on täten tehtävä direktiivin muiden artiklojen nojalla. 1072 Büllesbach 2008:63–64 ja 66. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 209 Säännöksessä esitetyistä täkymyynnin muodoista verkkokauppaa voi katsoa si- vuavan menettely, jossa elinkeinonharjoittaja ei suostu ottamaan tilauksia tai toi- mittamaan mainostettua tuotetta kohtuullisessa ajassa1073. Kohdassa mainittu koh- tuullinen toimitusaika on epämääräinen ja tulkinnanvarainen käsite myös verkko- kaupan osalta1074. Suuntaa-antavana voisi yleisellä tasolla pitää etämyyntidirektii- vin säännöstä, jossa edellytetään, että mikäli toimitusaikaa ei ilmoiteta, tuote tulee toimittaa viimeistään sitä päivää seuraavana päivänä, jolloin 30 päivää on kulunut siitä, kun kuluttaja on antanut tilauksen kauppiaalle1075. Mekaaniset aikarajat eivät tule aina kyseeseen. Yleisesti ottaen tuotteiden kohtuullisen toimitusajan voi kat- soa vaihtelevan myös tuotekohtaisesti. Joka tapauksessa liitteen I säännöksessä lienee tarkoitettu yleiseen tasoon verrattuna tavanomaista huomattavasti pidempiä toimitusaikoja1076. Toisaalta pelkkä pitkä toimitusaika tai kieltäytyminen sopi- muksen solmimisesta eivät sinänsä tee menettelystä täkymyyntiä, ellei niihin liity selvää säännöksessä mainittua subjektiivista tarkoituksellista pyrkimystä edistää sen varjolla muiden tuotteiden menekkiä. Tämä pyrkimys voi tosin olla vaikeasti todistettavissa. 7.1.2.2 Negatiivinen sopimussidonta Negatiivisena sopimussidontana pidetään sellaista kuluttajalle epäsuotuisaa tilan- netta, jossa kuluttajalle lähetetään tuotteita ilman, että hän on niitä oma- aloitteisesti tilannut tai muulla tavoin sitoutunut niitä vastaanottamaan. Kuluttajan odotettaisiin tällaisessa tilanteessa, jos menettely olisi sallittu, joko palauttavan tilaamatta lähetetyt tuotteet tai muussa tapauksessa sopimus katsottaisiin synty- neeksi ja kuluttaja joutuisi maksamaan tuotteet. Negatiivisena sopimussidontana ei luonnollisestikaan pidetä kuluttajan solmimia pitkä-aikaisia tai määräaikaisia sopimuksia, jotka liittyvät tuotteiden tai palveluiden toimittamiseen tiettyinä ai- koina ja joissa kuluttajan passiivisuus yleensä merkitsee sopimusehtojen mukaan sitoutumista tilaukseen. Negatiivista sopimussidontaa ei ole myöskään ilmaisnäyt- teiden ja tutustumiskappaleiden avulla tapahtuva markkinointi. Kyse on negatiivi- sesta sopimussidonnasta vasta kun vaaditaan maksua tai suoritusta tällaisista ti- 1073 Muut listatut täkymyynnin piirteet (kohta a ja c) viittaavat tilanteisiin, jossa myyjä ja elinkei- nonharjoittaja ovat samanaikaisesti läsnä (sanotuissa menettelyissä elinkeinonharjoittaja ei suostu näyttämään tai näyttää viallisen version mainostetusta tuotteesta kuluttajalle) (2005/29/EY:liite I kohta 6 (a ja c)). Näiltä osin säännöksen voi katsoa rajauksensa pohjalta liittyvän lähinnä verkkokaupan ulkopuoliseen markkinointiin, kuten esim. elinkeinonharjoitta- jan myymälässä harjoittamaan suulliseen markkinointiin tai myynti-ikkunamarkkinointiin (ks. yleisesti Koivumäki & Häkkänen 2010:46 ja Wieczorek-Schwarz 2010:165). 1074 Boesche 2009:370. 1075 1997/7/EY: 7 (1) Art. 1076 Büllesbach 2008:65–66. 210 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia laamatta lähetetyistä tuotteista.1077 Tällaista negatiivista sopimussidontaa sivuavia kaupallisia menettelyjä käsitellään direktiivin 2005/29/EY liitteessä I kohdissa 21 ja 29. Negatiiviseen sopimussidontaan liittyen ensimmäisenä liitteen I kohdassa 21 sää- detään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi ”laskun tai vastaavan maksua koskevan asiakirjan sisällyttäminen markkinointiaineistoon siten, että kuluttajalle annetaan perätön vaikutelma, että hän on jo tilannut markkinoidun tuotteen”1078. Toisin sanoen säännöksen voi katsoa liittyvän sellaiseen kaupalliseen menette- lyyn, jossa kuluttajalle pyritään antamaan harhaanjohtava käsitys siitä, että liike- toimi on jo päätetty, jolloin kuluttaja saattaisi päätyä menettelyn seurauksena maksamaan tuotteen, jota ei ole tilannut1079. Liitteen I kohdan 21 säännöksellä pyritään täten estämään kaupalliset menettelyt, joissa menettelyn luonne negatii- visena sopimussidontana yritetään peittää. Puheena olevan säännöksen mukaan harhaanjohtava käsitys tilauksesta voidaan laskun lisäksi antaa myös muulla aineistolla. Tällaista kuluttajalle osoitettua muu- ta maksuun liittyvää aineistoa voivat olla esim. tarjoukset, tilausvahvistukset yms.1080. Ratkaisevaa kuitenkin on, että aineisto liittyy tuotteen maksamiseen edes jollain tavoin1081. Säännöksen merkityksessä aiheettomien laskujen ym. vastaavi- en aineistojen ei tarvinne pelkästään ”sisältyä” markkinointiaineistoon, vaan riit- tänee myös, jos tällaista aineistoa sellaisenaan käytetään markkinointiaineisto- na1082. Harhaanjohtamisen vaaraa voinee pitää jopa suurempana, mikäli tällaista aineistoa käytetään sellaisenaan yksistään markkinointiaineistona1083. Joka tapa- uksessa, koska säännös koskee vaikutelman luomista, ratkaisevaa tässä suhteessa on, millainen kokonaiskuva menettelystä objektiivisesti katsoen aiheutuu keski- vertokuluttajalle. Esimerkiksi aineiston konkreettisuutta, kuten markkinointiai- neistoon sisällytettyjä tai markkinointiaineistona käytettyjä yksityiskohtaisia las- kuja, voi pitää merkittävinä, jotta kuluttajalle voisi syntyä säännöksessä mainittu perätön vaikutelma siitä, että hän on tilannut tietyn tuotteen. Sanottu säännös si- nänsä ei kuitenkaan estä laskujen yms. aineistojen käyttämistä markkinointiai- 1077 Paloranta 2008:56 ja Svensson ym. 2010:182. 1078 2005/29/EY:liite I kohta 21. 1079 Büllesbach 2008:135. 1080 Svensson ym. 2010:186. 1081 Büllesbach 2008:135–136. 1082 Ruotsin markkinatuomioistuin on päätynyt vastaavanlaiseen tulkintaan (ks. MD 2009:36:7). 1083 Büllesbach 2008:136. Puheena oleva säännös olisi sovellettavissa myös selkeisiin laskutushui- jauksiin, joissa tavoitteena on laskuttaa tavaroista ja palveluista, joita ei ole tarkoitus lähettää tai suorittaa tai jotka ovat lähes arvottomia vastaanottajalle. Tällaisia kaupallisia menettelyjä on tosin yleensä suunnattu lähinnä suoraan elinkeinonharjoittajille (Svensson ym. 2010:186). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 211 neistossa, kunhan tällöin ei anneta perätöntä vaikutelmaa kuluttajalle siitä, että hän olisi jo tilannut markkinoidun tuotteen ja että maksuvelvollisuus olisi synty- nyt1084. Negatiiviseen sopimussidontaan liittyy, kuten edellä on todettu, myös liitteen I kohdan 29 säännös. Kyseisessä säännöksessä säädetään sopimattomaksi kaupalli- seksi menettelyksi ”maksun vaatiminen heti tai myöhemmin elinkeinonharjoitta- jan toimittamista tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut, tai tällaisten tuotteiden palautuksen tai säilyttämisen vaatiminen, paitsi jos tuote on direktiivin 97/7/EY 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti toimitettu korvaava tuote (toimitus, jota ei ole tilat- tu)”.1085 Edellä mainittu negatiiviseen sopimussidontaan liittyvä kaupallinen me- nettely on listattu liitteessä I aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi. Toisaalta yhtälailla menettelyssä voisi katsoa olevan kyse harhaanjohtavasta kaupallisesta menettelystä, sillä säännöksen voi katsoa pyrkivän estämään kaupalliset menette- lyt, joissa pyritään antamaan harhaanjohtava kuva sopimussuhteen syntymises- tä1086. Viimeksi mainitun säännöksen voi osaltaan katsoa, yhdessä muiden samansuun- taisten säännösten kanssa, estävän myös sen seikan hyödyntämisen, että jo vas- taanotettujen tavaroiden takaisin toimittaminen voi tuntua kuluttajista vaikealta tai epämiellyttävältä1087. Kuitenkin selvyyden vuoksi suotavaa olisi, että markki- noinnissa, jossa tuotteita lähetetään tilaamatta, mainittaisiin tuotteen ilmaisuudes- ta. Ongelmallista on, jos tuote on vahingossa toimitettu väärään osoitteeseen. Sel- keä tuotteen ilmaisuudesta ilmoittaminen säästäisi myös kuluttajan aikaa ja vai- vaa. Ilman tarkempaa tietoa tilaamatta lähetetyn tuotteen toimituksen taustoista ja 1084 Esim. Koivumäki & Häkkänen 2010:48. Esimerkiksi tilisiirtolomakkeita käytettäessä markki- nointiaineistoissa tulee huolehtia siitä, ettei keskivertokuluttaja saa sellaista käsitystä, että ky- seessä olisi velvoittava lasku (Koivumäki & Häkkänen 2010:37). Suomessa Asiakkuusmark- kinointiliitto on vuonna 2005 julkaissut omat ohjeet tilisiirron käyttämisestä markkinoinnissa. Niissä ohjeistetaan, millä tavoin markkinoinnissa mahdollisesti käytettävä tilisiirtolomake tu- lisi muotoilla, että siitä ei välittyisi vaikutelmaa velvoittavasta laskusta. Tällaisia muotoi- luseikkoja ovat em. suosituksen mukaan mm. eräpäivän ja lasku-sanan käytön välttäminen ja tarjous-sanan esille tuominen tilisiirtolomakkeessa. (ks. tarkemmin Asiakkuusmarkkinointi- liitto 2005). Tätä aiemmin, vuonna 2003, markkinaoikeus piti sopimattomana autokatsas- tusyrityksen menettelyä, jossa se kirjeitse markkinoi palveluaan sisällyttämällä aineistoon kaksi esitäytettyä tilisiirtolomaketta. Markkinaoikeus katsoi sanotun menettelyn antaneen epä- selvän kuvan markkinointiaineiston luonteesta. (MAO 2003/18). 1085 2005/29/EY:liite I kohta 29. 1086 Svensson ym. 2010:181. Aggressiiviseksi sanotun kaupallisen menettelyn voisi katsoa siinä vaiheessa, jossa kuluttajalta sinnikkäästi vaaditaan tällä tavoin markkinoitujen tuotteiden maksamista ja varsinkin, jos vaatimusta vielä tehostetaan erilaisin uhkailuin tai oikeustoimin (vastaavasti Svensson ym. 2010:186). 1087 Boesche 2009:386, Tews & Bokel 2009:246 ja Cendon 2010:285 212 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia erityisesti mikäli kyseessä on arvokas tuote, voisi kohtuullisena pitää, että kulutta- ja ennen tuotteen mahdollista hävittämistä kuitenkin selvittäisi, mistä tilaamatta lähetetyn tuotteen saapuminen johtuu, ellei pyrkimys negatiiviseen sopimussidon- taan tai erehdys käy selkeästi ilmi. Puheena olevat säännökset ja toisen tavaraan liittyvän huolenpitovelvollisuuden kumoutuminen eivät välttämättä koske ereh- dyksessä lähetettyjä tuotteita.1088 Molemmat em. negatiiviseen sopimussidontaan liittyvät säännökset menevät osit- tain päällekkäin ja myös niiden sääntelemät menettelyt voivat tapahtua samanai- kaisesti1089. Viimeksi mainittu säännös koskee lähinnä tilannetta, jossa elinkei- nonharjoittaja pyrkii tarjoamansa tuotteet lähettämällä luomaan perättömän vaiku- telman tehdystä tilauksesta, kun taas ensin mainittu säännös koskee menettelyä, jossa elinkeinonharjoittaja yrittää luoda muulla markkinointiaineistolla kuin tar- joamallaan tuotteella vaikutelman tehdystä tilauksesta1090. Yleisesti ottaen mo- lemmissa em. kaupallisissa menettelyissä on tarkoituksena käyttää hyväksi kulut- tajan mahdollisesti puutteellisia tietoja sitovan sopimuksen syntymekanismis- ta1091. Tarkoituksena on täten harhaanjohtaa kuluttaja uskomaan, että hän on jo tehnyt tai että hänen tulee tehdä ostosopimus1092. Puheena olevilla säännöksillä pyritään täten yhdessä muiden säännöksien kanssa turvaamaan kuluttajan oikeus vapaaehtoisesti päättää, ostaako hän markkinoidun tuotteen vai ei1093. Elinkeinon- harjoittaja ei täten voi ilman etukäteissopimusta sitoa kuluttajaa sopimukseen pel- kästään sillä, että tämä jättää vastaamatta elinkeinonharjoittajan myyntitarjouk- seen1094. Keskeistä on sen sijaan, että osapuolilla tulee olla yhteisymmärrys sopi- muksen solmimisesta1095. Negatiivinen sopimussidonta on verkkokaupan osalta kielletty yhteisön tasolla jo entuudestaan etämyyntidirektiivillä1096. Verkkokaupan kannalta kuitenkin direk- tiivin 2005/29/EY liitteen I kohdan 29 säännös merkitsee hienoista tiukennusta yhteisön tason sääntely-ympäristöön, sillä siinä kielletään nimenomaisesti, myös 1088 Ks. myös Virtanen 2010:102. 1089 Ks. myös esim. Cendon 2010:259. 1090 2005/29/EY:liite I kohdat 21 ja 29. Edelleen vielä hieman yksinkertaistettuna ensin mainitussa kaupallisessa menettelyssä lasku liitetään väärän vaikutelman synnyttämiseksi markkinointi- aineiston joukkoon ja jälkimmäisessä menettelyssä väärän vaikutelman synnyttämiseksi lasku toimitetaan tavaran mukana, jota kuluttaja ei ole tilannut. 1091 Melin 2009:84 ja Svensson ym. 2010:181 ja yleisesti negatiivista sopimussidontaa koskien Aaltonen 1985:43-44. 1092 Virtanen 2010:102. 1093 Yleisesti Koivumäki & Häkkänen 2010:56. 1094 Vastaavasti Paloranta 2008: 56. 1095 Ks. Vainio 2005:16. 1096 1997/7/EY: 9 Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 213 etämyyntidirektiivistä poiketen, tilaamatta lähetettyjen tuotteiden säilytyksen vaa- timinen, ellei kyse ole etämyyntidirektiivin 7 (3) artiklan mukaisesta korvaavasta tuotteesta1097.1098 Negatiiviseen sopimussidontaan liittyvät kiellot eivät sinänsä ole uusia yhteisön ulkopuolellakaan. Myös esimerkiksi Yhdysvalloissa negatiivinen sopimussidonta on kielletty kuluttajakaupassa1099. Myös kansainvälisen kauppa- kamarin (ICC) mainonnan perussääntöjen mukaan markkinoijan tulee ainakin ”välttää” kyseistä menettelytapaa1100. Negatiivisen sopimussidonnan salliminen olisikin monesta syystä mahdotonta1101. Kuluttajat joutuisivat erittäin epäedulli- seen asemaan elinkeinonharjoittajiin nähden, mikäli negatiivinen sopimussidonta olisi sallittua. Nykyisellään sitä koskevien kieltojen vallitessa negatiivinen sopi- mussidonta on riskialtis kaupankäyntimenetelmä elinkeinonharjoittajan kannalta. Sen lisäksi, että se on kielletty menetelmä, sen käyttäminen on omiaan aiheutta- maan elinkeinonharjoittajalle huonoa mainetta. Lisäksi elinkeinonharjoittajan kannalta on olemassa suuri riski, että tilaamatta lähetetyt tuotteet jäävät maksa- matta ja myös palautumatta elinkeinonharjoittajalle.1102 7.1.2.3 Pyramidijärjestelmät Direktiivin 2005/29/EY Liitteen I kohta 14 koskee pyramidimyyntijärjestelmiä. Pyramidimyyntijärjestelmiä voi pitää yhtenä monitasomarkkinoinnin eli verkos- tomarkkinoinnin muotona. Yleisesti verkostomarkkinoinnille tyypillisenä piirtee- nä voi pitää sitä, että verkostomarkkinointiyrityksellä ei ole kiinteää toimipaikkaa, vaan markkinoinnin hoitaa itsenäisistä jälleenmyyjistä koostuva verkosto1103. Sa- ma koskee myös pyramidimyyntijärjestelmiä. Sanottu säännös koskee pyramidi- järjestelmiä, joissa tuotteen myynti on kuitenkin toissijaisessa asemassa. Kysei- sessä säännöksessä säädetään nimittäin sopimattomaksi ”pyramidimyyntijärjes- 1097 Ks. 1997/7/EY: 7 (3) Art. ja 9 Art. Lisäksi direktiivillä liitetään etämyyntidirektiivin negatii- vista sopimussidontaa koskevaan artiklaan viittaus sopimattomia kaupallisia menettelyjä kos- kevaan direktiiviin (2005/29/EY:15 Art.). 1098 Suomessa viimeksi mainittu säännös jätettiin toimeenpanematta liitteen I yhteydessä, sillä vastaavankaltainen säännös, jossa myös säilytyksen tai muun toimenpiteen vaatiminen tilaa- matta jätetyistä tuotteista kielletään, sisällytettiin erikseen kuluttajansuojalain uudistettuun 2. lukuun (ks. HE 32/2008:16 ja KSL 2:10 §). 1099 Yhdysvalloissa tilaamatta lähetetyistä tuotteista yritykset eivät saa lähettää tuotteiden yhtey- dessä eivätkä jälkikäteen laskua. Tilaamatta lähetettyjä tuotteita vastaanottajat saavat puoles- taan pitää lahjoina. Edellä mainittujen tuotteiden mukaan tulee lisäksi olla liitettynä viesti, jossa kerrotaan tästä, että tuotteita voidaan pitää lahjoina. (Yhdysvalloissa postin kautta lähe- tetyissä tuotteissa: 39 USC Chap. 30 Sec. 3009 ja yleisellä tasolla FTC 2002 sekä Barnes ym. 2003:121). 1100 ICC 2006: Artikla 21. 1101 Ks. esim. Adlercreutz 2000:28. 1102 Melin 2009:83–84. 1103 Kuluttajavirasto 2002:1. 214 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia telmän luominen, käyttäminen tai edistäminen; järjestelmässä kuluttajan tekemän suorituksen vastineena on mahdollisuus saada korvausta etupäässä muiden kulut- tajien värväämisestä järjestelmään eikä tuotteiden myynnistä tai kulutuksesta”.1104 Säännöksessä kielletään kaikki em. määritelmän täyttävät kaupalliset menettelyt sen nimestä ja siitä riippumatta, ovatko ne omiaan harhaanjohtamaan kuluttajaa menettelystä ja sen luonteesta. Tosin on kyseenalaista, onko kyseistä myyntime- netelmää mahdollista onnistuneesti markkinoida varsinkaan alemmille portaille sijoittuville osallistujille ilman jonkinasteista harhaanjohtamista. Säännöksessä mainitun kaltaisille pyramidimyyntijärjestelmille keskeistä on yleensä moniportainen jakeluketju ja se, että suurin osa järjestelmän tuloista tulee jäsenten liittymismaksuista. Verkoston ulkopuolisille asiakkaille myydään puoles- taan vain vähän tuotteita. Sanotussa järjestelmässä ketjun yläosat hyötyvät tyypil- lisesti eniten. Alaspäin ketjua mentäessä ansiomahdollisuudet pienenevät ja har- voin vastaavat mainostettua. Tällöin alaportailla sijaitsevan osallistujan kannalta pikemminkin vaarana on järjestelmään erilaisten aloituspakettien yms. sisään- pääsymaksujen muodossa sijoitettujen rahojen menettäminen. Tämän estämiseksi osallistujan tulee rekrytoida yhä enemmän väkeä järjestelmään, mikä järjestelmän alaspäin usein eksponentiaalisesti laajenemaan pyrkivän luonteen vuoksi muodos- tuu vähitellen yhä vaikeammaksi. Näistä syistä tarpeeksi monta porrasta alaspäin laajennuttuaan puheena olevan kaltaisen järjestelmän pystyssä pitäminen saattaa olla vaikeaa. Kyseisen menetelmän luokittelemiseen harhaanjohtavaksi vaikutta- nee siihen usein liittyvän harhaanjohtavan mainonnan lisäksi se, että tällaiseen myyntimenetelmään liittyy yleensä värväysvaiheessa pyrkimys hyödyntää kulut- tajien hyväuskoisuutta ja tietämättömyyttä järjestelmän logiikasta.1105 Säännöstä voi pitää melko laaja-alaisena, sillä myös pyramidijärjestelmän edistä- misen mainitaan kuuluvan sen alaan. Säännöksen tarkoituksena lienee täten yltää sanottuihin menettelyihin kaikilla tasoilla1106. Direktiivissä järjestelmän edistämi- sellä tarkoitetaan menetelmän edistämistä mainonnan keinoin. Lisäksi edistämi- sellä tarkoitettaneen myös elinkeinonharjoittajien osallistumista järjestelmään kaupallisessa tarkoituksessa.1107 Suotavaa olisi, että säännöksessä olisi kuitenkin 1104 2005/29/EY:liite I kohta 14. Kirjallisuudessa on kritisoitu sitä, että Saksassa jätettiin voimaan UWG-lakiin myös yksityiskohtaisempi ja pidemmälle menevä pyramidijärjestelmän luomisen kielto (ks. § 16 (2) UWG ja Keirsbilck 2009:524–525). Myös Suomessa jätettiin voimaan ra- hankeräyslain ”pyramidipelin” järjestämiskieltoa koskeva säännös, jossa ”pyramidipeliä” kä- sitellään rahankeräysmuotona. Säännös on tosin asiallisesti samansisältöinen liitteen I sään- nöksen (ks. RahankeräysL: 4(5) § ja 9 (3) §). 1105 Ks. Büllesbach 2008:101–103 ja Cendon 2010:254–255 sekä yleisesti Taylor 2006. 1106 Büllesbach 2008:106. 1107 Büllesbach 2008:107. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 215 täsmällisemmin määritelty soveltamisalueen rajat. Joka tapauksessa direktiivissä tarkoitetussa pyramidijärjestelmässä ei ole kyse tavanomaisesta kuluttajaverkko- kaupasta, vaan pikemminkin lähinnä rahankeräyksen muodosta, jossa lisäksi osal- listujien asema kuluttajina on, kuten verkostomarkkinoinnissa yleensäkin, ky- seenalainen1108. Täten säännöksen merkitys tämän tutkimuksen aihealueen kan- nalta on vähäinen. 7.1.2.4 Tuotteen alkuperää koskeva harhauttaminen Tuotteen kaupallista alkuperää koskevat tiedot ovat kuluttajan näkökulmasta mer- kittäviä, sillä niillä pyritään usein luomaan kuvaa tuotteen laadusta yms. tuotteen valintaan vaikuttavista tekijöistä1109. Kuluttajan kannalta tuotteen alkuperän kät- keminen voi täten johtaa erehdykseen tuotteesta ja siten estää perustellun valinnan tekemisen. Harhaanjohtavan käsityksen luominen tuotteen kaupallisesta alkupe- rästä on kuitenkin yleensä haitallista myös erityisesti valmistajalle, jonka tuotteita jäljitellään ja tarjotaan mahdollisesti halvemmalla hinnalla.1110 Direktiivin kuudennessa artiklassa säädetään, harhaanjohtavaa mainontaa koske- vaan direktiiviin pohjautuen kuten aiemmin on todettu, harhaanjohtavaksi sellai- nen tuotteen markkinointi, joka oletettavasti aiheuttaa sekaannusvaaran mm. kil- pailijan tuotteiden kanssa ja siten on omiaan vaikuttamaan keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Lisäksi samassa kuudennessa artiklassa, edelleen har- haanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiivin pohjautuen, tuotteen kaupallista alkuperää koskevat tiedot on listattu yhtenä tietoluokkana, jonka harhaanjohta- vuuteen tulee kiinnittää huomiota kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuutta ar- vioitaessa.1111 Tällaiset sekaannusvaaran aiheuttavat ja sanottuja seikkoja har- haanjohtavasti esittävät kaupalliset menettelyt sivuavat usein myös tekijänoikeus- kysymyksiä1112. Direktiivin liitteessä I jatketaan edelleen tätä sekaannusvaarasta aiheutuvaa harhaanjohtavuutta koskevaa sääntelyä yksityiskohtaisemmalla ja raja- tummalla alueella. Liitteen I kohdassa 13 säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi ”tietyn valmistajan tuotetta muistuttavan tuotteen myynnin edistä- minen harhaanjohtamalla kuluttajaa tarkoituksellisesti uskomaan, että se on ky- seisen valmistajan tekemä, vaikka tämä ei pidä paikkaansa”.1113 Puheena olevaa 1108 Ks. myös Howells ym. 2006:163 ja alaviite 151 sekä Cendon 2010:254. 1109 Büllesbach 2008:92. 1110 Wadlow 2007:184–189 ja yleisesti Rissanen 2006:84. 1111 2005/29/EY:6 (1b ja 2a) Art. ja ks. myös 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 3a Art. Toisen elinkei- nonharjoittajan tuotteiden jäljittelyyn usein liittyviä immateriaalioikeuden alaan kuuluvia ky- symyksiä ei kuitenkaan liene tarkoitettu käsiteltävän tässä kuluttajansuojadirektiivissä. 1112 Boesche 2009:170. 1113 2005/29/EY:liite I kohta 13. 216 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia säännöstä voi pitää erityissäännöksenä em. direktiivin kuudennen artiklan sään- töihin nähden. Täten voitaneen katsoa, kuten myös Ruotsin lainsäätäjä on toden- nut säännöksen rajauksen pohjalta, että säännöstä tulee soveltaa selkeimpiin jäljit- telemällä tapahtuviin tarkoituksellisiin harhaanjohtamisiin, kun taas muunlaisia jäljittelytapauksia tulee arvioida direktiivin kuudennen artiklan pohjalta.1114 Kuten direktiivin liitteen I kohdan 13 säännöksestä käy ilmi, se koskee lähtökoh- taisesti sellaisten tuotteiden markkinointia, jotka ovat siinä määrin samanlaisia, että sekaannusvaara voi syntyä direktiivissä mittapuuna käytetylle keskivertoku- luttajalle. Täten käytännössä mitä suurempi samankaltaisuus tuotteiden välillä on, sitä tärkeämmäksi muodostuu se, millä tavoin tuotteen markkinoinnissa on kiinni- tetty huomiota tuotteen yksilöllisiin, muista erottaviin tekijöihin1115. Yksinkertai- simmin sekaannusvaara olisi torjuttavissa, mikäli elinkeinonharjoittaja käyttäisi omaa tai muiden tuotteita markkinoidessaan keskivertokuluttajan kannalta riittä- vän erottuvaa toiminimeä tai tavaramerkkiä tuotteen kaupallisen alkuperän osoit- tamiseksi. Myös tuotteiden pakkauksessa yms. muotoilussa tulisi käytännössä kiinnittää huomiota riittävään erottumiseen kilpailijoiden tuotteista.1116 Jotta to- dellinen sekaannusvaara voisi syntyä, jäljittelyn kohteen tulee olla myös riittävän tunnettu. Verkkokaupassa, jossa markkinat ovat maailmanlaajuiset, on olemassa suurempi riski, että elinkeinonharjoittajan tuotteelle on samankaltaisia vastineita olemassa jossain päin tätä laajaa markkinapaikkaa. Säännöksessä nimenomaisesti edellytetty harhaanjohtamisen tarkoituksellisuus rajoittaa kuitenkin säännöksen soveltamisalaa ja lisää samalla sen tulkinnanvaraisuutta1117. Tästä sanamuodosta seuraa, että säännöksen soveltamisessa huomiota tulee kiinnittää subjektiivisiin seikkoihin, kuten elinkeinonharjoittajan oletettavissa olevaan tarkoitukseen ja mahdollisesti hänen alaa koskeviin tietoihin liittyviin seikkoihin, kuten esim. tie- toisuuteen mahdollisesta sekaannusvaarasta1118. Jäljittelyn mahdollisen kohteen tullee kuitenkin olla yleisesti tunnettu ja muista erottuva markkinoilla, jotta olisi 1114 Prop. 2007/08:115:102. 1115 Vastaavasti Büllesbach 2008:94 ja 96–97. 1116 Ks. Paloranta 2008:146. 1117 Suomessa säännös toimeenpantiin ilman vaatimusta menettelyn tarkoituksellisuudesta (valtio- neuvoston asetus 601/2008:1 (11) §). Tätä voi pitää ehkä tahattomana tiukennuksena direktii- vissä edellytettyyn sääntelyyn, koska lainvalmisteluasiakirjassa direktiivin vastaavaa kohtaa referoidaan samankaltaisesti, ilman tarkoituksellisuus -edellytystä, kuin se on myös Suomessa toimeenpantu (ks. HE 32/2008:8). Puheena olevan liitteen I toimeenpanoa ottaen huomioon direktiivin täysharmonisointiin pyrkivän luonteen voi pitää näiltä osin kyseenalaisena. 1118 Säännöksen pohjalta esimerkiksi Eike Büllesbach (2008:97) ja Paolo Cendon (2010:253) katsovat, että säännöksessä edellytetään nimenomaisesti tarkoitusta harhaanjohtaa kuluttajaa. Säännöksen tulkinnasta on näiltä osin kirjallisuudessa esitetty ristiriitaisia näkemyksiä. Esi- merkiksi Carl Anders Svensson ym. (2010:166) katsovat puolestaan, että säännöksessä tarkoi- tetaan objektiivista yleistä käsitystä jäljittelystä, ei jäljittelijän subjektiivista näkemystä. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 217 mahdollista puhua jäljittelystä ja erityisesti tarkoituksellisesta jäljittelystä 1119. Täten tälle tarkoituksellisuusvaatimukselle ei tulisi ehkä antaa liian suurta paino- arvoa, sillä jo markkinoinnista itsestään tämä tarkoituksellisuus käynee monesti ilmi varsinkin siitä, mitä suurempi keskinäinen samankaltaisuus markkinoidulla tuotteella on suhteessa markkinoilla entuudestaan oleviin yleisesti tunnettuihin tuotteisiin. 7.1.2.5 Piilomainonta Kaupallisen menettelyn kaupallisen luonteen kätkemistä eli piilomainontaa pide- tään, kuten edellä on todettu, direktiivin 6. ja 7. artiklan nojalla harhaanjohtavana kaupallisena menettelynä, mikäli sillä on ainakin oletettavasti vaikutusta keski- vertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun1120. Myös liitteessä I (kohdissa 11 ja 22) määritellään kaikissa tilanteissa sopimattomaksi kaksi laaja-alaista piilomainon- nan muotoa. Näistä ensimmäisenä kohdassa 11 sopimattomaksi määritellään pii- lomainonta tiedotusvälineiden toimituksellisessa aineistossa1121. Liitteen I koh- dassa 22 puolestaan määritellään sopimattomaksi elinkeinonharjoittajan pyrkimys kätkeä roolinsa elinkeinonharjoittajana kaupallisessa menettelyssä1122. Tässä ala- luvussa perehdytään edellä mainittuihin liitteen I säännöksiin. 1119 Ks. myös Prop. 2007/08:115:101. 1120 Direktiivin kuudennessa artiklassa mainitaan tuotteen kaupallista alkuperää, myyntiprosessin luonnetta, kaupallisen menettelyn perusteita ja elinkeinonharjoittajan luonnetta koskevat tie- dot sekä sponsorointiin liittyvät maininnat ja tunnukset tietoluokkina, joita koskevan tiedon harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomiota (2005/29/EY: 6 (1b, 1c ja 1f) Art.). Direktiivin seitsemännen artiklan voi katsoa, kuten edellä on todettu, vielä selkeämmin liittyvän piilo- mainontaan. Artiklassa pidetään harhaanjohtavana mainitsematta jättämisenä kaupallista me- nettelyä, jossa sen kaupallinen luonne jätetään mainitsematta (2005/29/EY:7 (2) Art.). Mo- lemmissa em. artikloissa kaupallisen menettelyn harhaanjohtavaksi katsomisen edellytyksenä on menettelyn oletettu vaikutus keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkaisuun. Piilomainontaa koskeva sääntely ei ole muutenkaan uutta yhteisön tasolla. Aikaisemmin mainonnan kaupal- lista alkuperää koskevien tietojen paikkansa pitävyyteen on, kuten tämän tutkimuksen viiden- nessä luvussa on todettu, tullut kiinnittää huomiota myös harhaanjohtavaa mainontaa koske- van direktiivin (1984/450/ETY:3 (a) Art. (kodifioituna 2006/114/EY:3 (a) Art.)) perusteella. Verkkokaupan osalta myös sähköisen kaupankäynnin direktiivissä on piilomainonnan ehkäi- semiseen tähtääviä säännöksiä (ks. 2000/31/EY:6 Art.). Lisäksi myös esimerkiksi kansainväli- sen kauppakamarin markkinointisäännöksissä on markkinoinnin ja markkinoijan tunnistetta- vuutta edellyttäviä säännöksiä (ks. ICC 2006: Artiklat 9–10). 1121 2005/29/EY:liite I kohta 11. Suomessa ei katsottu tarpeelliseksi toimeenpanna tätä liitteen I säännöstä, koska vastaavankaltainen säännös on etuudestaan kuluttajansuojalaissa ja saman sisältöinen säännös haluttiin sisällyttää erillisenä myös uudistettuun kuluttajansuojalain 2 lu- kuun (ks. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11:17, HE 32/2008:15 ja KSL:2:4 §). Markkinatuomioistuin on vastaavasti aiemmin (esim. 1994:17) pitänyt sopimattomana mark- kinointina markkinointiaineiston esittämistä yksityishenkilöiden kertomuksien ja asiantunti- joiden lausuntojen muodossa tavalla, joka antaa kuluttajille käsityksen, että kyse on toimituk- sellisesta aineistosta 1122 2005/29/EY:liite I kohta 22. 218 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Tuotteiden esittelyyn liittyvä menettely on yleistynyt asiakaslehdistä alkaen laa- jalle mediakentällä1123. Tällaiseen menettelyyn liittyy liitteen I kohdan 11 tiedo- tusvälineiden toimituksellisen sisällön kaupallista käyttöä koskeva säännös. Sään- nöksen mukaan sopimatonta on ”tiedotusvälineiden toimituksellisen sisällön käyt- täminen tuotteen myynninedistämiseen siten, että elinkeinonharjoittaja on maksa- nut myynninedistämisen mutta ei ilmoita sitä selvästi sisällössä tai kuluttajalle selkeästi tunnistettavin kuvin tai äänin (puffi) [..]”1124. Kaikkiaan säännös koskee siis mainontaa, jossa subjektiivisesti väritetty mainosviesti pyritään kätkemään kuluttajien luottamusta herättävän objektiivisen ja puolueettoman tai mahdollises- ti myös auktoritaarisen artikkelin muotoon1125. Säännöksessä tarkoitettu kaupalli- nen menettely pyrkii täten kiertämään kuluttajan mainosviesteihin usein kohdis- taman epäluuloisen suhtautumisen. Sanotun säännöksen vastainen mainonta ei ole ainoastaan kuluttajien kannalta haitallista, vaan se on omiaan asettamaan kyseen- alaiseksi myös median luotettavuuden ja riippumattomuuden1126. Säännöksen soveltamisen kannalta keskeisenä voi pitää elinkeinonharjoittajalta vaadittavaa selkeää ilmoittamista myynninedistämistoimenpiteen maksajatahosta. Selkeä ilmoittaminen on kuitenkin melko tulkinnanvarainen käsite. Sen toteutuk- seen vaikuttaa luonnollisesti valittu viestintäkeino1127. Säännöksessä tunnistetta- vuusvaatimus on muotoiltu siten, että se kattaa erilaisia medioita; viestin luonne on ilmoitettava säännöksen sanamuodon mukaan ”sisällössä tai kuluttajalle selke- ästi tunnistettavin kuvin ja äänin”.1128 Yleisesti voisi katsoa, että ympäristöönsä nähden eri maksajatahon omaavan viestin journalistisessa muotoilussa huomiota tulisi kiinnittää ainakin muusta ympäristöstä erottuvaan muotoiluun ja kielenkäyt- töön1129. Täten toimitukselliseksi muotoillussa viestinnässä olisi käytävä selkeästi ilmi, mistä kaupallinen viestintä alkaa ja mihin se päättyy1130. Näiltä osin vastuu 1123 Ks. Saine 2008:113. 1124 2005/29/EY:liite I kohta 11. Tällaisista mainoksista voidaan käyttää erilaisia nimityksiä, kuten säännöksessä käytetty ”puffi” tai esim. ”advertoriaali”, joka tulee englanninkielisistä mainosta ja pääkirjoitusta tarkoittavista sanoista advertisement ja editorial. 1125 Büllesbach 2008:79–81 ja Cendon 2010:250. Säännös ei koske sen sijaan myynninedistämi- seen tähtääviä maksettuja mielipidekirjoituksia ym. vastaavia, joilta kuluttaja ei sisältönsä puolesta odota vastaavaa objektiivista toimituksellista sisältöä (Büllesbach 2008:82 ja 85). Tällaisia menettelyjä voi katsoa koskevan puolestaan liitteen I kohdan 22 säännös. 1126 Svensson ym. 2010:217. 1127 Ks. yleisellä tasolla vastaavasti Saine 2008:114. 1128 2005/29/EY:liite I kohta 11. Ks. myös Tews & Bokel 2009:230. 1129 Svensson ym. 2010:217. Esimerkiksi Suomessa sanomalehtimainonnassa tällainen journalisti- seen muotoon puettu mainonta erotetaan yleensä muusta tekstistä siihen liitetyllä sanalla ”il- moitus” (esimerkiksi Virtanen 2010:97). 1130 Vastaavasti esim. Saine 2008:114. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 219 mainonnasta lankeaa käytännössä usein myös mainonnan julkaisijalle1131. Interne- tissä säännöksen voisi katsoa koskevan esimerkiksi myös kaupallisia mainoslink- kejä, joiden olisi täten selkeästi erotuttava toimituksellisesta aineistosta1132. Kaupallisen viestinnän havaittavuuteen vaikuttaa luonnollisesti myös asiayhteys, joka liittyy myös kaupallisen menettelyn kohderyhmään ja sen keskivertokulutta- jan käsitteeseen1133. Täten vähemmän kriittiselle kohdeyleisölle suunnatussa mai- nonnassa tunnistettavuutta tulee arvioida tiukemmin1134. Esimerkiksi nuorille suunnatuilla verkkosivustoilla myynninedistämisen maksajatahoa koskevan il- moituksen selkeyteen tulisi kiinnittää erityistä huomiota Liitteen I kohdan 11 säännöksen sanamuotoon sisältyy verkkomainontaa ajatellen myös rajaus, joka ei ilmene muissa aiemmin mainituissa piilomainontaa koskevis- sa säännöksissä. Säännös nimittäin koskee kirjaimellisesti tulkittuna vain makset- tua toimituksellista ilmoitusta, jossa viestin maksajatahoa ei ole ilmoitettu tai se on vaikeasti havaittavissa1135. Puheena oleva säännös on sovellettavissa esim. tilanteissa, joissa elinkeinonharjoittaja on jo maksanut julkaisijalle, jotta tämä suosittelisi elinkeinonharjoittajan tuotteita toimituksellisessa tekstissä siten, että tämä rahoituslähde ei käy ilmi1136. Säännöksen soveltamisen kannalta ongelmalli- nen on mm. tilanne, jossa palkkio myynninedistämisestä annetaan myöhemmässä vaiheessa, sillä säännöksessä viitataan jo maksettuun myynninedistämiseen1137. Näin tapahtuu esim. kumppanuusmarkkinoinnissa (engl. affiliate marketing). Täl- laisessa Internetissä yleisessä markkinointimuodossa markkinoija maksaa pelkäs- tään tuloksista, kuten kauppatapahtumaan johtaneista mainosklikkauksista1138. Ongelmallista myös on, mikäli toimituksellisen viestinnän kaupallinen luonne ei käy ilmi ilmoituksesta, jota ei ole suoraan rahamääräisesti maksettu, vaan maksu suoritetaan muilla keinoin. Tällainen kaupallinen menettely voi liittyä esimerkiksi tilanteeseen, jossa elinkeinonharjoittajan maksu ilmoituksesta toteutetaan sponso- roinnin muodossa. Kyse voi olla esimerkiksi elinkeinonharjoittajan sponsoroimi- 1131 Büllesbach 2008:87–88. Esimerkiksi ns. sisältömainoksien (engl. Content Ads) julkaisu on Internetissä usein kolmansien osapuolten vastuulla. 1132 Tews & Bokel 2009:66. Esimerkiksi Englannissa direktiivin kansallisesta toimeenpanosta vastaava OFT kielsi hiljattain liitteen I kohtaan 11 ja artiklaan 7 pohjautuvien säännösten pe- rusteella paikallisen blogi-verkoston ylläpitoa sallimasta palvelimensa blogeissa tällaisen mainontaa sisältävän toimituksellisen aineiston käyttämisen ja kaupallista tarkoitusta koske- van olennaisen tiedon kätkemiseen (OFT 2010). 1133 Ks. yleisellä tasolla vastaavasti Saine 2008:114. 1134 Svensson ym. 2010:225. 1135 2005/29/EY: liite I kohta 11. 1136 Svensson ym. 2010:165. 1137 2005/29/EY:liite I kohta 11. 1138 Ks. Fogelholm 2009:111–116. 220 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia en markkinointiarpajaisten yhteydessä julkaistavasta palkintotuotetta esittelevästä artikkelista. Maksu ilmoituspaikasta voidaan toteuttaa myös esim. vastavuoroise- na ilmoituspaikkojen vaihtokauppana. Vastavuoroinen linkkipaikkojen vaihtami- nen on yleinen mainostamismenetelmä Internetissä esimerkiksi kaupallisissa blo- geissa1139. Toisaalta edellä mainittujen kaupallisten menettelyiden sijoittumista säännöksen alueelle rajoittaa jossain määrin säännöksessä tällaisen kaupallisen viestinnän sisällölle asetettu toimituksellisen muodon edellytys. Joka tapauksessa, mikäli säännöksen maksaminen -käsitettä tulkittaisiin kirjaimellisesti etukäteen suoritettua rahamääräistä maksamista lähtökohtana pitäen, säännöstä voisi olla mahdollista kiertää esimerkiksi juuri edellä mainituilla tavoilla. Tästä syystä suo- tavaa olisi, että maksaminen -käsitettä tulkittaisiin laajasti sisällyttämällä siihen muutkin kuin suorat rahamääräiset maksut.1140 Mikäli kuitenkin pitäydyttäisiin liitteen I kohdan 11 sanamuodon mukaisessa kirjaimellisessa tulkinnassa, kaupal- lisen viestinnän tunnistettavuutta olisi mahdollista arvioida puheena olevan direk- tiivin kuudennen ja seitsemännen artiklan pohjalta. Kyseisissä artikloissa, kuten aiemmin on mainittu, todetaan puheena olevaa säännöstä laaja-alaisemmin har- haanjohtavaksi kaupalliseksi menettelyksi viestinnän kaupallisen alkuperän ja tarkoituksen kätkeminen1141. Tietyin edellytyksin kaupallista menettelyä voisi olla em. kaltaisessa tulkintatilanteessa mahdollista arvioida myös liitteen I kohdan 22 säännöksen perusteella. Toisena piilomainonnan muotona direktiivin liitteessä I (kohdassa 22) käsitellään elinkeinonharjoittajan rooliaan koskevaa harhaanjohtamista, kuten edellä on ohi- mennen mainittu. Sanamuotonsa pohjalta kyseisessä kohdassa sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi määritellään ”perättömän väitteen esittäminen tai pe- rättömän vaikutelman luominen siitä, että elinkeinonharjoittaja ei toimi tarkoituk- sessa, joka liittyy hänen elinkeino- tai ammattitoimintaansa, tai esiintyminen vil- pillisesti kuluttajana”1142. Toisin sanoen kaupallisesta viestinnästä tulee aina käy- dä suoraan ilmi, kuka on sen lähettäjä tai kenen nimiin se on lähetetty1143. Sään- nöksen voi elinkeinonharjoittajan toimintaan viittaavan sanamuotonsa pohjalta tulkita kuitenkin melko laaja-alaiseksi. Sen voi katsoa koskevan kaikkia kaupalli- 1139 VanRysdam 2010:128–130. Ilmoituspaikkojen vaihtokaupasta esimerkkinä voisi olla tilanne, jossa huutokauppasivusto antaa mainospaikan käytettyjen tavaroiden ilmoitussivustolle ja saa vastineeksi kyseiselle sivustolle itselleen mainospaikan. 1140 Büllesbach 2008:84–85. 1141 2005/29/EY:6 (1b) Art. 7 (2) Art. 1142 2005/29/EY:liite I kohta 22. Säännös on rajattu koskemaan ainoastaan elinkeinonharjoittajan roolia koskevaa perätöntä tietoa, joten se ei koske elinkeinonharjoittajan muuta itsestään tai toiminnastaan antamaa epätarkkaa tietoa. 1143 Svensson ym. 2010:226. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 221 sia menettelyjä, joissa elinkeinonharjoittaja pyrkii kätkemään kaupallisen roolin- sa.1144 Sanottu säännös liittyy ensinnäkin kaupalliseen menettelyyn, jossa elinkeinonhar- joittaja pyrkii yleisesti kätkemään kaupallisen roolinsa. Tämä pyrkimys liittyy yleensä vilpillisiin myynninedistämistavoitteisiin erilaisten kaupallisten menette- lyiden yhteydessä. Säännöksessä ensimmäisenä tähän liittyvänä sopimattomana kaupallisena menettelynä mainitaan toiminnan kaupallista alkuperää koskevan perättömän väitteen esittäminen. Tällaisten väitteiden osalta sopimattomuuden arviointi koskee lähennä väitteiden asiasisältöön liittyvää paikkansapitävyyden arviointia. Säännöksessä toisena kaupallisen roolin kätkemiseen liittyvänä sopi- mattomana kaupallisena menettelynä mainitaan asiaa koskevan perättömän vaiku- telman luominen. Vaikutelman luominen on puolestaan tulkinnanvarainen kysy- mys, jonka arvioinnissa on otettava huomioon keskivertokuluttajalle oletettavasti syntyvä vaikutelma menettelystä. Kyse voi olla esimerkiksi tilanteesta, jossa elin- keinonharjoittaja perättömästi esiintyy toimivansa hyväntekeväisyystarkoitukses- sa myyntinsä edistämiseksi1145. Säännöksen alaan voivat Internetissä kuulua myös esimerkiksi erilaiset tutkimukset ja arvonnat, joissa kaupallinen menettely on naamioitu tutkimukseksi tai kyselyksi, johon kuluttajia houkutellaan osallistu- maan arvontapalkinnoilla, mutta joiden varjolla pyritään ”kysymysten” lomassa suoraan markkinoimaan elinkeinonharjoittajan tuotteita. Toisekseen puheena oleva säännös liittyy kaupalliseen menettelyyn, jossa elin- keinonharjoittaja pyrkii kätkemään kaupallisen roolinsa esiintymällä vilpillisesti kuluttajana. Yksityishenkilön nimiin kaupankäyntinsä naamioivan elinkeinonhar- joittajan motiivina voi olla mahdollisesti yritys kiertää kuluttajakauppaan liittyviä lakeja, kuten puheena olevaan direktiiviin pohjautuvia säännöksiä. Lisäksi taustal- la voi olla yleisesti erilaisia myynninedistämistä sivuavia harhaanjohtamispyrki- myksiä, kuten ehkä pyrkimys luoda vaikutelma kuluttajien väliseen kaupankäyn- tiin liittyvästä usein edullisemmasta tuotteiden hintatasosta yms. motiivit1146. Sa- notunlaisen sopimattoman kaupallisen menettelyn alaan kuuluu mm. elinkeinon- harjoittajan myynti-ilmoittelu, josta ei käy ilmi että kyseessä on elinkeinonharjoit- taja. Tällaista voi olla esimerkiksi ilmoittelu, jossa ilmoituksessa yhteystietoina annetaan vain yritystoimintaan viittaamaton puhelinnumero tai sähköpostiosoi- 1144 Vastaavasti Büllesbach 2008:137–139. 1145 Esim. Boesche 2009:378. Ks. myös yleisesti Aaltonen 1985:121–122. 1146 Ks. myös Büllesbach 2008:139. Säännös ei luonnollisestikaan koske tilanteita, joissa elinkei- nonharjoittaja toimii oikeasti yksityishenkilönä. 222 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia te.1147 Suoran myynninedistämistoiminnan lisäksi säännöksen piiriin voi katsoa kuuluvan esimerkiksi erilaiset elinkeinonharjoittajan kuluttajien nimissä tekemät suositukset, kuten tuotteiden perusteeton nimittäminen kuluttajien valinnaksi ja muu tuotteiden suositteleminen kuluttajien nimissä1148. Erityisesti Internet anonyymin luonteensa vuoksi tarjoaa mahdollisuuksia elinkei- nonharjoittajalle säännöksessä sopimattomaksi säädettyyn esiintymiseen vilpilli- sesti kuluttajana. Esimerkiksi elinkeinonharjoittajan toimiminen suosituilla huu- tokauppasivustoilla saattaa helposti joutua säännöksen alaan, ellei riittäviä tietoja myyjästä anneta1149. Säännöksessä mainittu kuluttajan nimissä esiintyminen yh- distetään Internetissä usein myös elinkeinonharjoittajan myynninedistämiseen tähtäävään kirjoitteluun kuluttajien nimissä erilaisissa blogeissa, sosiaalisissa ver- kostoissa, keskustelu- ja arviointipalstoilla, peleissä yms.1150. Englanninkielellä tällaisesta Internetissä tapahtuvasta muiden nimiin naamioidusta markkinoinnin muodosta on käytetty termiä ”astroturfing”1151. Tähän ryhmään kuuluvat esimer- kiksi muutama vuosi sitten julkisuutta saaneet elinkeinonharjoittajien kuluttajien nimissä kirjoittamat tuotteita markkinoivat ”huijausblogit” (joista käytetään myös nimitystä flogit, joka juontuu englanninkielisestä sanaparista fake blogs)1152. Sa- mankaltaisesta säännöksen alueelle sijoittuvasta menettelystä on myös kyse, jos kuluttaja palkataan esiintymään elinkeinonharjoittajan puolesta, kuten esimerkiksi kirjoittamaan elinkeinonharjoittajalle myönteisiä blogikirjoituksia ilmoittamatta kirjoituksissaan, että kyse on elinkeinonharjoittajan maksamasta toiminnasta1153. Kaikkiaan kuluttajien nimissä suoritettu piilomainonta on elinkeinonharjoittajille kuitenkin riskialtista touhua (myös sen lisäksi, että se on direktiivin vastaista) 1147 Svensson ym. 2010:168. Elinkeinonharjoittaja voinee nimensä sijaan kuitenkin tietyissä tilan- teissa mahdollisesti käyttää tunnistamiskeinona myös esim. hyvin tunnettua liikemerkkiään ym. elinkeinonharjoittajaan kytkettyjä tunnettuja tunnuksia (Svensson ym. 2010:226 ja ks. myös Melin 2009:66). 1148 SEC (2009) 1666:16. 1149 Boesche 2009:378. 1150 Svensson ym. 2010:218 ja myös SEC (2009) 1666:16. Ks. esim. tällaisen menettelyn määri- telmät täyttävästä majoitusliikkeiden arvosteluiden väärentämisestä Murray 2007:9. Vastaa- vasti esimerkiksi Suomessa Mainonnan eettinen neuvosto (14/2004) on katsonut, että erään yrityksen eri yleishyödyllisten yhdistyksien Internetsivustojen vieraskirjoihin yksityishenki- löiden nimissä lähettämät mainosviestit eivät olleet selkeästi tunnistettavissa mainoksiksi ja olivat siten mainonnan sääntöjen vastaisia. 1151 Ks. tästä esim. Tigner 2010. 1152 Esimerkiksi Sonyn raportoitiin vuonna 2006 yrittäneen käyttää tällaista markkinointitekniik- kaa pelikonsoli PSP:n myynninedistämiseksi (ks. esim. Weaver 2006). 1153 Ks. yleisesti esimerkiksi Jay 2008. Tietyissä tilanteissa myös ns. kerro kaverille -mainonta olisi mahdollista katsoa kuuluvan tämän säännöksen alaan. Tällöin voisi edellytyksenä vähin- täänkin pitää sitä, että mainonta olisi naamioitu yksityishenkilöiden väliseksi viestinnäksi ja että ”kavereille kertova” kuluttaja saisi jossain muodossa palkkion tai muita etuja mainosvies- tien lähettämisestä. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 223 siksi, että paljastuessaan se aiheuttaa useimmiten negatiivista julkisuutta sekä toiminnan toteuttajalle että markkinoijalle1154. Liitteen I piilomainontaan liittyvien säännöksien voi katsoa osaltaan yhtenäistä- vän ja täydentävän direktiivin 2005/29/EY kuudennen ja seitsemännen artiklan piilomainontaan liittyvää sääntelyä. Sanottujen liitteen I säännösten voi katsoa jossain määrin myös laajentavan puheena olevan direktiivin piilomainontaa kos- kevaa sääntelyä, koska liitteessä I määritellyillä sopimattomilla kaupallisilla me- nettelyillä ei tarvitse myöskään olla (direktiivin kuudennesta ja seitsemännestä artiklasta poiketen) oletettua liittymää keskivertokuluttajan kaupalliseen ratkai- suun. Verkkokaupan osalta edellä mainittujen liitteen I säännösten voi katsoa lä- hinnä mukailevan ja hienoisesti sanamuodoltaan täsmentävän aiempaa sähköisen kaupankäynnin direktiivin kuudennessa artiklassa ilmaistua vaatimusta siitä, että kaikki kaupallinen viestintä ja se keneen nimiin sitä harjoitetaan, on oltava selväs- ti tunnistettavissa1155. 7.1.2.6 Markkinointiarpajaishuijaukset ja ilmainen-sanan käyttö markkinoinnissa Elinkeinonharjoittajat käyttävät markkinointiarpajaisia Internetissä mm. näky- vyyden lisäämiseksi ja tuotteiden myynninedistämiseksi. Myös arpajaisia veruk- keena käytetyt huijaukset ovat yleisiä Internetissä1156. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä tämän voi katsoa huomioidun ensinnäkin kuudennessa artiklassa, jossa tuotteeseen liittyviä etuja koskevat tiedot mainitaan esimerkkinä tietoluokasta, jonka harhaanjohtavuuteen tulee kiinnittää huomio- ta1157. Tämän voi katsoa tarkoittavan myös esimerkiksi sattumavaraisia etuja ja siten sivuavan markkinointiarpajaisia. Myös liitteessä I (kohdissa 19 ja 31) määri- tellään kaikissa tilanteissa sopimattomaksi kaksi markkinointiarpajaishuijausten muotoa. Näistä ensimmäisenä kohdassa 19 sopimattomaksi määritellään paikkan- sa pitämättömät väitteet kilpailusta, johon liittyy palkinto1158. Liitteen I kohdassa 31 puolestaan määritellään sopimattomaksi perättömät väitteet palkinnon voitta- misesta tai mahdollisesta palkinnon voittamisesta1159. Markkinointiarpajaisten 1154 Koivumäki & Häkkänen 2010:39. 1155 2000/31/EY:6 (a ja b) Art. Vrt. Eike Büllesbachin (2008:83) näkemykseen, jonka mukaan erityissäännöksenä pidettävissä olevan sähköisen kaupankäynnin direktiivin kaupallisen vies- tinnän tunnistettavuutta edellyttävän säännöksen (artikla 6) laaja-alaisuuden vuoksi em. liit- teen I säännöksien soveltamisala on Internetissä melko rajallinen. 1156 Esimerkiksi pelkästään Iso-Britanniassa erilaisten lotto-huijauksien uhriksi joutuu vuosittain OFT:n arvion mukaan 140 000 ihmistä (OFT 2009 c). 1157 2005/29/EY:6 (1b) Art. 1158 2005/29/EY:liite I kohta 19. 1159 2005/29/EY:liite I kohta 31. 224 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kanssa samankaltaisena myynninedistämiskeinona voi pitää tuotteiden markki- noimista ilmaisena. Tuotteiden perätön markkinoiminen ilmaisena voi lisäksi katsoa osittain sivuavan myös markkinointiarpajaisia koskevia huijauksia. Tällai- set menettelyt, joissa tuotteita markkinoidaan perättömästi ilmaisena, määritellään sopimattomaksi direktiivin liitteen I kohdassa 20. Tässä alaluvussa perehdytään edellä mainittuihin liitteen I säännöksiin. Direktiivin liitteen I kohdan 19 säännös käsittelee, kuten edellä on todettu, perät- tömiä markkinointiarpajaisia koskevia väitteitä kaupallisen menettelyn yhteydes- sä. Kyseisessä säännöksessä määritellään sopimattomaksi ”kaupallisessa menette- lyssä esitetty väite kilpailusta tai palkinnosta, ilman että ilmoitettu tai kohtuulli- nen vastaava palkinto annetaan”1160. Käytännössä säännöksessä sanotussa menet- telyssä kyse voi olla siitä, että mainostettua arvontaa ei järjestetä lainkaan. Tällai- sen menettelyn todentaminen voi olla vaikeaa myös lain soveltajalle. Lisäksi säännöksen pohjalta kyse voi olla siitä, että arvottua palkintoa ei luovuteta vas- taanottajalle. Useista muista liitteen I säännöksistä poiketen, kyseisessä säännöksessä ei edelly- tetä, että sopimattomaksi määritelty menettely olisi tarkoituksellista. Toisaalta voinee katsoa, että arvonnan järjestämättä jättämiseen tai palkinnon tarjoamatta jättämiseen liittynee jossain määrin aina vähintäänkin huolellisen ammatin har- joittamisen vaatimusten vastaista toimintaa1161. Elinkeinonharjoittaja voi sään- nöksen mukaan tarjota myös kohtuullisesti vastaavan palkinnon, mikäli ei esi- merkiksi pysty tarjoamaan ilmoittamaansa palkintoa1162. Vastaava palkinto on kuitenkin hieman epämääräinen ja tulkintaa edellyttävä käsite1163. Säännöksessä tällä tarkoitettaneen vähintäänkin määrältään, taloudelliselta arvoltaan ja käyttö- tarkoitukseltaan vastaavaa tuotetta1164. Kaikkiaan puheena olevan säännöksen pyrkimyksenä voi katsoa olevan suojata kuluttajalle elinkeinonharjoittajan mark- kinoinnista syntyviä perusteltuja odotuksia1165. 1160 2005/29/EY:liite I kohta 19. 1161 Voi katsoa, että markkinointiarpajaisten järjestäminen on yleensä ajallisesti siinä määrin pit- käkestoinen prosessi osallistumisaikoineen yms., että huolelliselta elinkeinonharjoittajalta voidaan odottaa, että hän pystyy varmistamaan hyvissä ajoin voivansa toteuttaa antamansa si- toumukset. Lisäksi voidaan myös odottaa, että huolellisesti toimiva elinkeinonharjoittaja ei esimerkiksi huolimattomuuttaan myöskään unohda antamiaan sitoumuksia. 1162 2005/29/EY:liite 1 kohta 19. 1163 Boesche 2009:377. 1164 Ks. myös Büllesbach 2008:130 ja Cendon 2010:258 1165 Cendon 2010:258. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 225 Vastaavankaltaisia markkinointiarpajaishuijauksia sivutaan myös liitteessä I ag- gressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi hieman kyseenalaisesti otsikoidussa kohdan 31 säännöksessä. Kyseisen säännöksen mukaan sopimattomana kaupalli- sena menettelynä pidetään myös sellaisen perättömän vaikutelman luomista: ”että kuluttaja on jo voittanut, voittaa tai tietyllä tavalla toimiessaan voittaa palkinnon tai muun edun, vaikka tosiasiassa: mitään palkintoa tai etua ei ole, tai palkinnon tai muun edun saaminen edellyttää kuluttajalta rahasuoritusta tai kustannuksia vaativaa toimenpidettä”1166.1167 Sanamuotonsa mukaisesti säännöksessä ensin mainittu kaupallinen menettely koskee ensinnäkin selviä huijausyrityksiä, joissa mainostettua palkintoa tai muuta etua ei ole lainkaan olemassa. Viimeksi mainittu kaupallinen menettely koskee lisäksi myös kaupallisia menettelyjä, joissa mainos- tetusta palkinnosta tai muusta edusta pyritään vilpillisesti vaatimaan rahasuoritus tai ylipäänsä käyttämään niitä verukkeena muiden tuotteiden myymiseksi1168. Esimerkiksi Englannissa OFT on haastanut direktiiviin pohjautuvien säännösten nojalla oikeuteen tällaista menettelyä harjoittavia yrityksiä, joilla mainostetun ”palkinnon” saaminen on edellyttänyt rahasuoritusta. OFT on katsonut, että eri- laisten kuluttajille aiheutuvien kustannuksien vuoksi tällaisissa kaupallisissa me- 1166 2005/29/EY:liite I kohta 31. Saksassa näiltä osin kirjallisuudessa on kritisoitu sitä, että UWG- lain 4 §:n kohdan 6 säännös, jossa kielletään markkinointiarpajaiset, joihin liittyy tavaraan tai palveluun luontevasti liittymätön ostovelvoite, jätettiin direktiivistä huolimatta edelleen voi- maan (ks. § 4 (6) UWG ja Keirsbilck 2009:525). Vastaavankaltainen markkinointiarpajaisten vastikkeettomuutta edellyttävä säännös jätettiin myös Suomessa voimaan liitettynä osaksi so- pimattomia kaupallisia menettelyjä direktiivin suppeiden yleislausekkeiden rinnalle. Kuten ai- emmin on todettu, Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on Saksan Bundesgerichtshofin tekemän asiaa koskevan ennakkoratkaisupyynnön pohjalta katsonut, että direktiivi estää senkaltaiset säännökset, joissa yksittäistapauksen konkreettisia olosuhteita huomioimatta lähtökohtaisesti kielletään kaupalliset menettelyt, joita ei ole erikseen direktiivissä kielletty (Euroopan yhteisö- jen tuomioistuin 304/2008). Myös Suomessa lainsäätäjä on todennut saman asian aiemmin (HE 32/2008:31–32). Kyseiset säännökset jouduttaneen molemmissa jäsenvaltioissa kumoa- maan. Suomessa sanottu säännös (KSL 2:14 §) kumottiin 15.6.2011 voimaan tulleella lailla kuluttajansuojalain muuttamisesta 11.3.2011/227. Direktiivin täysharmonisointiluonteeseen nähden kyseenalaisena voi pitää myös sitä, että sähköisen kaupankäynnin direktiiviin pohjau- tuvan säännöksen, jossa velvoitetaan ilmoittamaan markkinointiarpajaisten ehdot selkeästi, vastainen toiminta liitettiin Suomessa direktiiviä toimeenpantaessa yhdeksi sopimattoman menettelyn muodoksi. (ks. KSL 2:13 § ja 2:3 (2) § ja 2000/31/EY:6 (d) Art.). Tosin lainval- misteluasiakirjan mukaan kyseinen säännös ei kuulu sopimattomien kaupallisten menettelyjen ”perussäännöksiin”, joilla näytetään viittaavan vain direktiivin mukaan toimeenpantuihin säännöksiin (HE 32/2008)). 1167 Kyseenalaisena voi pitää, voiko kyseisiä menettelyjä pitää aggressiivisina kaupallisina menet- telyinä, sillä niihin ei voi säännöksessä katsoa liittyvän direktiivissä määriteltyjen aggressii- visten kaupallisten menettelyjen tunnuspiirteitä kuten valinnanvapauden rajoittumista. Pi- kemminkin menettelyn voisi säännöksessä ilmaistujen piirteidensä puolesta katsoa liittyvän harhaanjohtaviin kaupallisiin menettelyihin (ks. Cendon 2010:288 ja 2005/29/EY:8–9 Art.). Osittain tähän liittyen sanottuja menettelyjä käsitellään tutkimuksessa harhaanjohtavien kau- pallisten menettelyjen yhteydessä. 1168 Svensson ym. 2010:171. 226 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia nettelyissä on usein pikemminkin kyse harhaanjohtavasta kaupallisesta menette- lystä myydä halpahintaisia tuotteita1169. Tällaisissa puheena olevassa säännökses- sä sopimattomiksi määritellyissä markkinointiarpajaishuijauksissa voikin katsoa olevan osittain yhteisiä piirteitä, kuten OFT on todennut, liitteessä I kohdassa 20 sopimattomaksi määriteltyjen kaupallisten menettelyjen kanssa, joihin liittyy pe- rättömiä väitteitä tuotteen ilmaisuudesta1170. Tuotteiden markkinoimista ilmaisena voi tavanomaisesti pitää markkinointikei- nona, jolla voidaan pyrkiä esittelemään uusia tuotteita kuluttajille tai lisäämään elinkeinonharjoittajan tunnettavuutta. Tuotteen markkinoiminen ilmaisena voi kuitenkin saada helposti harhaanjohtavia piirteitä, jos markkinoitavaan tuottee- seen liittyykin jossain muodossa maksuja. Direktiivin liitteen I kohdan 20 säännös koskee tällaisia perättömiä väitteitä tuotteiden ilmaisuudesta. Kyseisen säännök- sen mukaan sopimattomana pidetään kaupallisia menettelyitä, joissa tuotetta luonnehditaan ilmaisulla ””ilmainen”,”maksuton” tai vastaavalla ilmaisulla, jos kuluttajan on maksettava muita kuluja kuin kaupalliseen menettelyyn vastaami- sesta ja tuotteen noutamisesta tai maksullisesta toimittamisesta aiheutuvat väistä- mättömät kulut”1171. Säännös perustuu siihen näkemykseen, että kuluttajat odotta- vat, että ilmaiseksi mainostetuista tuotteista ei tarvitse maksaa kuin korkeintaan säännöksessä mainittuja niihin liittyviä välittömiä kuluja1172. Säännöksen voi tul- kita ilmentävän erityisesti direktiivin 5 (3) artiklassa esiintuotua pyrkimystä tur- vata erityistä suojaa tarvitsevien, vaikutukselle alttiiden kuluttajaryhmien etu- ja1173. Edellä siteeratun säännöksen mukaisesti tuotteen luonnehtiminen ilmaiseksi voi markkinoinnissa tapahtua säännöksessä mainitun vastaavia ilmaisuja -määritel- män pohjalta usein erilaisin ilmaisuutta tarkoittavin termein ja usealla eri taval- la1174. Ilmaisena mainostettuihin tuotteisiin saa säännöksen mukaisesti sisältyä ainoastaan kolmenlaisia väistämättömiä ei-yllätyksellisiä kuluja. Näistä säännök- sessä ensimmäisenä mainittujen kaupalliseen menettelyyn vastaamiseen liittyvien kulujen voi katsoa kattavan tyypilliset välittömät kulut.1175 Tällaisilla kuluilla ei säännöksessä tarkoiteta esimerkiksi maksullisten puhelinnumeroiden tarjoamista 1169 OFT 2010 b. Myös komissio on esittänyt yleisellä tasolla samankaltaisen näkemyksen (ks. SEC (2009) 1666:61. 1170 OFT 2010 b. 1171 2005/29/EY:liite I kohta 20 ja ks. myös OFT 2010 b. 1172 SEC (2009) 1666:56. 1173 Ks. myös 2005/29/EY:johdanto 18. 1174 2005/29/EY:liite I kohta 20. Tällaisia ovat esim. tuotteen luonnehtiminen lahjaksi tai mainit- semalla hinnaksi 0 € (Svensson ym. 2010:168 ja 261). 1175 Büllesbach 2008:133–134. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 227 tässä tarkoituksessa1176. Tuotteen noutamiseen sisältyvät kulut liittyvät puolestaan lähinnä väistämättömiin liikennevälineiden käyttämisestä aiheutuviin ja vastaa- viin kuluihin. Säännöksessä viimeisenä mainitut maksullisesta toimittamisesta aiheutuvat väistämättömät kulut liittyvät keskeisesti verkkokauppaan. Näillä ku- luilla tarkoitettaneen tavanomaisia välittömiä ja todennettavissa olevia lähetysku- luja. Tähän nähden kyseenalaista on, kuuluvatko esimerkiksi Suomessa ilmaisina mainostetuissa tuotteissa usein lähetyskulujen päälle liitetyt tai niihin sisällytetyt ”käsittelykulut” yms. kulut tällaisiin väistämättömiin kuluihin. Nämä kulut muo- dostavat usein ilmaisena mainostetun tuotteen todellisen hinnan. Liitteen I sään- nöksen soveltamisen kannalta tarkoituksenmukaisena voisi pitää, että verkkokau- passa ilmaisina mainostettujen tuotteiden yhteydessä lähetyskulujen päälle tulevi- en ylimääräisten kulujen muodostumisperusteet tuotaisiin ilmi jo kaupallisen me- nettelyn yhteydessä, jotta pystyttäisiin helpommin arvioimaan, onko kyse väistä- mättömistä kuluista. Lähtökohtaisesti tällaiset em. kulut, ilman tarkempaa selon- tekoa, voinee katsoa ylimääräisiksi ei-väistämättömiksi kuluiksi1177. Säännöksen pohjalta sopimattomia voivat olla myös erilaiset kaupalliset menette- lyt, joissa käytetään perusteettomissa yhteyksissä ilmaisuutta ilmaisevia termejä markkinoinnissa. Tällaisia voivat olla esim. yhdistetyt tarjoukset, joissa yhtä tuot- teista markkinoidaan ilmaisena, jos kyseistä tuotetta ei saa ilmaiseksi muuten kuin ostamalla päätuotteen. Esimerkiksi Suomessa on ilmainen -termistä jo direktiiviä edeltävältä ajalta yhdistettyjä tarjouksia koskien vastaavanlaisen tulkinnan sisäl- tävää vakiintunutta oikeuskäytäntöä olemassa1178. Suhtautuminen tähän markki- nointikeinoon on vaihdellut eri jäsenvaltioissa1179. Myös esimerkiksi Kansainväli- sen kauppakamari ICC:n markkinointisäännöissä sallitaan ”ilmainen” -sanan käyttö yhdistettyjen tarjouksien yhteydessä edellyttäen, että päätuotteen hintaa ei ole tällöin nostettu1180. Luultavaa on, mm. komission esittämän tulkinnan pohjal- 1176 SEC (2009) 1666:56. 1177 Büllesbach 2008:134. Vastaavasti myös komissio katsoo, että yleensä tällaiset ”käsittelykulut” eivät kuulu säännöksessä mainittuihin väistämättömiin kuluihin (SEC (2009) 1666:56). 1178 Suomessa markkinatuomioistuin on katsonut, että tuotteen markkinoiminen ilmaisena on sopimatonta, mikäli sen saaminen edellyttää toisen hyödykkeen ostamista (MT 1980:19 ja MT 2000:5). Suomessa myös Kuluttajavirasto ohjeistanut käyttämään ilmainen -sanan tilalla mui- ta sanoja, joista käy paremmin ilmi, mikäli kyse on muun vastikkeellisen tuotteen yhteydessä saatavasta lisäedusta (ks. Kuluttajavirasto 2008). Myös esim. Ruotsissa on vakiintunut saman- lainen suhtautumistapa ”ilmainen” sanan käyttöön markkinoinnissa (ks. Svensson ym. 2010:261–262). 1179 Muun muassa Englannissa ”ilmainen” -sanaa on käytetty aiemmin yleisesti yhdistettyjen tarjouksien yhteydessä. Direktiivin voimaantulon myötä menettely on tosin vähentynyt yhdes- sä vuodessa jopa 66 % samalla kun uudenlaiset markkinointi-ilmaisut ovat yleistyneet (Bena- dy 2009:14). 1180 ICC 2006:Artikla 7. 228 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ta, että liitteen I ilmaisuutta ilmaisevien termien käyttökieltoa ei myöskään yhtei- sön tasolla ulotettane kattavasti em. kaltaisiin yhdistettyjen tarjouksien markki- nointiin eikä edes lisäetujen markkinointiin, mutta toistaiseksi tilanne on näiltä osin avoin 1181. Toisaalta joka tapauksessa yhdistetyissä tarjouksissa, joiden ehtoja ei ole riittävän selkeästi ilmaistu, voi olla kyse myös harhaanjohtavasta mainitse- matta jättämisestä, jolloin menettelyä voidaan arvioida myös direktiivin seitse- mänteen artiklaan pohjautuvien säännösten mukaan1182. Vaikka ilmainen -termin yms. käyttö sinänsä voi olla joissain tapauksissa tehokas tuotteen markkinointikeino, kyse ei kuitenkaan markkinoijan kannalta liene mer- kitykseltään kovin isosta asiasta, sillä samanlaisen tarjouksen pystyy em. sään- nöksen suhteen epävarmoissa tilanteissa ilmaisemaan muilla keinoin, jotka ilmen- tävät selvemmin, että kuluttajan on maksettava kuluja tuotteen saamiseksi1183. Joka tapauksessa yhteisön tasolla sanottua säännöstä em. muodossa nimenomai- sesti ilmaistuna voi pitää uutena, kuten monia muitakin liitteen I säännöksiä. Vas- taaviin lähinnä harhaanjohtaviin menettelyihin on kuitenkin ollut mahdollista ai- emmin puuttua harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin harhaanjohtavan mainonnan kieltävän yleislausekkeen pohjalta1184. 7.2 Aggressiiviset kaupalliset menettelyt Liitteessä I kaikissa tilanteissa sopimattomiksi määritellyistä kaupallisista menet- telyistä osa on luokiteltu aggressiivisiksi kaupallisiksi menettelyiksi, kuten edellä on todettu. Tällainen yksittäisten aggressiivisten kaupallisten menettelyiden kiel- 1181 Svensson ym. 2010:261. Komissio on ei-sitovissa ohjeissaan ottanut melko laajasti kantaa puheena olevan säännöksen soveltamiseen. Komission mukaan yhdistetyt tarjoukset vaativat usein tapauskohtaista arviointia. Komission esittämät näkemykset menettelyn arvioinnista kui- tenkin käytännössä monimutkaistavat säännöksen soveltamista, sillä niissä listataan mm. edel- lytyksiä, joiden tulee täyttyä, jotta yhdistettyjen tarjouksien ja yleensäkin maksua edellyttävi- en tuotteiden myynnin yhteydessä voisi markkinoida yhtä tuotteista tai jotain etua ilmaisena. Tällaisia edellytyksiä ovat mm. että ilmaisena markkinoidussa tuotteessa kyse on aidosta lisä- edusta ja samassa yhteydessä myös maksullisen tuotteen hinnan ja laadun on pysyttävä sama- na, siitä riippumatta onko tarjoukseen yhdistetty ilmaisia tuotteita. (SEC (2009) 1666:56–60). Komissio kannattaa esittämien esimerkkiensä pohjalta säännöksen sanamuotoon nähden mel- ko joustavaa tulkintaa ilmaisuutta ilmaisevien termien käytöstä. Näkemyksen pohjalta mak- sullisten tuotteiden yhteydessä ja yhdistetyissä tarjouksissa lisätuotteiden ja -etujen mainosta- minen ilmaisena olisi sallittua, kunhan päälle tulevan ilmaisen edun ehdot ovat tarkoin rajatut ja muodostavat selkeän lisäedun (ks. SEC (2009) 1666:58–60). 1182 Ks. 2005/29/EY:7 Art. 1183 Esim. Svensson ym. 2010:265–266. Tällaisia selkeämmin sallittuja menetelmiä ovat esim. sanontojen ”kaupan päälle”, ”kaksi tuotetta yhden hinnalla”, ”samaan hintaan” yms. käyttä- minen, ilman nimenomaista yhden tuotteen luonnehtimista ilmaiseksi. 1184 Ks. 1984/450/ETY:2(2) ja 3 Art. ja ja edelleen kodifioituna 2006/114/EY:2 (b) ja 3 Art. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 229 täminen on ollut entuudestaan yleistä useissa jäsenvaltioista1185. Eräiden liitteessä I aggressiivisina listattujen kaupallisten menettelyiden kohdalla on kuitenkin ky- seenalaista, täyttävätkö ne direktiivin aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritelmän. Kyseenalaista on, rajoittavatko sanotut sopimattomat kaupalliset menettelyt direktiivin 8. ja 9. artiklassa edellytetyin tavoin kuluttajan valinnanva- pautta, vai onko menettelyissä tästä poiketen pikemminkin kyse eräänlaisista ku- luttajan yksityisalueen loukkauksista1186. Joka tapauksessa useimmat liitteessä I aggressiiviseksi määritellyistä kaupallisista menettelyistä liittyvät lähinnä tavan- omaiseen, tietoverkon ulkopuoliseen kaupankäyntiin tai tiettyihin yksittäisiin aloihin1187. Tässä alaluvussa perehdytään näistä liitteessä I aggressiiviseksi sääde- 1185 Howells ym. 2006:171. 1186 Howells 2007:107. 1187 Tällainen on liitteen I kohdan 24 säännöksen mukainen kaupallinen menettely, jossa pidetään sopimattomana sellaisen vaikutelman antamista, että kuluttaja ei voi poistua ennen sopimuk- sen solmimista (2005/29/EY:liite I kohta 24). Verkkokauppa on, kuten tunnettua, luonteeltaan etämyyntiä, jossa molemmat osapuolet eivät ole samanaikaisesti fyysisesti läsnä. Puheena olevassa kaupankäynnissä kirjaimellisesti tulkittuna sanotunlaisen painostusmenetelmän käyt- täminen lienee vaikeaa. Verkkokaupassa säännös voisi mahdollisesti koskea kaupallisia me- nettelyjä, joissa pyritään estämään käyttäjän poistuminen verkkosivuilta esim. tämän tutki- muksen alaluvussa 6.1.1 mainituin keinoin. Tosin tällöin ehkä jouduttaisiin venyttämään liit- teen I tulkintaa liian laajalle siitäkin syystä, että sanotussa alaluvussa mainitut menettelyt eivät yleensä erottele käyttäjiä sopimuksen teon mukaan. Samankaltaisesti myös aggressiivista ko- timyyntiä koskevan liitteen I kohdan 25 säännöksen mukainen kaupallinen menettely liittyy nimenomaisesti verkon ulkopuoliseen kaupankäyntiin. Edellä mainitun säännöksen mukaisesti elinkeinonharjoittajalta sopimattomana kaupallisena menettelynä kotimyynnissä pidetään ku- luttajan esittämien poistumis- ja palaamiskehotusten noudattamatta jättämistä paitsi perustel- tavissa olevissa tilanteissa, jotka liittyvät sopimusvelvoitteen täyttämiseen kansallisen lainsää- dännön mukaisesti (2005/29/EY:liite I kohta 25). Liitteen I kohdan 27 mukainen menettely liittyy puolestaan vakuutusyhtiöihin. Kyseisessä kohdassa sopimattomaksi kaupalliseksi me- nettelyksi säädetään vakuutusyhtiön pyrkimys vaikeuttaa kohtuuttomasti kuluttajan mahdolli- suutta käyttää oikeuksiaan tai olla järjestelmällisesti vastaamatta tässä tarkoituksessa asiaan liittyvään kirjeenvaihtoon (2005/29/EY:liite I kohta 27). Kuten Howells ym. toteavat, em. säännös lienee tarkoitettu koskemaan ainoastaan vakuutusyhtiöitä, jotka sanotulla tavoin me- netellen pyrkivät hyödyntämään kuluttajan heikompaa asemaa (esim. Howells ym. 2006:192– 193 alaviite 60). (Esimerkiksi Suomessa kyseinen säännös jätettiin toimeenpanematta, koska kyseiset menettelyt on katsottu kielletyiksi vakuutussopimuslain nojalla entuudestaan (HE 32/2008:15–16)). Vastaavankaltaiset kuluttajan oikeuksien käytön vaikeuttamispyrkimykset elinkeinonharjoittajan alaa rajaamatta on toisaalta määritelty aggressiivisten kaupallisten me- nettelyjen arviointipiirteiksi jo direktiivin 9 (d) artiklassa. Käytännössä täten muiden kuin va- kuutusyhtiöiden noudattamana menettelyn aggressiivisuus tulee arvioida tapauskohtaisesti erikseen. Joka tapauksessa nämä em. liitteen I menettelyt rajautuvat suoraan Internetissä käy- tävän epäsuoran kuluttajaverkkokaupan ulkopuolelle. Tähän vaikuttaa myös se, että liitteessä I luetellut kaupalliset menettelyt on tarkoitettu sellaisenaan sovellettaviksi ilman että niiden so- veltamisaluetta olisi mahdollista huomattavasti laajentaa tulkinnalla. Edellä mainittujen kau- pallisten menettelyjen lisäksi liitteen I kohdassa 30 pidetään sopimattomana painostusmene- telmänä sopimuksen syntymisen aikaansaattamiseksi selkeän ilmoituksen antamista elinkei- nonharjoittajan työn tai toimeentulon menettämisestä, jos kuluttaja ei osta tuotetta (ks. 2005/29/EY: liite I kohta 30). Kyseenalaista on, voiko esim. perusteettoman mainostamisen loppuunmyynnistä katsoa kuuluvan myös tähän kategoriaan (ks. myös Boesche 2009:386). 230 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia tyistä kaupallisista menettelyistä sellaisiin, joita olisi mahdollista soveltaa myös verkkokaupassa. Tämä rajaa näiltä osin usean liitteessä listatun kaupallisen me- nettelyn tämän tutkimuksen ulkopuolelle. Edelleen tässä luvussa käsiteltävien kaupallisten menettelyjen määrää vähentää se, että osaan aggressiiviseksi määri- tellyistä kaupallisista menettelyistä on perehdytty jo liitteen I harhaanjohtaviksi listattujen kaupallisten menettelyjen yhteydessä niiden harhaanjohtavia kaupalli- sia menettelyjä sivuavien piirteiden vuoksi. Täten seuraavaksi perehdytään liit- teessä I määritellyistä aggressiivisista kaupallisista menettelyistä lyhyesti vain ei- toivottuun suoramainontaan ja lapsille suunnattuun mainontaan. 7.2.1 Ei-toivottu suoramainonta Direktiivin 2005/29/EY liitteessä I kohdassa 26 säädetään sopimattomaksi kau- palliseksi menettelyksi: ”sinnikkäät ja ei-toivotut myyntiyhteydenotot puhelimit- se, faksitse, sähköpostitse tai muuta etävälinettä käyttäen lukuun ottamatta perus- teltavissa olevia tilanteita, jotka liittyvät sopimusvelvoitteen täyttämiseen kansal- lisen lainsäädännön mukaisesti. Tällä ei rajoiteta direktiivin 97/7/EY 10 artiklan ja direktiivien 95/46/EY ja 2002/58/EY soveltamista”.1188 Edellä mainitun kau- pallisen menettelyn liittymistä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen alaan voi pitää kyseenalaisena. Ilmeisestikin menettelyn on katsottu kytkevän aggressiivi- siin kaupallisiin menettelyihin ja häirintään elinkeinonharjoittajan säännöksessä mainittu toistuva sinnikkyys ei-toivotun kaupallisen viestinnän toteuttamises- sa1189. Toisaalta lienee epätodennäköistä, että säännöksessä mainituista etäviestin- tävälineistä ainakaan sähköpostilla olisi mahdollista rajoittaa aggressiivisen kau- pallisen menettelyn määritelmän mukaisesti kuluttajan valinnanvapautta ja vai- kuttaa hänen kaupallisiin ratkaisuihin. Pikemminkin sinnikkäät ja ei-toivotut Mainittu psykologinen painostusmenetelmä, jossa vedotaan kuluttajan myötätuntoon työn tai toimeentulon menettämisellä ei kuitenkaan liene tehokas verkkokaupassa, jossa osapuolet ei- vät usein tunne toisiaan entuudestaan. Tästä syystä tätäkään säännöstä ei käsitellä tässä tutki- muksessa tarkemmin. 1188 2005/29/EY:liite I kohta 26. Suomessa direktiiviä toimeenpantaessa jätettiin pois viittaus poikkeuksena säännökseen olevaan kansalliseen lakiin perustuviin sopimusoikeudellisiin vel- voitteisiin (ks. valtioneuvoston asetus 601/2008:2 (3) §). Tämä säännöstä selventävä poikkeus olisi ollut suotavaa kirjata asetukseen myös Suomessa. Saksassa sanottu liitteen I säännös on toimeenpantu erillään muista liitteeseen I pohjautuvista säännöksistä UWG -lain sopimatonta häirintää koskevassa pykälässä pohjautuen sähköisen viestinnän tietosuojadirektiiviin (2002/58/EY). Kyseinen direktiivi on näiltä osin (direktiivin 13. artiklaa koskien) sopimatto- mia kaupallisia menettelyjä koskevaan direktiiviin nähden erityissäännös (§ 7 (2) UWG ja ks. myös Gesetzentwurf 16/10145:29 ja 40–41 sekä 2005/29/EY: johdanto 14). 1189 Ks. myös Cendon 2010:282. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 231 myyntiyhteydenotot sähköpostilla lienevät omiaan vähentämään kuluttajan mie- lenkiintoa mainostajaa kohtaan.1190 Verkkokaupan sääntely-ympäristön osalta sanotun säännöksen merkitys ei liene huomattava, sillä jo säännöksessä mainitussa sähköisen viestinnän tietosuojadi- rektiivissä 2002/58/EY lähtökohtana on, että luonnolliselle henkilölle lähetetyt mainossähköpostiviestit1191 ovat ilman edeltävää asiakassuhdetta kiellettyjä, ellei hän ole niiden vastaanottamiseen ennalta antanut erikseen suostumusta1192. Säh- köisen viestinnän tietosuojadirektiivin mukaan kuluttajalla tulee lisäksi joka tapa- uksessa olla oikeus jokaisen mainosviestin yhteydessä helposti ja ilman kustan- nuksia myös perua antamansa suostumuksen suoramainontaan1193. Myös lähtö- kohdat sähköpostimainonnan kiellolle ovatkin kummassakin direktiivissä erilai- set1194. Toisaalta on katsottavissa, että puheena olevassa liitteen I kohdan 26 säännöksessä ei erotella ei-toivottua viestintää sen mukaan, onko kyse sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivin tietyin edellytyksin sallimasta viestinnästä tai asiakassuhdeviestinnästä, vaan että säännös koskisi yleisesti kaikkea mm. sähkö- postitse tapahtuvaa sinnikästä ja ei-toivottua kaupallista viestintää1195. Täten olisi mahdollista katsoa, että sanotulla säännöksellä voisi olla itsenäistä merkitystä lähinnä ei-sallitun menettelyn osoittamisessa sähköpostitse tapahtuvassa luvanva- raisessa viestinnässä ja asiakassuhdeviestinnässä, joiden luonnetta koskeva sisäl- löllinen sääntely on jäänyt vähemmälle huomiolle sähköisen viestinnän tie- tosuojadirektiivissä ja etämyyntidirektiivissä. Verkkokaupan kannalta puheena olevan liitteen I säännöksen merkitys lienee lä- hinnä tukea muihin säännöksessä mainittuihin direktiiveihin pohjautuvaa säänte- lyä koskien ei-toivottuja ja toistuvia myyntiyhteydenottoja säännöksessä mainittu- 1190 Esim. Howells 2007:107 ja 109. 1191 Sähköpostin lisäksi Internetissä suoramarkkinointia on mahdollista harjoittaa myös muita menetelmiä, kuten erilaisia pikaviestintäohjelmia käyttäen. Nämä menetelmät eivät kuiten- kaan ole yhtä yleisiä kuin sähköpostimainonta. (Ks. esim. Enkvist-Gauffin 2006:19–20). Tästä syystä tutkimuksessa ei tässä yhteydessä painoteta näitä muita Internetissä käytettävissä olevia sähköisiä etäyhteydenottomenetelmiä 1192 2002/58/EY:13 (1–2) Art. ja ks. tarkemmin tästä sähköisen viestinnän tietosuojadirektiiviin sisältyvästä sähköpostimainonnan kiellosta myös Luhtasela 2007:96–100. 1193 2002/58/EY: 13 (2) Art. 1194 Sähköpostimainonnan sääntelyn lähtökohtana on sopimattomia kaupallisia menettelyjä koske- vassa direktiivissä aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritelmän mukaisesti kulutta- jan valinnanvapauden heikentyminen kun taas sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivissä lähtökohtana on lähinnä kuluttajan yksityisyyden vaarantuminen ja tällaisen mainonnan aihe- uttamat muut rasitteet vastaanottajalle (ks. 2005/29/EY:8 Art. ja 2002/58/EY: johdanto 40 se- kä ks. myös yleisesti direktiivin 2002/58/EY Suomessa toimeenpanevaa lakia koskien Lehto- nen 2008:554-557). 1195 Ks. 2002/58/EY: 13 (2) Art. ja 2005/29/EY: liite I kohta 26. 232 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ja viestintämenetelmiä käyttäen. Liitteen I kohdan 26 säännöksen pääasiallinen soveltamisalue liittynee kuitenkin sähköpostimainonnan sijaan pikemminkin sel- laisiin viestintämenetelmiin, joiden kaupallista käyttöä ei ole säännelty direktii- vissä 2002/58/EY. Sanotunlaisia viestintämenetelmiä ovat mm. puhelimitse ta- pahtuva suoramainonta, joiden käytöltä ei edellytetä direktiivissä 2002/58/EY vastaanottajan ennakkosuostuntaa tai asiakassuhdetta. 7.2.2 Lapsille suunnatut suorat ostokehotukset Direktiivin 2005/29/EY liitteen I kohdassa 28 sopimattomaksi kaupalliseksi me- nettelyksi säädetään ”mainoksiin sisällytetty lapsiin kohdistuva suora kehotus ostaa tai suostutella heidän vanhempiaan tai muita aikuisia ostamaan heille mai- nostettuja tuotteita [..]”1196. Säännöksellä pyritään direktiivin johdannon mukaan suojaamaan lapsia suoraan heihin kohdistetulta ostopaineelta, mutta kuitenkaan kieltämättä kokonaan heille suunnattua mainontaa1197. Tämä lapsien suojaamiseen tarkoitettu säännös ilmentää lähinnä direktiivin 5 (3) artiklassa ilmituotua pyrki- mystä turvata vaikutukselle alttiiden, suojaa tarvitsevien kuluttajaryhmien etu- ja1198. Sanottu säännös koskee vain suoria kehotuksia ostaa tai suostutella aikuisia osta- maan tuotteita lapsille. Ostokehotushan on jo määritelty direktiivin toisessa artik- lassa, joten säännöksen soveltamisen kannalta keskeisenä voi pitää erityisesti sitä, mitä säännöksessä tarkoitetaan suoralla ostokehotuksella1199. Tähän liittyen on tulkittavissa, että lapsille suunnatussa tuotteen yksilöivässä mainonnassa ei saa käyttää varsinkaan suoria ilmaisuja kuten osta, kokeile yms. termejä1200. Vastaa- vasti säännöksen sanamuodon perusteella on pääteltävissä, että yleisluontoisen mainonnan lisäksi todennäköisesti myöskään epäsuorempi piilomainonnan kaltai- nen mainonta ei sijoitu säännöksen alaan.1201 Ratkaisevaa tässä suhteessa kuiten- kin on, miten lapset oletettavasti ymmärtävät kaupallisen viestin. Säännökseen 1196 2005/29/EY: liite I kohta 28. 1197 2005/29/EY: johdanto 18. 1198 2005/29/EY:johdanto 18 ja ks. myös Lähteenmäki-Uutela 2009:175. 1199 Ostokehotus liittyy direktiivin toisen artiklan i-kohdan mukaan konkreettiseen kaupalliseen viestintään, joka käytettyyn viestintävälineeseen nähden asianmukaisesti ilmaistun hinnan ja tuotteen ominaisuuksien pohjalta mahdollistaa vastaanottajalleen ostoksen tekemisen (ks. 2005/29/EY:2 (i) Art.). 1200 Ks. myös Tews & Bokel 2009:245. Samanlaisen näkemyksen lapsille suunnattua markkinoin- tia koskien Kuluttajavirasto on esittänyt Suomessa vuonna 2004 jo ennen direktiivin valmis- tumista (ks. Kuluttajavirasto 2004:6). Suomessa vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan lapsil- le suunnattu suoramarkkinointi vaatii vanhempien suostumuksen (Kuluttajavirasto 2004:7). 1201 Wieczorek-Schwarz 2010:90. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 233 toisena sopimattoman kaupallisen menettelyn muotona sisältyvälle lapsille osoite- tulle kehotukselle suostutella vanhempia tai muita aikuisia ostamaan heille tuot- teita on vastineensa myös ICC:n mainonnan perussäännöissä1202. Puheena olevan liitteen I säännöksen voi katsoa näiltä osin ilmentävän myös ns. pestering power (suom. ruinaamisen voima) markkinoinnin kieltoa1203. Muunlaisia kuin kahta edellä mainittuja lapsille suunnattuja markkinoinnin muotoja tulee arvioida mui- den säännösten nojalla. Markkinoijan kannalta koko säännöksen puutteena voi pitää sitä, että siinä ei ole määritelty ikärajoja siitä, mitä lapsella tarkoitetaan1204. Säännöksessä käytetään joka tapauksessa lapsi -käsitettä alaikäinen -käsitteen sijaan. Tästä ja säännökses- sä käytetystä sanamuodosta on pääteltävissä, että säännöksessä ei ole tarkoitettu kaikkia alaikäisiä täysi-ikäisyyden rajaan asti, vaan että käsitteellä tarkoitettaneen rajatumpia ja nuorempia alaikäisiä ikäryhmiä1205. Luultavaa on, että säännöksen soveltamisessa on noudatettava kansallisia lapsi-ikärajoja vastaavalla tavalla kuin ICC:n mainonnan perussääntöjen lapsille ja nuorille suunnattua mainontaa koske- vassa artiklassa kyseisen artiklan osalta nimenomaisesti edellytetään1206. Puheena olevan säännöksen voisi näkökulmasta ja jäsenvaltiosta riippuen tulkita merkitsevän rajoitusta markkinoinnissa1207. Toisaalta lapsiin kohdistuvaa markki- nointia on useassa jäsenvaltiossa jo entuudestaan arvioitu muuta markkinointia ja myös liitteessä I mainittua kieltoa tiukemmin. Näin on myös ollut esim. Suomes- sa, jossa ei ole aiemmin ollut lapsia mainonnassa koskevaa nimenomaista sään- nöstä, mutta jossa on oikeuskäytännössä kielletty useita erilaisia piirteitä lapsiin kohdistuvassa mainonnassa. Tähän vakiintuneeseen oikeuskäytäntöön pohjautu- vaa sääntelyä on Suomessa jatkettu edelleen direktiivin mahdollistaman makuasi- oihin ja säädyllisyyskysymyksiin liittyvän poikkeuksen nojalla direktiivin toi- meenpanemisen jälkeenkin1208. Myös kansainvälisen kauppakamari ICC:n lähinnä 1202 Ks. ICC 2006:Artikla 18. 1203 Svensson ym. 2010:170. Täten voisi katsoa, että säännös suojelee myös vanhempia ja muita aikuisia lasten suorittamalta ostomanipulaatiolta (ks. myös Wieczorek-Schwarz 2010:90–91). Kirjallisuudessa tämän markkinoinnin muodon on katsottu sivuavan myös pakottamista (ks. Micklitz & Howells 2010:146). 1204 Wieczorek-Schwarz 2010:90 ja 137. 1205 Boesche 2009:382. 1206 Ks. ICC 2006:Artikla 18. Vrt. Boesche 2009:381, joka katsoo tarvittavan myös yhteisön tasol- la määriteltäviä ikärajoja säännöksessä tarkoitetun lapsi -käsitteen määrittämiseksi. 1207 Ks. esim. Verkade 2009:66 ja samansuuntaisesti myös Boesche 2009:381. 1208 Ks. 2005/29/EY:johdanto 7 ja esim. HE 32/2008:12. Ks. tästä poikkeuksesta myös tutkimuk- sen johdantoluvusta. Ks. myös alaikäisiin kohdistuvan mainonnan sääntelystä lyhyesti HE 32/2008:9 ja 23 sekä viitatut oikeustapaukset ja 20–21 sekä edelleen Majuri 2003:12, Wil- helmsson 2005:193 ja Paloranta 2006:97–99. Markkinatuomioistuin on pitänyt sopimattoma- na vetoamista markkinoinnissa esim. ystävän löytämisen tarpeeseen (MT 1990:16). 234 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia vapaaehtoisiksi itsesääntelynormistoiksi tarkoitetuissa mainonnan kansainvälisis- sä perussäännöissä on liitteen I säännöstä pidemmälle meneviä ja yksityiskohtai- sempia kieltoja lapsille suunnatusta mainonnasta1209. Verkkokaupassa elinkeinonharjoittaja ei pysty aina tunnistamaan vastapuolen ikää. Tämä säännös ei toisaalta sitä suoraan edellytäkään. Säännöksen pohjalta markkinoinnissa on kuitenkin noudatettava huolellisuutta erityisesti tuotteiden osalta, jotka on suunnattu lapsille. Käytännössä verkkokaupan osalta säännöksellä kielletään elinkeinonharjoittajaa esimerkiksi tarjoamasta lapsille mahdollisuutta aikuisille suunnattujen erilaisten ostostoivelistojen, suosittelusähköpostien ja muiden ostopainetta aiheuttavien kehotusten tekemiseen1210. Tämän tutkimuksen ulkopuolelle rajautuu kuitenkin valitun rajauksen mukaisesti suurelta osin tällai- nen yksittäisille nimetyille kuluttajaryhmille suunnatun kaupankäynnin sääntely. 7.3 Yhteenveto Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä (artiklassa 5 (5)) todetaan tiettyjen kaupallisten menettelyjen olevan kaikissa tilanteissa sopimat- tomia. Näiden menettelyiden osalta (em. artiklassa) viitataan direktiivin liittee- seen I, jossa on luetteloitu erikseen ja osin melko yksityiskohtaisesti 31 tällaista kaikissa tilanteissa sopimatonta kaupallista menettelyä. Nämä kaupalliset menet- telyt ovat keskenään monin paikoin melko heterogeenisiä ja ne ovat listattu ilman pyrkimystä yhtenäiseen järjestykseen. Tämä vaikeuttaa kyseisen luettelon sisäl- tämien säännösten kokonaisuuden arvioimista yleisellä tasolla. Sopimattomat kaupalliset menettelyt on luokiteltu liitteessä I ainoastaan harhaan- johtaviin ja aggressiivisiin kaupallisiin menettelyihin. Suurin osa liitteessä luetel- luista kaupallisista menettelyistä sijoittuu ensiksi mainitun otsikon alle. Harhaan- johtavina sopimattomiksi määriteltyjen kaupallisten menettelyjen voi katsoa liit- tyvän lähinnä eri aiheita koskeviin perättömiin lausuntoihin ja sopimattomiin markkinointimenetelmiin. Tiivistettynä em. perättömät lausunnot liittyvät sano- tussa liitteessä mm. käytännesääntöihin, kuluttajan laillisiin oikeuksiin, tuotteen lailliseen myyntiin, markkinatilanteeseen, tuotteiden tiettyihin ominaisuuksiin ja 1209 Ks. ICC 2006:Artikla 18. 1210 Nairn 2008:246 ja 249. Direktiivi ei sen sijaan nimenomaisesti huomioi ostopaineen aiheut- tamista lapsien kautta toisille lapsille. Toiset lapset ovat vertaisryhmässään kuitenkin yleensä tärkeä ostopäätöksiin vaikuttava ryhmä (ks. myös Nairn 2008:242). Tosin tällaiseen menette- lyyn lienee mahdollista puuttua direktiivin viidennen ja kahdeksannen artiklojen nojalla (ks. 2005/29/EY: 5 Art. ja 8 Art. ja ks. myös 2005/29/EY:johdanto 18). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 235 myynnin jälkeisiin palveluihin. Sopimattomina markkinointimenetelminä voi katsoa luetellun mm. täkymyynnin ja -mainonnan, negatiivisen sopimussidonnan, pyramidihuijaukset, tuotteen markkinoimisen harhaanjohtavilla alkuperätiedoilla, eräät piilomainonnan muodot, markkinointiarpajaisiin liittyvät huijaukset ja tuot- teiden perätön markkinoiminen ilmaisena. Aggressiivisina sopimattomiksi lista- tuista kaupallisista menettelyistä osa sijoittuu päällekkäin harhaanjohtavina listat- tujen kaupallisten menettelyjen kanssa. Osaan kyseisistä kaupallisista menette- lyistä on tässä tutkimuksessa perehdytty kyseisten harhaanjohtavina listattujen kaupallisten menettelyjen yhteydessä. Osa liitteessä I aggressiivisiksi määritel- lyistä kaupallisista menettelyistä ei puolestaan sellaisenaan liity kuluttajaverkko- kauppaan. Tutkimuksen aihealuetta sivuavia aggressiivisiksi luokiteltuja kaupalli- sia menettelyjä ovat harhaanjohtavina käsiteltyjen menettelyjen lisäksi lähinnä ei- toivottu sinnikäs suoramainonta etävälineitä käyttäen ja lapsille suunnatut suorat ostokehotukset. Nimellisesti liitteessä I listatut kaupalliset menettelyt ovat otsikointinsa myötä sijoitettu direktiivin aiempien artiklojen 6–9 alaan ikään kuin esimerkeiksi niihin liittyvistä sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Liitteessä I listattujen sopi- mattomien kaupallisten menettelyjen suhde em. aiemmissa säännöksissä luetel- tuihin sopimattomien kaupallisten menettelyjen arviointipiirteisiin on kaksijakoi- nen. Osa liitteessä I luetelluista sopimattomista kaupallisista menettelyistä sijoit- tuu suoraan direktiivin artiklojen ja niissä mainittujen arviointipiirteiden alaan. Tällaisia ovat esim. elinkeinonharjoittajan akkreditointia, tuotteen alkuperää ja kuluttajan oikeuksia koskevat tiedot sekä piilomainonta kaupallisena menettelynä. Sen sijaan toisena ääripäänä voi pitää erityisesti aggressiivisina listattuja kaupalli- sia menettelyjä, kuten ei-toivottua suoramainontaa ja lapsille suunnattuja suoria ostokehotuksia, joiden osalta aggressiivisten kaupallisten menettelyjen piirteiksi direktiivin kahdeksannessa artiklassa määriteltyjä ominaisuuksia, kuten valinnan- vapauden rajoittumisesta aiheutuvaa kaupallista ratkaisun vääristämistä, on vaikea yhdistää kyseisiin kaupallisiin menettelyihin. Liitteessä I listattujen kaupallisten menettelyjen sopimattomuus on melko ehdo- tonta, sillä kyseiset, osin melko yksityiskohtaisesti määritellyt, sopimattomat kau- palliset menettelyt eivät tarvitse erillistä direktiivin artikloihin pohjautuvaa arvi- ointia. Toisin sanoen sanottujen kaupallisten menettelyjen osalta ei tarvitse erik- seen arvioida niiden mahdollisia vaikutuksia keskivertokuluttajin (vaikka sinänsä useita liitteessä I listattuja kaupallisia menettelyjä tuleekin arvioida keskivertoku- luttajan näkökulmasta). Muun muassa liitteen I erityissäännösroolista suhteessa muuhun direktiiviin seuraa, että kaupallisia menettelyjä direktiivin pohjalta arvi- oitaessa tulee lähteä liikkeelle puheena olevasta liitteestä I. Kaikki liitteessä I so- pimattomiksi määritellyt kaupalliset menettelyt eivät välttämättä ole omiaan vai- 236 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia kuttamaan keskivertokuluttajan kaupallisiin ratkaisuihin. Tähän liittyen ihmetystä kirjallisuudessa on herättänyt kyseisen luettelon ehdottomuus ilman lieventäviä seikkoja1211. Tällaisen yksityiskohtaisen kiellettyjen kaupallisten menettelyjen luetteloinnin etuna voi toisaalta pitää sitä, että se on omiaan lisäämään markkina- toimijoiden oikeusvarmuutta ja sääntelyn yhtenäisyyttä Euroopan unionin alueel- la1212. Myös liitteen täydentäminen tai muuttaminen on tehty työlääksi, sillä se on mahdollistettu vain muuttamalla direktiiviä1213. Tällä tavoin on käytännössä pyrit- ty suurempaan oikeusvarmuuteen, koska liitettä ei voi muuttaa toisella direktiivil- lä1214. Toisaalta liitteessä I käytetyt termit ovat monin paikoin epämääräisiä ja avoimia. Tämä aiheuttaa osaltaan sen, että osa liitteen I käsitteistä ja listatuista kaupallisista menettelyistä on tulkinnanvaraisia mahdollistaen keskenään erilaisia tulkintoja.1215 Tämä yhdistettynä liitteen I ehdottomaan luonteeseen ja työlääseen muuttamismahdollisuuteen saattavat aiheuttaa kuitenkin käytännön soveltamison- gelmia, mikä voi olla omiaan johtamaan keskenään erilaisiin kansallisiin sovelta- miskäytäntöihin. Liitteen I luonteen vuoksi olisi tärkeätä, että sen toimeenpano olisi selkeää ja yh- tenäistä. Tämä olisi omiaan hyödyttämään myös jäsenvaltioiden toimijoita1216. Tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltioista Suomessa liitteen I toimeenpano- tapaa ei voi pitää selkeänä, sillä liitettä I ei ole kytketty kuluttajansuojalaissa, jolla direktiivi on toimeenpantu, sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin. Liitteen I toimeenpanossa voi katsoa olevan jossain määrin myös sisällöllisiä epäyhtenäi- syyksiä erityisesti Saksassa ja Suomessa. Liitteen I sisältöä ei ole toimeenpanossa säilytetty Saksassa ja Suomessa täysin yhtenäisenä, vaan sitä on jaettu muutamin osin eri lakeihin ja pykäliin. Myös säännösten järjestystä on pienin osin muutet- tu1217. Sääntelyn yhtenäisyyden kannalta tällaista menettelyä voi pitää haitallise- 1211 Esim. Twigg-Flesner ym. 2005:48 ja Stuyck ym. 2006:130–131. 1212 Ks. yleisesti sääntelyn oikeusvarmuutta lisäävistä tekijöistä Nuotio 1999:937. 1213 2005/29/EY:5 (5) Art. ja johdanto 17. 1214 Schuhmacher 2007:130. 1215 Vastaavasti Büllesbach 2008:146. 1216 Euroopan parlamentti 2009:8 1217 Esimerkiksi Suomessa piilomainontaan toimituksellisen aineiston kautta liittyvä menettely (kohta 11) ja negatiivista sopimussidontaa koskeva menettely (kohta 29) ovat listatut suoraan uudistetun kuluttajansuojalain pykälinä (KSL 2:4 § ja 2:10 §). Vakuutusyhtiöiden kuluttajan yhteydenoton vaikeuttamista koskeva säännös (kohta 27) on puolestaan jätetty sisällyttämättä liitteen I toimeenpanevaan asetukseen, sillä vastaava menettely on katsottu kielletyksi jo en- tuudestaan vakuutussopimuslain nojalla (HE 32/2008:15–16). Saksassa puolestaan on katsottu tarpeettomaksi toimeenpanna etävälineillä tapahtuvan ei-toivotun ja sinnikkään suoramainon- nan kieltävää säännöstä (kohta 26), koska sitä koskeva säännös on toimeenpantu liitteen sijaan UWG -lain sopimatonta häirintää koskevassa pykälässä pohjautuen sähköisen viestinnän tie- tosuojadirektiiviin (2002/58/EY), joka on näiltä osin (kyseisen direktiivin 13 artiklaa koskien) Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 237 na. Myös Euroopan parlamentti on jäsenvaltioita nimeämättä yleisesti kritisoinut vastaavanlaisia menettelyjä liitteen I toimeenpanemisessa1218. Lisäksi liitteen I yhtenäiseen toimeenpanoon vaikuttaa se, että sisällöllisesti toimeenpanossa on osin käytetty siihen nähden erilaisia termejä tai muotoja. Näin on erityisesti Suo- messa, jossa liitteessä I listattuja sopimattomia kaupallisia menettelyjä on toi- meenpantu jättämällä eräistä listatuista kaupallisista menettelyistä soveltamiseen liittyviä rajoitteita toimeenpanematta asetustekstissä, jolloin kirjaimellisesti tulkit- tuna sääntelystä muodostuu näiltä osin elinkeinonharjoittajille liitteessä I tarkoi- tettua tiukempi1219. Saksassa puolestaan liitteen I kieltoja on eräin paikoin suora- viivaisemmin tiukennettu hyödyntäen aiempaa tiukempaa sääntelyä1220. Edellä mainittuja ym. pieniä epäyhtenäisyyksiä lukuun ottamatta myös Saksan ja Suo- men osalta voi katsoa liitteen toimeenpanossa kohtuullisesti seuratun liitteen I sisältöä. Suurin osa liitteessä I luetelluista sopimattomista kaupallisista menettelyistä, jotka ovat monin paikoin myös keskenään heterogeenisiä, olisi ollut mahdollista tulkita sopimattomiksi myös direktiivin edeltäjän, harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin (1984/450/ETY) ja sen laajan yleislausekkeen pohjalta, eritoten mikäli niillä olisi voitu katsoa olevan vaikutusta kuluttajan taloudelliseen käyttäytymi- seen. Tässä suhteessa taloudelliseen käyttäytymiseen vaikuttamisehdon poistumi- nen tällaisten kaupallisten menettelyjen osalta lieneekin yksi liitteen I merkittä- vimmistä tiukennuksista elinkeinonharjoittajan kannalta. Toisaalta tätä vaikutusta vähentää se, että osa liitteen I kaupallisista menettelyistä on sellaisenaan kielletty jo muussa yhteisön lainsäädännössä ja osa muun kansallisen lainsäädännön nojal- la jo entuudestaan useissa jäsenvaltioissa. Verkkokaupan osalta direktiivin (2005/29/EY) liitteen I voi, kuten edellä on osit- tain todettu, käytännössä katsoa tietyin osin hieman yksityiskohtaistavan ja tiu- kentavan aiempaa, harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin (1984/450/ ETY) alaan liittyvää sääntelyä. Tämä johtuu osin säännösten yksityiskohtaisen luonteen lisäksi myös mm. siitä, että kyseisiltä liitteessä I säännellyiltä kaupalli- sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevaan direktiiviin nähden erityissäännös (§ 7 (2 ja 3) UWG ja ks. myös Gesetzentwurf 16/10145:29 ja 40–41 sekä 2005/29/EY: johdanto 14). 1218 Euroopan parlamentti 2009:8. 1219 Näin on menetelty täkymainonnan kiellon (liitteen I kohta 5), tuotteen alkuperää koskevan harhaanjohtamisen (liitteen I kohta 13) ja ei-toivotun sähköpostimainonnan osalta (liitteen I kohta 26). 1220 Näin on menetelty liitteeseen I sisältyvän täkymainonnan kiellon osalta (kohta 5) aiempaan vastaavaan lainsäädäntöön sisältyneiden aikarajojen sisällyttämisellä säännökseen ja käytän- nössä myös pyramidijärjestelmän kiellon (kohta 14) osalta, koska sitä koskevaa tiukempaa sääntelyä on jätetty (direktiivissä noudattettavan maksimiharmonisointiperiaatteen vastaisesti) voimaan kansallisessa lainsäädännössä. 238 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia silta menettelyiltä ei edellytetä vaikutusta keskivertokuluttajan taloudelliseen käyttäytymiseen. Lisäksi liitteen I kieltojen voi katsoa tukevan aiempaa verkko- kauppaan liittyvää sääntelyä. Liitteen I säännösten voi katsoa velvoittavan ilmai- semaan harhaanjohtamattomasti aiemmassa verkkokauppaan liittyvässä säänte- lyssä annettavaksi vaadittuja erinäisiä tietoluokkia. Edellä mainittujen tietoluok- kien voi katsoa liittyvän esim. käytännesääntöihin ja akkreditointiin sekä myyn- ninjälkeisiin palveluihin. Osa liitteessä I listatuista sopimattomista kaupallisista menettelyistä menee lisäksi päällekkäin aiemman nimenomaisesti verkkokauppaa koskevan sääntelyn kanssa. Tällaisia ovat piilomainonnan ja ei-toivotun etävä- lineitse tapahtuvan suoramainonnan kielto, joilla ei sisällöllisesti ole käytännössä huomattavaa vaikutusta aiempaan sääntelyn tilaan sekä negatiivisen sopimussi- donnan kielto. Negatiivisen sopimussidonnan osalta liitteen I säännöksen voi kat- soa olevan hieman tiukempi kuin vastaava etämyyntidirektiivin säännös, sillä siinä nimenomaisesti kielletään (etämyyntidirektiivin 9. artiklasta poiketen) myös tilaamatta lähetetyn tuotteen säilytyksen vaatiminen. Kaikkiaan kuluttajaverkkokaupan kannalta liitteen I yksityiskohtaisuuteen pyrki- vien kieltojen voi katsoa niille asetetun tavoitteen mukaisesti jossain määrin li- säävän sääntelyn yhtenäisyyttä verrattuna aiempaan minimiharmonisointidirektii- veillä toteutettuun sääntelyyn. Sääntelyn yksityiskohtaisuudesta seuraa kuitenkin myös kapea-alaisuus, jota käytetyt tulkinnanvaraiset käsitteet toisaalta hieman leventävät. Liitteessä I määriteltyjen sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksityiskohtaisuuden ja kapea-alaisuuden pohjalta sitä kautta saavutettava säänte- lyn yhtenäisyys rajautunee kuitenkin käytännössä melko rajatulle alueelle. Tätä voivat edelleen rajoittaa tulevaisuudessa myös keskenään erilaiset kansalliset tul- kinnat eräiden liitteen I säännöksiin sisältyvien tulkinnanvaraisten käsitteiden osalta. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 239 8 YHTEENVETO Euroopan yhteisöjen komissio on esittänyt, että jäsenvaltioiden väliset eroavuudet markkinainformaation sääntelyssä ovat olleet omiaan lisäämään epävarmuutta ja vähentämään eurooppalaisten kuluttajien ja elinkeinonharjoittajien halukkuutta osallistua rajat ylittävään sähköiseen kaupankäyntiin1221. Näitä eroavuuksia on pyritty vähentämään laaja-alaista yhdistettyä näkökulmaa ja uudenlaista euroop- palaista kuluttajaoikeutta edustavalla sopimattomia kaupallisia menettelyjä kos- kevalla maksimiharmonisointidirektiivillä 2005/29/EY. Sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin tavoitteet ovat laajat. Direktiivillä pyritään yhdellä kertaa yhtenäistämään suuri osa markkinointia kos- kevasta lainsäädännöstä Euroopassa, jota perinteisesti ovat leimanneet kansalliset eroavuudet.1222 Direktiivin piiriin kuuluvat lähes kaikki kaupalliset menettelyt kaupankäynnin eri vaiheissa ennen ja jälkeen liiketointa sekä sen aikana. Direk- tiivin on mahdollista katsoa myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisu- käytännön valossa vaikuttavan lähes kaikkiin elinkeinonharjoittajan kuluttajiin kohdistamiin kaupallisiin menettelyihin.1223 Direktiiviä onkin mahdollista pitää keskeisenä kuluttajansuojadirektiivinä1224. Direktiivin merkitystä korostaa edel- leen se, että direktiivi kuuluu ensimmäisiin maksimiharmonisointidirektiiveihin kuluttajansuojan alueella. Maksimiharmonisoinnin mahdollistaman kattavan har- monisoinnin myötä olisi mahdollista poistaa jäsenvaltiosta toiseen vaihtelevan lainsäädännön erilaisuudesta aiheutuvia oletettuja esteitä kansainväliseen verkko- kauppaan osallistumiselle ja yhtenäistää alaa koskevaa sääntelyä. Yhteisöjen tuomioistuin onkin nimenomaisesti katsonut, että koska direktiivillä yhtenäiste- tään täysin kaupallisia menettelyjä koskevat säännökset, direktiivi estää alaa kos- kevat kansalliset direktiiviin pohjautumattomat elinkeinonharjoittajien ja kulutta- jien välisiä sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat säännökset1225. Tähän 1221 Kom 2001/531 lopullinen: 5–10 sekä Kom 2003/356 lopullinen: 19, Euroopan yhteisöjen komissio Press Release IP/03/857 ja edelleen myös 2005/29/EY: johdanto 4–5. 1222 Bernitz 2007:45. 1223 Ks. 2005/29/EY: 2 (d) Art., 3 (1) Art. ja johdanto 13. Ks. myös esim. Howells ym. 2006:241, Bernitz 2007:35 sekä 43 ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007:49 sekä 304/2008:28, 36 ja 39). 1224 Wilhelmsson 2006 b: 219. 1225 Ks. 2005/29/EY:4 Art. sekä esim. Euroopan yhteisöjen tuomioistuin yhdistetyt asiat 261/2007 ja 299/2007:52 sekä 63. Jäsenvaltioille jää toki edelleen mahdollisuus muilla perusteilla sään- nellä kaupallisia menettelyjä, kuten esim. elinkeinonharjoittajien väliseen kaupankäyntiin liit- tyvillä perusteilla (Stuyck ym. 2006:150). 240 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia liittyen monet kansalliset säännökset, jotka ovat aiemmin välttyneet EU:n harmo- nisointitoimenpiteiltä, siirtyvät direktiivin nojalla EU:n lainsäädännön piiriin.1226 Tässä luvussa arvioidaan yhteenvedonomaisesti tutkimuskysymyksen pohjalta ennakoitavissa olevia direktiivin 2005/29/EY vaikutuksia sähköisen kuluttajakau- pan sääntelyyn ja sen yhtenäistymiseen. Ensimmäisessä alaluvussa eritellään tii- vistetysti muutamia tutkimuksessa esiin tulleita näkökohtia sääntelyn vaikutuk- sesta kuluttajaverkkokaupan sääntelyyn. Tämän jälkeen seuraavassa alaluvussa osittain tältä pohjalta arvioidaan yleisluontoisemmin sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin edellytyksiä vaikuttaa verkkokauppaan liittyvien kysymysten sääntelyn yhtenäistymiseen jäsenvaltioissa. 8.1 Keskeisiä direktiivin piirteitä kuluttajaverkkokaupan sääntelyssä Kuluttajaverkkokaupan sääntely on, pyrkiessään ottamaan huomioon verkkokau- pan erityispiirteet, ollut yhteisön tasolla entuudestaan useaan osittain päällekkäi- seen direktiiviin pohjautuvana laajempaa kuin fyysisessä maailmassa tapahtuvaa liiketoimintaa koskeva sääntely. Tämä vaikuttaa osaltaan myös puheena olevan direktiivin mahdollisuuksiin vaikuttaa sähköisen kuluttajakaupankäynnin säänte- lyyn ja sen yhtenäistymiseen. Verkkokaupan sääntelyn osalta direktiivin vaikutus- ta lähtökohtaisesti rajaa edelleen se, että direktiivi on yleisdirektiivi suhteessa sen alaa koskeviin yhteisön erityissäännöksiin. Verkkokauppaa koskevia tällaisia etu- sijalla olevia säännöksiä ovat mm. etämyyntidirektiivi (1997/7/EY) ja sähköisen kaupankäynnin direktiivi (2000/31/EY). Direktiivin 2005/29/EY säännösten syr- jäytyminen ei kyseisten direktiivien alueelta ole kuitenkaan täydellistä, sillä direk- tiivi voi puitedirektiivinä täydentää näiden alakohtaisten direktiivien yleisiä sään- nöksiä. Seuraavassa käydään läpi lyhyesti direktiivin rakennetta ja muutamia di- rektiivin keskeisten säännösten vaikutuksia verkkokaupan sääntelyyn. Direktiivin 2005/29/EY laajat sääntelyä yhtenäistämään pyrkivät tavoitteet heijas- tuvat luonnollisesti myös sääntelyn sisältöön ja rakenteeseen. Lähtökohtana so- 1226 Anagnostaras 2010:157–159. Direktiivi rajoittaa jäsenvaltioiden mahdollisuuksia ennakolta kieltää kaupallisia menettelyitä, joita ei ole direktiivin liitteessä I tai muussa EU- lainsäädännössä listattu. Esimerkiksi direktiivin liitteen I mustalla listalla ei käsitellä alen- nusmyyntejä, joita sen sijaan useissa jäsenvaltioissa on perinteisesti säännelty (esim. Schulte & Schulte-Nölke 2003:53–60). Tästä syystä näitä erilaisia alennusmyyntejä koskevia sään- nöksiä ei voi jäsenvaltioissa pitää voimassa kuin direktiivin sallimissa poikkeustapauksissa. Alennusmyyntien sopivuutta tulee täten arvioida pääosin direktiivin yleislausekkeiden pohjal- ta. (Ks. Keirsbilck 2010:555). Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 241 pimattomien kaupallisten menettelyjen sääntelylle direktiivissä voi pitää viiden- nen artiklan laajaa yleislauseketta, jolla näennäisen pelkistetysti kielletään kaikki sopimattomat kaupalliset menettelyt kuluttajakaupassa. Sopimaton kaupallinen menettely on kuitenkin laaja ja osittain myös arvosidonnainen käsite, joka edellyt- tää täsmennystä. Suuri osa direktiivistä keskittyykin tarkemmin määrittelemään sitä, millaiset kaupalliset menettelyt ovat sopimattomia. Sopimattomuuden ala- luokiksi artiklassa määritellään suppeilla yleislausekkeilla täsmennettävät har- haanjohtavat kaupalliset menettelyt (artiklat 6–7) ja aggressiiviset kaupalliset me- nettelyt (artiklat 8–9). Näiden voi katsoa edustavan sopimattomien kaupallisten menettelyjen määritelmän toista tasoa.1227 Tämän lisäksi sopimattomien kaupal- lisien menettelyjen määritelmää täsmennetään erikseen vielä kolmannella tasolla direktiivin liitteessä I, määrittelemällä yksittäisiä kaupallisia menettelyjä kaikissa tilanteissa sopimattomiksi. Tästä edellä mainitusta rakenteesta aiheutuu sopimat- tomien kaupallisten menettelyjen määritelmän keskeiseksi piirteeksi kolmiosai- suus. Direktiiviä sovellettaessa se on käytännössä käännettävä ikään kuin ylösalaisin. Sopimattomien kaupallisten menettelyjen arvioinnissa tulee ensin lähteä liikkeelle liitteen I mukaisesta ”mustasta listasta” ja tämän jälkeen edetä suppeisiin yleislausekkeisiin (artiklat 6–9). Mikäli kyseiset säännökset eivät kos- ke puheena olevaa menettelyä, tulee menettelyä arvioida laajan yleislausekkeen (artikla 5) valossa. Sopimattomien kaupallisten menettelyjen kolmitasoisen määritelmän ensimmäi- sellä tasolla kielletään laaja yleisluontoisella yleislausekkeella lähtökohtaisesti sellaiset sopimattomat kaupalliset menettelyt, joilla on oletettua vaikutusta keski- vertokuluttajien taloudelliseen käyttäytymiseen ja jotka ovat huolellisen amma- tinharjoittamisen vaatimusten vastaisia. Direktiivin 2005/29/EY uutuuksiin kuu- luu se, että siinä on otettu käyttöön viitekehyksenä Euroopan yhteisöjen tuomiois- tuimen ratkaisuista vaikutteita saanut kuvitteellisen tyypillisen, kohtuullisen valis- tuneen kuluttajan, keskivertokuluttajan, käsite. Tärkeänä direktiiviin pohjautuvan kuluttajansuojan kehittymisen kannalta voi pitää sitä, miten tämä direktiivissä käsiteltyjen menettelyjen kohdentumisen vertailukohdaksi otettu keskivertokulut- tajan käsite määritellään kansallisella soveltavalla tasolla. Sopimattomat kaupalliset menettelyt kieltävän säännöksen voi katsoa edustavan uudenlaista yleisluontoista kaupallisten menettelyiden sääntelyä yhteisön tasolla. Erityisesti tämän kiellon soveltamisalan yltäminen sopimuksen teon jälkeiseen 1227 Hieman yksinkertaistaen direktiivin sisällön osalta on esitetty, että direktiivin artiklojen 6–7 tavoitteena voisi katsoa olevan suojella keskivertokuluttajaa estämällä häntä tulemasta pete- tyksi ja artiklojen 8–9 tavoitteena puolestaan olevan estää käytännöt, jotka rajoittavat merkit- tävästi keskivertokuluttajan vapaata valinnanvapautta (ks. Howells ym. 2006:174). 242 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia aikaan on selvä muutos verrattuna harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direk- tiiviin 1984/450/EY ja sen pohjalta annettuihin säännöksiin. Määritelmä yleis- luontoisuutensa vuoksi vaatii kuitenkin käytännössä täsmennyksekseen tuomiois- tuimien tekemää tulkintaa. Määritelmän joustavuus saattaa olla hyödyllistä kulut- tajaverkkokaupan osalta mahdollistaen sääntelyn sopeuttamisen hyvin erilaisiin tilanteisiin ja jäsenvaltioiden paikallisiin olosuhteisiin sekä myös mm. tekniseen kehitykseen ja uudenlaisiin kaupallisiin menettelyihin. Direktiivin maksimihar- monisointitavoitteiden ja kuluttajaverkkokaupan sääntelyn yhtenäistymisen kan- nalta määritelmän joustavuus sekä siihen liittyvien käsitteiden mahdollinen muut- tuminen ajan myötä ja osin myös määritelmän epämääräisyys saattavat kuitenkin olla haitallisia. Toisaalta laajalle yleislausekkeelle ei tulisi kuitenkaan antaa liian suurta painoarvoa direktiivin sääntelyä arvioitaessa, sillä laajaa yleislauseketta ei voi katsoa tarkoitetun direktiivissä kaupallisten menettelyjen arvioinnissa ensisi- jaiseksi säännökseksi. Sen sijaan etusijalla ovat direktiivin yksityiskohtaisemmat sopimattoman kaupallisen menettelyn määritelmän seuraaville tasoille kuuluvat säännökset. Määritelmän toisella tasolla direktiivin kuudennessa artiklassa määriteltävät har- haanjohtavat toimet käytännössä mukailevat ja hieman laajentavat mm. direktii- vin laajemman ajallisen ulottuvuuden vuoksi edeltäjänsä, harhaanjohtavaa mai- nontaa koskevan direktiivin 1984/450/ETY mukaista harhaanjohtavan mainonnan sääntelyä. Lisäksi sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin kuudes artikla sisältää useampikohtaisen harhaanjohtavien kaupallisten menette- lyjen arviointipiirteiden luettelon, samankaltaisesti kuin edeltäjänsä, mutta laajen- nettuna muutamilla uusilla tietoluokilla. Verkkokaupan kannalta tervetulleina voi pitää luettelon sisältämiä uusia tietoluokkia, kuten myyntiprosessin luonnetta ja laaja-alaista tuotteen luonnetta koskevaa kriteeriä. Viimeksi mainittujen tietojen harhaanjohtamattomuutta voi pitää tärkeänä kaupankäynnissä, jossa kuluttajalla ei ole mahdollisuutta tutustua tuotteeseen etukäteen. Samoin käytännesääntöihin sitoutumista koskevien tietojen paikkansapitävyyden edellyttämistä artiklan toi- sessa alakohdassa voi pitää tärkeänä alueilla, jossa käytännesääntöjä on entuudes- taan eniten käytetty. Harhaanjohtavaa mainontaa koskevaan direktiiviin nähden uudet kaupallisen menettelyn harhaanjohtavuuden arviointikriteerit eivät kuiten- kaan monin paikoin merkitse juurikaan uudenlaista sääntelyä verkkokaupan osal- ta, sillä monet niistä sijoittuvat suurelta osin alueille, joita koskien on jo olemassa verkkokauppaan liittyviä säännöksiä. Uusia tietoluokkia tärkeämpänä säännöksen osalta voinee kuitenkin pitää edellä mainitun luettelon direktiivin maksimihar- monisointiluonteen vuoksi kasvanutta painoarvoa edeltäjäänsä verrattuna. Tämä näkyy myös siinä, että se on toimeenpantu kansallisessa lainsäädännössä jokaises- sa kolmessa tutkimuksen kohteena olevassa jäsenvaltiossa toisin kuin direktiivin 1984/450/ETY pohjautunut vastaavankaltainen arviointipiirteiden luettelo oli. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 243 Ylipäänsä tällaisten arviointiseikkojen sisällyttäminen lainsäädäntöön esimer- kinomaisenakin, voi katsoa olevan omiaan lisäämään toimijoiden oikeusvarmuut- ta. Direktiivin seitsemännessä artiklassa, edelleen sopimattomien kaupallisten menet- telyjen määritelmän toisella tasolla, määriteltävät harhaanjohtavat mainitsematta jättämiset merkitsevät puolestaan näennäisesti uudenlaista kaupallisten menettely- jen arviointikriteeriä direktiivin edeltäjään 1984/450/ETY verrattuna. Tosin sisäl- löltään samankaltaisia asioita on aiemmin käsitelty edellä mainitussa direktiivissä harhaanjohtavan mainonnan käsitteen alla. Seitsemännessä artiklassa keskeisen sijan saa kaupallisen ratkaisun kannalta olennaisena pidettävissä oleva tiedon, jonka mainitsematta jättämistä pidetään sopimattomana kaupallisena menettelynä, määritteleminen. Näiltä osin säännös jakaantuu kahteen osaan, olennaisen tiedon yleisten edellytysten määrittelyyn sekä ostokehotuksen yhteydessä olennaisten tietoluokkien määrittelemiseen. Näistä verkkokaupan osalta olennaisen tiedon käsitteen yleisten edellytysten määrittelyn ehkä huomattavin merkitys lienee sii- nä, että artiklan säännökset täsmentävät harhaanjohtavan kaupallisen menettelyn säännöksiä kiinnittämällä huomiota myös tiedonantotapaan ja ajankohtaan. Hyö- dyllisenä voi pitää myös, että tätä arviointia tullaan säännöksen nojalla sovelta- maan muihinkin verkkokauppaan liittyvien tiedonantovaatimuksien pohjalta an- nettaviin tietoihin. Tämä liittyy siihen, että direktiivin merkityksessä olennaisiksi tiedoiksi kytketään direktiivin liitteessä II ei-tyhjentävästi lueteltujen eräiden yh- teisön minimidirektiivien, kuten esim. etämyyntidirektiivin ja sähköisen kaupan- käynnin direktiivin, nimetyissä artikloissa vaaditut tiedot. Tämä on omiaan tehos- tamaan verkkokauppaa koskevaa sääntelyä ja entisestään korostamaan verkko- kauppasivustojen ja ylipäänsäkin verkkoviestinnän selkeän muotoilun tärkeyttä. Seitsemännen artiklan neljännessä kohdassa ostokehotuksen yhteydessä olennai- siksi määritellyt tietoluokat ja niitä koskeva informaatiovelvollisuus ei verkko- kaupan sääntelyn osalta sen sijaan tuo juurikaan uutta. Useimmat näissä tieto- luokissa olennaisina pidetyt tiedot on säädetty verkkokauppaa koskien ilmoitetta- vaksi jossain muodossa jo aiemmassa yhteisön alakohtaisessa lainsäädännössä kuten etämyyntidirektiivissä ja sähköisen kaupankäynnin direktiivissä. Osittain nämä tiedot on annettava kyseisten direktiivien pohjalta jo ennen ostokehotuksen tekemistä.1228 Verkkokaupan osalta näiden em. seitsemännen artiklan neljännen kohdan tiedonantovaatimuksien merkitys lieneekin käytännössä siinä, että ne di- rektiivin (2005/29/EY) puitedirektiiviluonteen vuoksi täydentävät jossain määrin em. verkkokauppaan liittyvää sääntelyä. 1228 Ks. 1997/7/EY: 4–5 Art. ja 2000/31/EY:5 Art. 244 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Direktiivin kahdeksannessa ja yhdeksännessä artiklassa, sopimattomien kaupallis- ten menettelyjen määritelmän toisella tasolla, määritellään lopuksi vielä aggres- siiviset kaupalliset menettelyt. Näiden voi katsoa edustavan uudenlaista kaupallis- ten menettelyjen arviointikriteeriä yhteisön tasolla. Kyseisten menettelyjen kes- keiseksi piirteeksi nousevat kahdeksannen artiklan pohjalta melko tulkinnanva- rainen keskivertokuluttajan valinnanvapauden tai käyttäytymisen merkittävä hei- kentäminen suhteessa tuotteeseen ja sitä kautta hänen kaupalliseen ratkaisuun vaikuttaminen. Aggressiivisten kaupallisten menettelyjen muodoista lähes ohi- mennen samassa artiklassa mainitaan häirintä, pakottaminen ja sopimaton vaikut- taminen. Direktiivin yhdeksännessä artiklassa luetellaan lisäksi aggressiivisten kaupallisten menettelyjen yleisen määritelmän sisältöä hieman täsmentäviä arvi- ointikriteerejä ja ominaisuuksia. Kaikkiaan aggressiivisten kaupallisten menette- lyjen määritelmän yleisluontoisuus on omiaan johtamaan käsitteiden rajojen epä- määräisyyteen. Tästä seuraa, että näiden termien sisään mahtuu hyvin erilaisia kaupallisia menettelyjä. Myös direktiivin liitteessä I määriteltyjen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen esimerkkien perusteella on pääteltävissä, että aggressii- viset kaupalliset menettelyt ovat melko laaja-alainen luokka. Kaupallisten menet- telyjen yhtenäisestä luokittelusta aggressiivisten menettelyjen käsitteiden alle voikin muodostua ongelmallista yhteisön alueella. Tämä voi olla haitallista sään- telyn yhtenäistymisen kannalta. On kuitenkin kyseenalaista, missä määrin aggres- siivisten kaupallisten menettelyjen kielto tuo uutta tutkimuksessa käsiteltävän verkkokaupan sääntelyyn. Esimerkiksi liitteessä I listatuista aggressiivisista kau- pallisista menettelyistä osa on jo entuudestaan kielletty verkkokaupan osalta ja osa edellyttää käytännössä molempien kaupankäynnin osapuolten samanaikaista läsnäoloa tai tietämystä toisen osapuolen olosuhteista. Verkkokaupassa aggressii- viset kaupalliset menettelyt määrittävän säännöksen merkityksenä lienee lähinnä se, että se tarjoaa mahdollisuuden puuttua joihinkin uudenlaisiin räikeimpiin häi- ritseviin, painostaviin tai mahdollista valta-asemaa väärinkäyttämään pyrkiviin kaupallisten menettelyjen muotoihin, jotka eivät sinänsä sisällä harhaanjohtavia elementtejä. Tämä soveltamismahdollisuus lienee kuitenkin rajallinen verkkokau- passa, jossa osapuolet eivät ole samanaikaisesti läsnä ja ovat toisilleen entuudes- taan tuntemattomia. Sopimattomien kaupallisten menettelyjen määritelmän kolmannella tasolla direk- tiivin liitteessä I määritellään sekalaisessa järjestyksessä 31 kaikissa tilanteissa sopimatonta kaupallista menettelyä. Näitä kaupallisia menettelyjä pidetään sopi- mattomina siitä riippumatta, onko niillä oletettavaa vaikutusta keskivertokulutta- jien taloudellisten ratkaisujen vääristymiseen. Sanotut kaupalliset menettelyt ovat otsikointinsa myötä sijoitettu harhaanjohtavien kaupallisten menettelyjen ja ag- gressiivisten kaupallisten menettelyjen alaan. Eräiden listattujen kaupallisten me- nettelyjen osalta tätä luokittelua voi pitää kyseenalaisena. Tässä tutkimuksessa on Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 245 katsottu, että liitteessä I harhaanjohtaviksi luokitellut kaupalliset menettelyt olisi mahdollista edelleen luokitella sopimattomiin perättömiin lausuntoihin ja sopi- mattomiin markkinointimenetelmiin. Suuri osa liitteessä I määritellyistä sopimat- tomista kaupallisista menettelyistä sijoittuu päällekkäin aiemman sääntelyn kans- sa. Näistä päällekkäisistä säännöksistä osan voi edelleen katsoa yksityiskohtaista- van ja myös tiukentavan sekä puheena olevan direktiivin aiempien artiklojen että aiempaa verkkokauppaan liittyvää sääntelyä. Tähän vaikuttaa osaltaan myös se, että liitteessä I ei edellytä sopimattomiksi määritellyiltä kaupallisilta menettelyiltä vaikutusta kuluttajien taloudellisen käyttäytymisen vääristymiseen. Eräiden liit- teessä I listattujen kaupallisten menettelyjen osalta liittymä aiempiin säännöksiin on epämääräisempi. Kyseisten menettelyjen voi kuitenkin katsoa täsmentävän yleistä harhaanjohtavien tai aggressiivisten kaupallisten menettelyjen määritel- mää. Tällaiset menettelyt liitteen I luonteen mukaisesti ovat tosin melko kapea- alaisia yksittäisiä kaupallisia menettelyjä, kuten mm. harhaanjohtava tuotteen markkinoiminen ilmaisena, tuotteen laillista myyntiä ja markkinatilannetta koske- va harhaanjohtaminen, eräät markkinointiarpajaishuijauksiin liittyvät menettelyt tai eräät tuotteen yksittäisiin ominaisuuksiin liittyvät perättömät väittämät. Rajat ylittävän kuluttajaverkkokaupan kannalta hyödyllisenä voisi liitteen I yksittäisistä menettelyistä pitää erityisesti liitteen I kohtia 8 ja 23. Kyseisissä säännöksissä täsmennetään direktiiviin 1984/450/ETY pohjautuvaa, harhaanjohtavan kaupalli- sen menettelyn arviointikriteeriksi direktiivin 2005/29/EY kuudennessa artiklassa säädetyn palvelun saatavuuden, sisältöä1229. Edellä mainituissa liitteen I säännök- sissä säädetään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi perättömän vaikutel- man luominen myynnin jälkeisten palvelujen saatavuudesta muissa kuin tuotteen myyntivaltiossa sekä myynnin jälkeisten palvelujen kieltä koskeva harhaanjohta- minen. Yleisesti ottaen verkkokaupan kannalta liitteen I yksityiskohtaisuuteen pyrkivien kieltojen voi katsoa niille asetetun tavoitteen mukaisesti lisäävän sääntelyn yhte- näisyyttä verrattuna aiempaan minimidirektiiveillä toteutettuun sääntelyyn. Yksi- tyiskohtaisuudesta seuraa kuitenkin myös sääntelyn kapea-alaisuus, jota säännök- sissä käytetyt tulkinnanvaraiset käsitteet hieman leventävät. Liitteessä I listattujen kaupallisten menettelyjen yksityiskohtaisuuden ja kapea-alaisuuden pohjalta nii- den sääntelyn kautta mahdollisesti saavutettava yhtenäisyys rajautunee kuitenkin käytännössä melko suppealle alueelle. Tätä voivat tulevaisuudessa edelleen rajoit- taa myös keskenään erilaiset kansalliset tulkinnat eräiden liitteeseen I sisältyvien tulkinnanvaraisten käsitteiden osalta. 1229 1984/450/ETY:3 (a) Art. ja 2005/29/EY: 2 (c) Art. ja 6 (1 b) Art. sekä 2005/29/EY:liite I kohta 8 ja 23. 246 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 8.2 Yleisesti direktiivin sääntelystä Direktiivin 2005/29/EY yksi huomattavimmista piirteistä on pyrkimys säännösten täysharmonisointiin. Tätä harmonisointitapaa on kritisoitu kirjallisuudessa. On esitetty, että direktiivin laaja ja rajoiltaan hieman epämääräinen soveltamisala sekä maksimiharmonisointiperiaate yhdistettynä direktiivin väljähköön puitedi- rektiiviluonteeseen ovat omiaan luomaan epävarmuutta sääntelykenttään1230. Di- rektiivissä noudatettavan maksimiharmonisointitavoitteen kannalta haitallisena voikin pitää sitä, että siinä joudutaan mm. sen laaja-alaisuudesta johtuen, suuressa määrin pitäytymään kansallisille lainsoveltajille huomattavasti paikallista harkin- tavaltaa jättävään yleisluontoiseen sääntelyyn ja yleislausekkeiden käyttöön. Toi- saalta kuluttajaverkkokaupan osalta direktiivissä käytettyjä joustavia määritelmiä voi kuitenkin pitää siinä mielessä hyödyllisinä, että ne ovat omiaan mahdollista- maan sääntelyn sopeuttamisen jäsenvaltioiden paikallisiin olosuhteisiin sekä myös mm. tekniseen kehitykseen ja uudenlaisiin kaupallisiin menettelyihin. Yleisluontoinen sääntely on yleensäkin tyypillistä juuri nopeasti muuttuvalle yh- teiskunnalle1231. Joustavan sopimattoman kaupallisen menettelyn käsitteen ja di- rektiivin puitedirektiiviluonteen voi nähdä hyödyttävän verkkokaupan sääntelyä myös aiemman sääntelyn aukkojen täydentämisessä. Vaikka yleislausekkeet ovat hyödyllisiä direktiivin joustavan soveltamisen kannalta esimerkiksi verkkokaupan alueella, ne ovat toisaalta myös omiaan aiheuttamaan epävarmuutta markkinoiden toimijoihin ainakin siihen asti, kunnes yleislausekkeiden sisällöt ovat saaneet tul- kintansa kansallisissa oikeuskäytännöissä. Laajasti tulkinnanvaraiset säännökset voivat olla myös omiaan eriyttämään direk- tiivin käsitteiden sisältöjä jäsenvaltioiden välillä. Yleislausekkeisiin pohjautuva yleisluontoinen lainsäädäntö voi johtaa tulkinnassa samanlaiseen yksityiskohtai- suuteen kansallisella tasolla kuin yksityiskohtainen lainsäädäntö1232. Lainkäyttö saattaa tällaisissa tilanteissa lähestyä lainsäädäntöä, jolloin samalla sääntelyn en- nalta-arvattavuus saattaa vähentyä1233. Säännösten yleisluontoinen muotoilu on omiaan mahdollistamaan sen, että sopimattomien kaupallisten menettelyjen arvi- ointia voidaan pyrkiä jatkamaan ilman muutoksia aiempaan käytäntöön esimer- kiksi ulottamalla aiempi oikeuskäytäntö ohjenuoraksi uusien yleislausekkeiden soveltamiselle. Tällöin on kuitenkin vaarana, että uuden säännöstön vaikutus so- pimattomien kaupallisten menettelyjen arviointiin jää vähäiseksi. Esimerkiksi 1230 Ks. Howells ym. 2006:254–256. 1231 Esim. Saarenpää 2002:34–36. 1232 Black 2008:25. 1233 Ks. Kurkela 2009:462. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 247 Suomessa tämä käy ilmi siten, että kuluttaja-asiamies, joka vastaa direktiivin poh- jalta annettujen säännösten noudattamisen valvonnasta, pitää markkinoinnin arvi- oinnissa lähtökohtanaan useita, jo direktiiviä edeltävänä aikana antamiaan, melko yksityiskohtaisia, pehmeän sääntelyn (engl. soft law) piiriin luettavia ei-sitovia erilaisia kaupallisia menettelyjä koskevia kieltoja sisältäviä linjauksia. Linjaukset on osin johdettu direktiiviä vanhemmista oikeustapauksista, vaikkakin linjauksia on päivitetty myös direktiivin antamisen jälkeenkin. Kuluttajaoikeuden yleislau- sekkeiden konkreettinen sisältö on Suomessa entuudestaan pitkään muodostunut kuluttajaviranomaisten kuten kuluttaja-asiamiehen ja markkinaoikeuden kannan- ottojen kautta1234. Markkinaoikeuden oikeuskäytännössä näitä linjauksia on edel- leen kytketty yleislausekkeiden alaan1235. Täten on vaarana, että kyseisistä linja- uksista muodostuu käytännössä edelleen lähes sitovia kaupallisia menettelyjä koskevia, direktiiviä yksityiskohtaisempia, säännöstöjä. Toisin sanoen voisi esit- tää, että vaikka näkyvä kansallisia ominaispiirteitä omaava yksityiskohtainen kaupallisia menettelyjä koskeva sääntely on pyritty ajamaan etuovesta ulos, se saattaa tulla erilaisessa ja peitellymmässä muodossa vaivihkaa takaovesta takaisin sisään. Kaikkiaan voi todeta, että tällainen direktiivin säännösten tulkinnanvarai- suus ja yhtenäiseen soveltamiseen pyrkiminen on vähintäänkin omiaan vaatimaan enemmän työtä tiedottamisessa ja ohjauksessa kuin yksityiskohtaisempi lainsää- däntö1236. Samaan suuntaan kuin laajat yleislausekkeet, vaikuttavat myös useat uudet direk- tiivissä käyttöönotetut neutraaleiksi tarkoitetut, mutta tulkinnanvaraisena pidettä- vät käsitteet. Vaikka direktiivin johdannossa puhutaan hyvin määritellyistä oike- uskäsitteistä, monet direktiivin yksityiskohtaisemmatkin säännökset, kuten esi- merkiksi liitteen I säännökset, ovat suurelta osin tulkinnanvaraisia ja subjektiivi- sia. Monella direktiivin vähemmän neutraaleista käsitteistä, sopimattomasta kau- pallisesta menettelystä lähtien, on puolestaan usein myös jo kansallisissa oikeus- käytännöissä muotoutunut tulkintatausta takanaan. Nämä piirteet edelleen näiltä- kin osin ovat omiaan edistämään erilaisten kansallisten erityispiirteiden olemas- saolon jatkumista sopimattomia kaupallisia menettelyjä sääntelevissä kansallisissa säännöksissä ja säännösten soveltamisessa.1237 Kaikkiaan täten on mahdollista, 1234 Wilhelmsson 2006 c:918. 1235 Ks. esimerkki tällaisesta menettelystä MAO 2009/655 ja Kuluttaja-asiamies 2010. 1236 Ks. esim. Englannin osalta BIS 2009:6 kohta 15. 1237 2005/29/EY: johdanto 12. Ks. myös esim. Bakardjieva Engelbrekt 2007:90 ja Coteanu 2005:208. Tämä ei tosin ole harvinainen ilmiö kuluttajadirektiivien suhteen. Komission mu- kaan sääntelyssä usein käytetyt abstraktit termit ovat monesti mahdollistaneet sen, että direk- tiivien kansallisissa tulkinnoissa on ollut eroavuuksia. (Euroopan yhteisöjen komissio 2001/0398: kohdat 34, 36 ja 38). 248 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia että kansallisen oikeuskulttuurin lähtökohdista direktiiviin pohjautuvia käsitteitä tarkastelevat tuomioistuimet eivät yllä jäsenvaltioiden tasolla tavoiteltuun sään- nösten täysin yhtenäiseen soveltamiseen. Direktiivin toimeenpanon tasolla voi olla myös, että täyttä yhtenäisyyttä suhteessa direktiiviin ei saavuteta. Esimerkiksi tutkimuksen kohteena olevista jäsenvaltiois- ta Saksassa on eräin paikoin pitäydytty aiemmassa lainsäädännössä ja katsottu aiemman lain direktiivin mukaisen tulkinnan korvaavan niiltä osin direktiivin säännösten toimeenpanon. Toisaalta on jäsenvaltioita, kuten Englanti, joissa puo- lestaan direktiivin toimeenpaneva säännös seuraa keskeisiltä osilta melko tarkasti sekä rakenteeltaan että sanamuodoiltaan direktiiviä, tosin selkeytetyssä muodossa. Siellä direktiivin toimeenpano nähtiin mahdollisuutena uudistaa kansallista kulut- tajalainsäädäntöä. Säännöksen tieltä kumottiin päällekkäiset säännökset 22 sää- döksestä, joita koskien vuosien varrella oli kertynyt myös huomattavasti oikeus- käytäntöä1238. Direktiivissä käytetyistä laaja-alaista sanamuodoista mahdollisesti aiheutuvat epäyhtenäisyydet eri jäsenvaltioiden harjoittamassa sääntelyssä ovat omiaan ko- rostamaan yhteisöjen tuomioistuimen ennakkoratkaisukäytännön tarvetta direktii- vin tulkinnassa1239. On esitetty erilaisia arvioita siitä, missä määrin Euroopan yhteisöjen tuomioistuimella tulee oleman mahdollisuuksia toteuttaa direktiivin yhtenäistä soveltamista koskevaa valvontaa1240. Vähäinen valvonta tai tulkintojen jättäminen pääosin kansallisten tuomioistuimien tehtäväksi voisi olla omiaan joh- tamaan siihen, että sääntelystä ei muodostuisi kovin yhdenmukaista. Joka tapauksessa sääntelyn harmonisointiin liittyvistä puutteistaan huolimatta direktiiviä voi pitää huomattavana askeleena 1960-luvulta alkaneessa kehitykses- sä yleisen kauppalainsäädännön yhtenäistämiseksi. Eritoten aiempaa sääntelytaus- taa vasten kyseenalaisena voi pitää sitä, onko kuluttajaverkkokaupan kannalta direktiivin mahdollistamilla sääntelyn yksityiskohtien eroilla huomattavaa merki- tystä. Voi pikemminkin todeta, että yhtäläisyydet ovat eroja merkittävämmät. Lisäksi käsitys säännösten pääpiirteittäisestä samankaltaisuudesta voi olla merkit- tävämpää kuin esim. kansallisesta kulttuurista tai paikallisista odotuksista yms. syistä johtuvat eroavuudet eri jäsenvaltioissa esim. keskivertokuluttajan määri- telmässä tai yleensäkin kulttuurisidonnaisiin arvoihin liittyvissä määritelmissä, jotka pääsääntöisesti ovat tiedostettavissa erilaisiksi eri kulttuureissa. 1238 DTI 2007:12–13 ja Williams & Hare 2010:380. 1239 Ks. myös Stuyck ym. 2006:138. 1240 Esimerkiksi ks. Howells ym. 2006:252, Twigg-Flesner & Parry 2007:231 ja van Dam & Bu- daite 2007:130 sekä vertaa Stuyck ym. 2006:138–140 ja 148 sekä Willett 2010:251–251. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 249 Toisaalta myös komissio on pyrkinyt edistämään direktiivin yhtenäistä sovelta- mista julkaisemalla siihen liittyen ohjeita1241 sekä perustamalla ohjeistavan verk- kosivuston (www.isitfair.eu)1242. Näillä pehmeän sääntelyn (engl. soft law) piiriin luettavilla ohjeilla ei ole jäsenvaltioita sitovaa merkitystä, mutta komission mu- kaan vastaava lähestymistapa on osoittautunut aiemmin hyödylliseksi vastaavissa tapauksissa, joissa uusi laki on aiheuttanut epävarmuutta talouden toimijoissa1243. Direktiivin yhtenäistä soveltamista on omiaan edistämään myös komission 2011 perustama tietokanta sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevasta direktiivis- tä (engl. Database on the Unfair Commercial Practices Directive)1244. Täten jä- senvaltiot voivat hyötyä toistensa kokemuksista sopimattomien kaupallisten me- nettelyjen käsittelyssä, mikä on myös omiaan yhtenäistämään säännösten tulkin- taa. Voineekin katsoa, että direktiivi toiminee myös katalyyttinä lisäten vuorovai- kutusta eri eurooppalaisten oikeusjärjestysten kesken1245. Todennäköisenä voinee kuitenkin pitää sitä, että direktiivin alaa koskevasta har- monisoitumisesta ei muodostu täysin kattavaa. On luultavaa, että direktiivillä ei pystytä täysin yhtenäistämään sen sääntelemää aluetta myöskään verkkokaupan osalta. Käytännössä vasta oikeuskäytäntö tulee näyttämään direktiivin ja sen kä- sitteiden soveltamisalueen rajat ja niihin liittyvät eroavuudet. Edellä mainituista puutteistaan huolimatta on kuitenkin luultavaa, että direktiivin aiheuttama säänte- lyn pääpiirteittäinen yhtenäistyminen on markkinatoimijoiden etujen mukaista ja myös omiaan edistämään rajat ylittävää kaupankäyntiä ja markkinointia. 1241 Esim. ”Direktiivi sopimattomista kaupallisista menettelyistä. Uusi laki estää sopimattoman menettelyn kuluttajia kohtaan” ja säännöllisesti päivitettäväksi tarkoitetun ohjeiston ”Guidan- ce on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practi- ces” 1242 Tosin esimerkiksi viimeksi mainittua ohjeistusta on kirjallisuudessa pidetty yksipuolisena (ks. esim. Willett 2010:272). 1243 Dg Sanco 2006:4. 1244 Julkaistu alkujaan hankintailmoituksena 2008/S 208–275002, jossa tietokantaan viitataan nimellä ”EU:n hyvän kauppatavan vastaisia käytäntöjä koskeva vertaileva lainsäädäntötieto- kanta”. 1245 Coteanu 2005:196–197. 250 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia LÄHTEET Aaltonen, Aimo O. (1985). Sopimattomasta menettelystä elinkeinotoiminnassa. Helsinki: Lainopillinen ylioppilastiedekunta. Aarnio, Aulis (1989). Laintulkinnan teoria: yleisen oikeustieteen oppikirja. Juva: Werner Söderström osakeyhtiö. Aarnio, Aulis (2006). Tulkinnan taito. Ajatuksia oikeudesta, oikeustieteestä ja yhteiskunnasta. Helsinki: WSOY. Abbamonte, Giuseppe B. (2006). The unfair commercial practices directive, an example of the new European approach to consumer protection. Columbia Jour- nal of European Law 12:3 (Summer), 695–712. Abbamonte, Giuseppe B. (2007). The unfair commercial practices directive and its general prohibition. Teoksessa: The Regulation of unfair commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 11–31. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Adlercreutz, Axel (2000). Avtal: lärobok i allmän avtalsrätt. 11. uppl. Stockholm: Nordstedts juridik. Anagnostaras, Georgios (2010). The unfair commercial practices directive in con- text: from legal disparity to legal complexity? Common Market Law Review 47:1 (February), 147-171. Anderson, Chris (2008). The long Tail. Why the Future of Business is selling less of more. Rev. and updated ed. New York: Hyperion. Annola, Vesa (2005). Informaatio, sisäpiiri ja markkinat. Arvopaperimarkkina- oikeudellinen tutkimus informaatioepätasapainosta arvopaperikaupassa. Turku: Turun yliopisto. ASA (2002). Compliance Report. Internet Banner and Pop-up Advertisement Survey 2002 [online]. Saatavana Internetistä: http://www.asa.org.uk/Resource Centre/~/media/Files/ASA/Reports/Internet_banner_and_pop_up_advertising_02. ashx. Siteerattu 21.9.2010. Asiakkuusmarkkinointiliitto (2005). Tilisiirtolomakkeen käyttö markkinoinnissa. Suomen asiakkuusmarkkinointiliiton suositus 7.6.2005. Saatavana Internetissä: http:// www.asml.fi/pelisaannot/ohjeistus_tilisiirron_kaytosta_markkinoinnissa. Siteerattu 3.6.2011. Australian Competition & Consumer Commission (1997). The Global Enforce- ment Challenge. Enforcement of Consumer Protection Laws in a global Market- place. Discussion paper. August 1997 [online]. Saatavana Internetissä: http:// www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/259623. Siteerattu 16.10.2009. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 251 de Cruz, Peter (1995). Comparative Law in a Changing World. London: Caven- dish Publishing. Bakardjieva Engelbrekt, Antonina (2003). Fair trading Law in Flux?: National Legacies, institutional Choice and the Process of Europeanisation. Stockholm: Stockholm University Law Department. Bakardjieva Engelbrekt, Antonina (2007). An end to fragmentation? The unfair commercial practices directive from the perspective of the new member states from central and eastern Europe. Teoksessa: The Regulation of unfair commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 47–90. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Pub- lishing. %ărboianu, CăWălin (2007). Draw Poker Odds: The Mathematics of Classical Pok- er. Romania: Infarom. Barnes, A. James, Terry Morehead Dworkin & Eric L. Richards (2003). Law for Business. 8th ed. Boston, Mass.: McGraw-Hill/Irwin. Barron, Alan (2009). The unfair commercial practices directive – alternatives in UK law. Teoksessa: Yearbook of Consumer law 2009, 289–303. Toim. Parry, Deborah, Annette Nordhausen, Geraint Howells & Christian Twigg-Flesner (2009). Aldershot: Ashgate. Benady, David (2009). Can retailers still bogof? Marketing 25/3/2009, 14. Bennion, Francis Alan Roscoe (2001). Understanding Common Law Legislation: Drafting and Interpretation. Oxford: Oxford University Press. Bernitz, Ulf (2007). The unfair commercial practices directive: its scope, ambi- tions and relation to the law of unfair competition. Teoksessa: The Regulation of unfair commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 32–46. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. BERR (2008). Explanatory Memorandum to the Consumer Protection from Un- fair Trading Regulations 2008 (2008 No. 1277) the Business Protection from Mis- leading Marketing Regulations 2008 (2008 No. 1276). BIS (2009). Consumer Law Review Call for Evidence. Summary of Responses. London: Department for Business Innovation and Skills. Saatavana Internetissä: http://www.bis.gov.uk/files/file52071.pdf. Siteerattu 5.11.2010. Black, Julia (2008). Forms and Paradoxes of Principles Based Regulation. LSE Legal Studies Working Paper No. 13/2008. Saatavana Internetistä: http:// pa- pers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1267722. Siteerattu 5.11.2010. 252 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Boesche, Katharina Vera (2009). Wettbewerbsrecht. 3., völlig neu bearbeitete Auflage. Heidelberg: C.F. Müller Verlag. Bradley, Caroline (2004). Online financial information: law and technological Change. Law & Policy 26:3&4 (July & October), 375–409. Bragg, Richard (2007). Trade descriptions after the unfair commercial practices directive. Teoksessa: Yearbook of Consumer law 2008, 341-345. Toim. Twigg- Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot: Ashgate. The British Code of Advertising, Sales Promotion, and Direct Marketing, CAP Code (old version) [online]. Saatavana Internetissä: http://www.cap.org.uk/The- Codes/~/me-dia/Files/CAP/Codes/CAPCode.ashx. Siteerattu 10.4.2011. Burnley, Paul & Poppy Williams (2010). Stopping the cowboys. Credit Manage- ment 2010 (May), 20–21. Büllesbach, Eike (2008). Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. Mün- chen: C.H.Beck. Bärlund, Johan (2002). Reklamation i konsumentavtal. En kontraktsrättslig studie av konsumentens reklamation som en förutsättning för att konsumenten skall kunna åberopa näringsidkarens avtalsbrott. Helsingfors: Juristförbundets Förlag. Carlén-Wendels, Thomas (2000). Nätjuridik: lag och rätt på Internet. Stockholm: Norstedts juridik. Caruso, Adalgisa M. (2010). Le pratiche commerciali aggressive. Padova: CE- DAM/ Wolters Kluwer Italia. Cendon, Paolo (toim.) (2010). Commentario al codice civile. D.LG. 6. settembre 2005, n. 206. Codice del Consumo. Milano: Giuffrè Editore. Coleman, Robert (2001). The need for Action, Hearing on the Green Paper on Consumer Protection, 7 December 2001 [online]. Saatavana Internetissä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_com m/speech_coleman_en.pdf. Siteerattu 20.10.2009. Collins, Hugh (2003). Preface. Teoksessa: The Forthcoming EC Directive on un- fair commercial Practices, v-xii. Toim. Collins, Hugh (2004). New York: Kluwer Law International. Collins, Hugh (2004). The freedom to circulate documents: regulating contracts in Europe. European Law Journal 10:6 (November), 787–803. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 253 Collins, Hugh (2004 b). EC regulation of unfair commercial practices. Teoksessa: The Forthcoming EC Directive on unfair commercial Practices, 1–42. Toim. Col- lins, Hugh (2004). New York: Kluwer Law International. Collins, Hugh (2005). The unfair commercial practices directive. European Re- view of Contract Law 1:4 (November), 417–442. Collins, Hugh (2010). Harmonisation by example: European laws against unfair commercial practices. Modern Law Review 73:1 (January), 89–118. Coteanu, Christina (2005). Cyber Consumer Law and unfair Trading Practices. Aldershot: Ashgate. de Cruz, Peter (1995). Comparative Law in a Changing World. London: Caven- dish Publishing. van Dam, Cees & Erika Budaite (2007). The statutory frameworks and general rules on unfair commercial practices in the 25 EU member states on the eve of harmonization. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 107–139. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot: Ashgate. David, René (1982). Nykyajan suuret oikeusjärjestelmät. 1. nide. Helsinki: Suo- men lakimiesliiton kustannus. Dickie, John (1999). Internet and Electronic Commerce Law in the European Union. Oxford: Hart Publishing Ltd. Directorate General on Health and Consumer Protection (2006). Labelling: com- petitiveness, consumer information and better regulation for the EU. Consultative Document February 2006. Dobson, Paul & Rob Stokes (2008). Commercial Law. 7th edition. London: Sweet & Maxwell. Doepner, Ulf & Frank-Erich Hufnagel (1998). Towards a European consumer? Protection against misleading advertising in Europe. The Trademark Reporter 88 (March-April), 177–197. Donnelly, Mary & Fidelma White (2007). The effect of information based con- sumer protection: lessons from a study of the Irish online market. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 271–296. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot: Ash- gate. DTI (2005). Consultation on Implementing the EU Directive on Unfair Commer- cial Practices and Amending Existing Consumer Legislation. December 2005. Saatavana Internetissä: http://www.berr.gov.uk/files/file15311.pdf. 254 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia DTI (2006). Government Response to the Consultation Paper on Implementing the Unfair Commercial Practices Directive. URN 06/2121. December 2006. Saatavana Internetissä: http://www.berr.gov.uk/files/file35750.pdf. DTI (2007). Consultation on the Draft Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2007. URN 07/1047, May 2007. Saatavana Internetissä: http:// www.berr.gov.uk/files/file39705.pdf. Ekey, Frierdrich L. (2009). Grundriss des Wettbewerbs- und Kartellrechts. Mit Grundzügen des Marken-, Domain- und Telekommunikationsrechts. 3. Auflage. Heidelberg: C.F. Müller Verlag. Enkvist-Gauffin, Joachim (2006). Spam – spim – spit: en marknadsrättslig under- sökning av marknadsföring via nya kommunikationstekniker. Helsinfors: Svenska handels-högskolan. Enkvist, Joakim (2009). Är det tillåtet att kringgå reglerna om direktmarknadsfö- ring i s.k. peer marketing? JFT 2009/2, 114–126. Euroopan parlamentti 2009. P6_TA(2009)0008. Päätöslauselma 13.1.2009 sopi- mattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menette- lyistä sisämarkkinoilla annetun direktiivin 2005/29/EY sekä harhaanjohtavasta ja vertailevasta mainonnasta annetun direktiivin 2006/114/EY saattaminen osaksi kansallista lainsäädäntöä, täytäntöönpano ja voimaansaattaminen. Euroopan unionin neuvosto (9667/04). Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvos- ton direktiiviksi sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja direktiivien 84/450/ETY, 97/7/EY ja 98/27/EY muuttamisesta (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direk- tiivi) – Yhteenveto asian käsittelystä neuvostossa. 25.5.2004. Euroopan yhteisöjen komissio (1997/157). Eurooppalainen elektronisen kaupan- käynnin aloite. Euroopan komission tiedonanto Euroopan parlamentille, neuvos- tolle, talous ja sosiaalikomitealle ja alueiden komitealle. Euroopan yhteisöjen komissio (1998/696). Komission tiedonanto. Kuluttajapoli- tiikan toimintasuunnitelma 1999–2001. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2001/0398). Komission tiedonanto neuvostolle ja Euroopan parlamentille Euroopan sopimusoikeudesta. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2001/531). Vihreä kirja. Kuluttajansuojasta Eu- roopan unionissa. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2002). Standard Eurobarometer 57.2. Flash Euro- barometer 128. Public Opinion in Europe: Views on Business-to Consumer Cross-Border Trade [online]. Saatavana Internetistä: http://ec.europa.eu/ consum- Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 255 ers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_comm/studies/eb57-fb128_final _report_en.pdf. Euroopan yhteisöjen komissio (2002/218). Komission tiedonanto kuluttajapoliitti- sesta strategiasta vuosiksi 2002–2006. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2002/289). Komission tiedonanto kuluttajansuojaa Euroopan unionissa koskevan vihreän kirjan seurannasta. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2003/356). Ehdotus: Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja direktiivien 84/450/ETY, 97/7/EY ja 98/27/EY muuttamisesta (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direk- tiivi). Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2003). Kovat ajat kieroille kauppiaille: komissio ehdottaa EU:n laajuista kieltoa sopimattomille kaupallisille menettelyille [onli- ne]. Press release IP/03/857. 18.6.2003. Saatavana Internetistä: http:// europa. eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/03/857& format=HTML& aged = 1&language=FI. Siteerattu 1.9.2009. Euroopan yhteisöjen komissio (2006/744). Vihreä kirja. Kuluttajansuojaa koske- van yhteisön säännöstön tarkistamisesta. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2007/99). EU:n kuluttajapoliittinen strategia vuo- siksi 2007–2013. Kuluttajien vaikutusmahdollisuuksien lisääminen, hyvinvoinnin parantaminen ja tehokas suojaaminen. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2007). Kuluttajat: EU:n uusilla säännöillä torju- taan harhaanjohtavaa mainontaa ja aggressiivisia kaupallisia menettelyjä. IP/07/1915. Euroopan yhteisöjen komissio (2008/614). Ehdotus: Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi kuluttajan oikeuksista. Lopullinen. Euroopan yhteisöjen komissio (2011). Flash Eurobarometer 299. Consumer Atti- tudes towards Cross-border Trade and Consumer Protection. Analytical Report [online]. Saatavana Internetissä: http://ec.europa.eu/public_opinion/archives /flash_arch_299_285_en.htm. Euroopan yhteisöjen komissio (2011 b). Flash Eurobarometer 300. Retailers' atti- tudes towards cross-border trade and consumer protection. Analytical report [online]. Saatavana Internetissä: http://ec.europa.eu/consumers/strategy/facts _eurobar_en.htm. Finger, Manuela & Sandra Schmieder (2005). The new law against unfair compe- tition: an assessment. German Law Journal 6:1, 201–216 [online]. Saatavana In- 256 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia ternetistä: http://www.germanlawjournal.com/pdf/.Vol06No01/PDF_ Vol_06_ No_01_201-216_Developments_Finger_Schmieder.pdf. Siteerattu 14.11.2009. Fogelholm, Nicolas (2009). Kumppanuusmarkkinointi. Teoksessa: Klikkaa tästä. Internetmarkkinoinnin käsikirja v.09, 110–117. Toim. Paloheimo, Toni (2009). Helsinki: Mainostajien liitto. FTC (1983). FTC Policy Statement on Deception [online]. Saatavana Internetistä: http://www.ftc.gov/bcp/policystmt/ad-decept.htm. Siteerattu 3.5.2009. FTC (2000). FTC Staff issues Guidelines on Internet Advertising [online]. Saata- vana Internetissä: http://www.keytlaw.com/FTC/Rules/ ftc0005001.htm. Siteerat- tu 12.10.2009. FTC (2000 b). Advertising and Marketing on the Internet. The Rules of the Road [online]. Saatavana Internetistä: http://www.ftc.gov/bcp/conline/pubs/ bus- pubs/ruleroad.pdf. Siteerattu 4.10.2009. FTC (2002). A Business Guide to the Federal Trade Commission’s Mail or Tele- phone Order Merchandise Rule [online]. Saatavana Internetistä: http:// busi- ness.ftc.gov/documents/bus02-business-guide-mail-and-telephone-order- merchandise-rule. Siteerattu 17.9.2009. Gangjee, Dev & Burrell, Robert (2010). Because You’re worth it: L’Oreal and the prohibition on free riding. Modern Law Review 73:2 (March), 282–295. Geerts, Paul G. F. A. & E.R. Vollebregt (2009). Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame. Een bespreking van de art. 6:193a-6:196 BW. Deventer: Kluwer. Gesetzentwurf der Bundesregierung. Drucksache 15/1487. 22.08.2003. Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Gesetzentwurf der Bundesregierung. Drucksache 16/10145. 20.08.2008. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Gomez, Fernando (2004). EC consumer protection law and EC competition law: how related are they? A law and economics perspective. Teoksessa: The Forth- coming EC Directive on unfair commercial Practices, 187–208. Toim. Collins, Hugh (2004). New York: Kluwer Law International. Griffiths, Margaret (2007). Unfair commercial practices – a new regime. Commu- nications Law – Journal of Computer, Media and Telecommunications Law 2008 12:6, 196–204. de Groote, Bertel & Kristof de Vulder (2007). European framework for unfair commercial practices: analysis of directive 2005/29. Journal of Business Law 2007 (January), 16–42. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 257 Guerinoni, Ezio (2010). Pratiche commerciali scorrette. Fattispecie e rimedi. Milano: Giuffrè Editore. Hakapää, Sari (2008). Sähköinen verohallinto. Automatisoitu arvonlisäverotus- menettely. Acta Wasaensia 199. Vaasa: Vaasan yliopisto. Hahto, Vilja (2001). Rikosoikeustiede ja oikeusvertailu. Lakimies 8/2001, 1290– 1308. Hallituksen esitys (32/2008) Eduskunnalle laiksi kuluttajansuojalain 2 luvun muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. Hankintailmoitus 2008/S 208-275002. B-Bryssel: EU:n hyvän kauppatavan vas- taisia käytäntöjä koskeva vertaileva lainsäädäntötietokanta. Hanlon, James (2003). European Community Law. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell. Harker, Debra (2008). Regulating online advertising: the benefit of qualitative insights. Qualitative Market Research 11:3, 295–315. Hemmo, Mika (2003). Sopimusoikeus I. Toinen uudistettu painos. Helsinki: Ta- lentum. Henderson, Kay & Alan Poulter (2002). The distance selling directive: points for future revision. International Review of Law, Computers and Technology 16:3, 289–300. Henning-Bodewig, Frauke (2006). Unfair Competition Law: European Union and Member States. The Hague: Kluwer Law International. Herler, Brita Kristina (2010). Kuluttajansuojalain kommentaari. Osa I. 5. uud. p. Vaasa: Vaasan yliopisto. Hoikka, Mikko (2006). Harkitseva eurooppalainen informaatiokuluttaja? Eu- roopan integraatio ja mainosviestinnän ilmaisuvapaus. Lakimies 3/2006, 390–404. Howells, Geraint (2005). The potential and limits of consumer empowerment by information. Journal of Law and Society 32:3 (September), 349–370. Howells, Geraint (2007). Unfair commercial practices directive – a missed oppor- tunity? Teoksessa: The Regulation of unfair commercial Practices under EC Di- rective 2005/29: New Rules and New Techniques, 103–114. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Howells, Geraint & Thomas Wilhelmsson (2003). EC consumer law: has it come of age? European Law Review 28:3, 370–388. 258 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Howells, Geraint & Christian Twigg-Flesner (2005). What sort of Europe do con- sumers want? Consumer Policy Review 15:5 (Sep/Oct), 169–174. Howells, Geraint & Stephen Weatherill (2005). Consumer Protection Law. Alder- shot: Ashgate. Howells, Geraint, Hans-W. Micklitz & Thomas Wilhelmsson (2006). European Fair Trading Law - the unfair commercial Practices Directive. 2. ed. Aldershot: Ashgate. Howells, Geraint, Hans-W. Micklitz & Thomas Wilhelmsson (2009). Towards a better understanding of unfair commercial practices. International Journal of Law and Management 51:2, 69–90. Hultmark, Christina (1998). Elektronisk handel och avtalsrätt. Stockholm: Norstedts Juridik. Husa, Jaakko (1998). Johdatus oikeusvertailuun: oikeusvertailun perusteet erityi- sesti julkisoikeutta silmällä pitäen. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. Husa, Jaakko (2001). Maailman oikeusperheiden luokittelu 2000-luvulla. Teok- sessa: Nykyajan muuttuva oikeus, 67–82. Toim. Nuotio, Kimmo, Casper Herler & Johan Boucht. Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys. ICC (2005). EU Directive on unfair Practices gets ”Thumbs down” from Busi- ness. Brussels, 20 January 2005. Saatavana Internetistä: http://www.iccworld congress.com/poliy/marketing/id3536/index.html. Siteerattu 7.9.2010. ICC (2006). Kansainvälisen kauppakamarin ICC:n markkinointisäännöt. Consol- idated ICC Code of Advertising and Marketing Communication Practice. Saa- tavana Internetistä: http://www.keskuskauppakamari.fi/Palvelut/Asiantuntija- palvelut/Mainonnan-eettinen-neuvosto/Markkinoinnin-kansainvaliset-itsesaan- telyohjeet. Siteerattu 5.6.2009. Incardona, Rossella & Cristina Poncibo (2007). The average consumer, the unfair commercial practices directive, and the cognitive revolution. Journal of Consu- mer Policy 30:1 (March), 21–38. Innanen, Antti & Jarkko Saarimäki (2009). Internet-oikeus. Helsinki: Edita. Jay, Rufus (2008). Sowing the seeds of change. Marketing Week 31:22, 18–19. Joutsamo, Kari, Pekka Aalto, Heidi Kaila & Antti Maunu (2000). Eurooppaoike- us. 3. uudistettu painos. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. J.P. Morgan (2011). Nothing but Net. 2011 Internet Investment Guide [online]. Saatavilla Internetissä: http://www.jpmorgan.com. Siteerattu 3.4.2011. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 259 Kaasalainen, Minna (2008). Informaation suojaaminen liikeneuvotteluissa. Vaa- san yliopisto: Lisensiaatintyö. Keirsbilck, Bert (2009). Towards a single regulatory framework on unfair com- mercial practices? European Business Law Review 20:4, 507–564. Keirsbilck, Bert (2009 b). The limits of consumer law in Europe. Teoksessa: Fac- ing the Limits of the Law, 73–88. Toim. Claes, Erik, Wouter Devroe, Bert Keirsbilck (2009). Berlin:Springer. Kiviniemi, Pekka (2009). Lainsäädäntö. Teoksessa: Klikkaa tästä. Internetmark- kinoinnin käsikirja v.09, 76–88. Toim. Paloheimo, Toni (2009). Helsinki: Mainostajien liitto. Kocher, Eva (2008). Codes of conduct and framework agreements on cocial min- imum standards – private regulation? Teoksessa: Responsible Business: Self- Governance and Law in Transnational Economic Transactions. Onati Interna- tional Series in Law and Society. Toim. Dilling, Olaf, Martin Herberg & Gerd Winter (2008). Oxford and Portland: Hart Publishing. Koivumäki, Elina & Petteri Häkkänen (2010). Markkinointijuridiikka 2010. Hel- sinki: Helsingin seudun kauppakamari. Kolmsee, Bastian (2008). Irreführungsverbote der EG-Richtlinie 2005/29/EG. Umsetzung ins deutsche Recht. Saarbrücken: Vdm Verlag Dr Müller. Kopomaa, Timo (2000). Kännykkäyhteiskunnan synty: tihentyvä arki, tiivistyvä kaupunki. Helsinki: Gaudeamus. Kuluttaja-asiamies (2010). Hintailmaisut markkinointikeinona [online]. Saatavana Internetistä: http://www.kuluttajavirasto.fi/fi-FI/yritykselle/ kuluttajaoikeudenlin- jauksia/. Siteerattu 2.1.2011. Kuluttajavirasto (2002). Tietoa verkostomarkkinoinnista [online]. Saatavana In- ternetistä: http://www.kuluttajavirasto.fi/File/1ce40fd1-9e31-4153-a1d1-9561f43 a8cdb/Tietoa%2520verkostomarkkinoinnista.pdf. Siteerattu 5.5.2011. Kuluttajavirasto (2004). Alaikäiset, markkinointi ja ostokset [online]. Saatavana Internetistä: http://www.kuluttajavirasto.fi/fi-FI/yritykselle/ kuluttajaoikeudenlin- jauksia/. Siteerattu 3.4.2001. Kuluttajavirasto (2008). Ilmainen-sana markkinoinnissa [online]. Saatavana In- ternetistä: http://www.kuluttajavirasto.fi/fi-FI/yritykselle/kuluttajaoikeu-den- linjauksia/. Siteerattu. 3.4.2011. Kuningaskuluttaja (2009). Muotibloggaajat innostavat ostoksille [online]. Saata- vana Internetissä: http://kuningaskuluttaja.yle.fi/node/2439. Siteerattu 5.3.2011. 260 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Kurkela, Matti S. (2009). Laki ja oikeus; lainoppi ja oikeustiede. (Das Gesetz und das Recht; Gesetzlehre und Rechtswissenschaft). Defensor Legis N:o 3/2009, 461–469. Kuvaja Mari & Eija Taljavaara (2010). Nykyajan napalm, Web 2.0. Muotiblogit – markkinointiviestinnän ja kulttuurin kohtaaminen verkossa. Jyväskylä: Jyväsky- län ammattikorkeakoulu, liiketoiminta ja palvelut -yksikkö. Kärkkäinen, Mika (2005). Informaatiovirrat sähköisessä kaupankäynnissä, Inter- net-kauppa synnyttää uusia oikeudellisia kysymyksiä. Teoksessa: Hyvä, paha informaatio. Informaatio-oikeuden erityiskysymyksiä, 21–25. Toim. Järvi, Outi (2005). Vaasa: Vaasan yliopisto, Lévon-instituutti, avoin yliopisto. Köhler, Helmut & Lettl, Tobias (2003). Das geltende europäische Lauterkeits- recht, der Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform. WRP 2003/9, 1019–1057. Laakso, Seppo (1990). Oikeudellisesta sääntelystä ja päätöksenteosta erityisesti julkioikeuden alalla. Helsinki: Valtion painatuskeskus. Laine, Juha (2009). Henkilökohtaisen tulostamisen sietämätön kalleus – erään liiketoimintamallin oikeudelliset ulottuvuudet. Oikeus 38:1, 5–25. Larabie-LeSieur, Rachel (1996). Misleading Advertising on the Internet: Compe- tition Law Enforcement in the Electronic Marketplace. Remarks [online]. Saata- vana Internetissä: http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/ 00958.html. Siteerattu 17.10.2009. Lehto, Tero (2010). Nettiostoksiin tulee uusia maksutapoja [online]. Saatavana Internetissä: http://tango-162.srv.hosting.fi/uutiset/nettiostoksiin_tulee_uusia _maksutapoja. Siteerattu 2.3.2011. Lehtonen, Asko (2008). Työnantajan oikeudesta tutkia työntekijän sähköposti- viestintää (Über das Recht des Arbeitgebers die E-Mails seiner Angestellten zu überprüfen). Defensor Legis N:o 4/2008, 550–567. Liukkunen, Ulla (2006). Kansainvälinen yksityisoikeus ja Euroopan integraatio. Lakimies 3/2006, 339–362. Luhtasela, Harri (2007). Sähköisen kuluttajakaupan sääntely Euroopan unionissa ja Yhdysvalloissa. Acta Wasaensia 178. Vaasa: Vaasan yliopisto. Lähteenmäki-Uutela, Anu (2009). Foodstuffs and Medicines as Legal Categories in the EU and China – Functional Foods as a Borderline Case. Turku: Faculty of Law University of Turku. MacCormick, Neil D. & Robert S. Summers (toim.) (1991). Interpreting Statutes. Aldershot: Dartmouth. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 261 Madsen, Palle Bo (2009). Lyde og lugte i markedsføringen. JFT 2009/3–4, 411– 416. Magee, John (2003). The law regulating unsolicited commercial e-mail: an inter- na-tional perspective. Santa Clara Computer and High Technology Law Journal 19 (May), 333–382. Mainonnan eettinen neuvosto: lausunto 14/2004. Majuri, Tuomas (2003). National report Finland. Julkaisussa: Analysis of National Fairness Laws Aimed at protecting Consumers in Relation to commercial Prac- tices [online]. Toim. Schulze, Reiner & Hans Schulte-Nölke (2003). Saatavana Internetistä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/ green_pap_comm/studies/unfair_practices_en.pdf. Siteerattu 10.11.2009. Marsland, Vanessa (2007). Unfair commercial practices: stamping out misleading packaging. Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 191–214. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Mattila, Heikki E. S. (2002). Vertaileva oikeuslingvistiikka. Helsinki: Lakimieslii- ton Kustannus. Melin, Stefan (2009). Marknadsrätt. Malmö: Liber. Micallef, Paul Edgar (2007). The future of consumer law: reflections on a regula- tory framework for a small island state. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 233–256. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot:Ashgate. Micallef, Paul Edgar (2009). The impact of the European Union on consumer policy in Malta: a mixed blessing? Teoksessa: Yearbook of Consumer law 2009, 109–145. Toim. Parry, Deborah, Annette Nordhausen, Geraint Howells & Chris- tian Twigg-Flesner (2009). Aldershot: Ashgate. Micklitz, Hans-Wolfgang (2004). A general framework directive on fair trading. Teoksessa: The forthcoming EC Directive on Unfair Commercial Practices, 43– 89. Toim. Collins, Hugh (2004). New York: Kluwer Law International. Micklitz, Hans-Wolfgang (2005). An analysis of the application and scope of the unfair commercial practices directive - answers to the questionnaire by Hans-W. Micklitz, Germany [online]. Julkaisussa: An Analysis of the Application and Scope of the Unfair Commercial Practices Directive. A Report for the Depart- ment of Trade and Industry. 18 May 2005, 173–178. Toim. Twigg-Flesner, Chris- tian, Deborah Parry, Geraint Howells, Annette Nordhausen, Hans-W Micklitz, Jules Stuyck & Thomas Wilhelmsson (2005). Saatavana Internetissä: http:// www.berr.gov.uk/files/file32095.pdf. Siteerattu 29.1.2009. 262 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Micklitz, Hans-Wolfgang (2007). Transborder law enforcement – does it exist? Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 235–254. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Micklitz, Hans-Wolfgang (2007 b). The Relationship between national and Euro- pean consumer policy – challenges and perspectives. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 35–65. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot:Ashgate. Micklitz, Hans-Wolfgang (2008). Unfair commercial practices and misleading advertising. Teoksessa: Understanding EU Consumer Law, 61–117. Toim. Mick- litz, Hans-Wolfgang, Norbert Reich & Peter Rott (2009). Antwerp: Intersentia. Micklitz, Hans-Wolfgang (2009). Jack is out of the Box – the efficient consumer- shopper. JFT 2009/3–4, 417–436. Micklitz, Hans-Wolfgang (2009 b). Unfair commercial practices and European private law. Teoksessa: The Cambridge Companion to European Union Private Law, 229–242. Toim. Twigg-Flesner, Christian (2010). Cambridge: Cambridge University Press. Micklitz, Hans-Wolfgang, Fritz A. Bultmann, Geraint Howells, Jürgen Keßler, Malek Radeideh, Norbert Reich, Jules Stuyck & Dennis Voigt (2000). Study on the Feasibility of a General Legislative Framework on Fair Trading. Volume 2. [online]. Health & Consumer Protection DG. Saatavana Internetissä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_com m/studies/. Siteerattu 17.9.2009. Micklitz, Hans-Wolfgang & Geraint Howells (2010). Commercial practices and advertising. Teoksessa: Cases, Materials and Text on Consumer Law, 71–156. Toim. Micklitz, Hans-Wolfgang, Jules Stuyck, Evelyne Terryn & Dimitri Droshout (2010). Oxford & Portland: Hart. Murray, Rubert (2007). 'Floggers' face legal clampdown. Travel Trade Gazette UK & Ireland 12/7/2007:2796, 9. Nairn, Agnes (2008). ‘‘It does my head in . . . buy it, buy it, buy it!’’ The com- mercialisation of UK children’s web sites. Young Consumers 9:4, 239–253. Neff, Jack (2003). Spam research reveals disgust with pop-up ads. Advertising Age 74:34, 2. Nehf, James P. (2010). Misleading and unfair advertising. Teoksessa: Handbook of Research on international Consumer Law, 107–129. Toim. Howells, Geraint, Iain Ramsay, Thomas Wilhelmsson & David Kraft (2010). Cheltenham & North- ampton: Edward Elgar Publishing. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 263 Neuvonen, Riku (2006). Tapaoikeus oikeuslähdeopissa. Lakimies 3/2006, 405– 432. Nuotio, Kimmo (1999). Oikeusvarmuus. Teoksessa: Encyclopaedia Iuridica Fen- nica. Suomalainen oikeustietosanakirja. Seitsemäs osa: Oikeuden yleistieteet, 936–938. Toim. Kekkonen, Jukka. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Nuotio, Kimmo (2004). Oikeuslähteet ja yleiset opit. Lakimies 7–8/2004, 1267– 1291. OFT (2008). Guidance on the Consumer Protection from Unfair Trading Regula- tions 2008. Saatavana Internetissä: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/ business_ leaflets/cpregs/oft1008.pdf. Siteerattu 20.12.2010. OFT (2008 b). OFT Accepts Undertakings from Micro Bill Systems Ltd. Press release 40/08. 27 March 2008 [online]. Saatavana Internetissä: http:// www.oft. gov.uk/news-and-updates/press/2008/40-08. Siteerattu 13.1.2011. OFT (2009). Home Maintenance Tops List of Consumer Protection Cases One Year on. Press release 59/09. 26 May 2009 [online]. Saatavana Internetissä: http:// www.oft.gov.uk/news-and-updates/press/2009/59-09. Siteerattu 5.7.2010. OFT (2009 b). OFT Launches Fake Websites to Warn of Bogus Weight Loss and 'Miracle' Health Cures. Press Release 16/09. 20 February 2009 [online]. Saa- tavana Interne-tissä: http://www.oft.gov.uk/news-and-updates/press/2009/16-09. Siteerattu 13.1.2011. OFT (2009 c). OFT Warns Against Lottery Scams. Press Release 138/09. 30 No- vember 2009 [online]. Saatavana Internetissä: http://www.oft.gov.uk/ news-and- updates/press/2009/138-09. Siteerattu 13.1.2011. OFT (2010). Investigation into Inadequate Disclosures in Respect of Commercial Blogging Activity [online]. Saatavana Internetissä: http://www.oft.gov.uk/OFT work/consumer-enforcement/consumer-enforcement-completed/ handpicked_ media/. Siteerattu 13.1.2011. OFT (2010 b). OFT Seeks Court Order against Prize Draw Promoters. Press Re- lease 02/10. 11 January 2010 [online]. Saatavana Internetissä: http:// www.oft. gov.uk/news-and-updates/press/2010/02-10. Siteerattu 13.1.2011. O’Guinn, Thomas C., Chris T. Allen & Richard J. Semenik (2006). Advertising and Integrated Brand Promotion. 4th ed. Mason, Ohio: Thomson Higher Educa- tion. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2007:11. Sopimattomat kaupalliset menette- lyt. Kuluttajansuojalain markkinointia koskevien säännösten uudistaminen. 264 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2008:1. Sopimattomat kaupalliset menettelyt. Kuluttajansuojalain markkinointia koskevien säännösten uudistami- nen. Lausuntotiivistelmä. Ollila, Riitta (2009). Sananvapaus ja sopimattoman markkinoinnin sääntely. De- fensor Legis 2/2009, 276–291. Olsen, Lena (2009). Introduktion. Teoksessa: Medierätt i informationssamhället, 7–13. Toim. Olsen, Lena (2009). Uppsala: Iustus. Otken Erikson, Ida & Ulf Öberg (2007). The unfair commercial practices di- rective in context. Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 91–101. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Paloranta, Paula (2006). Kuluttajille suunnatun markkinoinnin sääntely. Teokses- sa: Markkinaoikeuden perusteet, 57–120. Toim. Mäkinen, Pentti, Paula Paloranta, Hannu Pokela & Kristiina Vuori. Helsinki: Talentum. Paloranta, Paula (2008). Markkinointioikeus käytännössä. Helsinki:Talentum. Peczenik, Aleksander (1990). Juridisk argumentation – en lärobok i allmän rätts- lära. Stockholm: Norstedts Förlag. Peczenik, Aleksander (1995). Juridikens teori och metod. En introduktion till allmän rättslära. Stockholm: Nordstedts Juridik. Peczenik, Aleksander (1995 b). Vad är rätt?: om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation. Stockholm: Fritzes. Peczenik, Aleksander (1997). Rättsvetenskapens identitet – normativ och deskrip- tiv. Lakimies 3/1997, 412–418. Pink, Scott W. (2001). The Internet & E-Commerce Legal Handbook. A clear and concise Reference for Lawyers and Legal Personnel, Executives, IT and Software Professionals, and others. Roseville, California: Prima Venture. Pohjoismaiset kuluttaja-asiamiehet (2009). Verkkokauppa ja markkinointi. Yhtei- nen kannanotto. Joulukuu 2009 [online]. Saatavana Internetissä: http:// www. kuluttajavirasto.fi/File/61ee4ce0-c896-4585-8e9f-4a1448377238/PM_kuluttaja _asiamiesten_kannanotto_verkkokauppa.pdf. Siteerattu 4.8.2010. Quirk, Patrick & John A. Rothchild (2010). Consumer protection and the Internet. Teoksessa: Handbook of Research on International Consumer Law, 333–365. Toim. Howells, Geraint, Ian Ramsay, Thomas Wilhelmsson & David Kraft (2010). Cheltenham & Northampton: Edward Elgar Publishing. Radeideh, Malek (2005). Fair Trading in EC Law. Information and Consumer Choice in the Internal Market. Groningen: Europa Law Publishing. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 265 Raitio, Juha (2006). Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. Helsinki: Talentum. Raitio, Juha (2010). Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. Toinen uudistettu painos. Helsinki: Talentum. Ramsay, Iain (1984) Rationales for Intervention in the Consumer Marketplace. London: Office of Fair Trading. Regeringens proposition 2007/08:115. Ny marknadsföringslag. Reich, Norbert (2009). Crisis or future of European consumer law? Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2009, 3–67. Toim. Parry, Deborah, Annette Nordhausen, Geraint Howells & Christian Twigg-Flesner (2009). Al- dershot:Ashgate. Rissanen, Kirsti (2006). Markkinoiden säännöt. Teoksessa: Yritysoikeus. Toinen uudistettu painos, 71–87. Toim. Rissanen, Kirsti, Manne Airaksinen, Johan Bär- lund, Martti Castrén, Ilkka Harju, Jyrki Jauhiainen, Timo Kaisanlahti, Antti Kivi- vuori, Petri Kuoppamäki, Jukka Mähönen, Seppo Villa & Thomas Wilhelmsson. Helsinki: WSOY lakitieto. Rosenauer, Philipp (2009). Die Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der Eu- ropäischen Union. Die Auswirkungen der Richtlinie über unlautere Geschäft- spraktiken. Magisterarbeit. Norderstedt: Grin Verlag. Rott, Peter & Chris Willett (2010). Consumers and services of general Interest. Teoksessa: Handbook of Research on International Consumer Law, 295–332. Toim. Howells, Geraint, Ian Ramsay, Thomas Wilhelmsson & David Kraft (2010). Cheltenham & Northampton: Edward Elgar Publishing. Ruotsalainen, Suvi (2011). EU:n sähköisten sisämarkkinoiden sääntelyesteet. Lapin yliopisto: Pro gradu -tutkielma. Saarenpää, Ahti (2002). Tietoturva ja tietosuoja. Identiteetin näkökulma. Teok- sessa: Tietoturvallisuus ja laki, ajankohtaista asiaa tietoturvasta, 33–77. Toim. Saarenpää, Ahti. Rovaniemi: Lapin yliopisto. Saarinen, Päivi (1998). Lainsäädäntöjen lähentäminen Euroopan yhteisöissä. Te- oksessa: Encyclopaedia Iuridica Fennica. Suomalainen oikeustietosanakirja. Kuudes osa: kansainväliset suhteet, 525–528. Toim. Eriksson, Bo Göran et. al. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Saine, Marianne (2008). Kuluttajamarkkinoinnin opas. Lakipykälät käytännössä. Helsinki: Edita. Salmenkivi, Sami & Niko Nyman (2007). Yhteisöllinen media ja muuttuva mark- kinointi 2.0. Helsinki: Talentum. 266 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Schaub, Martien (2004). European Legal Aspects of E-commerce. Groningen: Europa Law Publishing. Schuhmacher, Wolfgang (2007). The unfair commercial practices directive. Teo- ksessa: Law Against Unfair Competition: Towards a New Paradigm in Europe? 127–137. Toim. Hilty, Reto M. & Frauke Henning-Bodewig (2007). Berlin: Springer. Schulte-Nölke, Hans, Christoph W. Busch & Katrin Anne Hawxwell (2003). Na- tional report Germany. Julkaisussa: Analysis of National Fairness Laws Aimed at Protecting Consumers in Relation to Commercial Practices [online]. Toim. Schulze, Reiner & Hans Schulte-Nölke (2003). Saatavana Internetistä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_com m/studies/ unfair_practices_en.pdf. Siteerattu 10.11.2009. Schulze, Reiner & Hans Schulte-Nölke (2003). Analysis of National Fairness Laws Aimed at Protecting Consumers in Relation to Commercial Practices [online]. Saatavana Internetistä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/ safe_shop/fair_bus_pract/green_pap_comm/studies/unfair_practices_en.pdf. Si- teerattu 10.11.2009 de Schutter, Olivier (2008). Corporate social responsibility. European style. Eu- ropean Law Journal 14:2 (March), 203–236. Scott, Colin (2004). Regulatory innovation and the online consumer. Law & Poli- cy 26:3–4 (July & October), 477–506. SEC (2003) 724. 18.6.2003. Commission Staff Working Paper. Extended Impact Assessment on the Directive of the European Parliament and the Council con- cerning unfair business-to-consumer commercial practices in the Internal Market and amending directives 84/450/EEC, 97/7/EC and 98/27/EC (the Unfair Com- mercial Practices Directive) SEC (2009) 1666. 3.12.2009. Commission Staff Working Document. Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commer- cial Practices. Siltala, Raimo (2001). Johdatus oikeusteoriaan. Helsinki: Helsingin yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta. Siltala, Raimo (2004). Oikeudellinen tulkintateoria. Helsinki: Suomalainen laki- miesyhdistys. Sirkiä, Timo (2006). Joka toinen tehnyt verkko-ostoksia. Tieto & Trendit 9/2006, 16–18. Smits, Jan M. (2009). Full harmonisation of consumer law? A critique of the draft directive on consumer rights. JFT 2009/3–4, 573–581. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 267 S:t Clair Renard, Susanne (2009). Fri rörlighet inom EU: medietjänster och e- handel. Teoksessa: Medierätt i informationssamhället, 111–134. Toim. Olsen, Lena (2009).Uppsala: Iustus. Statens offentliga utredningar 2006:76. Otillbörliga affärsmetoder. Betänkande av 2005 års marknadsföringsutredning. Steunenberg, Bernard & Wim Voermans (2006). The Transposition of EC Direc- tives: A Comparative Study of Instruments, Techniques and Processes in Six Member States [online]. Leiden/Hague: Leiden University/Research and Docu- mentation Centre (WODC) of the Ministry of Justice. Saatavana Internetistä: http://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/1887/4933/1/5_360_361.pdf. Siteerattu 29.8.2009. Streng, Alfred (2009). Skydd av databaser – offentlighet och sekretess samt data skydd för vissa personuppgifter. Vaasa: Vaasan yliopisto. Stuyck, Jules, Evelyne Terryn & Tom van Dyck (2006). Confidence through fair- ness? The new directive on unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market. Common Market Law Review 43:1 (February), 107–152. Stuyck, Jules (2007). Regulation of sales promotion and unfair competition. Teo- ksessa: The Regulation of unfair commercial Practices under EC Directive 2005/29: new Rules and new Techniques, 159–174. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Stuyck, Jules (2009). The European Court of Justice as a motor of private law. Teoksessa: The Cambridge Companion to European Union Private Law, 101– 115. Toim. Twigg-Flesner, Christian (2010). Cambridge: Cambridge University Press. Stuyck, Jules (2010). Setting the scene. Teoksessa: Cases, Materials and Text on Consumer Law, 1–69. Toim. Micklitz, Hans-Wolfgang, Jules Stuyck, Evelyne Terryn & Dimitri Droshout (2010). Oxford & Portland: Hart. Svantesson, Dan & Roger Clarke (2010). A best practice model for e-consumer protection. Computer Law & Security Review 26:1 (January), 31–37. Svensson, Carl Anders, Anders Stenlund, Torsten Brink, Lars-Erik Ström & Thomas Carlén-Wendels (2010). Praktisk marknadsrätt. Åttonde upplagan. Stockholm: Norstedts Juridik. Sweeney, Susan, Andy MacLellan & Ed Dorey (2006). 3G Marketing on the In- ternet: third Generation Internet Marketing Strategies for Online Success. 7th edition. Gulf Breeze, Fl.: Maximum Press. Tala, Jyrki (2005). Lakien laadinta ja vaikutukset. Helsinki: Edita. 268 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Taylor, Jon M. (2006). Viisi punaista lippua. Viisi paljastavaa ja määrittelevää tunnusmerkkiä tuotepohjaisille pyramidipeleille eli MLM-värväysjärjestelmille. Raportti kuluttajille, lainvalvojille ja lainsäätäjille. Suomentanut Petteri Haipola. [online]. Saatavana Internetistä: http://www.kolumbus.fi/petteri.haipola/ verkosto- markkinointi/taylor/viisi.pdf. Siteerattu 5.7.2011. Tews, Nicole & Anja Bokel (2009). Werbung und Wettbewerbsrecht: Einführung in die Grundlagen des Lauterkeitsrechts. 3. Aufl. Bad Homburg vor der Höhe: Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Thorp, David (2006). Letter: brace yourself for UCPD blow. Precision Marketing 13.1.2006, 14. Tigner, Ronan (2010). Online Astroturfing and the European Union’s unfair commercial Practices Directive [online]. Saatavana Internetistä: http://www. droit-eco-ulb.be/fileadmin/fichiers/Ronan_Tigner_-_Online_astroturfing.pdf. Si- teerattu 5.10.2010. Tiili, Virpi (1979). Harhaanjohtava mainonta. Markkinaoikeudellinen tutkimus mainonnan totuusperiaatteen sisällöstä. Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys. Tilastokeskus (2004). Verkkokauppa saanut vakioasiakkaita. Tietoaika 8/2004, 16–18. TNS Gallup, Asiakkuusmarkkinointiliitto ASML ja Kaupan liitto (2011). Verkko- kauppatilasto 2010. Tolonen, Hannu (2003). Oikeuslähdeoppi. Helsinki: WSOY lakitieto. Tolonen, Juha (2007). Liiketoimintaetiikka. Teoksessa: Sopimus, vastuu, velvoite. Juhlajulkaisu Ari Saarnilehto 1947 – 21/11 – 2007, 411–422. Toim. Tuomisto, Jarmo (2007). Turku: Turun yliopisto. Twigg-Flesner, Christian & Deborah Parry (2007). The challenges posed by the implementation of the directive into domestic law – a UK perspective. Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 215–234. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Ber- nitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Twigg-Flesner, Christian & Reiner Schulze (2010). Protecting rational choice: information and the right of withdrawal. Teoksessa: Handbook of Research on International Consumer Law, 130–157. Toim. Howells, Geraint, Ian Ramsay, Thomas Wilhelmsson & David Kraft (2010). Cheltenham & Northampton: Ed- ward Elgar Publishing. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells, Annette Nordhausen, Hans-W Micklitz, Jules Stuyck & Thomas Wilhelmsson (2005). An Analysis of the Application and Scope of the Unfair Commercial Practices Directive. A Re- Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 269 port for the Department of Trade and Industry. 18 May 2005. Saatavana Interne- tissä: http://www.berr.gov.uk/files/file32095.pdf. Siteerattu 29.1.2009. Tylee, John (2006). Advertisers prepare for 'small print' EU directive. Campaign 8.12.2006, 19. U.S. Census Bureau (2011). Quarterly Retail E-Commerce Sales, 2nd Quarter 2011 [online]. Saatavana Internetissä: http://www.census.gov/retail/mrts/ www/ data/pdf/ec_current.pdf. Siteerattu 1.9.2011. Vainio, Pekka (2005). Informaatiovirtojen oikeusvaikutukset verkostoissa. Kol- men kauppa – kahden riita. Teoksessa: Hyvä, paha informaatio. Informaatio- oikeuden erityiskysymyksiä, 13–17. Toim. Järvi, Outi (2005). Vaasa: Vaasan yli- opisto, Lévon-instituutti, avoin yliopisto. VanRysdam, Peter (2010). Marketing in a Web 2.0 World. Using Social Media, Webinars, Blogs, and more to Boost your Small Business on a Budget. Ocala, Florida: Atlantic Publishing Group, Inc. Verbruggen, Paul (2009). Does co-regulation strengthen EU-legitimacy? Euro- pean Law Journal 15:4 (July), 425–441. Verkade, Dirk Willem Frederik (2009). Oneerlijke handelspraktijken jegens con- sumenten. Deventer: Kluwer. Virtanen, Pertti (2010). Markkinoi ja myy oikein. Sallitut ja kielletyt markkinoin- tikeinot. Helsinki: WSOYpro. de Vrey, Rogier W. (2006). Towards a European unfair Competition Law. A Clash between Legal Families. A Comparative Study of English, German and Dutch Law in Light of Existing European and International Legal Instruments. Leiden and Boston: Martinus Nijhoff. Waddington, Lisa (2009). A disabled market: free movement of goods and ser- vices in the EU and disability accessibility. European Law Journal 15:5 (Septem- ber), 575–598. Wadlow, Christopher (2007). The case for reclaiming European unfair competi- tion law from Europe’s consumer lawyers. Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Tech- niques, 175–190. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Weatherill, Stephen (2003). National report United Kingdom. Julkaisussa: Analy- sis of National Fairness Laws Aimed at Protecting Consumers in Relation to Commercial Practices [online]. Toim. Schulze, Reiner & Hans Schulte-Nölke (2003). Saatavana Internetistä: http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/ 270 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia fair_bus_pract/green_pap_comm/studies/unfair_practices_en.pdf. Siteerattu 13.11.2009. Weatherill, Stephen (2007). Who is the ‘average consumer’? Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 115–138. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Introduction. Teoksessa: The Regula- tion of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 1–10. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Weaver, Noelle (2006). What We Should Learn from Sony's Fake Blog Fiasco. A Debate over False Marketing Practices, 18.12.2006 [online]. Saatavana Inter- netissä: http://adage.com/smallagency/post?article_id=113945. Siteerattu 13.8. 2010. Weiss, Robert M. & Ajay K. Mehrotra (2001). Online dynamic pricing: efficien- cy, equity and the future of e-commerce. Virginia Journal of Law and Technology 6:2 (Summer) [online]. Saatavana Internetissä: http://www.vjolt. net/vol6/issue2 /v6i2-a11-Weiss.html. Siteerattu 10.10.2009. Whittaker, Simon (2007). The relationship of the unfair commercial practices directive to European and national contract laws. Teoksessa: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29: New Rules and New Techniques, 139–158. Toim. Weatherill, Stephen & Ulf Bernitz (2007). Oxford and Portland: Hart Publishing. Whittaker, Simon & Reinhard Zimmermann (2000). Good faith in European con- tract law: surveying the legal landscape. Teoksessa: Good Faith in European Contract Law, 7–62. Toim. Zimmer, Reinhard & Simon Whittaker (2000). Cam- bridge: Cambridge University Press. Wieczorek-Schwarz, Sabine (2010). Analyse der Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb sowie dessen Anwendungsgebiete und Erscheinungs- formen. Bremen: Europäischer Hochschulver. Viitanen, Klaus (2004). Vaihtoehtoinen riidanratkaisu ja kansainväliset kuluttaja- riidat. Teoksessa: Business Law Forum 2004, 437–464. Toim. Kolehmainen, Esa (2004). Helsinki: Helsingin yliopiston yksitysoikeuden laitos ja Edita. Wilhelmsson, Thomas (2004). The abuse of the ‘‘confident consumer’’ as a justi- fication for EC consumer law. Journal of Consumer Policy 27:3 (September), 317–337. Wilhelmsson, Thomas (2005). An analysis of the application and scope of the unfair commercial practices directive – the case of Finland [online]. Julkaisussa: Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 271 An Analysis of the Application and Scope of the Unfair Commercial Practices Directive. A Report for the Department of Trade and Industry. 18 May 2005, 189–194. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells, An- nette Nordhausen, Hans-W Micklitz, Jules Stuyck & Thomas Wilhelmsson (2005). Saatavana Internetissä: http://www.berr.gov.uk/files/file32095.pdf. Sitee- rattu 29.1.2009. Wilhelmsson, Thomas (2006). Harmonizing unfair commercial practices law: The cultural and social dimensions. Osgoode Hall Law Journal 44 (Fall), 461–500. Wilhelmsson, Thomas (2006 b). The informed consumer v the vulnerable con- sumer in European commercial practices law – a comment. Teoksessa: The Year- book of Consumer Law 2007. Toim. Howells, Geraint, Annette Nordhausen, Deborah Parry & Christian Twigg-Flesner (2007). Aldershot:Ashgate. Wilhelmsson, Thomas (2006 c). Kuluttajaoikeuden taustaa. Teoksessa: Yritysoi- keus. Toinen uudistettu painos, 911–925. Toim. Rissanen, Kirsti, Manne Airaksi- nen, Johan Bärlund, Martti Castrén, Ilkka Harju, Jyrki Jauhiainen, Timo Kaisan- lahti, Antti Kivivuori, Petri Kuoppamäki, Jukka Mähönen, Seppo Villa & Thomas Wilhelmsson. Helsinki: WSOY lakitieto. Willett, Chris (2007). General clauses on fairness and the promotion of values important in services of general interest. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 67–106. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Aldershot: Ashgate. Willett, Chris (2010). Fairness and consumer decision making under the unfair commercial practices directive. Journal of Consumer Policy 33:3 (September), 247–273. Willet, Christ (2010 b). Unfairness under the consumer protection from unfair trading regulations 2008. Teoksessa: Unconscionability in European Private Fi- nancial Transactions. Protecting the Vulnerable. Toim. Kenny, Mel, James Devenney & Lorna Fox O’Mahony (2010). Cambridge: Cambridge University Press. Williams, Jane & Caroline Hare (2010). Early experiences of the enforcement of the unfair commercial practices directive in Scotland. Journal of Consumer Poli- cy 33:4 (December), 377–401. Wrona, Joanna (2007). Covert advertising – the notion and regulation in the UK. Teoksessa: Yearbook of Consumer Law 2008, 141–170. Toim. Twigg-Flesner, Christian, Deborah Parry, Geraint Howells & Annette Nordhausen (2007). Alder- shot: Ashgate. Zweigert, Konrad & Hein Kötz (1994). Introduction to Comparative Law. 2. rev. ed. Oxford: Clarendon Press. 272 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia Ämmälä, Tuula (2006). Suomen kuluttajaoikeus. Helsinki: Talentum. Öberg, Ulf (2003). Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslands- principen i gemenskapsrätten [online]. TemaNord 2003:534. København: Nor- disk Ministerråd. Saatavana Internetissä: http://www. juridicum.su.se/ user/ulob/ 2003-534.pdf. Siteerattu 15.9.2009. Østergaard, Kim (2003). Elektronisk handel og international proces- og privatret: en komparativ analyse af retten i USA og EU. København: Jurist- og Økonom- forb. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 273 OIKEUSTAPAUSLUETTELO Euroopan yhteisöjen tuomioistuin C-327/1982 Ekro BV Vee- en Vleeshandel vastaan Produktschap voor Vee en Vlees.College van Beroep voor het Bedrijfslevenin esittämä ennak- koratkaisupyyntö. 18.1.1984, kok. 1984, s. 00107. C-362/1988. GB-INNO-BM vastaan Confédération du commerce luxembour- geois. Luxemburgin suurherttuakunnan Cour de cassationin esittämä ennakkorat- kaisupyyntö.7.3.1990, kok. 1990, s. I-00667. C-373/1990. Rikosoikeudenkäynti X:ää vastaan Tribunal de grande instance de Bergeracin esittämä ennakkoratkaisupyyntö. 16.1.1992, kok. 1992, s. I-00131. C-470/1993. Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. vastaan Mars GmbH. 6.7.1995, kok. 1995, s. I-01923. C-210/1996. Gut Springenheide GmbH et Rudolf Tusky vastaan Oberkreisdirek- tor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung. Bundes- verwaltungs-gerichtin esittämä ennakkoratkaisupyyntö. 16.7.1998, kok. 1998, s. I-04657. C-220/1998. Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG vastaan Lancaster Group GmbH. 13.1.2000, kok. 2000, s. I-00117. C-144/1999. Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Alankomaiden kuningaskun- ta. 10.5.2001, kok. 2001, s. I-03541. C-52/2000. Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Ranskan tasavalta.25.4.2002, kok. 2002, s I-03827. C-104/2001. Libertel Groep BV vastaan Benelux-Merkenbureau, 6.5.2003, kok. 2003. C-456/2001 ja C-457/2001. Henkel KGaA vastaan sisämarkkinoiden harmo- nisointivirasto. 6.11.2003. kok. 2003, s. I-05089. C-261/2007 ja C-266/2007. VTB-VAB NV vastaan Total Belgium NV ja Galatea BVBA vastaan Sanoma Magazines Belgium NV, 23.4.2009, kok. 2009, s. I- 02949. C-261/2007 ja C-266/2007. VTB-VAB NV vastaan Total Belgium NV ja Galatea BVBA vastaan Sanoma Magazines Belgium NV, 23.4.2009, kok. 2009, s. I- 02949. julkisasiamies Verica Trstenjakin ratkaisuehdotus, 21.10.2008. 274 Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia T-460/2007. Nokia Oyj vastaan sisämarkkinoiden harmonisointivirasto. 20.1. 2010, kok. 2010. C-304/2008. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV vastaan Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, 14.1.2010, kok. 2010. C-304/2008. Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV vastaan Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, 14.1.2010, kok. 2010, julkisasiamies Verica Trstenjakin ratkaisuehdotus 3.9.2009. C-122/2010. Konsumentombundsmannen vastaan Ving Sverige AB,12.5.2011, kok. 2011. Marknadsdomstolenin (Ruotsi) esittämä ennakkoratkaisupyyntö. C-122/2010 Konsumentombudsmannen KO vastaan Ving Sverige AB, marknads- domstolenin (Ruotsi) esittämä ennakkoratkaisupyyntö, julkisasiamies Paolo Men- gozzin ratkaisuehdotus 3.2.2011. Italia AGCM (2008). Provvedimento n. 18883 del 31.7.2008. PS105 - Pubblicità gioco del Lotto su canali SKY, in Bollettino n. 35/2008. AGCM (2008 b). Provvedimento n. 19298 del 18.12.2008. PS540 - Tele2 - filtri di Utilizzo, in Bollettino n. 48/2008. Ruotsi MD 2009:8 MD 2009:17 MD 2009:33 MD 2009:36 MD 2010:18 MD 2010:30 MD 2010:31 Saksa BGH (2007). Aktenzeichen: I ZR 82/05, Urteil vom 12.7.2007. BGH (2008). Aktenzeichen: I ZR 16/08, Urteil vom 18.3.2010. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 275 Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (2004). Aktenzeichen: 5 U 22/04, Urteil vom 25.11.2004. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (2007). Aktenzeichen: 3 U 240/06, Urteil vom 15.1.2007. Suomi KKO 2005:38 KKO 2011:65 MT 1980:19 MT 1981:12 MT 1981:13 MT 1985:5 MT 1990:16 MT 1994:17 MT 1995:14 MT 2000:5 MAO 2003/18 MAO 2009/445 MAO 2009/461 MAO 2009/655 MAO 2011/41 Yhdysvallat United States District Court for Eastern District of Pennsylvania (2002). FTC v. John Zuccarini individually and doing business as Cupcake Party, et al., Civil Action No. 01-cv-04854.