JAN-ERIK HELENELUND ILPO LUOTO NIINA MÄNTYLÄ KRISTIAN SIIKAVIRTA (Toim./red.) Julkista – yksityistä; millaisissa rakenteissa? Offentligt – privat; i hurudana strukturer? Juhlakirja professori Eija Mäkisen 60-vuotispäiväksi ACTA WASAENSIA 265 ___________________________ OIKEUSTIEDE 11 JULKISOIKEUS VAASA 2012 EIJA MÄKINEN V Esipuhe Julkisoikeuden professori, HTT, OTL, varatuomari Eija Mäkinen täyttää 60 vuot- ta 25.8.2012. Hänen keskeisimmät kiinnostuksen kohteensa ovat kunnallisoikeus, hallinto-oikeus, ympäristöoikeus – sekä erityisesti yksityisen ja julkisen toimin- nan rajapinnat. Myös ajankohtaiset kuntakentän uudistuksiin liittyvät kysymykset sekä osallisuuteen liittyvät pohdinnat ovat Eija Mäkisen alaa. Vuosien varrella näiden teemojen ympärille onkin kertynyt melkoinen yhteistyöverkosto, mikä edustavasti näkyy myös juhlakirjamme sisällössä. Edellä mainitut seikat tekevät juhlakirjasta moniaineksisen. Mukana on kirjoitta- jia hyvin monilta oikeudenaloilta ja hallintotieteistä. Myös Eija Mäkisen tehokas verkostoituminen erityisesti pohjoismaiseen tutkijakuntaan näkyy kirjaan pääty- neissä kirjoituksissa. Hänelle on tuttu oman uransa kautta myös yliopiston ulko- puolinen kenttä ja monet puheenvuorot tässä teoksessakin ovat sellaisten henki- löiden kirjoittamia, jotka työssään painivat oikeudellisten ongelmien kanssa käy- tännön tasolla. Eija Mäkisessä henkilönä kulminoituvat tämän ajan tieteentekijän ihanne- ominaisuudet: avoimuus, kansainvälisyys ja monialaisuus. Hän on myös mutka- ton ja helposti lähestyttävä professori ja työtoveri, joka on viimeisimpänä tehtä- vänään luotsannut julkisoikeuden oppiainetta Vaasan yliopistossa vankalla am- mattitaidollaan ja periksiantamattomalla asenteellaan läpi monien muutosten. Käsillä olevaa juhlakirjaa ei olisi voitu toteuttaa ilman Pohjoismaiden hallinnolli- sen liiton Suomen osasto ry:n (NAF) myöntämää taloudellista tukea, eikä jokai- sen – usein hyvin kiireisen – henkilön panosta, joka tähän kirjaan on lupautunut muiden tehtäviensä ohella kirjoittamaan. Merkittävän työn kirjan painokuntoon saattamiseksi on myös tehnyt HTK Salla Kyrönlahti. Kiitämme teitä jokaista ja onnittelemme sydämellisesti syntymäpäiväsankaria! VI Inledning Professorn i offentlig rätt, doktorn i förvaltningsvetenskaper, jur.lic. Eija Mäkinen fyller 50 år den 25 aug. 2012. Hennes centralaste intresseområden inom juridiken har varit kommunalrätt, förvaltningsrätt, miljörätt, och alldeles speciellt gränsom- rådena mellan offentlig rätt och privaträtt. Kring dessa teman har hon skaffat sig ett omfattande samarbetsnätverk, ur vilket en representativ skara har ställt upp med artiklar i denna festskrift, med vilken vi vill hylla Eija Mäkinen. Som arbets- kamrat och samarbetspart kännetecknas hon av öppenhet, internationalitet och ett brett kunskaps- och intresseområde. Hon är okomplicerad och lätt att samarbeta med som professor och arbetskamrat, och har med gedigen yrkesskicklighet och målmedvetenhet lotsat den offentliga rätten vid Vasa Universitet genom flera re- former. Vi tackar vår finansiär Nordiska administrativa förbundets finska avdelning rf (NAF) och alla artikelförfattarna, som vid sidan av sina egentliga arbeten också med sina artiklar velat delta i denna hyllning till Eija Mäkinen. Likaså tackar vi Salla Kyrönlahti, som gjort en betydande insats för att få festskriften i det skicket att den kunnat sändas till tryckeriet. Ännu ett hjärtligt tack till er alla, och våra hjärtligaste gratulationer till Eija Mäkinen på hennes födelsedag! Jan-Erik Helenelund, Ilpo Luoto, Niina Mäntylä & Kristian Siikavirta VII Eijan urapolkuja Eijan tie julkisoikeuden professoriksi ei noudata perinteistä akateemista mallia, jossa ura etenee yliopistossa assistentista monen välivaiheen jälkeen professorik- si. Juristiksi valmistumisen jälkeen Eija oli lähes viisitoista vuotta hallintolaki- miehenä, ensin Tampereella, myöhemmin Hämeenlinnan kaupungin rakennusla- kimiehenä. Yliopistoura alkoi vasta 1990-luvun alussa täydennyskoulutuskeskuk- sen opettajana, ei tutkijana. Eijan tieteellinen tutkimustyö, tutkimuskysymykset ja lähestymistapa, nojaavatkin vahvaan hallintolakimiehenä ja opettajana hankittuun asiantuntemukseen. Eijan uravalintaa juristiksi pohjusti 1970-luvun alussa käyty keskustelu tuomiois- tuinlaitoksesta, tuomareista ja oikeustieteen tilasta. Seisovaa vettä vaadittiin hämmennettäväksi. Instrumentalismi, ajatus laista yhteiskunnallisen muutoksen välineenä, eli kukoistuskauttaan ja myös edistyksellinen nuoriso kiinnostui oike- ustieteen opinnoista. Ajatus toimittajan urasta jäi ja Eijan tie vei Turun yliopiston oikeustieteelliseen tiedekuntaan. Uravalintaan ja opintojen suuntautumiseen ym- päristöoikeuteen vaikutti varmasti myös poikaystävä, nykyinen aviopuoliso ja arkkitehti Seppo. Kumpikin oli huolissaan kotikaupunki Tampereen kaavoituspo- litiikasta ja kaupungin vimmasta purkaa vanhoja rakennuksia. Turun yliopistossa ensiksi suoritettu alempi oikeustutkinto avasi Eijalle ovet työ- elämään jo 1970-luvun puolivälissä. Juristin tutkinto syntyi pääosin työn ohessa opiskellen ja tutkinnon suorittamisen jälkeen Eija oli jonkin aikaa Tampereen kaupungin asuntoasiaintoimiston toimistopäällikkönä, josta työura jatkui Hä- meenlinnaan, kaupungin rakennuslakimieheksi. Tässä virassa Eija oli koko 1980- luvun ja oli pääviran ohessa myös sivutoimisena virkaholhoojana ja pysäköinnin- valvojana. Käräjät Eija istui Toijalan tuomiokunnassa vuosikymmenen lopulla ja ennen Tampereen yliopistoon siirtymistään hoiti myös oikeusavustajan virkaa Hämeenlinnassa. Rakennuslakimiehen virka oli maankäytöstä kiinnostuneelle juristille aitiopaikka seurata kaupungin kaavoitus- ja rakentamispolitiikkaa sekä kunnallista päätöksen- tekoa yleensäkin. Tämä kokemus on rikastuttanut niin tutkimustoimintaa kuin yliopisto-opetustakin. Hämeenlinnan ajalta kumpuaa varmasti myös Eijan kiin- nostus vaalikelpoisuus- ja esteellisyyskysymyksiin sekä kiinnostus tutkia ja kehit- tää erilaisia suoran osallistumisen ja vaikuttamisen muotoja hallintoon. Asia, joka on entistä ajankohtaisempi kuntia yhdistettäessä ja hallinnon rakenteita muutetta- essa. VIII Hämeenlinnassa nuoren rakennuslakimiehen arvioitavaksi tuotiin myös kummal- linen instituutio, maankäyttösopimukset, joka ei alkuunkaan sopinut perinteiseen oikeudelliseen ajatteluun. Eihän kaavoista voinut sopia. Eihän?! Ei! Eija on tehnyt työurallaan rohkeita valintoja. Siirtyminen 1990-luvun alussa ra- kennuslakimiehen virasta Tampereen yliopiston Täydennyskoulutuskeskuksen päätoimisen tuntiopettajan tehtävään oli yksi tällainen. Palkka puolittui, työt sen- tään kaksinkertaistuivat. Opetusvelvollisuus, 420 tuntia/vuosi, iltaisin ja viikon- loppuisin, oli kahden kouluikäisen tytön äidille raskas urakka. Opetuksen kirjo oli moninainen; julkisoikeutta laidasta laitaan ja ympäristöoikeutta. Yhden vuo- den Eija opetti lehtorin sijaisena myös yksityis- ja talousoikeutta kauppatieteili- jöille. Oma virkanimikekin muuttui myöhemmin lehtoriksi ja yksityisoikeus tuli pysyvästi osaksi opetusta. Eija on myötäsyntyinen pedagogi. Oppimisen ohjaaja. Hän saa kohdeyleisön kiinnostumaan ja motivoitumaan. Eija rytmittää ja havainnollistaa opetusta käy- tännössä kokemillaan esimerkeillä. Todellisuus on usein tarua ihmeellisempää. Jo opettajan uran alkutaipaleella Eija kiinnostui kehittämään erilaisia vuorovaikuttei- sia opetusmuotoja, kuten yhteistoiminnallinen opettaminen. Eija on ollut aktiivi- sesti mukana kehittämässä opetukseen käytettäviä hypertekstiohjelmia ja myö- hemmin myös verkko-opetusta. Yliopistoissa voimistuivat 1990-luvun puolivälissä vaatimukset opetushenkilös- tön jatko-opinnoista. Opettaminen ei enää riittänyt. Eija vastasi tähänkin haastee- seen ja hämmennystä herättäneet maankäyttösopimukset saivat ruotijansa. Lisen- siaattiopinnot Eija teki Helsingin yliopiston oikeustieteellisessä tiedekunnassa. Tohtoriksi Eija väitteli Tampereen yliopistossa aiheella ”Maankäyttösopimus ja hyvä hallinto” – Maankäyttösopimukset eivät aina olleetkaan lainvastaisia. Väitöskirja oli merkittävä puheenvuoro tärkeästä teemasta. Eijan asiantuntemusta onkin käytetty hyväksi monin eri tavoin teemaan liittyvää lainsäädäntöä uudistet- taessa ja pantaessa täytäntöön. Väitöskirja syntyi pääosin opetustyön ohessa. Eija oli kuitenkin lyhyet ajanjaksot tutkijana Oslossa, Tukholmassa ja Berlinissä. Nämä vierailut vahvistivat Eijan kiinnostusta oikeusvertailuun. Tällöin alkoivat kehittyä ja muotoutua myös Eijan nykyisin hyvin laajat ulkomaiset yhteistyöver- kostot; Eija on pohjoismaisen, yksityisen ja julkisen raja-alueesta kiinnostuneiden tutkijoiden PROF-verkoston – Nordisk nätverk för samspelet mellan privat och offentlig rätt – perustajajäsen ja Suomen vastuuhenkilö. Hän on toiminut myös verkoston norjalaisen jäsenen väitöskirjatyön vastaväittäjänä. Eija on ympäristö- alan Nordic Enviromental Law Networkin jäsen ja Pohjoismaiden hallinnollisen liiton – Nordiska administrativa Förbundet – NAF:n hallituksen jäsen sekä Nor- disk Administrativt Tidskrift -lehden toimittaja ja nyttemmin päätoimittaja. Eri- IX tyisesti Pohjoismainen yhteistyö onkin Eijalle tärkeää. Jo kouluikäisenä Tukhol- massa tädin luona vietetty kesä viritti kiinnostuksen Ruotsiin ja ruotsin kieleen. Kunnallishallinnon rakenteelliset muutoshankkeet Suomessa ovat vieneet Eijan mukaan myös muuhun eurooppalaiseen yhteistyöhön: Eija on mukana OLA- verkostossa – Observatory on Local Autonomy – ja EGPA:ssa – European Group of Public Administration. Eijan kansainväliset kontaktit ovat avanneet monelle jatko-opiskelijalle väylän ulkomaisiin opintoihin. Kunnallisoikeuden lehtoriksi Tampereen yliopistoon Eija nimitettiin vuonna 2002. Nimitys oli johdonmukainen jatke Eijan siihenastiselle työuralle. Palat lok- sahtivat jälleen kohdalleen. Vaasan yliopiston julkisoikeuden, erityisesti vertaileva hallinto-oikeus, professo- riksi Eija nimitettiin 2006. Eijan professorikaudella oppiaine on profiloitunut ja hakenut aktiivisesti yhteistyötä, yhteisiä näkökulmia ja hankkeita muiden hallin- toa tutkivien tieteiden ja oppiaineiden kanssa. Hallinnon rakenteet, toiminnan johtamiseen ja organisoimiseen sekä osallistumiseen ja vaikuttamiseen liittyvät kysymykset ovat myös muiden hallintotieteiden agendalla. Kun Eijan tutkimusin- tressit ovat erityisesti yksityisen ja julkisen raja-alueella, on yhteistyö tiedekunta- rajat ylittäen talousoikeus- oppiaineen kanssa ollut tiivistä ja luontevaa. (Eija on luonut oppiaineeseen toimivan ja hyvähenkisen tutkija- ja opettajatiimin. Kun oppiaineessa on henkilöstöä perinteisesti ollut kolme, on keväällä 2012 oppi- aineessa kahdeksan tutkijaa ja opettajaa. Valtaosa henkilöstöä on palkattu hanke- rahoituksella. Eijan aikana oppiaineessa on väitellyt kaksi henkilöä.) Eija on edennyt työurallaan johdonmukaisesti vaihe vaiheelta. Menestystarina ei ole sattuma, vaan vaatinut päämäärätietoista työtä, innostusta omaan juttuun ja poikkeuksellisen hyviä sosiaalisia taitoja. Ura ei ole edennyt toisia polkien, vaan eijamaiseen tyyliin vastuullisesti, ympäristöään kunnioittaen. Ilpo Luoto XI Sisällys Esipuhe .............................................................................................................. V Inledning ........................................................................................................... VI Eijan urapolkuja .............................................................................................. VII I YHTEISKUNNASTA, GLOBALISAATIOSTA, OIKEUS- JÄRJESTYKSESTÄ, HALLINNOSTA JA MUUTOKSESTA COMMON LAW MUA ENNEN SYNTYNYT, MYÖS JÄLKEHENI JÄÄ? Jaakko Husa 1. Ikimuistoinen ja muuttumaton common law? ............................................. 1 2. Vallanjakoa selkeyttämässä – tie uudistukseen ........................................... 4 3. Korkein Oikeus – tehtävät ja toimivalta ...................................................... 8 4. Pohdinta ................................................................................................... 11 Lähteet .............................................................................................................. 13 NEW PUBLIC MANAGEMENTIN ENSIMMÄISEN REFORMIAALLON PERINTÖ Esa Hyyryläinen 1. Johdanto .................................................................................................. 16 2. New Public Management doktriinina ja hallintoteoriana ........................... 16 3. NPM aktiivisena toisilta omaksumisena ja kansainvälisenä reformipaineena ....................................................................................... 18 4. Ensimmäisen reformiaallon keskeiset piirteet ........................................... 19 5. NPM virkamiesosaamisen päivityksenä.................................................... 22 6. NPM kaavamaisuutena ja ylilyönteinä...................................................... 24 7. Lopuksi .................................................................................................... 25 Lähteet .............................................................................................................. 27 TIEDONANTOVELVOLLISUUS TULOVEROTUKSESSA JA PERUSTUSLAINMUKAISUUS Asko Lehtonen 1. Johdanto .................................................................................................. 29 2. Säännösten tulkinnanvaraisuus ................................................................. 30 3. Perustuslainmukaisuuden ennakko- ja jälkivalvonta ................................. 32 4. Lailla säätämisen vaatimus ....................................................................... 34 5. Määräystenantovaltuus ............................................................................. 35 6. Ongelmatilanteita ..................................................................................... 37 6.1. Ilmoittamisvelvollisuuden rajoittaminen ......................................... 38 6.2. Viranomaisen avoin valtuus laajentaa ilmoittamisvelvollisuutta ...... 39 7. Velvollisuuksien laintasoisuusvaatimus .................................................... 42 8. Lyhyet johtopäätökset .............................................................................. 44 Lähteet .............................................................................................................. 45 XII UUSI SOLIDAARISUUS – POHJANA HYVINVOINTIYHTEISKUNNAN KEHITYKSELLE Seija Ollila, Harri Raisio & Pirkko Vartiainen 1. Johdanto................................................................................................... 48 2. Solidaarisuus yhteisöllisenä toimintana .................................................... 49 3. Ihmisten osallistuminen uuden solidaarisuuden luojana ............................ 51 4. Miksi traditionaalinen osallistuminen ei yksin riitä? ................................. 51 5. Onko deliberatiivisesta osallistumisesta solidaarisuuden ylläpitäjäksi? ..... 52 5.1. Ensimmäinen väite: vaikuttavuus .................................................... 53 5.2. Toinen väite: resurssit ..................................................................... 54 5.3. Kolmas väite: pirstaloituminen ........................................................ 55 6. Pohdinta ................................................................................................... 55 Lähteet .............................................................................................................. 57 JUBILEER MED NORDISKA FÖRTECKEN Sten Palmgren 1. Det nordiska rätts- och frihetsarvet – värt att vårda ................................... 59 2. En märklig händelse år 1812 .................................................................... 60 3. Nordiska administrativa förbundets (NAF) finska avdelning 90 år............ 60 3.1. Tidskriften ...................................................................................... 62 4. Nordiska Rådet 60 år ................................................................................ 62 5. Helsingforsavtalet 50 år............................................................................ 63 6. Tre pelare ................................................................................................. 64 Källor ................................................................................................................ 65 VEROKILPAILU JA VEROJEN HARMONISOINTI GLOBAALISSA TALOUDESSA Seppo Penttilä & Jukka Kultalahti 1. Johdanto................................................................................................... 66 2. Glolbalisaation hallinta ............................................................................ 67 2.1. Globalisaation hallinnan toimijat ..................................................... 67 3. Globalisaation hallinnan tavoitteet ........................................................... 69 3.1. Hallintamekanismit ......................................................................... 72 4. Esimerkkejä verotuksen harmonisoinnista ja verokilpailusta .................... 76 4.1. Globaali taso ................................................................................... 76 4.2. Alueellinen taso (EU-taso) .............................................................. 84 4.3. Kansallinen taso .............................................................................. 87 5. Johtopäätöksiä .......................................................................................... 90 Lähteet .............................................................................................................. 92 II HAVAINTOJA HALLINTO-OIKEUDESTA PALVELUSUUNNITELMISTA JA NIIDEN SITOVUUDESTA Pentti Arajärvi 1. Hyvinvointipalvelujen palvelusuunnitelmat .............................................. 97 2. Suunnitelmien oikeusvaikutukset ............................................................. 99 2.1. Palvelun käyttäjän asema ja oikeudet ............................................ 100 XIII 2.2. Julkisen vallan oikeudet ja velvollisuudet ...................................... 103 3. Suunnitelmien kehittäminen ................................................................... 105 Lähteet ............................................................................................................ 108 KYNNYSTEORIA, VIITTAUSTEORIA JA NIMITIETOJEN TURVA Heikki Kulla 1. Johdanto ................................................................................................ 109 2. Kotimainen sääntely ............................................................................... 109 3. Kynnysteoria ja viittausteoria ................................................................. 111 4. Riidan tausta ja tietopyyntö .................................................................... 112 5. Komission päätös ................................................................................... 113 Lähteet ............................................................................................................ 119 JULKINEN VAI YKSITYINEN LUONNON EDUSTAJA? AKUUTTEJA PUHEVALTAKYSYMYKSIÄ Niina Mäntylä 1. Luonnon oikeudellisesta asemasta ja luonnon edustajista ....................... 120 2. Viranomaisedustuksesta ......................................................................... 121 3. Ympäristön- ja luonnonsuojelujärjestöjen puhevallasta .......................... 124 4. Osallistumissääntelyn koherenssista ....................................................... 127 5. Ei-asianosaisen osallistumisen tehokkuus? ............................................. 130 6. Järjestöjen puhevalta yleislakiin – ja muita kokoavia havaintoja ............. 132 Lähteet ............................................................................................................ 133 HALLINTOLAINKÄYTTÖ VALINKAUHASSA Matti Niemivuo 1. Aluksi .................................................................................................... 137 2. Hallinto-oikeuksien rakenneuudistus ...................................................... 139 3. Hallintolainkäyttölain synty, toteuttaminen ja seuranta ........................... 143 3.1. Hallintolainkäyttölain syntyhistoriaa: valmistelu valtio- neuvostossa ................................................................................... 143 3.2. Eduskuntakäsittely ........................................................................ 150 3.3. Hallintolainkäyttölain täytäntöönpanoja seuranta .......................... 154 4. Arvioita hallintolainkäyttötoimikunnan valmisteluprosessista ja sääntelyehdotuksesta .............................................................................. 156 Lähteet ............................................................................................................ 161 AJATUKSIA HALLINTOPROSESSIN ASIANOSAISRAKENTEISTA Pekka Vihervuori 1. Lähtökohta ............................................................................................. 164 2. Viranomainen ja yksi yksityinen asianosainen: yksi- vai kaksiasianosaissuhde? ............................................................................ 165 3. Moniasianosaiset asiat ............................................................................ 168 4. Erilaisia yksityisten välisiä asianosaissuhteita ........................................ 170 5. Lisänäkökohtia Ruotsin oikeudesta ........................................................ 172 6. Kokoavia päätelmiä................................................................................ 173 7. Vielä virallisperiaatteesta ....................................................................... 175 XIV Lähteet ............................................................................................................ 177 III KUNTA JA KUNNALLISHALLINTO TÄNÄÄN KUNTALIITOKSET JA UUSI PAIKALLINEN HALLINTA Hannu Katajamäki 1. Pienten yhtenäiskuntien perinne ............................................................. 181 2. Vanhojen kuntaliitosten opetuksia .......................................................... 182 3. Kuntauudistuksen perustelut: esimerkkinä Suomi ................................... 182 4. Uusia suurkuntia uhkaa legimiteetin mureneminen ................................. 183 5. Ruotsin kunnanosahallinto ..................................................................... 184 6. Katse Yläkemijoelle ............................................................................... 186 6.1. Suoran demokratian sovellutus ...................................................... 186 6.2. Hyviä kokemuksia ........................................................................ 187 6.3. Maaseudun ja kaupungin hedelmällinen vuorovaikutus ................. 188 6.4. Johtopäätös ................................................................................... 188 7. Paikkaperustaisen politiikan tarve .......................................................... 188 8. Paikkaperustaisen politiikan ja uuden paikallisen hallinnan asettuminen teoreettiseen yhteyteen ........................................................ 189 9. Paikallinen hallinta käytännössä: yhden etenemistien hahmottelua Suomen ja Ruotsin kokemusten perustalta .............................................. 190 Lähteet ............................................................................................................ 193 KUNTALAIN MERKITYKSETTÖMIMMÄKSI JÄÄNYT SÄÄNNÖS VAI ITSESTÄÄNSELVYYDESSÄÄN TARPEETON LAINKOHTA? – NÄKÖKOHTIA KUNNAN ASUKKAIDEN VAPAAEHTOISPANOKSESTA KUNNAN TEHTÄVIEN HOIDOSSA Aimo Ryynänen 1. Osallistumista vai kunnan tehtävien hoitamista koskeva säännös? .......... 195 2. Kansalaisen asema hallinto-oikeudessa .................................................. 197 3. Kunnan tehtävämonopolista avoimeen monitoimijatapaan ..................... 199 4. Kunnan roolin kapeneminen pääasiallisesti vain palveluvastuulliseksi.... 202 5. Tuoko governance-vaikutteinen hallinnonuudistus kunnallisen itsehallinnon perinteiset arvot uudelleen vaikuttaviksi? .......................... 203 6. Yksityistäminen julkisen eroosiona ........................................................ 204 7. Sääntelyn vajavaisuus ............................................................................ 206 8. ”Aktivoiva valtio” yhteistoiminnallisen toimintatavan edellyttäjänä ....... 206 9. Velvollisuuksien korostaminen............................................................... 208 10. Edellytykset kunnan asukkaiden mukaan ottamiselle tehtävien hoitoon .. 210 11. Kunnan asukkaan vastuu kuollut kirjain? ............................................... 211 Lähteet ............................................................................................................ 215 LAPSEN ETU JA KUNNALLINEN ITSEHALLINTO: YHTEEN- SOVITTAMISEN HAASTEET OPETTAJIEN LOMAUTUSTILANTEISSA Jonna Kivelä & Laura Perttola 1. Johdanto................................................................................................. 218 2. Viranhaltijan lomauttamisen tausta ja nykytila ....................................... 219 XV 3. Kunnan talous ........................................................................................ 221 4. Opetuksen järjestäjän oikeudet ja velvollisuudet lomautustilanteissa ...... 224 5. Oppilaan oikeudet lomautustilanteissa .................................................... 226 6. Kunnallisen itsehallinnon ja lapsen edun yhteensovittamisen haasteet .... 230 Lähteet ............................................................................................................ 233 KUMPPANUUDEN RELEVANTIT KUSTANNUKSET Tuija Rajala, Jari Tammi & Pentti Meklin 1. Johdanto ................................................................................................ 236 2. Kustannusten muodostumisen mekanismit ............................................. 238 2.1. Miksi kustannuksista pitäisi juuri yhteistyössä olla kiinnostunut ... 238 2.2. Transaktiokustannusteoria avaa tietä kustannusten laajemmalle tunnistamiselle ....................................................................................... 240 2.3. Näkyvät ja näkymättömät kustannukset......................................... 244 3. Sopimuksellisuus ................................................................................... 246 3.1. Mihin tilaajan huomio sopimuksia laadittaessa tulisi kiinnittää ...... 247 3.2. Tuotteiden relevantit ja näkymättömät kustannukset ..................... 249 3.3. Palveluyksikön toimintatapaerojen vaikutus kokonais- kustannuksiin ................................................................................ 251 3.4. Miten tunnistaa sopimuksien teon yhteydessä näkymättömät kustannukset .......................................................................................... 251 4. Sopimusten pituudella on useita merkityksiä .......................................... 254 Lähteet ............................................................................................................ 256 TÄMÄN VUOSITUHANNEN KUNTAUUDISTUSTEN KARIKOT Arvo Myllymäki 1. Asukkaiden kunta – mutta millainen kunta ............................................. 259 2. Kuntien itsehallinto – asukkaiden peruspalveluiden turvaaminen ........... 260 3. Pitkäveteisestä ”diskuteerausta” kipeisiin ratkaisuihin ............................ 262 JULKINEN ORGANISAATIO VALINKAUHASSA – VALETTAVANA KUNNALLISHALLINTO Olli Mäenpää 1. Perusjännite: Kunnallinen itsehallinto ja kunta viranomaisena ................ 264 1.1. Kunnan dualistinen asema ............................................................. 264 1.2. Järki, tunteet ja uskottavuus .......................................................... 266 1.3. Kuinka perusjännite ratkaistaan? ................................................... 267 2. Valtiosääntöoikeudellinen tarkastelukehikko .......................................... 268 3. Kunnan asukkaiden itsehallinto .............................................................. 270 3.1. Kuntien ja kuntalaisten itsehallinto ................................................ 270 4. Perusoikeudet ja kuntarakenne ............................................................... 271 4.1. Perusoikeuksien velvoittava rooli .................................................. 271 4.2. Perusoikeuksien rajoittava rooli .................................................... 272 5. Kuntajaon perusteiden määrittely ........................................................... 273 5.1. ”Kuntajaon perusteista säädetään lailla” ........................................ 273 5.2. Perustuslain määrittelemät puitteet kuntajaon muutoksille ............. 273 5.3. Kuntia suuremmat hallintoalueet ................................................... 274 XVI 6. Perustuslaki ja kuntarakenne – dynamiikkaa ja rajoja ............................. 274 6.1. Perustuslaki mahdollistajana ......................................................... 274 6.2. Lainsäätäjän rajat ja lain voima ..................................................... 275 7. Kuntien taloudellinen itsehallinto – contradictio in adiecto? ................... 276 7.1. Kunta ja sen talous ........................................................................ 276 7.2. Euroalue ja julkisen talouden kehitys ............................................ 277 7.3. Talousvakaus ja paikallinen demokratia ........................................ 277 8. Kuntauudistuksen erilaiset mallit ............................................................ 278 8.1. Haasteena vaihtoehtojen löytäminen ............................................. 278 8.2. Tehtävien rajoitettu siirto kunnilta ................................................. 278 8.3. Verotus ja valtionosuusjärjestelmä ................................................ 279 8.4. Alueellinen itsehallinto ................................................................. 279 8.5. Kuntien yhteistoiminta .................................................................. 280 9. Vaihtoehdot valinkauhassa ..................................................................... 281 KUNNANJOHTAJIEN JOHTAJASOPIMUKSET – NÄKÖKOHTIA DE LEGE FERENDA Kari Prättälä 1. Johtajasopimusten sääntelytarve ............................................................. 283 2. Johtajasopimuksen oikeudellinen luonne ................................................ 284 3. Mitä virkoja sääntelyn tulisi koskea? ...................................................... 286 4. Erokorvauksen sääntely .......................................................................... 287 5. Johtajasopimuksen julkisuus .................................................................. 288 5.1. Entä jos kunnanjohtajan virka muuttuu työsuhteeksi? .................... 288 5.2. Erokorvausta koskevan päätöksen täytäntöönpano ja kumoaminen ................................................................................. 288 Lähteet ............................................................................................................ 291 KUNNALLISTEN HYVINVOINTIPALVELUJEN TUOTTAMISEN JA TUOTTEISTAMISEN OIKEUDELLISESTA PROBLEMATIIKASTA Asko Uoti 1. Kunnallisten hyvinvointipalvelujen tuottamisen oikeudelliset lähtökohdat ............................................................................................ 292 2. Julkisen vallan käyttö, virkavastuu ja kunnallisten palvelujen tuottaminen ............................................................................................ 294 3. Kunnallisten palvelujen tuotteistamisen solmukohtia .............................. 299 4. Lopuksi .................................................................................................. 303 Lähteet ............................................................................................................ 304 IV KIRJOITUKSIA TYÖ- JA VIRKAMIESOIKEUDESTA KUNNAN VIRANHALTIJAN SAAMAN VAROITUKSEN VALITUSKELVOTTOMUUS – KESTÄVÄ RATKAISUKO? Kirsi Kuusikko & Seppo Koskinen 1. Kunnan viranhaltijan saaman varoituksen valituskelpoisuuden oikeuskäytäntö muuttuu – itsenäisestä kurinpitorangaistuksesta irtisanomisen valmistelevaksi toimeksi ................................................... 309 XVII 2. Varoituksen sääntely kunnallisessa viranhaltijalaissa.............................. 311 3. Kunnallisen viranhaltijan kirjallinen varoitus – miksi valituskelvoton?... 314 4. Kuntien työsopimussuhteiset työntekijät – varoituksen kanne- kelpoisuuden puuttuminen ..................................................................... 317 5. Entä viranhaltijan oikeusturva ja asian päättäminen? .............................. 322 6. Valtion virkamies – varoituksen valituskelpoisuus ................................. 325 7. Oikeussuojan tarve varoituksen antamisen yhteydessä............................ 329 Lähteet ............................................................................................................ 333 YLIOPISTOJEN PALVELUSSUHDELAJIN MUUTTUMINEN – ESIMERKKINÄ PALKKAA VASTAAVA KORVAUS Kari Kuusiniemi 1. Yliopistovirasta työsuhteeseen ............................................................... 335 2. Uuteen palvelussuhdelajiin siirtymisen perusteluja ................................. 336 3. Laittoman määräaikaisen palvelussuhteen seuraamukset ........................ 338 4. Palkkaa vastaavaa korvausta koskeva sääntelyaukko: kysymyksen- asettelu ................................................................................................... 340 5. Ongelmakysymysten arviointia .............................................................. 341 Lähteet ............................................................................................................ 347 VUOROPUHELUA TYÖSUHTEEN KETJUTUSKIELLOSTA Tarmo Miettinen 1. Johdanto ................................................................................................ 348 2. Ketjutuskielto vuoden 1970 työsopimuslaissa ........................................ 349 3. Ketjutuskielto vuoden 2001 työsopimuslaissa ........................................ 353 4. Voimassa oleva ketjutuskielto ................................................................ 356 5. Näkökohtia lainsäätäjän ja korkeimman oikeuden vuoropuhelusta ......... 360 Lähteet ............................................................................................................ 364 KORRUPTIO, LAKI JA ETIIKKA Teuvo Pohjolainen 1. Mitä on korruptio? ................................................................................. 366 2. Kriminalisoitu korruptio ......................................................................... 366 3. Muu lainvastainen menettely korruptiona ............................................... 368 4. Rakenteellinen korruptio ........................................................................ 372 5. Hallinnon rakenteet ja korruptio ............................................................. 375 Lähteet ............................................................................................................ 377 JOUTUISUUS VIRKAVELVOLLISUUTENA Ulla Väätänen 1. Virkavastuun käyttö oikeussuojakeinona passiivisuustilanteissa ............. 379 2. Viivytyksetön asian käsittely viranomaisen ja virkamiehen velvollisuutena ....................................................................................... 380 3. Virkamiesoikeudellinen vastuu .............................................................. 383 4. Virkatoimien valvonnasta....................................................................... 385 5. Kuka vastuuseen viipymisestä – esimerkkejä tulkinnasta........................ 387 6. Lopuksi .................................................................................................. 392 XVIII Lähteet ............................................................................................................ 394 V YKSITYISTÄ JA JULKISTA? SANKTIOITA, VELVOITTEITA JA SYSTEEMIYHTEYKSIÄ Vesa Annola 1. Yleistä.................................................................................................... 399 2. Oikeuden systematiikka ja oikeustiede ................................................... 400 3. KKO 2010: 23 sopimusoikeuden silmälasein ......................................... 402 3.1. Määräämisoikeudesta ja sen merkityksestä .................................... 402 3.2. Määräämisen tavan ja tarkoituksen vaikutus toimen paikallistamiseen .................................................................................... 404 3.3. Sopimuksen sisällön vaikutus toimen arviointiin ........................... 407 4. Lopuksi .................................................................................................. 409 Lähteet ............................................................................................................ 411 DET OFFENTLIGES HÆFTELSESANSVAR FOR PRIVATE AKTØRER, DER LØSER MYNDIGHEDSOPGAVER Marie-Louise Holle 1. Introduktion ........................................................................................... 412 2. Mere end ét skadevolderområde: Eksistensen af et ”eksklusivt skadevolderområde” ............................................................................... 413 3. Kan der gøres et hæftelsesansvar gældende? .......................................... 416 3.1. Hæftelsesansvar på det fælles skadevolderområde ......................... 416 3.2. Bidrag fra den offentlige ret .......................................................... 418 Kildefortegnelse .............................................................................................. 420 SOPIMUKSELLISUUS SOSIAALITURVASSA – UUSIA VAATIMUKSIA ASIAKKAILLE JA LAINSOVELTAJILLE Laura Kalliomaa-Puha 1. Sopimuksia eri tasoilla ........................................................................... 421 2. Valittu väline muokkaa yhteiskuntaa ja ihmisten välisiä suhteita ............ 422 3. Juridiikkaa vai retoriikkaa? .................................................................... 423 4. Sopimuksellisuuden etuja ja haittoja ....................................................... 425 5. Miten turvata heikkojen ja hauraiden oikeudet? ...................................... 428 Lähteet ............................................................................................................ 430 OFFENTLIG-OFFENTLIG SAMVERKAN Tom Madell 1. Samverkan mellan upphandlande myndigheter ....................................... 433 2. Nationella begränsningar i möjligheten till offentlig-offentlig samverkan .............................................................................................. 436 2.1. Kommunalförbund ........................................................................ 436 2.2. Gemensamma nämnder ................................................................. 437 2.3. Annan mellankommunal samverkan .............................................. 438 2.4. Kommunal näringsverksamhet och avsättning av överskotts- kapacitet........................................................................................ 441 XIX 2.5. Kommunala bolag och offentlig upphandling ................................ 445 2.6. Mellankommunal samverkan eller kommunala bolag .................... 447 3. Vilka gränser finns för offentlig-offentlig samverkan? ........................... 447 Källor .............................................................................................................. 450 FJERNKØLING Bent Ole Gram Mortensen 1. Indledning .............................................................................................. 452 2. Hvem reguleres af fjernkølingsloven ...................................................... 453 3. Fjernkølingslovens formål ...................................................................... 456 4. De primære og sekundære kilder ............................................................ 456 5. En kollektiv løsning ............................................................................... 458 6. Ejerskab af en fjernvarmevirksomhed .................................................... 458 7. Kommercielle vilkår .............................................................................. 458 8. Unbundling og finansiering .................................................................... 459 9. Projektgodkendelse ................................................................................ 462 10. Afsluttende bemærkninger ..................................................................... 463 Kilder .............................................................................................................. 466 JULKISEN JA YKSITYISEN SEKTORIN YHTEISTYÖN RAJAT Kristian Siikavirta 1. Julkinen yhteisö markkinahäirikkönä ..................................................... 469 2. Julkisen ja yksityisen väliset sopimukset ................................................ 471 3. Virkamiehet yhteistyökumppaneina ....................................................... 472 4. Julkisen omistamisen haasteet ................................................................ 474 5. Missä julkinen valta on parhaimmillaan? ................................................ 475 Lähteet ............................................................................................................ 478 REGLER OM SPRÅKANVÄNDNING I HORISONTELLA FÖRHÅLLANDEN I DE NORDISKA LÄNDERNA: NÅGRA OBSERVATIONER UTIFRÅN DEN EUROPEISKA SPRÅKSTADGAN Markku Suksi 1. Inledning ................................................................................................ 479 2. Minoritetsspråk i den europeiska folkrätten ............................................ 480 2.1. Europeiska regler om rättigheter för användare av minoritets- språk ............................................................................................. 480 2.2. Skydd för och befrämjande av minoritetsspråk .............................. 482 3. Statsförfattningsrätt ................................................................................ 487 3.1. Olika slag av konstitutionella regler .............................................. 487 3.2. Finland.......................................................................................... 488 3.3. Sverige.......................................................................................... 494 3.4. Norge ............................................................................................ 495 3.5. Danmark ....................................................................................... 497 4. Sammanfattning ..................................................................................... 499 Källor .............................................................................................................. 502 XX PÖRSSI JA ARVOPAPERIKESKUS – JULKISTA VAI YKSITYISTÄ? Outi Suviranta 1. Johdanto................................................................................................. 503 2. Pörssin ja arvopaperikeskuksen ”päätöksentekoa” koskevat sääntelyesimerkit.................................................................................... 504 3. Tavoitteiden kilpailuoikeudellisuudesta? ................................................ 505 4. Julkinen hallintotehtävä? ........................................................................ 506 Lähteet ............................................................................................................ 508 MUOTO ON SISÄLTÖÄ – MIELENTERVEYSLAIN TARKOITTAMAN M I- LÄHETTEEN LAATIMISEEN LIITTYVÄN JULKISEN VALLAN KÄYTÖN TARKASTELUA KOLMEN TUOMIOISTUINPÄÄTÖKSEN VARASSA Veijo Tarukannel 1. Lähtökohtia ............................................................................................ 509 2. Päätös 1.................................................................................................. 511 3. Päätös 2.................................................................................................. 516 4. Päätös 3.................................................................................................. 519 5. Johtopäätöksiä ........................................................................................ 522 6. Pienimuotoinen käytännön selvitys ........................................................ 523 Lähteet ............................................................................................................ 525 I YHTEISKUNNASTA, GLOBALISAATIOSTA, OIKEUSJÄRJESTYKSESTÄ, HALLINNOSTA JA MUUTOKSESTA COMMON LAW MUA ENNEN SYNTYNYT, MYÖS JÄLKEHENI JÄÄ? Jaakko Husa “The forms of action we have buried, but they still rule us from their graves.”1 F.W. MAITLAND (1909) 1. Ikimuistoinen ja muuttumaton common law? Yllä oleva lainaus luonnehtii common law’ta ja paljastaa sen kerrostuneen raken- teen, joka on orgaanisesti kasvanut aiempien historiallisten kerrostumien päälle siten, että muutoksia on vaikea huomata ulkoapäin tarkasteltuna.2 Common law on aina näyttänyt erikoiselta Manner-Euroopasta päin katsottuna – ja toisinpäin.3 Tyypillisesti common law’ta on kuvattu tai yritetty ymmärtää historiallisena ja epäjohdonmukaisena jäänteenä, joka jostain kumman syystä on vielä olemassa. Common law’n ymmärtämiseksi historiallinen ulottuvuus onkin tärkeä, muutoin sitä olisi vaikea oikeusvertailijankaan ymmärtää.4 Ymmärtämisen vaikeus johtuu siitä, että common law on erilaista kuin mannereurooppalainen oikeus, vaikka molemmat ovatkin länsimaista oikeutta jota sovelletaan yhteiskunnallisesti ja po- liittisesti hyvin samankaltaisissa oloissa. Perinteisesti oikeusvertailussa ja oikeushistoriassa on korostettu niitä eroja, joita mannermaisen oikeuden ja englantilaislähtöisen common law’n välillä on ollut ja edelleenkin on. Mutta common law’ta on myös ihailtu ja erityisesti common 1 Maitland 1954: 2. 2 Common law tarkoittaa tässä tekstissä englantilaisperäistä oikeutta, ei vain common law’ta equity law’sta erillisenä oikeudenalana. Tekstin luonteen vuoksi tässä yhteydessä ei ole mah- dollista tarkkaan eritellä näiden keskeisten käsitteiden sisältöä, ks. tarkemmin Bailey and Gunn 1996: 4–8. 3 Klassinen esimerkki ks. Lawson, A Common Lawyer Looks at the Civil Law (1955). Ks. myösDainow 1966–1967: 419–435. 4 Ks. R.C. Van Caenegem 1988. 2 Acta Wasaensia law’n tuomioistuinjuristien rautaista oikeustapausten hallintaan perustuvaa stare decisis-oppia ja juristien kykyä distinktioida tapauksista esiin oikeudellisesti olennainen on kadehdittu. Oikeusvertailukeskustelussa on korostettu äärimmäi- seen saakka sitä, kuinka erilaisia common law ja mannermainen oikeus ovat ja etteivät ne näiden erojen vuoksi voi koskaan todella yhdentyä toisiinsa oikeus- kulttuurisella tasolla.5 Toisaalta on myös alleviivattu sitä, että nämä kaksi oikeus- traditiota ovat lähellä toisiaan ja eri väylät lopulta kuitenkin johtavat samoihin lopputuloksiin.6 Edelleenkin pitää paikkansa että mannereurooppalaisen ja brittiläisen oikeuden välillä on merkittäviä käsitteellisiä, opillisia, organisatorisia ja oikeuskulttuurisia eroja. Vaikka viimeisten vuosikymmenten aikana oikeusvertailussa ja oikeus- historiassa on tullut tavaksi mieluummin etsiä yhtäläisyyksiä ja korostaa niitä kuin alleviivata eroja, niin on vaikea kiertää sitä tosiasiaa, että syvälle oikeuden kulttuurisiin ja historiallisiin juuriin saakka ulottuvia eroja todella on olemassa. Euroopan yhdentyminen on tietenkin vähentänyt eroja, mutta eivät erovaisuudet ole kokonaan poistuneet. Myöskään oikeuskulttuurisesti värittyneet mielikuvat siitä, miten common law mielletään ulkopäin, eivät ole juuri muuttuneet. Kysyttäessä vaikkapa suomalai- selta juristilta, miten hän kuvailisi common law’ta, niin on melkoisen varmaa, että kuvaavien adjektiivien joukosta löytyisi vähintään yksi joka korostaisi common law’n historiallisuutta ja sen suhteellisen vähäistä muuttumattomuutta. Historialli- suus tulee tässä yhteydessä ymmärretyksi jähmeydeksi; oikeudelliseksi konserva- tiivisuudeksi, jossa ei voida erottaa sen enempää alkua kuin loppuakaan. Legrand kiteyttää tämän ominaisuuden seuraavaan lauseeseen:”The common law does not have a beginning: it dates from time immemorial.”7 Kanadalaisprofessorin kuvaus on suorastaan runollinen, mutta myös häpemättömän romantisoiva. Common law’n sisäinen dynamiikka ja oikeustapauksiin perustuva oikeuden mik- rotason kehittäminen kätkee meiltä monia ilmeisiä tosiasioita: muutoksia on ta- pahtunut ja tapahtuu. Common law’n sisälle on vaivihkaa syntynyt oikeuden- 5 Tunnetuin tämän argumentin esittäjä on Pierre Legrand, joka on esittänyt sen vuosien varrella useissa eri yhteyksissä, ks. esim. European Legal Systems Are Not Converging (1996) ja Against a European Civil Code (1997) sekä yleisemmin Fragments on Law and Culture (1999). Common law’n tyyppipiirteistä suhteessa mannermaiseen oikeuteen ks. Smits 2002: 74–94. 6 Ks. esim. Pejovic 2001 ja Zimmermann 2004. 7 Legrand 1996: 71. Acta Wasaensia 3 alasystematiikka, joka erottaa julkisoikeuden ja yksityisoikeuden toisistaan.8 Oppi common law’n yhtenäisyydestä on liukumassa taka-alalle, vaikka jaottelu julki- seen ja yksityiseen oikeuteen on klassisen common law-näkemyksen mukaan erottelukyvytön ja vailla oikeudellista merkitystä.9 Eurooppalaiset ihmisoikeudet, erityisesti vuonna 2000 voimaan tullut Human Rights Act (HRA), ovat muuttaneet Iso-Britannian oikeutta.10 Taustalla on ollut Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen aktiivinen tulkintatoiminta.11 Myös Euroopan unionin oikeusnormien suora sovel- taminen on tuonut mukanaan säännöistä käsin lähtevää oikeudellista päättelyä, joka poikkeaa perinteisestä (tapauslähtöisestä) common law päättelytyylistä.12 Eikä kyse ole vain eurooppalaistumisesta ja common law’n vähittäisestä muutok- sesta mannereurooppalaisen vuorovaikutuksen seurauksena. Osa muutoksesta on sisäsyntyistä ja johtuu yhteiskunnan monimutkaistumisesta ja oikeudellistumises- ta. Lainsäätäjä on ollut kymmenien vuosien ajan aktiivisesti tuottanut uutta lain- säädäntöä ja on näin samalla kaventanut ylimpien tuomioistuinten mahdollisuutta toimia oikeusjärjestelmän kehittämisen kärjessä; aloite on siirtynyt pala palalta monessa kohtaa lainsäätäjälle. Muuallakin common law oikeuskulttuurin piirissä on todettu kasvava kiinnostus oikeuden kodifiointia kohtaan.13 Toisaalta on myös katsottu, etteivät nämä muutokset ole merkinneet suuria muutoksia, koska edel- leen common law’n juridisen oikeusideologian tasolla säädettyyn oikeuteen suh- taudutaan eräänlaisena ”poikkeamana normaalista”.14 Mutta olisi syytä pohtia sitä, olisiko koko oikeuskulttuuri muuttumassa? Pitkään näytti siltä, että Iso-Britannian common law muuttuukin vain itselleen tyypilliselle tavalla eli hitaasti ja pääasiallisesti prejudikaattien viitoittamaa oike- uskäytäntöä seuraillen. Romaanis-germaanisen oikeuden tapaisia suuri institutio- naalisia reformeja tai kodifikaatioita on englantilaisperäisessä common law’ssa vältetty viimeiseen asti. Tämä kuva ei pidä enää ehkä täysin paikkaansa, koska oikeuskulttuurin muutokset ovat myös muuttaneet Iso-Britannian oikeusjärjestyk- 8 Lord Woolf of Barnes 1995. Julkisoikeuden syntyminen common law’n lainkäyttökoneiston sisällä ei ole herättänyt pelkästään myönteisiä reaktioita. Tunnetuin tätä kehitystä kriittisesti arvioivista argumenteista lienee Allisonin A Continental Distinction in the Common Law (1996). 9 Ks. esim. Carol Harlowin paljon viitattu klassikkoartikkeli ”Public” and ”Private” Law: Definition Without Distinction (1980) ja asian periaatteellista puolta taustoittava Olivier 1999: 9–30. 10 Ks. Masterman 2011. 11 Ks. Lord Justice Eliaksen luento teemasta The Rise of the Strasbourgeoisie: judicial activism and the European Court of Human Rights (24.9.2009). 12 Ks. Mitchel de S.-O.-l'E. Lasser 2009. 13 Ks. esim. Weiss 2000. 14 Ks. Whitaker 2007: 30–35. 4 Acta Wasaensia sen sisäistä organisaatiota. Merkillepantavin esimerkki tästä on vuonna 2009 toi- mintansa aloittanut The Supreme Court of the United Kingdom eli Iso-Britannian korkein oikeus (jäljempänä Korkein Oikeus).15 Tämän kirjoituksen tarkoituksena on esitellä tuo instituutio sekä arvioida sitä, miten se on ehkä muuttanut common law’ta – tai miten se ehkä tulee sitä muuttamaan. 2. Vallanjakoa selkeyttämässä – tie uudistukseen Suomessa ja Ruotsissa on juhlapuheissa joskus tapana johtaa oikeuskulttuurimme juuret muinaisille käräjäkiville, vaikka hyvin tiedämme että historialliset yhteydet ovat aika huterat ja kovin repaleiset. Common law’ssa tilanne on toinen. Englanti- lainen (mukaan lukien Wales) tuomioistuinlaitos omaa juuret, jotka on mahdollis- ta jäljittää noin tuhannen vuoden päähän nykyhetkestä. Järjestelmää ei todella- kaan ole suunniteltu loogiseksi tai oikeastaan edes kovin johdonmukaiseksi järjes- telmäksi. Tällä kehityspolulla on seurauksena; common law pitää ymmärtää histo- riallisen kehityksensä tuloksena, koska mikään oikeusteoria tai oikeudellinen lo- giikka ei sitä selitä. Tästä huolimatta järjestelmää pidetään varsin korkeatasoise- na, vaikkakaan sitä ei voida transplantoida tai resipioida mihinkään muuhun maa- han – päinvastoin kuin mannereurooppalaisia malleja, joita on kopioitu Aasiaan, Etelä-Amerikkaan ja Afrikkaan. Erittäin monipolvisten kehityskulkujen aatelisten ja kuninkaan valtajännitteiden leimaama järjestelmä uudistettiin ensimmäinen kerran perusteellisemmin vuonna 1830. Tuolloin jo yli 300 vuotta käytössä ollut malli hylättiin kun tuolloin annet- tiin Law Terms Act, joka lakkautti Court of Great Session’in ja Walesin tuomio- piirit sekä Chester liitettiin yleiseen lainkäyttöorganisaatioon.16 Uudistusten myötä perustettiin uusi Central Criminal Court, joka yhdisti oikeu- denäytön Lontoossa ja sitä ympäröivillä alueilla. Central Criminal Court sai 15 Tuomioistuimella on informatiiviset verkkosivut osoitteessa http://www.supreme–court.gov. uk/. Tuomioistuimesta käytetään oikeudellisissa materiaaleissa yleisesti lyhennettä UKSC. 16 Tämän tekstin tarkoituksena on käsitellä common law’ta yleisestä oikeuskulttuurisesta näkö- kulmasta siten, että Korkein Oikeus on tarkastelun keskiössä. Tarkoituksena ei ole välittää ju- ridisesti tarkkaa tietoa Iso-Britannian oikeuden aineellisesta sisällöstä. Tästä syystä tekstissä ei ole ryhdytty kääntämään alkukielisiä termejä, vaan ne esitetään tekstissä englanninkielisinä. Käännösteknisesti tässä on siis turvauduttu pääosin suoriin sitaattilainoihin. Kääntämistema- tiikasta laajemmin ks. Mattila 2002: 516–520. Valittua ratkaisua puoltaa erityisesti se, että näin vältetään pulma joka syntyy siitä, että tekstin lyhyyden vuoksi termiselitteitä ei käytetä ja toisaalta siitä, että common law’n käsitteistö on pettävää: se näyttää ymmärrettävältä, mutta on oikeuskulttuurisesti hyvin erilaista kuin mannermainen oikeus, mukaan lukien suomalainen oikeus, ks. tark. Husa 2012. Acta Wasaensia 5 vuonna 1856 oikeuden ottaa käsittelyynsä juttuja myös sen varsinaisen tuomiopii- rin ulkopuolelta.17 Paikallistasolla yhtenäiset piirituomioistuimet (County courts), jotka käsittelivät siviilijuttuja, luotiin vuoden 1846 County Courts Act’illa. Pro- sesseja oli kuitenkin edelleen kaksi: equity ja common law eli keskiajan perintö oli vielä näkyvällä ja elävällä tavalla osa voimassa olevaa oikeutta. Keskiaikai- suus heijastui edelleen myös oikeuslaitoksen rakenteessa, kuten se tekee tietysti vieläkin, muttei enää niin voimakkaasti kuin vielä 1800-luvulla. Itse asiassa juuri 1800-luku oli merkittävää formatiivista aikaa koska tuolloin koko oikeusajattelu modernisoitui ja ammattijuristien lukumäärä kasvoi voimakkaasti.18 Keskiajalta saakka periytyneet rakenteet eivät enää olleet kovin toimivia modernisoituvan yhteiskunnan oloissa; tarvittiin – Iso-Britannian oloissa – suorastaan radikaali uudistus. Vuonna 1873 parlamentti sääti Judicature Act’in, jolla sulautettiin yhteen equity ja common law. Käytännössä tämä tarkoitti sitä, että kaikki tuomioistuimet olivat oikeutettuja soveltamaan sekä common law’ta että equity’ä. Tämän kirjoituksen alussa oleva Maitland-sitaatti kuvastaa sitä, etteivät vanhat keskiaikaiset oikeus- ajattelun kategoriat olleet noin vain karistettavissa. Vuoden 1873 säädöksellä myös perustettiin uusi High Court ja uutena siviilijuttujen muutoksenhakutuomio- istuimena Court of Appeal. Rikosjutut keskitettiin vuoden 1907 Criminal Appeal Act’illa uuteen Court of Criminal Appeal’iin. Tämä tuomioistuin toimi aina vuo- teen 1966 saakka, jolloin sen toimivalta siirtyi Court of Appeal’ille.19 Tämä muu- toksenhakutuomioistuin toimiikin nykyään jakaantuneena siviili- ja rikos- osastoihin. Yli 600 vuoden ajan järjestelmään kuului tavalla tai toisella ylähuoneen lainkäyt- törooli, joka oli saanut alkunsa hovin yhteydessä toimineesta kuninkaallisesta Curia Regis-instituutiosta. Alun perin Curia Regiksen tehtävänä oli neuvoa hallit- sijaa, säätää lakeja ja käyttää ylintä tuomiovaltaa eräissä rajatuissa juttutyypeissä. Itse asiassa aina vuoteen 1399 saakka parlamentin molemmat kamarit käsittelivät muutoksenhakuja alemmista tuomioistuimista, mutta tuosta vuodesta alkaen par- lamentin alahuone (House of Commons) lakkasi käsittelemästä muutoksenhaku- juttuja, joilla yritettiin muuttaa ensiasteen tai muutoin alemmanasteisten lainkäyt- töelinten ratkaisuja: ylähuoneesta (House of Lords) tuli nyt ylin muutoksenhaku- tuomioistuin.20 Tämä järjestelmä kesti aikaa yllättävän hyvin. 17 Tämä tuomioistuin on vielä olemassa, mutta yleensä se tunnetaan nimellä Old Bailey (johtuen kadun nimestä, jolla se sijaitsee). Ks. esim. O’Donnell 1978. 18 Ks. Lobban 2011: 143–148. 19 Perusteellinen esitys ks. Blom-Cooper, Dickinson & Drewry 2009. 20 Ks. tarkemmin Blom-Cooper, Drewry 1972. 6 Acta Wasaensia Vuoden 1876 uudistus (Appellate Jurisdiction Act) muutti tapaa, jolla valituksia käsiteltiin. Uudistus toi mukanaan Lords of Appeal in Ordinary’t, jotka olivat lainkäytön ammattilaisia eli päätoimisesti tuomarintehtäviä tai vastaavia hoitavia henkilöitä. Ylin lainkäyttö professionaalistui ja amatöörien tilalle nousivat am- mattilaiset. Nämä Law Lord’eiksi nimitetyt tuomarit olivat alusta saakka myös oikeutettuja käyttämään äänioikeuttaan myös ylähuoneen muissa asioissa, mutta käytännössä ”tuomarilordit” pysyttäytyivät ylähuoneen poliittisten toimintojen ulkopuolella. Vielä ennen toista maailmansotaa ”tuomarilordit” kuulivat juttuja suullisesti päivittäin. Tämän jälkeen lainkäytön ylimmän tason kehitys jäi paikoil- leen reilusti yli sadan vuoden ajaksi (1876–2009). Kun alahuoneen rakennusta oli pommitettu, ”tuomarilordit” siirsivät suulliset käsittely parlamentin komiteoiden huoneisiin muodostaen samalla – täysin suunnittelematta – Appellate Commit- tee’n. Tästä tilapäisratkaisusta tuli sittemmin pysyvä toimintatapa.21 Järjestelmä muuttui perusteitaan myöten ja tavalla, joka ei ollut tyypillinen com- mon law’lle kolme vuotta sitten Korkeimman Oikeuden perustamisen myötä. 22 Muutos on oikeuskulttuurisesti erittäin merkittävä ja osoittaa selvästi, että monet painetekijät – merkittävimpänä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisu- käytäntö – johtivat muutokseen, joka oli oikeuskulttuurisesti suorastaan radikaa- li.23 Muutoksen institutionaaliset mittasuhteet ovat sellaiset, että ne pakottavat arvioimaan uudelleen näkemystä, jonka mukaan brittiläinen common law on aina ja ikuisesti hitaasti muuttuvaa ja reagoi vain hitaalla juridisella jähmeydellä (paitsi tietysti reagoidessaan oikeustapausten kautta). Muutos ilmentää common law- tradition omaleimaisuuden heikkenemistä ja mannermaisen oikeusajattelun vah- vistuvaa jalansijaa saarivaltakunnassa. Mutta, miksi uudistukseen oikein ryhdyt- tiin? Iso-Britanniassa oli hyvin tiedossa se, että ylähuoneen lainkäyttöfunktio oli tullut tietyllä tavalla tiensä päähän; omaleimaisen historiansa tuotoksena sen sovittami- nen nykymaailmaan alkoi olla liian työlästä.24 Taustoiltaan muutos liittyy valtio- 21 Lyhyesti ks. S.H. Bailey and M.J. Gunn 1996: 98–101. 22 Yleisesti ja vertaillen ks. Le Suer 2004. 23 Esim. Findlay v UK (1997) 24 EHRR 221 (tuomioistuimen oltava riippumaton ja puolueeton ulkopäin tarkastellen), Morris v UK 34 EHRR 1253 (ei mahdollisuutta ulkopuoliseen painos- tukseen tuomioistuinta kohtaan) ja McGonnel v UK (2000) 30 EHRR 289 (lainkäyttöön osal- listuvan osallistuminen lainkäytön objektiivisuuden vaarantavaan toimintaan). Muutokseen liittyy myös aiemmin Brittiläisessä Kansainyhteisössä tärkeän mutta sittemmin merkitystään menettäneen Judicial Committee of the Privy Council’in (yleensä vain Privy Council) aseman muuttuminen, jota ei voida tässä yhteydessä käsitellä enempää. 24 Lordi Bingham of Cornhill (2002: 3) tiivisti tilanteen vuoden 2002 luennossaan seuraavasti: ”in the lives of nations as of individual human beings…many significant events…are not the Acta Wasaensia 7 sääntöoikeuden modernisointiin Iso-Britanniassa yleisemmin, mikä tarkoittaa sitä että uudistus tuleekin nähdä osana laajempaa englantilaisen oikeuden kehittämis- projektia, joka koko 2000-luvun on ollut käynnissä.25 Keskeinen juonne on halli- tusvallan ja tuomiovallan selvälinjaisempi erottaminen toisistaan.26 Tämä ei silti tarkoita, että Iso-Britannian oikeusjärjestys olisi sinällään muuttunut kertaheitolla selkeämmäksi tai loogisemmaksi asiaa ulkopuolelta arvioiden.27 Uudistuksen to- teuttaneen Constitution Reform Act’in (2005, CRA) mukaan nimenomaisesti uu- distuksella ei ollut tarkoitus muuttaa olemassa olevien kolmen rinnakkaisen oike- usjärjestelmän systeemiä.28 Mutta ainakin oikeusvertailijan silmissä uudistus on teroittanut aiemmin kovin sumeaa vallanjakoa eri valtiovallan haarojen kesken.29 Korkein Oikeus perustettiin vuoden CRA:n kolmannessa osassa, joka tuli voi- maan 1. lokakuuta 2009.30 Uusin elin on selvästi ylähuoneen Apellate Commit- tee’n perinnön jatkaja. Lainkäyttövalta, joka tuomioistuimella on, vastaa suoraan ylähuoneen niitä aiempia valtuuksia joita sillä oli vuosien (nyt kumottujen) 1876 ja 1888 Appellate Jurisdiction Act’ien nojalla. Lisäksi sillä on toimivaltuuksia keskushallinnon ulkopuolelle hajautetuissa (nk. devolution jurisdiction) asioissa, jotka perustuvat vuoden 1998 Scotland Act’iin, vuoden 1998 Northern Ireland Act’in 1998 ja vuoden 2006 Government of Wales Act’iin.31 Osa lainkäyttövallas- ta siirrettiin Korkeimpaan Oikeuteen aiemmin hyvin vaikutusvaltaisesta Privy Council’ista.32 Nämä toimet selkeyttivät vallanjakoa ja muuttivat perinteistä ku- vaa common law’n lainkäyttöorganisaatiosta, mikä näkyy esimerkiksi ennen niin merkittävän Lord Chancellor’in asemasta, joka nykyisin on vain varjo entises- tään.33 Romaanis-germaanisin silmin tarkasteltuna lainkäyttökoneiston rakenne on nyt helpommin hahmotettavissa, mikäli puhe on vain Englannista ja Walesista. product of considered decision or deep design. Such is surely true of the supreme judicial power exercised by the House of Lords”. 25 Asiasta laajemmin ks. Tiefenthaler 2009. 26 Leyland 2007: 155. 27 Maassa on edelleen yksi järjestelmä Englantia ja Walesia varten, näistä poikkeava järjestel- mänsä Skotlantia varten ja kolmas Pohjois-Irlantia varten. Lisäksi voidaan huomata, että eräil- lä Kanaalien saarilla on jäljellä perinteisiä tapaoikeudellisia perinteitä, jotka monimutkaistavat kuvaa entisestään (tosin näiden käytännöllinen merkitys on häviävän pieni). 28 41 Artikla, kohta 1: “Nothing in this Part is to affect the distinctions between the separate legal systems of the parts of the United Kingdom.” (Ilmaisu Part viittaa tässä Act’in sisäiseen rakenteeseen). 29 Ks. Leyland 2007: 60–61. 30 CRA:n 23 artiklan 1. kohdan mukaan ”There is to be a Supreme Court of the United King- dom”. 31 Hajauttamisprosessista valtiosääntöisenä uudistamistoimena ks. Leyland 2007: 187–210. 32 Ks. Practice Direction 1, Section 1, 1.1.1 (Practice Direction -ohjeet ovat Korkeimman Oi- keuden presidentin antamia, mutta ne perustuvat parlamentin tuomioistuimelle suomaan toi- mivaltaan). 33 Ks. Smith 2005. 8 Acta Wasaensia Kun Korkein Oikeus aloitti toimintansa vuoden 2009 syksyllä, kaikki silloiset ”tuomarilordit” siirtyivät Korkeimman Oikeuden tuomareiksi. Ennen muutosta nimitetyt tuomarilordit ovat edelleen parlamentin ylähuoneen jäseniä, mutta eivät voi osallistua ylähuoneen äänestyksiin vaikka ovatkin oikeutettuja istuntoihin osallistumaan. Kaikki uudistuksen jälkeen nimitettävät tuomarit nimitetään sen sijaan suoraan Korkeimman Oikeuden jäseniksi, eikä heillä ole samanlaista oike- utta osallistua ylähuoneen toimintaan kuten perustamisvaiheen ”tuomarilordeilla”. Korkeimmassa Oikeudessa on yhteensä 12 oikeusneuvosta, mutta presidentti voi kutsua juttuja istumaan myös muita väliaikaisia päteviä tuomareita ad hoc -poh- jalta.34 3. Korkein Oikeus – tehtävät ja toimivalta Uudistuksessa ei ollut tarkoitus tehdä Korkeimmasta Oikeudesta valtiosääntö- tuomioistuinta muistuttavaa elintä, jolla olisi selvä toimivalta harjoittaa lakien perustuslainmukaisuuden valvontaa. Tätä oikeutta ei sisälly HRA:nkaan, joka tosin sisältää eräänlaisen rajatun kontrollointimahdollisuuden.35 Näistä rajoitteista huolimatta tuomioistuimella on selkeästi erityisasema Iso-Britannian oikeudessa, koska se on viimeinen muutoksenhakuaste. Tämä tarkoittaa samalla myös sitä, että tuomioistuin voi ottaa käsittelyynsä vain sellaisia tapauksia jotka kulkeutuvat sille tavanomaista muutoksenhakuväylää pitkin siten, että asiaa on käsitelty jo aiemmin vähintään kahdella tuomiovallan alemmalla tasolla. Ylintä tuomiovaltaa Korkein Oikeus käyttää siviili- ja rikosasioissa, jotka kulkeutuvat sille Englannis- ta, Walesista ja Pohjois-Irlannista.36 Korkein Oikeus ottaa käsiteltäväkseen juttuja, jotka tulevat muutoksenhaun kautta sen käsittelyyn Englannin ja Walesin osalta Court of Appeal’ista (sekä sen siviili- osastosta että rikososastosta) sekä eräissä rajatuissa tapauksissa juttuja, joka tule- vat sille High Court Scotland’ista. Pohjois-Irlannista sen käsittelyyn tulee lähinnä juttuja Court of Appeal in Northern Ireland’ista ja eräissä rajatuissa tapauksissa High Court of Northern Ireland’ista. Toimivaltansa luonteen vuoksi Korkein Oi- keus muistuttaa eräissä suhteissa valtiosääntötuomioistuinta tai liittovaltion kor- 34 CRA 23 artikla 2. kohdan mukaan “The Court consists of 12 judges appointed by Her Majes- ty”. Artiklan 38 1. kohdan mukaan “At the request of the President of the Supreme Court any of the following may act as a judge of the Court…(a)a person who holds office as a senior ter- ritorial judge; (b)a member of the supplementary panel under section 39.” 35 Leyland 2007: 154 ja 170–172. Practice Direction 9.1.2:n mukaan “The Crown has the right to intervene in any appeal where the Court is considering whether to declare that a provision of primary or subordinate legislation is incompatible with a Convention right.” 36 CRA 40 artikla. Acta Wasaensia 9 keinta oikeutta, jolla on ylivalta suhteessa osavaltioiden tuomioistuimiin. Sen juridinen auktoriteetti on rakennettu tarkoituksella mahdollisimman vaikuttavaksi. Tuomiovallan käyttäjänä Korkein Oikeus voi harjoittaa omaa valintaa sikäli, että sen on tarkoituksena käsitellä valituksia, jotka koskevat tulkinnanvaraisia oikeus- ongelmia joilla on yleistä tärkeyttä tai mielenkiintoa. Uudistuksen taustalla olevan ajattelun mukaan tuomioistuimen tulisi keskittyä tapauksiin, joilla on suurin jul- kinen ja valtiosääntöinen mielenkiinto ja painoarvo. Esimerkiksi toimintansa en- simmäisenä (2009–2010) vuonna tuomioistuin antoi ennakkoratkaisuja erityisesti asioissa, jotka koskettivat homoseksuaalisesti suuntautuneiden turvapaikanhaki- joiden asemaa.37 Näiden lisäksi tuomioistuimelle on ajateltu tietynlainen lainkäy- töllinen johtajan rooli koko common law maailmassa.38 Tämän vuoksi on mah- dollista ajatella, että uudistuksessa haluttiin kanavoida osa siitä juridisesta aukto- riteetista joka oli aiemmin Privy Council’illa uuteen Korkeimpaan Oikeuteen. Toisaalta voidaan huomata, että Korkein Oikeus ei vastaa sellaista tuomioistuinta kuten Saksan valtiosääntötuomioistuin, mikä ilmenee Korkeimman Oikeuden suhteesta eurooppalaisiin normistoihin. Asennoituminen ei-kansallisiin prejudi- kaatteihin on varsin mutkatonta, mikä johtunee ainakin osin selkeän normihierar- kian puutteesta. Vaikka Korkein oikeus on ylin muutoksenhakuaste Iso-Britanniassa, se on velvoi- tettu antamaan etusijan suoraan sovellettavalle Euroopan unionin oikeudelle tai, käytännössä useammin, tulkitsemaan saarivaltion oikeutta siten, että se on mah- dollisimman yhdenmukainen Euroopan unionin oikeuden kanssa. Epäselvissä tapauksissa Korkein Oikeus on velvoitettu pyytämään EU-tuomioistuimelta en- nakkoratkaisua.39 Lisäksi Korkein Oikeus on velvoitettu ottamaan ratkaisutoimin- nassaan huomioon Euroopan ihmisoikeussopimuksen määräykset sekä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön.40 Nykyaikaisen brittiläisen lain- 37 Ks. esim. ratkaisut jutuissa HJ (Iran) (FC) (Appellant) v Secretary of State for the Home De- partment ja HT (Cameroon) (FC) (Appellant) v Secretary of State for the Home Department ([2010] UKSC 31). Muutoksenhakijat HJ ja HT olivat molemmat homoseksuaalisia miehiä – toinen Iranista toinen Kamerunista – jotka hakivat turvapaikkaa sen perusteella, että he joutui- sivat vakavan syrjinnän ja vainon kohteeksi kotimaissaan seksuaalisen suuntautumisensa pe- rusteella. 38 Tuomioistuimen omien verkkosivujen mukaan se “maintains and develops the role of the highest court in the United Kingdom as a leader in the common law world” (http://www.supremecourt.gov.uk/about/role-of-the-supreme-court.html). 39 Ks. tarkemmin Practice Direction 11. 40 HRA 2 Artikla 1 kohta (joka koskee sopimuksen sisältämien ihmisoikeuksien tulkintaa): “A court or tribunal determining a question which has arisen in connection with a Convention right must take into account any— .(a)judgment, decision, declaration or advisory opinion of the European Court of Human Rights”. Ks. myös Whitaker 2007: 70-72. 10 Acta Wasaensia käyttöajattelun mukaan yhdenkään kansallisen tuomioistuimen ei tulisi ”without strong reason dilute or weaken the effect of the Strasbourg case law”.41 Tosin, ristiriitatilanteessa alemman aiempaa prejudikaattia ei tulisi ohittaa alemman lain- käyttöelimen toimesta, vaan pitäisi painottaa oikeusvarmuutta ja jättää EIT:n rat- kaisun suhde aiempaan common law prejudikaattiin ratkaistavaksi Korkeimmalle Oikeudelle.42 Tässä heijastuu common law’n oikeuskulttuurinen tottuneisuus tu- keutua arvovaltaisten tuomioistuinten lainkäyttöratkaisuihin. Kuvio 1. Iso-Britannian tuomioistuinlaitoksen rakenne Edellä olevasta kuviosta43 näkyy yksinkertaistetusti ja – toivottavasti – selkeyttä- en Iso-Britannian tuomioistuinlaitoksen rakenne siten, että eurooppalaiset tuomio- istuimet ovat myös mukana. Kuviosta puuttuvat Skotlannin ja Pohjois-Irlannin tuomioistuimet, mutta siitä huolimatta kuviosta näkee, että tuomioistuinlaitoksen rakenne on aiempaa selkeämpi, koska sen huipulla on yksi ylin tuomioistuin, joka on organisoitu parlamentin ylähuoneesta erilleen. Kuviosta suoraan Korkeimman 41 Lord Bingham of Cornhill’in lausuma ratkaisussa (Ullah) v Special Adjudicator [2004] UKHL 26. 42 Kanta ilmenee ylähuoneen aiemmasta ratkaisusta Leeds City Council v Price [2006] UKHL 10. 43 Lähde: http://denning.law.ox.ac.uk/lrsp/overview/law_reports.php (Faculty of Law & Bodlei- an Law Library, University of Cambridge). Acta Wasaensia 11 Oikeuden alla näkyvä muutoksenhakutuomioistuin on koko nimeltään England and Wales Court of Appeal. Vastaavasti sen alapuolelle sijoittuva ylioikeus on koko nimeltään England and Wales High Court.44 Kuviosta näkyy myös, että eurooppalaiset tuomioistuimet kuuluvat mukaan lainkäyttökoneistoon brittiläisten ylimpien lainkäyttöelinten rinnalle ja osittain niiden edellekin. 4. Pohdinta Korkeimman Oikeuden perustaminen on erään arvovaltaisen arvion mukaan kos- kenut enemmän brittiläisen common law’n muotoa kuin sisältöä: “The change is one of form rather than of substance”45 Oikeuden aineellisesta sisällöstä puhutta- essa tämä arvio lienee oikea, sillä Korkein Oikeus itsessään ei tietenkään muuta oikeutta sisällöllisesti edes sen vertaa mitä se voi tehdä omien prejudikaattiensa kautta. Aineellisoikeudellisesti on selvää, että esimerkiksi vuoden 1966 linjanve- to, jonka mukaan ylähuone ei ollut enää sidottu aiempiin prejudikaatteihinsa, oli selvästi merkittävämpi oikeuden sisällön suhteen.46 Tässä mielessä on edelleen mahdollista pitää Sir William Blackstonen (1723–1780) klassista kuvausta com- mon law tuomareista oikeuden ”elävinä oraakkeleina” paikkansa pitävänä; Kor- keimman Oikeuden tuomareita voidaan kuvata osuvasti common law’n eläviksi ylimmiksi oraakkeleiksi.47 Tästä huolimatta oikeusvertailun näkökulmasta on mahdollista puhua muutoksesta ja nimenomaan oikeuskulttuurisesta muutoksesta. Oikeuskulttuuri ei ole erityisen tarkka käsite ja se voi tarkoittaa eri asioita.48 Mo- nitulkintaisuudesta huolimatta voidaan todeta, että oikeuskulttuuri yleensä viittaa asioihin, jotka ovat muodollisen oikeusjärjestyksen ulkopuolisia tekijöitä, joista tärkeimpinä voidaan mainita oikeutta koskevat pysyväisluontoiset arvot ja arvos- tukset. Edellä käsitelty Korkeimman Oikeuden tapaus näyttääkin olevan oikeus- kulttuurisesti merkittävämpi kuin, mitä se on oikeudellisesti – jos oikeudella tar- koitetaan voimassa olevaa oikeutta. Vaikuttaa siltä, että brittiläisen common law’n asenteet ja arvot ovat lähentyneet mannermaisia asenteita ja arvoja; jähme- ys ja konservatiivisuus ovat asennetasolla muutoksen kourissa, päinvastoin kuin 44 Näistä käytetään vaihtelevasti lyhenteitä joko pitkän tai lyhyen nimen mukaan: CA tai EWCA ja HC tai EWHC. 45 Korkeimman Oikeuden presidentti Lordi Phillips of Worth Matravers puheessaan Korkeinta Oikeutta käsitellessä konferenssissa Lontoossa 2008. 46 Ks. Practice Statement (Judicial Precedent) [1966] WLR 1234. Yleisemmin ks. Harris 2002. 47 Blackstone, Commentaries on the Law of England, Book I (http://www.lonang.com/- exlibris/blackstone/). Sitaatti kokonaisuudessaan: ”…judges in the several courts of justice. They are the depositaries of the laws; the living oracles, who must decide in all cases of doubt, and who are bound by an oath to decide according to the law of the land”. 48 Ks. Nelken 2004. 12 Acta Wasaensia mitä kriitikot ovat esittäneet. Eurooppalainen oikeusajattelu näyttää yhdentyvän myös perustavaa laatua olevien institutionaalisten ratkaisujen kohdalla. Ehkäpä Iso-Britannia saa vielä tällä vuosisadalla samanlaisen kirjoitetun perustuslain kuin mitä muissa Euroopan maissa on ja ehkä yhä epäsuositummaksi tullut monarkia- kin vielä lakkautetaan.49 Mene ja tiedä. 49 Argumenteista kirjoitetun perustuslain ja monarkian lakkauttamisen puolesta ks. esim. Repub- lic-järjestön verkkosivuilta: http://www.republic.org.uk/. Acta Wasaensia 13 Lähteet Allison, J.W.F. (1996). A Continental Distinction in the Common Law. Oxford : Oxford University Press. Bailey, S. H. & Gunn, M. J. (1996) Smith & Bailey on The Modern English Legal System. London: Sweet & Maxwell. Blackstone, W. (1765–1769). Commentaries on the Law of England. Saatavissa: http://www.lonang.com/exlibris/blackstone/. Blom-Cooper, L. & Drewry, G. (1972). Final appeal: A study of The House of Lords in Its Judicial Capacity. Offord: Clarendon Press. Blom-Cooper, L., Dickinson, B. & Drewry, G. (2009). The Judicial House of the Lords 1876–2009. Oxford: Oxford University Press. Dainow, J. (1966–1967). The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison. American Journal of Comparative Law 15, 419–435. de S.-O.-l'E Lasser, M. (2009). Judicial Deliberations: A Comparative Analysis of Transparency and Legitimacy. Oxford: Oxford University Press. Harlow, C. (1980). ”Public” and ”Private” Law: Definition Without Distinction. Modern Law Review 45, 241–265. Harris, B. V. (2002). Final Appellate Courts Overruling Their Own 'Wrong' Prec- edents: the Ongoing Search for Principle. Law Quarterly Review 118, 408–427. Husa, J. (2012). Understanding Legal Languages – Concerns of the Comparative Lawyer. Teoksessa J. Baaij (Toim.). The Role of Legal Translation in Legal Har- monisation. The Hague: Kluwer. Lawson, F. H. (1955). A Common Lawyer Looks at the Civil Law. Michigan: University of Michigan. Le Suer, A. (2004). Building the UK's New Supreme Court – National and Com- parative Perspectives. Oxford: Oxford University Press. Legrand, L. (1996). European Legal Systems Are Not Converging. International and Comparative Law Quarterly 45, 52–81. Legrand, P. (1997). Against a European Civil Code. Modern Law Review 60, 44– 63. Legrand, P. (1999). Fragments on Law and Culture. Deventer: Tjeenk-Willink. Leyland, P. (2007). The Constitution of the United Kingdom. Oxfor: Hart Publish- ing. 14 Acta Wasaensia Lobban, M. (2011). Theory and Practice in the Development of the Nineteenth Century Common Law. Teoksessa C. Peterson (Toim.). Rechtswissenschaft als juristische Doktrin. Stockholm: Rättshistoriska instititutet. 131–156. Lord Bingham of Cornhill (2002). A New Supreme Court for the United King- dom. The Constitution Unit. London. Lord Justice Elias (2009). The Rise of the Strasbourgeoisie: judicial activism and the European Court of Human Rights. 24.9.2009. Saatavissa: http://www.docstoc.com/docs/76393196/The-Rise-of-the-Strasbourgeoisie-- Judicial-Activism-and. Lord Woolf of Barnes (1995). Droit Public – English Style. Public Law 39, 57– 71. Maitland, F. W. (1954). Forms of Action at Common Law. Cambridge: Cam- bridge University Press. (alunperin 1909). Masterman, R. (2011). The Separation of Powers in the Contemporary Constitu- tion: Judicial Competence and Independence in the United Kingdom. Cambridge: Cambridge University. Mattila, H. (2002). Vertaileva oikeuslingvistiikka. Lakimiesliiton kustannus: Hel- sinki. Nelken, D. (2004). Using the Concept of Legal Culture. Australian Journal of Legal Philosophy 29, 1–28. O’Donnel, B. (1978). The Old Bailey and It’s Trials. London: Greenwood Press. Olivier, D. (1999). Common Values and the Public-Private Divide. Cambridge: Cambridge University. Pejovic, C. (2001). Civil Law and Common Law: Two Different Paths Leading to the Same Goal. Victoria University Wellington Law Review 32, 817–841. Smith, R. (2005). Constitutional Reform, the Lord Chancellor, and Human Rights: The Battle of Form and Substance. Journal of Law and Society 32, 187– 201. Smits, J. (2002). The Making of European Private Law: Toward a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. Antwerp-Oxford-New York: Intersentia. Tiefenthaler, V. (2009). Ein Supreme Court für das Vereinigte Königreich – ein Schritt zur Modernisierung der „unwritten constitution“? Journal für Rechtspoli- tik 17, 246–254. Van Caenegem, R. C. (1988) The Birth of the English Common Law. Cambridge: Cambridge University. Acta Wasaensia 15 Weiss, G. A. (2000). The Enchantment of Codification in the Common-Law World. Yale Journal of International Law 25, 435–532. Whitaker, S. (2007). Precedent in English Law. Teoksessa E. Hondius (Toim.). Precedent and the Law. Bruxelles: Bruylant. 27–73. Zimmermann, R. (2004). Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescriptio. Cambridge: Cambridge University Press. 16 Acta Wasaensia NEW PUBLIC MANAGEMENTIN ENSIMMÄISEN REFORMIAALLON PERINTÖ Esa Hyyryläinen 1. Johdanto Olen ollut mukana Eija Mäkisen vetämässä tutkimusryhmässä Hyvä hallinto ja perusoikeudet julkisjohtamisen tutkijana. Kiinnekohta aineidemme välillä tässä tutkimusryhmässä on kiinnostus julkisen ja yksityisen yhteistyöhön ja sopimuk- sellisiin toimintatapoihin sekä niiden hallinnolle ja johtamiselle asettamiin haas- teisiin. Sopimuksellisuus ja sen myötä kiihtynyt julkisen ja yksityisen piirteiden yhteensulautuminen erilaisiksi hybridiorganisaatioiksi ovat merkittävältä osin seurausta New Public Managementin (NPM) ideoihin perustuvasta julkisen hal- linnon ja julkisen sektorin reformoinnista 1980-luvulta lähtien. Sopimuksellisuus ja hybridisoituminen palautuvat erityisesti 1980-luvulla ja 1990-luvun alussa val- lalla olleeseen NPM-suuntaukseen. Ne ovat tässä mielessä osa NPM:n ensimmäi- sen reformiaallon perintöä, jota tarkastelen tässä kirjoituksessani. NPM:n perinnön arviointi on mahdollista siksi, että aikaa on kulunut tarpeeksi. Ensimmäisen reformiaallon aikaansaamat muutokset näkyvät nyt selvästi. Tar- peellista arviointi on siksi, että tämän reformiaallon luomat ongelmat ovat myös nyt selvästi näkyvissä. Tällainen arviointi on myös välttämätöntä, koska NPM:n ensimmäisen reformiaallon perintö on nyt tiivis osa hallinnon ja palveluiden jär- jestämisen valtavirtaa. NPM ei enää juuri näy erillisenä suuntauksena, koska se on sulautunut osaksi modernin hallintoajattelun ydintä. Esimerkiksi palveluiden järjestämistä sopimuksella yksityisen sektorin kanssa ei jouduta enää erikseen perustelemaan niin kuin vielä joitakin aikoja sitten. Oikeastaan perustelutarve on jo suurelta osin siirtynyt niille jotka haluavat tuottaa palvelut julkisten organisaa- tioiden omana toimintana. 2. New Public Management doktriinina ja hallintoteoriana Hallintoreformeja ohjaavana doktriinina NPM on peräisin sellaisista anglosaksi- sista maista, joiden poliittisessa järjestelmässä yksi suuri puolue on kerrallaan vallassa. Tämä luo poliittiseen järjestelmään poikkeuksellisen hyvät olosuhteet kunnianhimoisten hallintoreformien läpiviemiseen. Näitä on monessa maassa hyödynnetty näyttävästi. Eurooppalaisittain NPM palautuu pitkälle Margaret Acta Wasaensia 17 Thatcherin ja John Majorin konservatiivihallitusten hallituskausien hallintorefor- meihin Iso-Britanniassa (ks. esim. Hyyryläinen 1999). Yhdysvalloissa hallintoa uudistettiin kutakuinkin vastaaviin periaatteisiin nojaten Ronald Reaganin, George Bushin ja vähän myöhemmin vielä Bill Clintonin hallinnon toimesta. Clintonin hallinnossa hallinnon uudistajan profiloitui erityisesti varapresidentti Al Gore. Kanadassa hallinnon uudistuksia NPM-hengessä johti näkyvästi pääminis- teri Brian Mulroney. Australiassa vastaavassa roolissa olivat pääministerit Bob Hawke ja Paul Keating. Uudessa Seelannissa pääroolin uudistajana otti aikanaan paikallisen Työväenpuolueen johtaja, pääministeri David Lange. NPM määrittyi doktriinina näiden maiden hallintoreformien mukaan. Se oli alun perin hallinnon reformoimisen käytäntöä, ei varsinaista hallintoteoriaa. Siksi myös nimitys dokt- riini teorian sijaan on ollut perusteltu. NPM-hallintoteoriaakin saatiin toki melko pian. Monien vaikutuksellisten var- haisten tekstien joukosta voidaan nostaa kärkeen vuonna 1991 Public Administra- tion-lehdessä julkaistu Christopher Hoodin artikkeli ”A Public Management for All Seasons?50”. Isossa roolissa on ollut myös Peter Aucoinin edellisenä vuonna Governance-lehdessä julkaistu artikkeli “Administrative Reform in Public Mana- gement: Paradigms, Principles, Paradoxes, Pendulums51”. Hyvin ehti mukaan myös yliopistomme kunniatohtori Christopher Pollitt, jolta vaikutuksellisten var- haisten tekstien joukkoon voidaan nostaa vuonna 1990 julkaistu teos ”Manageria- lism and the Public Services: The Anglo-American Experience52. Jokaiselta on sittemmin tullut muitakin merkityksellisiä tekstejä NPM:sta. Joukkoon voitaisiin ilman muuta nostaa muitakin nimiä, sillä julkisjohtamisen tutkimuksessa NPM:sta kirjoittaminen on ollut hyvä käytänne joka on yhdistänyt tutkimusyhteisön jäseniä yli kansallisten rajojen. NPM oli ensimmäisen reformiaallon aikaisessa kuosissaan teoreettisesti yhdis- telmä klassista managerialismia ja uutta institutionaalista taloustiedettä53. Esimer- kiksi Pollitt korosti tulkinnassaan NPM:n yhteyttä klassiseen managerialismiin käyttämällä Frederick Tayloriin viittaavaa termiä uustaylorilaisuus. Se on paikal- laan siksi, että Taylor oli ensimmäisiä ammattijohtajuuden omistajuudesta erotel- leita tutkijoita. Tämä oli välttämätöntä johtamisen tutkimuksen ja koulutuksen kehittymisen kannalta. Pollitt määritteli managerialismin yleisesti uskomukseksi siitä, että paremmalla johtamisella voidaan tehokkaasti ratkaista yhteiskunnallisia ongelmia. Tämä uskomus on NPM:n kulmakiviä. Uusi institutionaalinen talous- 50 Hood 1991. 51 Aucoin 1990. 52 Pollitt 1990. 53 Hyyryläinen 2004, ks. myös Barzelay 2002. 18 Acta Wasaensia tiede perustelee NPM:n toisen kulmakiven, sopimuksellisuuden. Sen sisällä julki- nen valinta korosti kilpailun tarpeellisuutta, päämies-agenttiteoria selkeytti mah- dollisuuksia ohjata rationaalisia toimijoita sopimuksilla ja transaktiokustannusta- loustiede kehotti kiinnittämään huomioita toiminnan kustannuksiin hallinnon ja palveluiden järjestämiseen liittyvät valinnat ratkaisevina tekijöinä. NPM on ollut varsin hyvin esillä edustamani oppiaineen tutkimuksessa. Perustan sille ovat antaneet Ari Salmisen johdolla toteutetut tutkimukset54. Keskeiset var- haiset NPM-reformit kuvasin itsekin neljän Euroopan maan hallintoreformeja luotaavassa väitöskirjassani55. Se oli kuitenkin teoreettisesti ja vertailuasetel- mallisesti rakennettu palvelemaan hieman toisenlaista tutkimustarvetta, eikä siksi erotu varsinaisena NPM-tutkimuksena. NPM-teoriaan pääsin paremmin käsiksi vasta kun hieman myöhemmin syvennyin paremmin sopimuksellisuuteen hallin- nossa ja palveluissa56. Jouni Niskanen väitteli tätä selvästi aikaisemmin tervey- denhuollon hallintoa luotaavalla tutkimuksella, jossa oli kiistämättömiä NPM- sävyjä57. Puhdaspiirteisinä NPM-väitöskirjatutkimuksina oppiaineestani voidaan nostaa esille Kirsi Lähdesmäen ja Ilpo Ojalan väitöskirjat58. Lähdesmäen (nyk. Lehto) työ saattaa hyvinkin olla viitatuin kotimainen NPM-tutkimus. 3. NPM aktiivisena toisilta omaksumisena ja kansainvälisenä reformipaineena Julkisjohtamisen oppiaineelle NPM oli tärkeä kehityspiirre mm. siksi, että se il- meni kohtuullisen vaihtelevasti mutta riittävän samanlaisena monissa eri maissa samana ajanjaksona ja tarjosi täten erittäin hyvät edellytykset vertailevalle lähes- tymistavalle. Se on ollut yksi ainettamme alusta asti luonnehtiva piirre. NPM le- visi hyvin maasta toiseen siksi, että sen reformimalliin kuului alusta asti näkyvästi toisilta oppiminen. Toisilta oppiminen on reformimallina Suomessa helppo ym- märtää. Meillä on ollut pitkä perinne katsoa Ruotsista mallia yhteiskunnallisia uudistuksia tehtäessä59. Hyvä esimerkki tästä on vaiheittain 1970-luvulla maa- hamme levinnyt peruskoulu, jonka mallia mietittäessä Ruotsin peruskoulu oli merkittävässä roolissa. Oppimisen jatkumisesta toiseen suuntaan kertoo se, että nyt ruotsalaiset koulupäättäjät käyvät Suomessa katsomassa miksi Suomi pärjää OECD:n PISA-tutkimuksissa Ruotsia paremmin. Samanlainen toisilta oppimisen 54 Esim. Salminen 1986; Salminen & Niskanen 1996; Salminen & Viinamäki 2001. 55 Hyyryläinen 1999. 56 Hyyryläinen 2004. 57 Niskanen 1997. 58 Lähdesmäki 2003; Ojala 2003. 59 Esim. Karvonen 1981. Acta Wasaensia 19 käytäntö kuin Suomen ja Ruotsin välillä löytyy monista muistakin toisilleen lä- heisistä maapareista. Naapurilta omaksuminen on kaikkein helpointa, koska in- formaatiota on helposti saatavilla eikä kulttuuriero useinkaan muodostu merkittä- väksi vieraan mallin omaksumisen pidäkkeeksi. NPM:n leviämisen maasta toiseen toisilta oppimalla ovat suurelta osin taanneet kansainväliset organisaatiot, joiden agendalla hallinnon reformoiminen oli erityi- sesti 1990-luvulla isossa asemassa. Merkittävin asema Euroopassa on ollut OECD:lla, jossa hyvin toimiva julkinen sektori on nostettu yhdeksi maan talou- dellisen menestyksen reunaehdoksi. Myös OECD:n yhteydessä toiminut uusien EU-jäsenten ”kasvattaja” SIGMA on syytä tulla tässä yhteydessä mainituksi. Se on omalla roolillaan auttanut normalisoimaan hallinnon toimintaa entisissä sosia- listimaissa. Kaiken kaikkiaan noin 40 000 eri jäsenvaltion virkamiestä vierailee vuosittain OECD:ssa ja osallistuu sen eri toimielimien toimintaan60. Merkittävä osa näistä henkilöistä on jollain tavoin hallinnon kehittämisessä mukana. Tuomi- sena ja viemisenä heillä on ollut koko joukko kokemuksia NPM-vetoisesta hallin- non uudistamisesta ”parhaina käytänteinä”. OECD:n ja SIGMA:n eri foorumit ovat sitten auttaneet jakamaan tätä sanomaa eteenpäin luoden merkittävää kan- sainvälistä reformipainetta. NPM:n rooliin osana tätä kansainvälisten organisaatioiden luomaa ja välittämää reformipainetta on useita syitä. Pohjimmiltaan on varmasti eniten ollut kyse ajoi- tuksesta. NPM oli muutenkin näkyvästi esillä juuri silloin kun esimerkiksi OECD:n huomio kohdistui aikaisempaa selkeämmin talouden kehityksen reuna- ehtoihin. Tässä mielessä erityisesti 1990-luku oli merkittävä ajanjakso. Vaikka OECD edelleenkin jatkaa myös hallinnon reformoimiseen vaikuttamista, into ei ole aivan samalla tasolla kuin 1990-luvulla. SIGMA on myös edelleen olemassa. Sen osalta kohdemaat ovat vaihtuneet sitä myöten kun aikaisemmista on tullut EU:n jäseniä. Toinen merkittävä syy NPM:n isoon rooliin OECD:ssa ja SIG- MA:ssa lienee se, että se on ollut hyvin linjassa näiden keskeisten tavoitteiden kanssa. NPM sopii hyvin sellaiseen markkinatalousjärjestelmään, jonka edistämi- seen erityisesti OECD on koko koneistonsa laajuudella syventynyt. 4. Ensimmäisen reformiaallon keskeiset piirteet Erilaisia kuvauksia NPM:sta löytyy runsain mitoin mm. siksi, että se kehittyi ja muuntui jatkuvasti. Jo 1990-luvun puolivälissä Ferlie, Ashburner, Fitzgerald ja 60 Pal 2009. 20 Acta Wasaensia Pettigrew kuvasivat neljää toisistaan poikkeavaa NPM-suuntausta tämän kontri- buution teeman kannalta järkevällä tavalla61. Liikkeelle lähdettiin ”rahalle vasti- ketta” hakevasta tehokkuuden tavoittelusta, jossa piti ”antaa johtajien johtaa”. Sitä seurasi aika nopeasti hallinnon supistamista ja hajauttamista korostava malli. Kolmas kehitysvaihe oli erinomaisuuden tavoittelua ja huippusuorituksia korosta- va malli, joista meille yliopistomaailmaankin ovat periytyneet erilaiset huippuyk- siköt. Viimeisin 1990-luvulla kuvattu malli oli palvelua ja sen laatua painottava NPM-malli mm. palvelusitoumuksineen. Kaksi viimeisintä mallia menevät jo jossain määrin ajallisesti ohi tässä tarkastellun ensimmäisen reformiaallon, johon kuuluvat siten kahteen ensimmäiseen NPM-malliin liittyvät reformit. Taulukkoon 1 on kuvattu teoksen Ferlie et al pohjalta tämän ensimmäisen reformiaallon yti- men muodostavan kahden NPM-mallin keskeisiä piirteitä. Taulukko 1. NPM ensimmäisen reformiaallon piirteitä Tehokkuuden tavoittelua korostavan NPM-mallin piirteitä Supistamista ja hajauttamista korostavan NPM-mallin piirteitä Johtamisen ja tulosvastuun korostaminen Näennäismarkkinat Tiukempi talouskontrolli Sopimusten laajamittainen hyödyntäminen Markkinaehtoisuuden ja asiakas- lähtöisyyden lisääminen Ydintoimintojen erottaminen tukitoiminnoista Arvioinnin ja tulosmittauksen korostaminen Hallinnon ja palveluiden järjestämisen erottaminen niiden tuotannosta Palkkauksen ja työehtojen kehittäminen henkilökohtaiseen ja tulossidonnaiseen suuntaan Organisaatiotasojen ja henkilöstö- määrän supistaminen Professioiden vallan vähentäminen työn ja työehtojen määrittäjänä Siirtyminen käskyttävästä johtamisesta verkostoja ja kumppanuuksia rakenta- vaan ja hyödyntävään johtamistyyliin Lisääntyvä etäisyys poliittisesta päätöksenteosta uusien organisaatio- ja johtamismallien kautta Siirtyminen standardoiduista palveluis- ta ja palveluiden tuotantojärjestelmistä eriytyviin palveluihin sekä erilaistuviin, joustavampiin palvelujärjestelmiin 61 Ferlie, Ashburner, Fitzgerald ja Pettigrew 1996. Acta Wasaensia 21 NPM:n ensimmäisessä reformiaallossa tehokkuuden tavoittelun nimissä perään- kuulutettu tulosvastuu edellytti johtajuuden selkeyttämistä, selkeitä tulostavoittei- ta, tuloksen arvioinnin ja mittaamisen korostamista prosessien ja proseduurien valvonnan sijaan, sekä selkeän tulosyksikön rajaamista isommista ja epämääräi- simmistä organisaatiomöhkäleistä. Supistamisella ja hajauttamisella oli osin sa- mat edellytykset. Ydinkysymys sen osalta on ollut se, että kilpailulle täytyi löytyä mahdollisuuksia alempien kustannusten, suurempien tuotantomäärien ja parem- man laadun perustana. Siitä lähti mm. tilaajien ja tuottajien erottaminen toisistaan. Kilpailutarpeen pyhitti ”enemmän vähemmällä”-ajattelu, joka ilmeni käytännössä kustannusten leikkaamisena, palkkakulujen kurissapitämisenä ja vaikkapa sisäi- senä hintana yksittäisestä kopiosta lähtien kaikelle jota tuloksen tekemisessä tar- vittiin. Kaikissa edellä mainituissa piirteissä mallia katsottiin laajalti yksityisen sektorin käytännöistä.62 Suomalaisittain tehokkuuden tavoittelun piirteet on pitkälti upotettu tulos- ohjaukseen hallinnon järjestämisen jossain määrin spesifisti suomalaisena malli- na. Siinä oli NPM:n ohella vaikutteita mm. rationaalisesta suunnittelusta, tavoite- johtamisesta ja ohjelmabudjetoinnista63. Tulosohjauksen osa-alueina ovat olleet laaja hallituksen ja eduskunnan hallintoon kohdistuva ohjaus budjettikehyksineen, ministeriöiden hallinnonalaansa kohdistuva ohjaus tulossopimuksineen ja organi- saatioiden sisäinen ohjaus, josta aikaisemmin puhuttiin yleisesti tulosjohtamise- na64. Supistamista ja hajauttamista korostavaan malliin kytkeytyvistä piirteistä meillä Suomessa on puhuttu laveasti markkinaehtoisuutena, markkinalähtöisyytenä tai markkinaohjauksena ja -ohjautuvuutena, tai tätä selvästi konkreettisemmin tilaaja- tuottajamalleina ja julkisina hankintoina. NPM ei siis syystä tai toisesta ole Suo- messa ollut hallintopuheessa aina näkyvästi esillä omalla nimellään, vaikka sen ajatuksia meilläkin on silti seurattu yhtäläisellä pieteetillä kuin monessa muussa maassa. Erityisen tilanteen NPM-oppien seuraamiselle meillä loi 1990-luvun alun syvä lama, joka katkaisi siivet jatkuvaan uusien resurssien pyytämiseen perustu- valta tavalta kehittää hallintoa. Ideologista hallinnon pienentämistä esimerkiksi Thatcherin hallinnon tapaan meillä sen sijaan ei ole kovin laajasti esiintynyt65. 62 Hood 1991. 63 Naschold 1994. 64 Lumijärvi & Salo 1996. 65 En käsittele kysymystä sen pidemmälle tässä. Siitä kiinnostuneen kannattaa ehdottomasti tutustua Anu Kantolan (2002) väitöskirjatutkimukseen. 22 Acta Wasaensia 5. NPM virkamiesosaamisen päivityksenä Tehokkuuden tavoittelussa ilmenevä managerialismi ja hajauttamisessa ja supis- tamisessa näkyvä sopimuksellisuus ovat johtaneet määrittelemään virkamiesten osaamisen aikaisemmasta poikkeavalla tavalla. Managerialismin perusedellytys ovat hyvät johtamistaidot. Ilman niitä ei ole hyvää johtamistakaan. Taitojen ja valmiuksien kartuttamiseen erityisesti virkamiesten täydennyskoulutuksessa on siksi panostettu aikaisempaa enemmän. Sopimuksellisuuden osalta taas on mer- kittävästi väliä sillä millaisessa roolissa osaaja toimii. Ainakin pidemmällä täh- täimellä on todennäköistä, että tilaajan, tuottajan ja valvojan osaamisalueet eroa- vat toisistaan. ”Täydellinen virkamies” NPM:n ensimmäisen reformiaallon jälkei- senä aikana omaa siksi kokolailla erilaisen kombinaation osaamista kuin ennen sitä. Tämän parempaan ymmärtämiseen voi hyödyntää ensin Hoodin ja Lodgen ja sitten Christensenin ja Lସgreidin kuvaamaa neljää virkamiesosaamisen muotoa, joiden eritasoisista yhdistelmistä virkamiesosaaminen käytännössä muodostuu66. Varhaisinta osaamisen muotoa edustaa substanssiosaaminen67. Se on keskeinen osa neutraalin byrokraatin osaamista ja ilmenee hyvänä perehtymisenä oman hal- linnonalan keskeisiin lakeihin, asetuksiin, sääntöihin ja määräyksiin. Substans- siosaaminen linkittyy aina johonkin osaamiselle rajatumman erikoistumisen mah- dollistavan sisällön antavaan hallinnonalaan, eikä se ole helposti siirrettävissä hallinnonalalta toiselle. Sen tiedollisen perustan antaa koulutus, josta kehitys jat- kuu karttuvana kokemuksena tietyn alan työtehtävistä. Ajan myötä tapahtuu se mitä negatiivisesti kutsutaan ”fakkiutumiseksi”, sosiaalistuminen tietylle alalle ja tiettyihin töihin. Periaatteessa sen pitäisi mennä sitä pidemmälle sellaisissa orga- nisaatioissa mitä suuremmat mahdollisuudet on syventyä kapeaan erikoisalaan. Substanssiosaamisen kannalta NPM on saattanut olla rajoittava tekijä, sillä se on voimakkaasti korostanut mm. johtamisperiaatteiden sovellettavuutta yli sektorira- jojen. Substanssiosaaminen näyttäisi virkamiesten osaamisessa painottuvan erityi- sesti valvontatehtävissä toimivilla virkamiehillä. NPM johti omaksumaan johtamislähtöisen tavan tarkastella julkista hallintoa ja palveluita ja nosti samalla johtamisosaamisen keskeiseksi virkamiesosaamisen muodoksi. Keskeisessä osassa johtamiseen kohdistuvia vaatimuksia on tulosvas- tuu. Myös erilaisten organisaatio- ja toimintatapamuutosten aikaansaamiseen ja hallintaan on kiinnitetty aikaisempaa enemmän huomiota perus- ja täydennyskou- lutuksessa. Käytännössä johtamisosaaminen on kombinaatio erilaisia valmiuksia 66 Hoodin & Lodgen 2006 ja Christensenin & Lସgreid 2011. 67 Lähteissä terminä saksankieliseen traditioon perustuva ’fachkompetenz’. Acta Wasaensia 23 henkilöjohtamisesta talousjohtamisen kautta vaikkapa strategiseen johtamiseen. Jokainen johtamiskouluttaja joutuu miettimään kuinka painotukset näiden välillä olisi asetettava. Mallia johtamisen osaamistarpeisiin on katsottu yritysjohtamisen käytännöistä. Tästä johtuen niin julkisen johtamisen erityisyys kuin johtamisen sektorispesifit kysymykset ovat saaneet väistyä yleisten johtamisoppien tieltä. NPM:n ensimmäinen reformiaalto oli selkeästi yleisten johtamisoppien levittämi- sen aikaa. Kolmas virkamiesosaamisen muoto on politiikkaosaaminen68. Siinä on kyse tai- dosta antaa hyviä ja päteviä neuvoja poliittisen epävarmuuden leimaamissa tilan- teissa. Näitä tilanteita leimaavat mm. politiikan mahdollisuudet ja mahdottomuu- det, valmisteltavien päätösten ennakoitavissa olevat ja ennakoimattomat riskit ja seuraukset sekä päätösten taakse tarvittavien koalitioiden hankkiminen. Esimer- kiksi valtion keskushallinnossa tämä on tärkeä virkamiesosaamisen muoto, koska niissä kaikki toiminta on jatkuvasti jonkinlaisessa yhteydessä poliittiseen järjes- telmään koko kompleksisuudessaan. Sama ilmenee myös kunnissa, jossa yhteys poliittiseen päätöksentekoon voi olla selvästi tiiviimpikin. Politiikkaosaaminen painottuu erityisesti tilaajana toimivien virkamiesten osaamisessa. NPM:n kuumimman kauden jälkeen korostuneita osaamisalueita edustaa parhai- ten rajapintaosaamiseksi nimeämäni osaaminen, joka on keskeinen osa NPM:n ensimmäisen reformiaallon perintöä69. Kyse siinä on pitkälti kyvystä verkostoitua ja hyödyntää verkostojaan tehtävien edellyttämällä tavalla. Julkisen toiminnan hybridisoitumisesta kertoo se, että usein tällaiset verkostot syntyvät yksityisen ja julkisen sektorin toimijoiden välille. Toinen merkittävä rajapinta on professioiden rajapinta. Rajapintaosaaminen on siksi myös kykyä toimia tehokkaasti moniam- matillisessa yhteisössä. Rajapintaosaaminen on olennainen osa tuottajana ja tilaa- jana toimivien virkamiesten osaamista. Sopimuksellisuus on käytännössä hyvin pitkälle erilaisissa verkostosuhteissa ilmenevä piirre. Johtaminen on sen osalta myös isossa roolissa. Sen haasteena on johtaa verkostosuhteiden kautta, joka jo lähtökohtaisesti on ilman muuta hankalampaa kuin johtaminen yhden ja saman hierarkkisen organisaation puitteissa. 68 Hoodilla ja Lodgella oli terminä melko kryptinen ‘statepeople in disguise skills’. Christensen ja Lସgreid käyttivät termiä ‘policy advice competence’. 69 Lähteissä ’boundary-spanning skills/competence’. 24 Acta Wasaensia 6. NPM kaavamaisuutena ja ylilyönteinä Olen joutunut kriittisesti pohtimaan omaa arvomaailmaani sitä myöten kun olen seurannut hallinnon ja julkisen johtamisen kehitystä. Olen perusvireeltäni kiistatta managerialisti, jolla on varsin luja usko hyvän johtamisen positiivisiin seurauksiin niin organisaatioissa kuin laajemmin yhteiskunnassa. Kaikki hallinnon murheena olevat kysymykset ja ongelmat eivät toki hyvälläkään johtamisella ratkea, eikä johtamisen onnistuminen ole vain ja ainoastaan kiinni siitä miten johdetaan, mutta silti johtamisella on ilman muuta väliä. NPM johti tältä osin oikeaan suuntaan. Tältä osin se toi tervetulleen kehityksen. Hyväksyn myös sopimuksellisuuden periaatteessa toimivaksi tavaksi ratkaista eräitä julkisen hallinnon ja palveluiden keskeisiä kysymyksiä. Sen osalta ilmassa on kuitenkin myös eräitä huolestuttavia merkkejä. Sen mahdolliset hyödyt eivät aina realisoidu todellisiksi hyödyiksi. Sopimuksellisuutta nimittäin hyödynnetään kaavamaisesti silloinkin kun markkinatilanteen kartoitus paljastaa markkinat ole- mattomiksi. Tällöin ei voi syntyä riittävästi kilpailua, johon esimerkiksi kilpailut- tamisen merkittävimmät edut aina palautuvat. Tällaisessa tilanteessa sopimuksel- lisuudelle ei ole järkeviä perusteita. Suomi ei esimerkiksi maantieteelleen mitään mahda. Reilusta viidestä miljoonasta ihmisestä ei saa kutakuinkin Saksan kokoi- sella maa-alueella toimivia markkinoita joka paikkaan. Kaavamainen toiminta ei siksi täällä ole paras tapa toimia. Paras tapa on toimia tilanteen mukaan. Kaavamaisuudelle on tietenkin syynsä. Esimerkiksi julkisten hankintojen periaat- teet kaventavat ilman muuta tilaajana toimivan mahdollisuuksia. Tilaamisessa ei ole samaa tilaa kuin yrityksellä olisi hankkiessaan tarvitsemiaan tavaroita ja pal- veluita. Tämä ei kuitenkaan ole ainut tilaajan mahdollisuuksia kaventava tekijä. Mentaliteetti, hankinnan resursointi ja osaamisvaje ovat myös merkittäviä kaava- maisuuteen johtavia tekijöitä. Tarkoitan mentaliteetilla tässä tapaa ajatella mark- kinaehtoisuus kaavamaisesti kaventaen toimintamahdollisuuksiaan itse. Se ilme- nee esimerkiksi siinä, ettei tilannetta analysoida etukäteen vaan tukeudutaan au- tomaattisesti johonkin tiettyyn tapaan toimia. Hankinnan aikajänteessä varsinaista hankintapäätöstä edeltävä työ on merkittävimmässä asemassa. Mitä paremmin pohjatyöt on tehty, sitä suuremmalla todennäköisyydellä tehdään oikeita asioita oikein. Tämä edellyttää kuitenkin resursseja ja riittävää osaamista. Huonosti re- sursoitu hankinta sortuu helpommin kaavamaisuuteen. Jos ei esimerkiksi kyetä tuotteistamaan palveluita riittävästi, niin myöskään tarjouspyyntöihin ei saada riittävän yksilöityä kuvausta hyvän hankinnan pohjaksi. Tämä onnistuu paremmin siltä, jolla on riittävä kombinaatio palveluiden substanssiosaamista ja hankinta- osaamista käytettävissään. Acta Wasaensia 25 Linja-autoliikenteen ja yhdyskuntajätteen kuljetuksen uudelleenjärjestämisen ajankohtaiset esimerkit osoittavat, että sopimuksellisuus voi myös mennä ylilyön- niksi. Kummassakin tapauksessa on harkittavana markkinoiden korvaaminen nä- ennäismarkkinoilla. Roskankuljetuksen osalta sitä perustellaan etupäässä logistii- kalla. Ei kuulemma ole tarkoituksenmukaista, että usean yhtiön autot noutavat jätteitä samalta kadulta kun kaikki autot ovat menossa samalle kaatopaikalle. Lin- ja-autoliikenteen kohdalla keskittämistä perustellaan etupäässä markkinoiden toimimattomuudella ja kermankuorinnalla. Eräillä päättäjillä ei riitä uskoa yrittä- jävetoiseen ratkaisuun linja-autoliikenteen riittävyyden takeena. Harkittavana ratkaisuna molemmissa on keskitetty kilpailuttamisen perustuva tapa tuottaa pal- velu. Sen ajatellaan ratkaisevan ongelmat, jotka eivät kuitenkaan markkinatalous- järjestelmässä kaikkien mielestä ole oikeastaan ongelmia. Esimerkiksi asukkaan mahdollisuus valita itse jäteyhtiönsä nimittäin katoaa, eikä mahdollisuutta hinnal- la ja laadulla kilpailun hyödyntämiseen ole kuin sopimuksen katkolla ollessa. Kummassakin tapauksessa kohdataan myös sama merkittävä ongelma, vaikutuk- set markkinoihin pidemmällä aikavälillä. Olisivatko edellisessä kilpailuttamisessa sopimusta vaille jääneiden yrittäjien linja-autot tai jäteautot edelleen mukana tu- levissa kilpailutuksissa? Todennäköisesti eivät. Pienempien yritysten kestävyys ei tähän riittäne, joten potin korjannevat sellaiset isommat toimijat, joille jokainen kilpailutus ei ole samalla tavalla yrityksen tulevaisuuden uhka kuin pienemmälle yritykselle. Isommilla yrityksillä on myös mahdollisuus antaa tarjouksia, joiden järkevyys yrityksen kannalta ilmenee vasta pidemmällä aikajänteellä kilpailijoi- den tipahtaessa markkinoilta pois. Seuraavissa kilpailuttamisissa tilanne on pa- himmillaan se, ettei kilpailun puuttuessa kilpailuttamisesta ole otettavissa hyötyjä lainkaan. Sopimuksellisuus siis voi tällä tavalla hyödynnettynä tuottaa itse omat uhkansa. 7. Lopuksi Tarkastelen itse edellä kuvattua julkisjohtamisen tutkijana. NPM on ollut meille julkisjohtamisen tutkijoille iso asia, koska se on myllertänyt lähestymistapamme, arvomaailmamme ja vieläpä nostanut hyvän johtamisen julkisen hallinnon ja pal- veluiden keskiöön. Vaasassa se myös on vahvistanut vertailevaa lähestymista- paamme. Vaikka NPM nyt on erillisenä suuntauksena tavallaan hävinnyt näkyvis- tä, niin se on tänä päivänä hallintoajattelun valtavirtaa. NPM ilmenee varsin va- kiintuneina käytäntöinä, joita julkiset organisaatiot soveltavat hallinnon ja palve- luiden johtamisessa, organisoimisessa ja kehittämisessä. Tutkijoiden suurin kiin- nostus sen sijaan kohdistuu nyt enemmän moniin uudempiin kehityspiirteisiin. 26 Acta Wasaensia Niiden osalta ei aina huomata että niissä kiinnostavaa usein on linkki NPM- ajatuksiin joko kritiikkinä tai edelleenkehitelminä. NPM:n juurtumiseen osaksi hallintoajattelun ydintä liittyy myös merkittäviä oi- keudellisia kysymyksiä, joita on pohdittu Eija Mäkisenkin johtamissa tutkimuk- sissa. Työnsarkaa riittää jatkossakin. Hybridisoituminen on mm. sellainen ilmiö, joka haastaa myös oikeudellisesta näkökulmasta hallintoa tarkastelevat tutkijat. Sille miten pitkälle julkinen voi toimia kuten yksityinen on omat oikeudelliset rajansa, joita koetellaan jatkuvasti käytännön hallinto- ja palvelutoiminnassa. Yk- sityisen ja julkisen piirteet voivat kyllä sulautua yhteen hyvän matkaa, mutta eivät ilman merkittäviäkin ongelmia. Hankintoja ei mm. voi toteuttaa samalla tavalla kuin yritykset niitä toteuttavat hankkiessaan toisiltaan tavaroita tai palveluita, vaan tältä osin julkisen erityisyys tulee säilymään. Julkisessa johtamisessa ylei- semminkin on omat oikeudelliset pidäkkeensä, jonka vuoksi julkisen organisaati- on johtajalla ei ole samaa tilaa toimia kuin yritysjohtajalla olisi kutakuinkin vas- taavissa tilanteissa. NPM:n ensimmäinen reformiaalto kuitenkin lisäsi julkisjohtajien liikkumatilaa. Nyt voi tehdä asioita, joista ei aikaisemmin tarvinnut tietää mitään. Vastuu on kasvaneen toimintavapauden kääntöpuoli. En pysty sanomaan onko se isommassa roolissa kuin ennen NPM-reformeja. Erilaista se ehkä silti on painottuessaan nyt vahvasti tulosvastuuseen. Tätä isompi muutos on kuitenkin se, että organisaatiot ovat avautuneet yksityiselle sektorille uudella tavalla. Se on NPM:n reformiaallon keskeisin perintö, josta alkanut hallinto- ja palvelujärjestelmien muutos haastaa meidät tutkijoina taatusti jatkossakin. Acta Wasaensia 27 Lähteet Aucoin, P. (1990). Administrative Reform in Public Management: Paradigms, Principles, Paradoxes, Pendulums. Governance 3, 115–137. Barzelay, M. (2002). Origins of the New Public Management: An international view from public administration/political science. Teoksessa K. McLaughlin, S. P. Osborne & E. Ferlie (Toim.). New Public Management: Current Trends and Future Prospects. London: Routledge. 15–33. Christensen, T. & Lସgreid, P. (2011). Administrative Reforms and the Complexi- fication of Competences Requested from Civil Servants: The Case of Norway. Teoksessa J.-M. Eymeri-Douzans & J. Pierre (Toim.). Administrative Reforms and Democratic Governance. London: Routledge. 41–54. Ferlie, E., Ashburner, L., Fitzgerald, L. & Pettigrew, A. (1996). The New Public Management in Action. Oxford: Oxford University Press. Hood, C. (1991). A Public Management for All Seasons? Public Administration 69, 3–19. Hood, C. & Lodge, M. (2006). The Politics of Public Sector Bargains: Reward, Competency, Loyalty – and Blame. Oxford: Oxford University Press. Hyyryläinen, E. (1999). Reformit, hallintopolitiikka ja yhdenmukaistuminen: ver- taileva tutkimus neljän Euroopan valtion 1980- ja 1990-lukujen hallintopoliittisen päätöksenteon yhdenmukaistumisen edellytyksistä. Vaasa: Acta Wasaensia No 73, Hallintotiede 5. Hyyryläinen, E. (2004). Sopimuksellisuus, talous ja johtaminen: New Public Ma- nagement sopimusohjauksessa ja julkisten organisaatioiden sopimustenhallinnas- sa. Vaasa: Vaasan yliopiston julkaisuja, Tutkimuksia 256, Hallintotiede 31. Karvonen, L. (1981). ”Med vårt västra grannland som förebild”: En undersök- ning av policydiffusion frän Sverige till Finland. Åbo: Meddelanden frän stiftel- sen för Åbo Akademi forskningsinstitut nr. 62. Lähdesmäki, K. (2003). New Public Management ja julkisen sektorin uudistami- nen: Tutkimus tehokkuusperiaatteista, julkisesta yrittäjyydestä ja tulosvastuusta sekä niiden määrittelemistä valtion keskushallinnon reformeista Suomessa 1980- luvun lopulta 2000-luvun alkuun. Vaasa: Acta Wasaensia No 113, Hallintotiede 7. Lumijärvi, I. & Salo, S. (1996). Valtionhallinnon tulosohjausjärjestelmä parla- mentaarisen ohjauksen ja valvonnan näkökulmasta. Vaasa: Vaasan yliopiston julkaisuja, Selvityksiä ja raportteja 7. 28 Acta Wasaensia Naschold, F. (1994). The Modernization of the Public Sector in Europe: A Com- parative Perspective on the Scandinavian Experience. Helsinki: Ministry of Fi- nance. Niskanen, J. (1997). Markkinaohjautuvuuden vaikutus arvoihin julkisessa sai- raanhoidossa. Vaasa: Acta Wasaensia No 56, Hallintotiede 3. Ojala, I. (2003). Managerialismi ja oppilaitosjohtaminen. Vaasa: Acta Wasaensia No 119, Hallintotiede 8. Pal, L. A. (2009). The OECD and Global Public Management Reform. Hrvatska Javna Uprava 9: 4, 1057–1089. Pollitt, C. (1990). Managerialism and the Public Services: The Anglo-American Experience. Oxford: Basil Blackwell. Salminen, A. (1986). Yksityinen, julkinen ja markkinatalous. Helsinki: Gaudea- mus. Salminen, A. & Niskanen, J. (1996). Markkinoiden ehdoilla? Arvioita markki- naehjautuvuuden toteutumisesta julkisessa sektorissa. Helsinki: Valtiovarainmi- nisteriö, Vaasan yliopisto, yhteiskuntatieteellinen tiedekunta. Salminen, A. & Viinamäki, O-P. (2001). Market Orientation in the Finnish Pub- lic Sector: From Public Agency to Privatised Company. Helsinki: Ministry of Finance, University of Vaasa. Acta Wasaensia 29 TIEDONANTOVELVOLLISUUS TULO- VEROTUKSESSA JA PERUSTUSLAINMUKAISUUS Asko Lehtonen 1. Johdanto Verolainsäädännön rakenteen hallitsevana piirteenä on epäyhtenäisyys, sirpale- maisuus ja harmonisoinnin puute. Lainsäädäntöön sisältyy mitä moninaisempia verolajeja ja verolakeja. Ne sisältävät monia toisistaan poikkeavia tiedonantovel- vollisuutta tai ilmoittamisvelvollisuutta koskevia säännöksiä. Niitä kaikkia ei ole mahdollista käsitellä yhden artikkelin puitteissa. Aiheen käsittelyssä keskityn tuloverotukseen, mikä koskee useimpia kansalaisia ja yrityksiä.70 Tuloverotusta koskevasta ilmoittamis- ja tiedonantovelvollisuudesta säädetään lähinnä verotusmenettelystä annetun lain (VML) 2 ja 3 luvussa (7–25 §).71 VML 2 ja 3 luvun monet pykälät sisältävät pitkiä säännöksiä ja luetteloita (kuten VML 16 ja 17 §), joten niiden yksityiskohtainen käsittely ei ole mahdollista eikä tarkoi- tuksenmukaista. VML:n tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten peruslainmukaisuutta on a) tutkittu kovin harvoin lainsäädäntövaiheessa ja b) käsitelty niukasti vero- oikeudessa,72 minkä vuoksi asian esittely voi toimia “herätteenä” tai uutena ava- uksena niin veronsaajien kuin verovelvollisen näkökulmasta. Perustuslakivaliokunta on vuonna 2005 ottanut kantaa tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten perustuslainmukaisuuteen. Tulos ei ollut kovin mairittele- va. Samoja ongelmia näyttää esiintyvän yhä edelleen. Enimmät ongelmat ovat koskeneet Verohallinnon määräystenantovaltuuksia. 70 Tosin on huomattava, että arvonlisäverotusta ja työnantajasuorituksia koskevat säännökset tie- donantovelvollisuudesta ovat monessa suhteessa melko samanlaisia kuin tuloverotuksessa. 71 VML:n 2 luvun otsikossa käytetään ilmaisua “Verovelvollisen ilmoittamisvelvollisuus” ja VML:n 3 luvussa otsikkoa “Sivullisen tiedonantovelvollisuus”. Jäljempänä käytetään ilmaisu- jen lyhentämiseksi termiä tiedonantovelvollisuus, jolla tarkoitetaan sekä ilmoittamis- että tie- donantovelvollisuutta, jos jossakin kohdin ei ole toisin sanottu. 72 Vero-oikeudellisessa kirjallisuudessa on käsitelty yleisellä tasolla PL 80 §:n soveltamista. Ks. esim. Kontkanen 2002: 208–211 ja Söderlund 2009, passim. Jälkimmäisessä tutkimuksessa on selvitetty monipuolisesti perustuslain ja verosäännösten välistä suhdetta veronhuojennusten näkökulmasta. 30 Acta Wasaensia Käytännön soveltamistasolla perustuslainmukaisuuden puute voi aiheuttaa, 1) että Verohallinnolla ei olekaan säännösten mukaista tiedonsaantioikeutta ja 2) että verovelvollisella ei ole tiedonantovelvollisuutta. Heijastusvaikutukset voivat olla moninaisia. Hallinto-oikeudellisten sanktioiden, kuten veronkorotuksen, määrää- minen saattaa estyä, koska verokorotuksen määräämisessä on kysymys Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimuksen 6(1) artiklassa tarkoitetusta “rikossyytteestä”, mikä edellyttää EIS:n artikloiden mukaisten periaatteiden noudattamista. Tiedon- antovelvollisuutta koskevan normipohjan heikkous voi olla esteenä rikoslain 29 luvun 1 §:n 3) kohdassa tarkoitetun passiivisen veropetoksen tunnusmerkistön täyttymiselle. 2. Säännösten tulkinnanvaraisuus Aluksi on syytä kiinnittää huomiota VML:n tiedonantovelvollisuutta koskevien eräiden säännösten tulkinnanvaraisuuteen ja epätäsmällisyyteen. Perustuslaki- uudistuksen yhteydessä edellytettiin verolain säännöksiltä tietynlaista täsmälli- syyttä.73 VML 2 ja 3 luvun säännöksiin sisältyy monia sellaisia ilmaisuja, jotka eivät ole tarkkarajaisia vaan tulkinnanvaraisia. Esimerkkinä voidaan mainita seuraavat il- maisut: 1) “verotusta varten” (VML 7.1 §), 2) “muut verotukseen vaikuttavat tiedot” (VML 7.1 §), 3) “muita kuin edellä tarkoitettuja verotusta koskevia ilmoituksia” (VML 7.8 §), 4) “jotka saattavat olla tarpeen” (VML 11 ja 19 §), 5) “verotusta varten tarpeelliset tiedot” (VML 15.1 §), 6) “Verotukseen vaikuttavia, taloudellista asemaa koskevia tietoja” (VML 19 §) ja 7) “tietoja voi olla saatavissa” (VML 23 §). Siteeratun ilmaisut ovat normatiivisia eli arvostusta edellyttäviä ilmaisuja. 73 Ks. tarkemmin HE 1/1998 s. 135. Verolain säännösten täsmällisyysvaatimuksesta veronhuo- jennussäännösten osalta ks. Söderlund 209: 26, 33, 194–201. Acta Wasaensia 31 Ilmaisujen semanttisesta moniselitteisyydestä (yleisyydestä) johtuen ei ole selvää, tarkoitetaanko ilmaisulla a) kaikkia merkitysvaihtoehtoja (laajentava tulkinta) vai b) pelkästään joitakin tiettyjä niistä (supistava tulkinta). Eräiden siteerattujen kie- lellisten ilmaisujen epäselvyydestä johtuen niiden merkitysalue on täsmentymä- tön. Joitakin ilmaisuja voidaan pitää semanttisesti epämääräisinä eli niiden käyttö- rajat ovat epämääräisinä. Siteeratuille ilmaisuille ei ole “löydettävissä” tarkkarajaista merkityssisältöä, vaan soveltajan on annettava niille merkityssisältö. Ilmaisujen epäselvyys luo epävar- muutta niin verotuksen toimittajalle kuin verovelvolliselle. VML:n tiedonantovel- vollisuutta koskevien säännösten epätäsmällisyyteen on kiinnittänyt kriittisesti huomiota myös Eduskunnan perustuslakivaliokunta.74 Sanottujen säännösten epätäsmällisyyden lisäksi on aiheellista kiinnittää huomio- ta siihen seikkaan, että käytettyjen käsitteiden alaa on pyritty laventamaan ns. perusteluilla säätämisen avulla eli esittämällä lakiesityksen perusteluissa luon- nehdintoja, jotka tavanomaisen oikeudellisen kielenkäytön mukaan eivät kuulu käsitteen alaan. Käytän esimerkkinä VML 7.1 §:ään sisältyvää ilmaisua “verotus- ta varten”. Prima facie ilmaisu “verotusta varten” voi vaikuttaa yksiselitteiseltä, jos otetaan huomioon traditionaalisesti VML 4 luvun säännöksissä tarkoitettu ve- rotuksen toimittaminen. Ilmaisulle “verotus” on haluttu antaa muun muassa sel- lainen merkityssisältö, että käsite kattaisi myös veron perinnän.75 Toisin sanoen verotuksen toimittamisen lisäksi käsitteen alaan kuuluisivat asiat, joista säädetään perinteellisesti veronkantolaissa, veroulosottolaissa ja ulosottolaissa. Jossain mää- rin ongelmalliselta tuntuisi sellainen tilanne, että tuloverotusta toimittava vero- virasto pyytäisi verovelvolliselta VML:n veronkorotus- ja rangaistusuhkaan tu- keutuen tietoja tuloista ja varallisuudesta meneillään olevaa ulosottoa varten. Täl- lainen näkemys käsitteen “verotus” alasta vierittäisi esimerkiksi rikoslain 29 lu- vun 1 §:ssä kriminalisoidun veropetossäännöksen tunnusmerkistön rikoslain 36 luvun 1 §:ssä tarkoitetun ulosmittauspetoksen puolelle.76 Käsitteen “verotus” alaa on pyritty laventamaan lakiesityksen perusteluissa jopa VML 1 ja 2 §:n soveltamisalasäännöksissä tarkoitettuja veroja ja maksuja koske- van tuloverotuksen ulkopuolisiin verotusmenettelyihin, kuten perintö- ja lahjave- rotukseen sekä kiinteistöverotukseen.77 Kovin vahvalta argumentilta ei vaikuta 74 Ks. PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005 sekä VaVM 22/2005. 75 Ks. HE 336/1994 ja HE 131/1995: 27. 76 Ks. problematiikasta tarkemmin Lehtonen 1986: 188, 261–262 ja 264–266. 77 Ks. HE 131/1995: 24. 32 Acta Wasaensia muissa verolaeissa olevat osittaiset viittaussäännökset VML:iin.78 Jotensakin ou- dolta tuntuisi sellainen asiantila, että lahjaverotusta varten vaadittaisiin tietoja tu- keutumalla tuloverotusta varten säädettyihin veronkorotus- ja rangaistussank- tioihin, koska sellaisesta oikeustilasta ei ole eksplisiittisiä säännöksiä.79 Sanotunlaisten laventavien tulkintojen tulisi merkitä vastavuoroisesti sitä, että verovelvollisen itsekriminalisointisuoja pitäisi laajentaa yli äyräittensä,80 mitä seikkaa ei liene otettu huomioon laventavia tulkintoja kirjoitettaessa. Lakiesityk- sen perusteluissa esitettyjä laventavia tulkintoja tulisi välttää, jos halutaan ottaa huomioon PL 80.1 ja 81 §:ssä tarkoitetut lailla säätämisen edellytykset sekä niihin liittyvät säännösten täsmällisyys- ja tarkkarajaisuusvaatimukset.81 Yksilöiden oikeuksien ja velvollisuuksien perusteista on säädettävä lailla, mikä on yksiselit- teistä muun muassa PL 80.1 §:n säännösten nojalla. Sama lailla säätämisen vaa- timus on PL 81 §:ssä vielä erikseen ja yksilöidymmin liitetty verotukseen.82 Lailla säätämisen kriteereitä eivät oikein täytä ns. perusteluilla säätäminen. 3. Perustuslainmukaisuuden ennakko- ja jälkivalvonta Lakien perustuslainmukaisuuden valvonnassa on tapana erottaa a) ennakkoval- vonta ja b) jälkivalvonta. Perutuslain säännöksiin perustuva lakien perustuslainmukaisuuden ennakkoval- vonta tapahtuu lakiesityksen käsittelyn yhteydessä Eduskunnassa. Valvontatehtä- vä kuuluu PL 74 §:n mukaisesti perustuslakivaliokunnalle. Valiokunnan tehtävä- nä on antaa lausunto sen käsittelyyn tulevien lakiehdotusten perustuslainmukai- suudesta.83 Praktisen tason ongelma liittyy kysymykseen, mitkä lakiesitykset tulevat perus- tuslakivaliokunnan ennakkovalvonnan piiriin. Perustuslaissa ei ole yleisiä sään- nöksiä esimerkiksi siitä, miten verolakiesitys perustuslainmukaisuuden käsittely saadaan vireille perustuslakivaliokunnassa84. Eduskunnassa suoritettava ennakko- 78 Tekstissä sanotun kaltaisen laventavan tulkinnan tarvetta vähentänevät esimerkiksi kiinteistö- verolain ilmoittamismenettelyn täydentäminen. Ks. HE 6/2012. 79 Viittaussäännöksiin liittyvistä ongelmista ks. tarkemmin Lehtonen 1984: 32–72 ja Torkkel 2011: 82–84. 80 Itsekriminalisointisuojan vaikutuksista ilmoittamisvelvollisuuteen ks. esimerkiksi Äimä 2012: 172–183 ja siinä mainitut lähteet 81 Ks. HE 1/1998: 131–132. 82 Ks. Knuutinen 2009: 47 ja Pikkujämsä 2001: 44–48. 83 Ks. tarkemmin esim. Saraviita 2011: 626–643. 84 Ks. kuitenkin PL 42.2 §:n säännös. Ks. tarkemmin esim. Saraviita 2011: 411–418. Acta Wasaensia 33 valvonta on jäänyt lainsäädäntökäytännön varaan. Lakiesitys saatetaan yleensä perustuslakivaliokunnan käsittelyyn, jos sitä on ehdotettu lakiesityksen peruste- luissa tai jos Eduskunnan erityisvaliokunta pyytää lausuntoa perustuslakivalio- kunnalta.85 Toisin sanoen lakiesityksen perustelujen puutteellisuus tai erityisvalio- kunnan passiivisuus voi johtaa siihen, ettei lakiesitys tule perustuslakivaliokunnan käsittelyyn lakiehdotuksen perustuslainmukaisuuden arvioimista varten. VML:n tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten perustuslainmukaisuutta on vuonna 2005 arvioitu kahdesti perustuslakivaliokunnassa, kuten edellä on to- dettu. Tämän jälkeen niitä ei ole saatettu perustuslakivaliokunnan käsiteltäviksi, vaikka näitä säännöksiä on muutettu monia kertoja. VML:n tiedonantovelvolli- suutta koskevien säännösten peruslainmukaisuus on jäänyt sittemmin varmenta- matta ainakin Eduskunnan ennakkovalvonnan puitteissa. Ennakkovalvonnan hyö- dyntämiseen olisi ollut erityistä syystä, koska lakiesitykset eivät läpäisseet vuonna 2005 perustuslakivaliokunnan käsittelyä kritiikittä. Tuomioistuimille on annettu PL 106 §:n nojalla oikeus suorittaa sen käsiteltävänä olevassa yksittäistapauksessa lain säännöksen perustuslainmukaisuuden jälkival- vontaa.86 Tuomioistuimen on annettava etusija perustuslain säännökselle. Sovel- tamisedellytykseksi on asetettu melko korkea “ilmeisyyskriteeri” eli tuomioistui- men käsiteltävänä olevassa asiassa lain säännöksen soveltaminen olisi ilmeisessä ristiriidassa perustuslain kanssa.87 Tematiikan kannalta on PL 106 §:n säännöstä mielenkiintoisempi PL 107 §:ssä säädetty perustuslainmukaisuuden jälkivalvonta. PL 107 § koskee asetuksia ja muita lakia alemmanasteisia säädöksiä. Kysymys on perustuslain ja lain vastais- ten lakia alemmanasteisten säännösten soveltamiskiellosta. Oikeusvaikutuksista säädetään PL 107 §:ssä seuraavaa: PL 107 §. Lakia alemmanasteisten säädösten soveltamisrajoitus. “Jos ase- tuksen tai muun lakia alemmanasteisen säädöksen säännös on ristiriidassa perustuslain tai muun lain kanssa, sitä ei saa soveltaa tuomioistuimessa tai muussa viranomaisessa.”88 85 Ks. yksityiskohdista tarkemmin esim. Jyränki & Husa 2012: 350–357. 86 Ks. tarkemmin esim. Saraviita 2011: 907–921. 87 Soveltamiskäytännöstä ja sen kritiikistä ks. tarkemmin Jyränki & Husa 2012: 358–369 ja siinä mainitut lähteet. 88 Saman sisältöinen säännös sisältyi aikaisemmin hallitusmuodon 92.2 §:ään. 34 Acta Wasaensia Tässä säännöksessä ei ole asetettu PL 107 §:ssä tarkoitettua “ilmeisyyskriteeriä”. Jälkivalvontaa ovat oikeutettuja ja velvollisia suorittamaan niin tuomioistuimet kuin muut viranomaiset. Asetuksen tai muun lakia alemmanasteisen säädöksen säännös on jätettävä soveltamatta, jos sanotunlainen säännös on ristiriidassa pe- rustuslain tai muun lain kanssa. Sanottu soveltamiskieltosäännös on ollut normina tehokkaasti voimassa oikeus- käytännössä ja sitä koskevaa oikeuskäytäntöä on runsaasti niin Korkeimmasta hallinto-oikeudesta kuin Korkeimmasta oikeudesta. Esimerkkinä voidaan mainita verotuksen osalta: KHO 1978 B I 51 (plenum 22-2), mikä koski sähköveroa, ja KHO 1987 B II 615, mikä koski työnantajan sosiaaliturvamaksua.89 PL 107 §:n mukaista soveltamiskieltoa on sovellettu a) sisällöltään lainvastaisiin säännöksiin ja b) väärässä järjestyksessä eli ilman riittävää lainsäätäjän valtuutusta annettuihin säädöksiin. 4. Lailla säätämisen vaatimus Aluksi lienee aiheellista palauttaa mieleen perustuslain säännökset lailla säätämi- sen vaatimuksesta. PL 80 §:n säännökset on niiden tärkeyden vuoksi aihetta refe- roida tässä yhteydessä in extenso: 80 §. Asetuksen antaminen ja lainsäädäntövallan siirtäminen. Tasavallan presidentti, valtioneuvosto ja ministeriö voivat antaa asetuksia tässä perus- tuslaissa tai muussa laissa säädetyn valtuuden nojalla. Lailla on kuitenkin säädettävä yksilön oikeuksien ja velvollisuuksien perusteista sekä asioista, jotka perustuslain mukaan muuten kuuluvat lain alaan. Jos asetuksen anta- jasta ei ole erikseen säädetty, asetuksen antaa valtioneuvosto. Myös muu viranomainen voidaan lailla valtuuttaa antamaan oikeussääntöjä määrätyistä asioista, jos siihen on sääntelyn kohteeseen liittyviä erityisiä syitä eikä sääntelyn asiallinen merkitys edellytä, että asiasta säädetään lailla tai asetuksella. Tällaisen valtuutuksen tulee olla soveltamisalaltaan täsmälli- sesti rajattu. Siteeratuissa säännöksissä säädetään lainkohdan otsikon mukaisesti a) asetuksen antamisesta ja b) lainsäädäntövallan delegoinnista. Tämän lisäksi PL 80.1 §:ssä säädetään lailla säätämisen vaatimuksesta. Kysymys on uudesta säännöksestä, mikä on lisätty Suomen perustuslakeihin vasta nykyisen 89 KHO:n oikeuskäytännöstä ks. esim. Hallberg 2011: 865–866. Acta Wasaensia 35 perustuslain säätämisen yhteydessä. PL 80.1 §:n toisen virkkeen säännöksestä ilmenee, että lailla on säädettävä yksilön a) oikeuksien ja b) velvollisuuksien pe- rusteista. Säännöksellä on tarkoitettu, että kaikki yksilön oikeusasemaan vaikutta- vat keskeiset säännökset tulee antaa Eduskunnan hyväksymällä lailla. Toisin sa- noen kysymys on valtiojärjestyksen perusteisiin kuuluvasta lähtökohdasta, jonka mukaan valta säätää yleisesti sitovia oikeussääntöjä kuuluu Eduskunnalle.90 PL 80.1 §:n toisen virkkeen säännöksen ilmaisulla “asioista, jotka perustuslain mukaan muuten kuuluvat lain alaan” on tarkoitettu muun muassa 1) perusoikeuk- sia ja 2) verotusta koskevia perustuslain säännöksiä eli PL 81.1 §:n ja 121.3 §:n säännöstä.91 Verolainsäädäntöön liittyy siten korostettu lailla säätämisen vaati- mus. Perustuslakivaliokunta on lainsäädäntökäytännössään soveltanut edellä mainittuja perustuslakia koskevan hallituksen esityksen perusteluissa lausuttuja seikkoja. Perustuslakivaliokunta on lausunnoissaan kiinnittänyt huomiota PL 80.1 §:n toi- sen virkkeen säännöksiin lailla säätämisen vaatimuksiin, kun kysymys on ollut VML:n mukaisesta tiedonantovelvollisuudesta. Perustuslakivaliokunnan mukaan verotusmenettelyyn kohdistuvan sääntelyn arvioinnissa on merkityksellinen myös PL 81.1 §:n säännös. Tämän säännöksen mukaan verosta on säädettävä lailla, joka sisältää säännökset a) verovelvollisuuden ja vero suuruuden perusteista sekä b) verovelvollisen oikeusturvasta.92 Havaintojeni mukaan vuoden 2005 jälkeen perustuslakivaliokunnan arvioitavaksi ei ole jostain syystä saatettu VML:n tiedonantovelvollisuutta koskevien säännös- ten perustuslainmukaisuutta. Tämän vuoksi perustuslakivaliokunnan vuonna 2005 esittämillä kannanotoilla on edelleen merkitystä. 5. Määräystenantovaltuus Lainsäädäntövallan siirtämisestä (delegoinnista) säädetään PL 80 §:ssä, kuten edellä on todettu. Perustuslaissa tai muussa laissa säädetyn valtuuden nojalla Ta- savallan presidentti, Valtioneuvosto ja ministeriö voivat antaa asetuksia. Muulle viranomaisille voidaan delegoida lainsäädäntövaltaa PL 80.2 §:ssä säädetyin tiu- koin edellytyksin. “Muu viranomainen” voidaan pelkästään lailla valtuuttaa an- 90 Ks. HE 1/1998: 131. 91 Ks. HE 1/1998: 132. 92 Ks. PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005. 36 Acta Wasaensia tamaan oikeussääntöjä vain määrätyistä asioista. Delegointiin tulee olla sääntelyn kohteeseen liittyviä erityisiä syitä. Asianomaisen sääntelyn asiallinen merkitys ei saa edellytä, että asiasta säädetään lailla tai asetuksella. Valtuutuksen tulee lisäksi olla soveltamisalaltaan täsmällisesti rajattu. Perustuslakivaliokunta on vakiintuneesti todennut lainsäädäntökäytännössään, että PL 80.2 §:n mukaan “muu kuin saman pykälän 1 momentissa mainitun ase- tuksenantaja” voidaan lailla valtuuttaa antamaan oikeussääntöjä määrätyissä asi- oissa, a) jos siihen on sääntelyn kohteeseen liittyviä “erityisiä syitä” b) eikä sään- telyn asiallinen merkitys edellytä, että asiasta säädetään lailla tai asetuksella. Täl- laisen valtuutuksen tulee lisäksi olla soveltamisalaltaan “täsmällisesti” rajattu.93 Perustuslakivaliokunta on lisäksi lausunut vakiintuneesti, a) että lainsäädäntöval- taa ei PL 80 §:n säännöksistä ilmenevän periaatteen mukaan tule yleensä siirtää ministeriötä alemmalle viranomaiselle ja b) että muulle viranomaiselle voidaan osoittaa oikeussääntöjen antamisvaltaa vain poikkeuksellisesti.94 “Erityinen syy” säätää viranomaisen määräystenantovallasta on käsillä lähinnä silloin, kun kysymys on “tekninen” ja “vähäisiä yksityiskohtia” koskeva sääntely, johon ei liity merkittävää “harkintavallan” käyttöä.95 Perustuslakivaliokunnan kannan mukaan määräystenantovaltuuden tulee täyttää sääntelyn “täsmällisyyden ja tarkkuuden” vaatimukset.96 Perustuslakivaliokunta on edelleen katsonut, että määräystenantovaltuuksien sää- tämistä viranomaiselle rajoittaa PL 80.1 §:n säännös lain alasta eli lailla säätämi- sen vaatimus esimerkiksi silloin, kun kysymys on yksilön velvollisuuksien perus- teista. Perustuslakivaliokunta on lausunnoissaan kiinnittänyt huomiota PL 80.1 §:n säännöksiin käsitellessään VML:n mukaista tiedonantovelvollisuutta. Tämän lisäksi verotusmenettelyyn kohdistuvan sääntelyn arvioinnissa on merkitykselli- nen myös PL 81.1 §:n säännös, jonka mukaan verotuksesta on säädettävä lailla.97 93 Ks. PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005. Ks. lisäksi Hautamäki 2009: 184–185. 94 Ks. PeVM 10/1998: 23 ja PeVL 35/2005. 95 Ks. HE 1/1998: 133 ja PeVL 35/2005. 96 Ks. PeVL 12/1996 ja PeVL 35/2005 sekä HE 1/1998: 133. 97 Ks. PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005. Acta Wasaensia 37 Sinänsä perustuslakivaliokunta on katsonut, että “teknisluonteinen” norminanto soveltuu verotuksen toimeenpanosta vastaavan asiantuntijaviraston (Verohallituk- sen) tehtäväksi.98 6. Ongelmatilanteita Perustuslakivaliokunta on vuonna 2005 kahdesti arvioinut PL 80.1 §:ssä tarkoite- tun lailla säätämisen vaatimuksen täyttymistä ja määräyksenantovaltuuksia edellä mainittujen kriteerien avulla VML:n eräiden tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten osalta. Perustuslakivaliokunnan kannanottojen kohteena olivat lakiesi- tykset HE 91/2005 ja HE 144/2005.99 Yksittäisten säännösten merkitystä on helpompi arvostella, kun tunnetaan taustal- la olevat todelliset vaikuttimet. Edellinen lakiesitys (HE 91/2005) liittyi perusta- voitteiltaan ns. valtiontalouden tuottavuusohjelmaan, mihin julkisen hallinnon yleisen kehittämislinjauksen mukaisesti kuului verohallinnon omana tavoitteena vähentää palvelussuhteessa olevien henkilöiden määrä 6 300 henkilöstä 5 000 henkilöön vuoteen 2012 mennessä. Tämän tavoitteen toteuttamiseksi otettiin käyttöön tuloverotuksessa ns. koneverotus ja esitäytetyt veroilmoitukset sekä laa- jennettiin veronoikaisumahdollisuutta verovelvollisen vahingoksi ja muutettiin eräitä verotuksen toimittamista koskevia säännöksiä, kuten tiedonantovelvolli- suutta100. Tarkoituksena ei ollut enää kaikkien tuloveroilmoitusten tutkiminen verohallinnon henkilöstön toimin, vaan tavoitteiden saavuttamiseksi pidettiin riit- tävänä sitä, että veroilmoituksista tutkittaisiin manuaalisesti enintään 30 prosent- tia ns. valikoinnin perusteella.101 Toisin sanoen menoleikkausten toteuttamiseksi saivat väistyä verokertymän maksimointi ja verovelvollisten oikeusturva. Jälkimmäiseen lakiesitykseen (HE 144/2005) ei liittynyt yhtä haastavia tavoittei- ta, vaikka verolainsäädännön muutos oli merkittävä. Lainmuutoksilla kumottiin varallisuusverolaki eli luovuttiin varallisuusverotuksesta ja säädettiin laki varojen arvostamisesta verotuksessa. 98 Ks. PeVL 35/2005. Verohallinnon pääjohtaja päättää nykyisin Verohallinnon toimivaltaan kuuluvien määräysten antamisesta (verohallintolain 8.3 §). Päätöksenteko tapahtuu esittelystä. Esityksen valmistelun tulee tapahtua erillään määräyksen soveltamiseen liittyvän hallintopää- tösten tekemisestä. Pääjohtaja ei voi ottaa ratkaistavakseen verotusta koskevaa yksittäistä asi- aa. Norminanto ja yksittäisten veroasioiden ratkaiseminen on eriytetty perustuslakivaliokun- nan lausunnon mukaisesti. Ks. PeVL 5/2008 ja VaVM 5/2008. 99 Ks. PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005. 100 Ks. VaVM 22/2005. 101 Ks. HE 91/2005: 16. 38 Acta Wasaensia Eduskunnan lainsäädäntökäytännön mukaan perustuslakivaliokunnan lausunnos- saan esittämä ns. ponsilausuma lakiehdotuksen säästämisjärjestyksestä merkitsee sitovuutta lakiesityksen myöhemmässä käsittelyssä. Muut lausumat ovat laadul- taan lähinnä suosituksia erityisvaliokunnalle.102 VML:n tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten perustuslainmukaisuuden arvioinnin konkretisoimiseksi otan tarkemman käsittelyn kohteeksi kaksi eri esi- merkkiä. Ensimmäisenä esimerkkinä käytän lakiehdotuksen säännöstä, jonka osalta perustuslakivaliokunta esitti lausunnossaan sitovana pidettävän ponsilau- suman lainsäätämisjärjestyksestä. 6.1. Ilmoittamisvelvollisuuden rajoittaminen Luontevalta saattaisi tuntua se, että lainsäädäntövallan delegointi hallintoviran- omaiselle kävisi joustavimmin silloin, kun viranomaisella olisi valtuus myöntää lieventäviä poikkeuksia verovelvollisille. Tällainen näkökulma ei ole kuitenkaan sopusoinnussa valtiojärjestyksen perusteiden systematiikan kanssa. Hallituksen lakiesityksessä HE 91/2005 ehdotettiin VML 7.3 §:ään säännöstä, jonka mukaan verovelvollisen on palautettava veroilmoitus, “jollei Verohallitus toisin määrää.” Perustuslakivaliokunnan mukaan kysymys on viranomaisen rajoituksettomasta toimivallasta antaa laista poikkeavia määräyksiä. Perustuslakivaliokunnan lau- sunnossa viitattiin tämän kannan tueksi useisiin valiokunnan aikaisemmin anta- miin lausuntoihin.103 Toisin sanoen verolain valmistelussa oli heikosti perehdytty perustuslakivaliokunnan lainsäädäntökäytäntöön. Perustuslakivaliokunta edellytti lainsäätämisjärjestystä koskevana ehtona tavalli- selle lainsäätämisjärjestykselle, että normiantovaltuutta täsmennetään määräyk- senantovallan käyttämistä rajaavin tai ohjaavin maininnoin esimerkiksi siitä, a) missä tarkoituksessa tai b) millaisia tilanteita silmällä pitäen viranomainen voi määrätä asiasta toisin. Perustuslakivaliokunta totesi lausunnossaan lisäksi, 1) että norminantovaltuudet tulee lainsäädännössä muotoilla lakia tarkempien määräysten antamista tarkoitta- viksi, 2) että PL 80 §:n säännökset rajoittavat suoraan a) valtuussäännöksen tul- 102 Ks. tarkemmin esim. Hautamäki 2002: 141–144, Jyränki & Husa 2012: 349–357, Lavapuro 2010, passim ja Saraviita 2011: 138. 103 Ks. PeVL 35/2005 sekä PeVL 20/2004 ja siinä mainitut valiokunnan muut lausunnot. Acta Wasaensia 39 kintaa ja b) valtuuksien nojalla annettavien määräysten sisältöä sekä 3) että viran- omaisen määräyksellä ei voida antaa “yleisiä oikeussääntöjä” esimerkiksi sellai- sista asioista, joista perustuslain mukaan on säädettävä lailla tai asetuksella.104 Valtiovarainvaliokunta poisti VML 7.3 §:stä Verohallituksen määräystenantoval- tuutta koskevat säännökset. Valtuussäännös korvattiin suoralla sääntelyllä laissa. Verovelvollisen ilmoittamisvelvollisuudesta ja sen rajoituksista säädetään tyhjen- tävästi VML 7.3 §:n säännöksissä.105 Samalla poistui ongelma Verohallituksen määräystenantovaltuuden ulottuvuudesta ja täyttyi lailla säätämisen vaatimus. 6.2. Viranomaisen avoin valtuus laajentaa ilmoittamisvelvollisuutta Esimerkkinä voidaan käyttää hallituksen lakiesitykseen HE 91/2005 sisältynyttä VML 7 §:n 6 momentin muutosehdotusta. Lakiesityksessä HE 91/2005 oli uutta VML 7.6 §:ää koskeva säännösehdotus, jonka mukaan verovelvollisen olisi tullut antaa verotusta varten myös muita kuin samassa pykälässä edellä tarkoitettuja verotusta koskevia ilmoituksia “sen mu- kaan kuin Verohallitus määrää”. Tosiasiallisesti tarkoituksena oli siirtää valtiova- rainministeriön asetukseen sisältynyt asia Verohallituksen määräyksenanto- valtuuden piiriin.106 Tämä merkitsi lainsäädäntövallan delegoinnin siirtämistä PL 80.1 §:n puitteista saman pykälän 2 momentissa säädettyjen tiukkojen edellytys- ten piiriin. Lakiesityksen perustelujen mukaan “muita verotusta koskevia ilmoituksia” olisi- vat mm. a) tilikauden muutoksen johdosta annettava ilmoitus sekä b) asunto- ja kiinteistöosakeyhtiön antama ilmoitus huoneiston verotusarvon perusteista sekä kiinteistössä tai rakennuksessa tapahtuneista muutoksista.107 Tämäkin ilmoitta- misvelvollisuus olisi voitu siirtää asetuksesta lakiin samalla tapaa kuin tehtiin saman lainmuutoksen yhteydessä sijoitusrahaston osalta. Perustuslakivaliokunnan lausunnon mukaan VML 7.6 §:ää koskeva säännösehdo- tus perustaisi viranomaiselle “avoimen valtuuden” laajentaa VML 7.1 §:ssä sää- dettäväksi ehdotettua verovelvollisen ilmoitusvelvollisuutta. Valiokunnan käsi- 104 Ks. PeVL 35/2005. 105 Ks. VaVM 22/2005. Valtiovarainvaliokunta tukeutui valtuussäännöksen poistamisessa myös valtiovarainministeriön lausuntoon. 106 Hallituksen lakiesityksen perusteluissa oletettiin, että ehdotettu valtuus antaa ilmoittamisvel- vollisuuden sisällöstä tarkempia määräyksiä olisi perustuslain mukainen. Ks. HE 91/2005: 32. 107 Ks. HE 91/2005: 32. 40 Acta Wasaensia tyksen mukaan kysymys voi kuitenkin olla vain viranomaisen toimivallasta antaa VML 7.1 §:n säännöstä tarkempia määräyksiä asiasta. Lausunnossa katsottiin, että valtuussäännöstä on syytä tarkistaa valiokunnan edellyttämällä tavalla.108 Verovelvollisen ilmoittamisvelvollisuuden perussäännös sisältyy VML 7.1 §:ään. Lakiesityksen HE 91/2005 mukainen VML 7.1 §:n ilmoittamisvelvollisuuden perussäännös on edelleen seuraavan sisältöinen (22.12.2005/1079): “Verovelvollisen on verotusta varten ilmoitettava veroviranomaiselle ve- ronalaiset tulonsa ja varansa, niistä tehtävät vähennykset ja muut verotuk- seen vaikuttavat tiedot.” Lakiesityksen perustelujen mukaan ilmaisun “muut verotukseen vaikuttavat tie- dot” tarkoittamat seikat koskivat mm. a) verovapaita osinkotuloja, mikä liittyi TVL 136 §:n kattosäännökseen, b) muuttuneita kiinteistötietoja, mitä tarvittiin varallisuusverotuksessa ja c) lapsen huoltajuussuhteessa tapahtuneita muutoksia, mikä liittyy alijäämähyvityksen enimmäismäärään.109 Valtiovarainvaliokunta täsmensi perustuslakivaliokunnan ehdotuksen mukaisesti VML 7.6 §:n säännöksiä. Valtiovarainvaliokunta muotoili määräystenanto- valtuuden seuraavan sisältöiseksi: “Verovelvollisen on verotusta varten annettava veroilmoituksen lisäksi myös muita 1 momentissa tarkoitettuja tietoja koskevia ilmoituksia. Vero- hallitus antaa tarkemmat määräykset ilmoitusten antamisajankohdasta ja - tavasta sekä muusta menettelystä.” Valtiovarainvaliokunnan muotoilemalla sanamuodolla rajoitettiin Verohallituksen määräystenantovaltuus VML 7.1 §:ssä tarkoitettuihin tietoihin. Valtuutuksen si- sältöä täsmennettiin siten, että Verohallitus antaa tarkemmat määräykset ilmoitus- ten antamisajankohdasta ja -tavasta sekä muusta menettelystä ilmoitusten antami- seksi.110 Nyttemmin VML 7.6 §: säännös on siirretty VML 7.8 §:ksi seuraavan sisältöise- nä: “Verovelvollisen on verotusta varten annettava myös muita kuin edellä tar- koitettuja verotusta koskevia ilmoituksia. Verohallinto antaa tarkemmat 108 Ks. PeVL 35/2005. 109 Ks. HE 91/2005: 31–32. 110 Ks. VaVM 22/2005. Acta Wasaensia 41 määräykset ilmoitusten antamisajankohdasta ja -tavasta sekä muusta menet- telystä ilmoitusten antamiseksi. (11.6.2010/520)” VML 7.8 §:n säännöksestä on poistunut sidonnaisuus VML 7.1 §:ssä säädettyyn verovelvollisen ilmoittamisvelvollisuuden perussäännökseen. VML 7.8 §:n säännös perustuu hallituksen lakiesitykseen HE 144/2005, mistä perustuslakivaliokunta antoi lausuntonsa PeVL 40/2005. Tässä lausunnossa pe- rustuslakivaliokunta toisti ne seikat, jotka valiokunta oli aikaisemmin samana vuonna esittänyt samoista VML 7 §:n säännöksistä. Valtiovarainvaliokunnan tar- koituksena oli tehdä VML 7.8 §:ään perustuslakivaliokunnan esittämät muutok- set. Näiden muutosten yhteydessä jäivät kuitenkin pois viittaukset VML 7.1 §:ssä säädettyyn verovelvollisen ilmoittamisvelvollisuuden perussäännökseen.111 VML 7.8 §:n säännöstä ei ole sittemmin saatettu perustuslakivaliokunnan käsitel- täväksi säännöksen perustuslainmukaisuuden arvioimiseksi, joten täyttä varmuut- ta ei ole siitä, tyydyttääkö valtiovarainvaliokunnan muotoilu perustuslakivalio- kunnan näkemyksiä. Lakitekstin perusteella ei ole suoraan pääteltävissä, mitä ovat nämä VML 7.8 §:ssä mainitut “muut ilmoitukset”. Jokainen lukija voi itse suorittaa vertailuja, vastaako VML 7.8 §:n nykyinen muotoilu perustuslakivaliokunnan edellyttämiä “täsmällisyyttä ja tarkkuutta” koskevia vaatimuksia.112 PL 80.1 §:n mukaan lailla on säädettävä yksilön velvollisuuksien perusteista. On- gelmallisena voidaan pitää kysymystä, onko kaikista ilmaisun “muita verotusta koskevia ilmoituksia” tarkoittamista yksilön ilmoittamisvelvollisuuksien perus- teista säädetty “laissa” tavalla, joka täyttää täsmällisyysvaatimuksen. Vertailuja voidaan tehdä VML 10.1 §:n säännöksiin veroilmoituksessa annettavis- ta tiedoista, joita muutettiin edellä mainituilla hallituksen lakiesityksillä HE 91/2005 ja HE 144/2005 ja joista perustuslakivaliokunta antoi edellä sanotut lau- suntonsa PeVL 35/2005 ja PeVL 40/2005. Valtiovarainvaliokunta teki kumman- kin lakiesityksen käsittelyn yhteydessä VML 10.1 §:n säännöksiin perustuslaki- valiokunnan esittämät muutokset. Muutoksiin kuului VML 10.1 §:n säännöksen mukaisen ilmoittamisvelvollisuuden rajoittaminen VML 7.1 §:ssä tarkoitettuihin tietoihin. Tämä perustuslakivaliokunnan esittämä rajoitus sisältyy VML 10.1 §:n säännökseen vielä nykyisinkin (11.6.2010/520). Analogiatulkinnan avulla tai te- 111 Ks. VaVM 44/2005. 112 Ks. HE 1/1998: 131–132. 42 Acta Wasaensia leologiseen tulkintatapaan tukeutuen voidaan esittää tulkintakannanotto siitä, että VML 7.8 §:n säännöstä olisi tulkittava samalla tavalla kuin VML 10.1 §:n sään- nöstä. Toisin sanoen molempiin säännöksiin liittyy ilmoittamisvelvollisuuden rajoitus VML 7.1 §:ssä tarkoitettuihin tietoihin. 7. Velvollisuuksien laintasoisuusvaatimus VML 2 ja 3 luvun säännöksiin sisältyy perustuslainmukaisuuden näkökulmasta myös muita ongelmallisia säännöksiä, kuten esimerkiksi VML 16.13 ja 17.13 §:n säännökset Verohallinnon norminantovaltuudesta. Näitä säännöksiä ei ole saatettu perustuslakivaliokunnan arvioitavaksi. Kaikkia säännöksiä ei ole mahdollista kä- sitellä tässä yhteydessä tarkemmin. Viimeisenä konkretisointina otan esille muistiinpanovelvollisuutta koskevat sään- nökset, joihin liittyy perustuslainmukaisuuden näkökulmasta sekä positiivisia että negatiivisia piirteitä. Muistiinpanovelvollisuudesta säädetään VML 12 ja 13 §:ssä. Kumpaankin lainkohtaan sisältyy delegointisäännöksiä. Muistiinpanovelvollisuutta koskevat perussäännökset sisältyvät VML 12 §:ään. Tämän lisäksi VML 12.2 §:n kolmanteen virkkeeseen sisältyy nykyisin seuraava delegointisäännös: “Verohallinto antaa muistiinpanojen ja tositteiden säilyttämisvelvollisuutta koskevia tarkempia määräyksiä.” (11.6.2010/520) Muistiinpanojen ja tositteiden säilyttämisvelvollisuudesta säädetään VML 12.2 §:n toisessa virkkeessä. Kolmas virke sisältää delegointisäännöksen, jonka mu- kaan Verohallinto voi antaa lakia tarkempia määräyksiä säilyttämisvelvollisuu- desta. VML 12.2 §:n sanottu delegointisäännös oli perustuslakivaliokunnan arvioitava vuonna 2005. Positiivisena seikkana on todettava, että perustuslakivaliokunnan lausunnossa mainittiin tämä säännös esimerkkinä asianmukaisesta delegointi- säännöksestä.113 Monessa suhteessa ongelmallisena esimerkkinä on syytä mainita VML 13.1 §:n säännös, joka koskee muistiinpanovelvollisuutta ja norminantovallan delegointia. VML 13 §:n otsikko on seuraava: “Tarkemmat ilmoittamisvelvollisuuteen liitty- vät määräykset”. Tosiasiallisesti VML 13.1 §:n säännöksessä on kysymys muis- 113 Ks. PeVL 35/2005. Acta Wasaensia 43 tiinpanovelvollisuuden laajuutta ja sisältöä koskevasta norminantovallan dele- goinnista. VML 13.1 §:n säännös on nykyisin seuraavan sisältöinen: “Verohallinto voi antaa muistiinpanovelvollisia, muistiinpanoja ja muistiin- panokirjaa koskevia tarkempia määräyksiä.” (11.6.2010/520) Vuoden 2010 lainmuutos liittyy nykyisen verohallintolain säätämiseen. Hallituk- sen lakiesitys HE 288/2009 sisälsi yhteensä 236 sivua, mutta lakiesityksen perus- telut olivat vain 22 sivun pituiset. Perusteluissa ei käsitelty lainkaan VML 12 §:ää. Lakiesityksen perusteluissa mainittiin VML 13 §:n osalta pelkästään, että asetuk- senantovaltuus poistetaan tarpeettomana, koska tarkemmat määräykset oli antanut Verohallinto.114 Toisin sanoen lakiesityksen pykäläkohtaisten perustelujen mu- kaan lainmuutoksen eräänä tarkoituksena oli saattaa aikaisempi illegaalinen oi- keustila jollakin tavoin “lainmukaiseksi”. Yleisluonteisemmissa perusteluissa lausutaan tosin, että valtuutussäännöksiä tarkistettaisiin sanamuodoltaan tarkkara- jaisemmiksi ja täsmällisemmiksi.115 Tällainen tarkistus suoritettiin VML 13 §:n 2 momentin suhteen muttei 1 momentin osalta. Samalla jäi merkille panematta VML 12.2 §:n kolmannen virkkeen ja VML 13.1 §:n päällekkäisyys. Valtiovarainvaliokunnan mietinnön perustelut olivat kaikkiaan puolentoista sivun pituisia ja niissä vain lueteltiin esimerkinomaisesti eräitä VML:n muutoksia.116 Lakiesitystä HE 288/2009 ei saatettu miltään osin perustuslakivaliokunnan arvioi- tavaksi. Jokainen lukija voi itse tehdä havaintoja asianomaisen Verohallinnon päätöksen perusteella (VHp ilmoittamisvelvollisuudesta ja muistiinpanoista). Päätöksen 35– 41 §:ssä on määräyksiä muistiinpanovelvollisuudesta. Säännökset ovat pitkiä ja ne sisältävät yleensä monia momentteja tai laajoja luetteloita. PL 80.1 §:n mukaan lailla on säädettävä yksilön velvollisuuksien perusteista, ku- ten edellä on selvitetty. Epäselvänä voidaan siten pitää sitä kysymystä, voiko Ve- rohallinto pätevästi antaa määräyksiä muistiinpanovelvollisuuden laajuudesta ja sisällöstä, jos “tarkemmat” määräykset eivät koske vain “teknisiä” ja “vähäisiä yksityiskohtia”, joihin ei liity merkittävää “harkintavallan” käyttöä. 114 Ks. HE 288/2009: 24. 115 Ks. HE 288/2009: 23. 116 Ks. VaVM 12/2010. 44 Acta Wasaensia Muistiinpanovelvollisuutta koskevat säännökset paljastavat perustuslakivalio- kunnan suorittaman ennakkovalvonnan puutteen. Delegointisäännös voi olla en- nakkovalvonnan kohteena, jos delegointisäännöksen sisältävä lakiesitys saatetaan perustuslakivaliokunnan arvioitavaksi. Sen sijaan delegointisäännöksen nojalla annettavat määräykset eivät ole Eduskunnan ennakkovalvonnan kohteena. Aino- aksi mahdollisuudeksi jää viime kädessä tuomioistuimien suorittama jälki- valvonta. 8. Lyhyet johtopäätökset Monet verolait on säädetty ennen nykyisen perustuslain voimaantuloa. Ne eivät ole siten alunperinkään voineet olla nykyisen perustuslain edellyttämän perustus- lainmukaisuuden ennakkovalvonnan kohteena, minkä suorittaa perustuslakivalio- kunta. Edellä käsitellyt esimerkit antavat viitteitä siitä, että muun muassa verotus- menettelylain tiedonantovelvollisuutta koskevien säännösten osalta saattaisi olla suositeltavaa harkita, että lainmuutokset alistettaisiin perustuslakivaliokunnan käsiteltäväksi säännösten perustuslainmukaisuuden arvioimiseksi. Perustuslakiva- liokunnan ennakkovalvonnan puute painottaa jälkivalvonnan tarvetta, minkä jäl- kivalvonnan suorittavat viime kädessä tuomioistuimet. Nykyinen oikeustila on nurinkurinen kahdessa suhteessa Eduskunnan näkökul- masta. Tiedonantovelvollisuutta koskevat VML:n osittain niukat säännökset ja delegointisäännösten nojalla annetut Verohallinnot päätökset, jotka voivat sisältää kymmenittäin pykäliä, merkitsevät tosiasiallisesti sitä, että perustuslain mukainen lainsäädäntövalta on käytännössä siirtynyt Eduskunnalta Verohallinnolle. Vero- hallinnon päätökset sisältävät perusrakenteiltaan samat säännökset vuodesta toi- seen, joten epäselvänä voidaan pitää PL 80.2 §:ssä tarkoitettujen edellytysten täyt- tymistä delegoinnin tarpeellisuuden suhteen. Vallitseva asiantila merkitsee myös sitä, että Verohallinnon päätösten lukuisiin säännöksiin perustuvan oikeustilan perustuslainmukaisuuden ennakkovalvonta ei ole Eduskunnan eli primääriä lain- säädäntövaltaa käyttävän valtioelimen toimivallassa, vaan perustuslainmukaisuu- den arviointi siirtyy jälkivalvontana lain soveltajalle, viime kädessä tuomio- istuimille. Edellä käsitellyt seikat tukevat myös sitä käsitystä, että niin veronsaajan kuin ve- rovelvollisten edun mukaista olisi se asiantila, että verolakien valmisteluun olisi käytettävissä riittävät henkilöresurssit ja aikaa. VML 2 luvun säännöksiä vaivaa epäsystemaattisuus, päällekkäisyys sekä eräiden säännösten keskinäinen ristiriita (vrt. esim. VML 19 § ja 22.3 §). Acta Wasaensia 45 Lähteet Hallberg, P. (toim.) (2011). Perusoikeudet. Oikeuden perusteokset. Helsinki: WSOYpro. Hautamäki, V-P. (2002). Perustuslain auktoritatiivinen tulkinta. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. A-sarja N:o 232. Helsinki: Suomalainen Laki- miesyhdistys. Hautamäki, V-P. (2009). Normihierarkian joustavuudesta. Teoksessa Juhlajulkai- su Mikael Hiden 1939 - 7/12 - 2009. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. C-sarja N:o 40. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. 171–190. Jyränki, A. & Husa, J. (2012). Valtiosääntöoikeus. Helsinki: Helsingin Kamari Oy. Knuutinen, R. (2009). Muoto ja sisältö vero-oikeudessa – erityistarkastelussa ra- hoitus- ja sijoitusinstrumentit. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. A- sarja N:o 292. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Kontkanen, E. (2002). Pankin verotus. Tutkimus pankin verotuksesta erityisesti pankkitoiminnan sääntelyn ja verotuksen hallinnollisen ohjauksen näkökulmasta. Helsinki: Talentum Media Oy. Lavapuro, J. (2010). Uusi perustuslakikontrolli. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. A-sarja N:o 301. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Lehtonen, A. (1984). Verorikoksista. 3. painos. Turun yliopiston julkisoikeuden laitos. Rikos- ja prosessioikeuden julkaisusarja A n:o 16. Turku: Turun yliopisto. Lehtonen, A. (1986). Veropetoksesta. RL 38 luvun 11 §:n 1 momentin tunnus- merkistöstä lähinnä tulo- ja varallisuusverotuksen kannalta. Helsinki: Suomen Lakimiesliiton Kustannus Oy. Pikkujämsä, M. (2001). Oikeusperiaatteet ja arvonlisäverotus kiinteistöalalla. Helsinki: Talentum Media Oy. Saraviita, I. (2011). Perustuslaki. Toinen painos. Helsinki: Talentum Media Oy. Söderlund, S. (2009). Oikeus ja kohtuus verotuksessa. Oikeustieteellinen tutkimus verovelvollisen oikeudesta ja viranomaisen velvollisuudesta myöntää harkinnan- varaisia veronhuojennuksia. Helsinki: Talentum Media Oy. Torkkel, T. (2011), Tuloveron laskeminen. Vero- ja kirjanpito-oikeudellinen tut- kimus yhteisön tuloveron laskemisesta. Helsinki: Edita Publishing Oy. 46 Acta Wasaensia Äimä, K. (2011). Veroprosessioikeus. Ihmis- ja perusoikeuksien sekä EU-oikeu- den vaikutukset verotusmenettelyyn ja muutoksenhakuun erityisesti tuloverotuk- sessa. Helsinki: WSOYpro Oy. HE 336/1994. Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi verotuslain, en- nakkoperintälain, arvonlisäverolain ja verohallintolain si- vullisen tiedonantovelvollisuutta ja viranomaisten välistä tietojenvaihtoa koskevien säännösten muuttamisesta. HE 131/1995. Hallituksen esitys Eduskunnalle veronkantolaiksi ja laiksi verotusmenettelystä sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi. HE 1/1998. Hallituksen esitys Eduskunnalle uudeksi Suomen Halli- tusmuodoksi. HE 91/2005. Hallituksen esitys Eduskunnalle eräiden verotusmenette- lyyn liittyvien säännösten muuttamisesta. HE 144/2005. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi varallisuusverolain kumoamisesta ja laiksi varojen arvostamisesta verotukses- sa sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi. HE 288/2009. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi Verohallinnosta ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi. HE 6/2012. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kiinteistöverolain muuttamisesta. PeVL 12/1996. Perustuslakivaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä n:o 7/1996 laiksi sijoituspalveluyrityksistä ja siihen liitty- väksi lainsäädännöksi. PeVM 10/1998. Perustuslakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä n:o 1/1998 uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi. PeVL 20/2004. Perustuslakivaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä n:o 77/2004 laeiksi kansanterveyslain ja erikoissairaan- hoitolain sekä eräiden muiden lakien muuttamisesta. PeVL 35/2005. Perustuslakivaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä n:o 91/2005 eräiden verotusmenettelyyn liittyvien sään- nösten muuttamisesta. PeVL 40/2005. Perustuslakivaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä n:o 144/2005 laiksi varallisuusverolain kumoamisesta ja Acta Wasaensia 47 laiksi varojen arvostamisesta verotuksessa sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi. PeVL 5/2008. Perustuslakivaliokunnan lausunto hallituksen esityksestä n:o 148/2007 laiksi Verohallinnosta ja siihen liittyvien eräiden lakien muuttamisesta. VaVM 22/2005. Valtiovarainvaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä n:o 91/2005 eräiden verotusmenettelyyn liittyvien sään- nösten muuttamisesta. VaVM 44/2005. Valtiovarainvaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä n:o 144/2005 laiksi varallisuusverolain kumoamisesta ja laiksi varojen arvostamisesta verotuksessa sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi. VaVM 5/2008. Valtiovarainvaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä n:o 148/2007 laiksi Verohallinnosta ja siihen liittyvien eräiden lakien muuttamisesta. VaVM 12/2010. Valtiovarainvaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä n:o 288/2009 laiksi Verohallinnosta ja siihen liittyväksi lainsäädännöksi. 48 Acta Wasaensia UUSI SOLIDAARISUUS – POHJANA HYVINVOINTIYHTEISKUNNAN KEHITYKSELLE Seija Ollila, Harri Raisio & Pirkko Vartiainen 1. Johdanto Tämän artikkelin tarkoituksena on tarkastella suomalaista hyvinvointiyhteis- kuntaa solidaarisuuden ja kansalaisten osallistumisen välisenä kysymyksenä. Ole- tuksemme on, että vaikka suomalaiset yhä edelleen kannattavat vahvaa hyvin- vointivaltiota, ei sen perusta enää nykyisin nojaa tasa-arvon, empatian ja solidaa- risuuden ideaaleihin yhtä vahvasti kuin ennen. Pohdimme, olisiko deliberatiivisen kansalaisosallistumisen kautta mahdollista vahvistaa tai jopa kehittää niin sanot- tua uutta solidaarisuutta suomalaisessa yhteiskunnassa. Perustelemme tarkastelumme oikeutuksen sillä, että suomalainen hyvinvointi- yhteiskunta on viimeisten kahdenkymmen vuoden aikana kokenut suuria muutok- sia niin rakenteellisesti ja toiminnallisesti kuin asenteellisestikin. Uudistukset ovat koskeneet ja koskevat esimerkiksi palvelurakennetta, perusturvaa ja ennaltaehkäi- sevää sosiaali- ja terveystyötä. Samoin kaikki hyvinvointijärjestelmän rahoitus- ja toteuttamismekanismit ovat edelleen muutosten kohteena. Näihin muutoksiin kuuluu myös tämän kirjan perusteema julkisen ja yksityisen rajapinnasta. Artikkelimme tulee keskittymään hyvinvointiyhteiskunnan asenteelliseen muu- tokseen. Sitten hyvinvointiyhteiskunnan 1960- ja 1970-lukujen kehittämishuipun, on asenteiden jyrkkeneminen erilaisia sosiaaliturvan varassa eläviä ryhmiä koh- taan ollut silmiinpistävää. Tästä kertoo muun muassa se, että ilman suurempia kannanottoja yhteiskunnassamme hyväksytään suuret elinajanodotteen erot ja jatkuva tuloerojen kasvu eri tuloluokkien ja erilaisten ihmisryhmien välillä. Näi- hin eroihin voi tutustua esimerkiksi Tarkiaisen ym. ja Tilastokeskuksen julkai- suista117. Lisäksi eriarvoisuus hyväksytään, ainakin välillisesti, kun nykyistä vah- vemmin ei puututa siihen, että olemassa olevalla kuntarakenteella ei ole mahdol- lista turvata kaikkien kansalaisten palvelutarpeita. Suomessa on tosiasiassa hy- väksytty myös se, että esimerkiksi maantieteellinen sijainti määrittää, miten laa- dukkaita palveluja ja laadukasta hoitoa kansalaisilla on mahdollisuus saada koti- seudullaan. Näemme, että tässä on perimmiltään kysymys hyvinvointiyhteiskun- 117 Tarkiainen ym. 2011; Tilastokeskus 2011. Acta Wasaensia 49 nan rakentamiskauden solidaarisuusideaalin heikkenemisestä ja yksilöllisyyttä korostavien toimintamallien vahvistumisesta. Pohdimmekin seuraavassa lyhyesti solidaarisuuden sisältöä ja merkitystä. 2. Solidaarisuus yhteisöllisenä toimintana Solidaarisuuden perusajatus on, että yhteiskunnan hyvinvointi edellyttää hyvää ihmisten välistä ja yhteisöjen sisäistä yhteisymmärrystä. Yhteisön hyvinvointi rakentuu jokaisen jäsenen hyvinvoinnista ja kollektiivisesta yhteisöllisyydestä. Koettu hyvinvointi yhdistyy ryhmän tai yhteisön jäsenyyteen ja näiden kautta rakentuviin sosiaalisiin suhteisiin118. Kyse ei siis ole pelkästään passiivisista tun- teista ja tuntemuksista, vaan halusta toimia oikeasti yhteisen hyvän puolesta. So- lidaarisuus nähdäänkin pitkälti samanlaisuutena tai yhtäläisyytenä ihmisten välil- lä, jolloin arvot, uskomukset ja valmiudet tukea avun tarpeessa olevia ovat vahvo- ja ja tarkoittavat aktiivista toimintavalmiutta sekä tekoja. Käsitteenä solidaarisuus on hyvin monitulkintainen. Se tarkoittaa yksilön tavoit- teiden yhdentymistä kollektiivisiin tavoitteisiin, oman edun tavoittelun vähenty- mistä yhteisen hyvän vuoksi sekä myötätuntoa ja luottamuksellisuutta kanssaih- misiä kohtaan. Solidaarisuusajattelun mukaan ihmiset ovatkin olennaisesti riippu- vaisia toisistaan. Ihmisten syvimmät arvot, periaatteet ja ihmissuhteet määrittyvät vuorovaikutuksessa, osana yhteisöä119. Usein ajatellaan, että solidaarisuus kiinnittyy pelkästään sellaiseen joukkoon ih- misiä tai yhteisöjä, joilla on yhteisiä tehtäviä, haasteita, intressejä tai yhteistä hy- vää jaettavanaan, mutta usein myös yhteinen vastustaja. Näin ei kuitenkaan ole, sillä useimmat ihmiset asettavat reiluuden oman etunsa edelle. He auttavat toisia ja antavat anteeksi, vaikka se olisi heidän etujensa kannalta irrationaalista. Taus- talla vaikuttavat silloin myötätunto, hyväntahtoisuus ja oikeudenmukaisuus. Oi- keudenmukaisuudesta poiketen solidaarisuus edustaa kuitenkin aina enemmän ”me-ajattelua”, kun taas oikeudenmukaisuus on puolueeton yksilöllinen näkö- kulma120. Filosofi John Rawls on esittänyt kuuluisan oikeudenmukaisuusteoriansa yhtey- dessä niin sanotun eroperiaatteen. Tämän periaatteen mukaisesti epätasa-arvo 118 Saari 2011. 119 Kuusela & Saastamoinen 2006: 9–25; Valkama & Ollila 2011: 184–194; Häyry 2011: 297– 303. 120 Laitinen & Pessi 2011: 297–303. 50 Acta Wasaensia olisi oikeudenmukaista ja hyväksyttyä silloin, kun se hyödyntää kaikkein huono- osaisimpia. Tällöin Suomessa tuloerojen kasvu olisi hyväksyttyä, jos se olisi kai- kista huono-osaisimpien hyödyksi. Tutkimukset kuitenkin osoittavat, että tilanne harvoin on tämän kaltainen121. Wallgrenin mukaan väite, että rikkaat voisivat ri- kastua samalla huono-osaisten aseman parantuessa, on menettänyt uskottavuuten- sa122. Kyseessä on eettinen valintatilanne. Suomalainen hyvinvointiyhteiskunta joutuu valitsemaan, annettaanko arvo rikkaille tarkoitetun vaurastumisen lupaukselle vai huono-osaisten ihmisarvon kunnioittamiselle. Valinta ei ole helppo, mutta sitä ei voida sivuuttaa esimerkiksi väittämällä ihmisten ahneuden olevan muuttumaton. Wallgren korostaakin, että "moraalinen horisonttimme" eli se, mitä arvostamme ja mitä pidämme tärkeänä, voi muuttua123. Tämä muutos ei kuitenkaan ole helppo, eikä se tapahdu hetkessä. Muutos ei voi myöskään perustua siihen arvopohjaan, joka oli olemassa suomalaista hyvinvointivaltiota rakennettaessa. Tämän päivän Suomi on nähtävissä jo varsin heterogeenisena yhteiskuntana, ar- voinaan omavastuu, kilpailu ja riskinotto. Erityisesti solidaarisuus on kärsinyt globalisaation etenemisen, maahanmuuton lisääntymisen ja yhteiskunnallisen pirstaloituneisuuden kasvun myötä. Tätä kuvastaa hyvin Lähdesmäen tutkimus, jossa hän kysyi lukiolaisnuorten mielipiteitä muun muassa suomalaisesta hyvin- vointivaltiosta124. Yhtenä tutkimustuloksena nousee esiin nuorten näkemys ah- neuden ja itsekkyyden lisääntymisestä. Kysymyksiä herättävää oli, että nuorten mukaan vuonna 2030 olisi paljon todennäköisempää, että terroristit hyökkäisivät Suomeen kuin että naapurit jakaisivat omaisuutta toistensa kanssa. Edellä kuvatut tarkastelut saavat pohtimaan nykyisen ja tulevan suomalaisen hy- vinvointiyhteiskunnan perustaa. Millaiselle pohjalle se tulisi rakentaa, jos aikai- semmat käsitykset solidaarisuuden ilmiöstä eivät enää päde? Kun yhteiskunnalli- nen muutos on vahvasti muokannut solidaarisuuden käsitesisältöä, ei tulevaisuu- den hyvinvointiyhteiskunnan kehittämisessä nähdäksemme ole enää mahdollista nojata traditionaaliseen solidaarisuusajatteluun. Esitämme tulevaisuuden hyvin- vointiyhteiskunnan perustaksi uudenlaista solidaarisuutta. Tällä tarkoitamme solidaarisuutta, jonka synty ei ole riippuvainen mistään tietystä yhteiskunnallises- ta tapahtumasta (vrt. talvisota) tai piirteestä (vrt. homogeenisyys), vaan ajatukses- ta, jonka mukaan kaikki ihmiset ovat lähimmäisiä, kaikilla on ihmisarvo ja ihmis- 121 Kangas 2009. 122 Walgren 2007: 5–12. 123 Walgren 2007: 5–12. 124 Lähdesmäki 2011: 118–125. Acta Wasaensia 51 oikeudet. Uusi solidaarisuus saa näin syntynsä itse ihmisistä, jolloin sen syntyme- kanismi etenee alhaalta ylöspäin ja moottorina ovat ihmisten osallistuminen ja heidän äänensä huomioon ottaminen. 3. Ihmisten osallistuminen uuden solidaarisuuden luojana Usein uskotaan, että tavanomaisen poliittisen osallistumisen lisääminen vahvistaa yhteiskunnallista solidaarisuutta. Oletetaan, että äänestämisen ja yhteiskunnalli- seen päätöksentekoon osallistumisen kautta solidaarisuus ja empatia kanssaihmi- siä kohtaan kasvavat ja samaistuminen laajempaan yhteisöön vahvistuu. Tämä väite ei kuitenkaan pidä paikkaansa. Tutkimusten mukaan ei ole olemassa empii- ristä näyttöä solidaarisuuden ja poliittisen osallistumisen välisestä korrelaatiosta 125. Päinvastoin on mahdollista, että poliittisen osallistumisen kasvu vähentää yh- teiskunnallista solidaarisuutta. Tämä on erityisen todennäköistä silloin, kun poli- tiikanteko on korostuneesti vastakkainasetteluun perustuvaa, kuten Suomessakin nykyisin jo jossain määrin on. 4. Miksi traditionaalinen osallistuminen ei yksin riitä? Segell korostaa, että kun solidaarisuuden kasvattaminen edellyttää muutoksia ih- misten luonteenlaadussa, kehittää tavanomainen poliittinen osallistuminen ainoas- taan osallistujien demokratiataitoja126. Demokratiataitoja on mahdollista oppia harjoittelemalla, mutta luonteenlaadun muuttaminen, kuten solidaarisuuden vah- vistaminen, edellyttää rohkaisua, innostamista ja kannustamista. Kannustamista ja innostamista voidaan näkemystemme mukaan lisätä tarjoamalla ihmisille ns. deli- beratiivisen osallistumisen keinoja. Deliberatiivisella osallistumisella viittaamme teoriaan deliberatiivisesta eli kes- kustelevasta demokratiasta. Kyseessä on demokratian muoto, jossa korostetaan, että yhteiskunnallista päätöksentekoa tulee edeltää laaja-alainen julkinen keskus- telu. Kaikilla kansalaisilla on yhtäläinen mahdollisuus osallistua keskusteluun, eikä osallistujien taustoilla ole painoarvoa. Painoarvo on ainoastaan esitettyjen argumenttien laadukkuudella. Deliberatiivisen demokratian edellyttämä ideaali puhetilanne tai suojaisa tila keskusteluille ei pirstaloituneessa nyky-yhteiskun- nassa kuitenkaan synny itsestään, vaan se pitää luoda. Onkin syntynyt suuri määrä erilaisia demokratiainnovaatioita. Näitä ovat muun muassa kansalaisraadit, kon- 125 Segell 2005: 362–378. 126 Segell 2005: 367. 52 Acta Wasaensia sensuskonferenssit, deliberatiiviset mielipidemittaukset sekä 2000-luvun kunta- laiskokoukset. Näissä pyritään saamaan koolle yhteiskunta pienoiskoossa. Tavoit- teena on siirtyä pois plasebodemokratiasta kohti aitoa vaikuttamista. Lisäksi kes- keisinä toimijoina ovat neutraalit fasilitaattorit eli ryhmänvetäjät, jotka varmista- vat, että kaikki osallistujat saavat sanottua mielipiteensä ja tulevat kuulluiksi127. 5. Onko deliberatiivisesta osallistumisesta solidaarisuuden ylläpitäjäksi? Deliberatiiviseen demokratiaan liittyy empiirisessä tutkimuksessakin todettu soli- daarisuuden lisääntyminen sekä fokuksen siirtyminen omista intresseistä kohti yhteistä hyvää. Tämän merkitys korostuu erityisesti tämän päivän tietoyhteiskun- nassa, jossa ihmisten on entistä helpompi hakea vain sellaista tietoa, joka vahvis- taa kunkin omia mielipiteitä. Melville ja Kingston toteavat tämän kehityksen joh- taneen siihen, että nykyisin monet ihmiset elävät ”ideologisten kuplien” sisällä128. Tämä näkyy erityisesti siinä, että ei olla kiinnostuneita toisten ihmisten mielipi- teistä tai elämäntilanteesta yleensä. Ihmisten väliset empatiaongelmat lisääntyvät, koska heidän todellisuutensa muodostuu yksipuoliseksi. Silloin erilaiset mielipi- teet ja toisen ymmärtämisen tavoitteet jäävät vain taustameluksi. Oma kokemuk- semme on, että deliberatiivisen demokratian prosessien yhtenä tarkoituksena on vähentää ihmisten välisiä empatiaongelmia ja ennakkoluuloja sekä lisätä solidaa- risuutta ihmisten välille. Solidaarisuuden vahvistuminen on mahdollista, koska deliberatiivisessa demokra- tiassa tavoitellaan yhteistä hyvää perusteltujen ja monipuolisten argumenttien varassa. Oletuksena on, että vain sellaiset argumentit selviytyvät keskustelevan demokratian prosessissa, jotka tulevat laajasti hyväksytyiksi. Vahvasti omista intresseistä kumpuavat argumentit eivät ole helposti perusteltavissa toisille. Mo- nipuoliset ja perusteelliset keskustelut voivat siten herättää halun ymmärtää yhtei- sen hyvän merkitys osana normaalia ihmisten välistä kanssakäymistä129. Solidaarisuuden ja deliberaation välistä yhteyttä pohtinut Segell myöntää edellä esitetyt keskustelevan demokratian mahdollisuudet, mutta päätyy esittämään soli- daarisuuden kehittämiseksi muita tapoja kuin deliberatiivisen osallistumisen mal- leja130. Hän perustelee näkemystään kolmen eri väitteen kautta, jotka liittyvät de- liberaation vaikuttavuuteen, resurssitarpeisiin ja päätöksenteon pirstaloitumiseen. 127 Raisio & Vartiainen 2011. 128 Melville & Kingston 2011: 51–72. 129 Esim. Fishkin, He, Luskin & Siu 2010: 435–448. 130 Segell 2005. Acta Wasaensia 53 Tarkoituksemme on lyhyesti kuvata Segellin väitteitä ja tarkastella niitä tämän jälkeen uuden tutkimustiedon valossa131. Lähtökohtaisena peruskritiikkinä Segel- lin väitteille on kuitenkin esitettävä, että hän nojaa argumentoinnissaan vain yh- teen deliberatiivisen demokratian malliin, eli kansalaisraatiin. Deliberatiivinen demokratia sisältää kuitenkin lukuisan joukon muita osallistumismalleja, jotka hänen tutkimuksessaan jätetään vaille huomiota. 5.1. Ensimmäinen väite: vaikuttavuus Segell väittää, että mikäli osallistumisen päätarkoitus ei ole tiettyyn poliittiseen lopputulokseen tähtäävä, voi osallistumisen lisääminen aiheuttaa enemmän haittaa kuin hyötyä132. Tuo haitta konkretisoituu erityisesti, jos osallistujien ehdotuksia ei viedä päätöksentekoon ja toteutukseen, jolloin ihmisten osallistumishaluttomuus kasvaa. Hänen väitteensä tähtää siihen, että deliberaatio on vaikuttavaa vain sil- loin, kun sen tulokset etenevät suoraan päätöksentekoon. Näin asia ei kuitenkaan ole, sillä deliberatiivisen osallistumisen vaikuttavuus on monimuotoinen ilmiö. Siinä, missä toiset korostavat Segellin tavoin deliberatiivisen osallistumisen kaut- ta syntyvien tulosten sitovuutta, toiset antavat arvoa niiden merkitykselle neuvoa- antavina toimintamalleina tai niin sanotun kultaisen keskitien toimintamalleina133. Kultainen keskitie on tässäkin tapauksessa varteenotettava. Sen ehdotuksena on, että deliberatiivisen osallistumisen yhteydessä vaadittaisiin aina päättäjien kan- nanotto tai vastine, jossa kerrotaan, miten deliberatiivisen osallistumisen kautta syntyneet ehdotukset otetaan huomioon. Esimerkiksi, jos lopputulos sisältää mo- nia eri ehdotuksia, tulisi lopullisia päätöksiä tekevien tahojen ottaa kantaa siihen, mitkä ehdotuksista viedään toimeenpanoon ja mitkä ei. Omien kokemustemme perusteella voimme todeta, että deliberaatioon osallistu- neet henkilöt ymmärtävät ja hyväksyvät sen, että kaikkia heidän ehdotuksiaan ei ole mahdollista toteuttaa134. Näin, joidenkin ehdotusten toteuttamatta jättäminen ei vaikuta negatiivisesti kansalaisten osallistumishalukkuuteen. Merkittävää osal- listujien tulevan osallistumisen kannalta ei siis ole, mitä osallistuminen saa konk- 131 Perustelemme Segelin tutkimuksen korostumista artikkelissamme kolmella seikalla. Ensinnä- kin Segelin tutkimus on julkaistu korkealle arvostetussa politiikan tutkimuksen julkaisussa. Toisekseen se on myös harvoja solidaarisuuden ja deliberatiivisen osallistumisen välisiä suh- teita käsitteleviä tutkimuksia. Kolmanneksi Segell tarkastelee tutkimuksessaan erityisesti deli- beratiivisen demokratian mukaista kansalaisraatiformaattia, josta omaamme laajan kokemuk- sen (kts. esim. Raisio & Vartiainen 2011; Raisio & Ollila 2011; Raisio, Ollila & Vartiainen 2012; Vartiainen, Raisio & Ollila 2012). 132 Segell 2005: 370–371. 133 Kts. erityisesti Friedman 2011: 131–156. 134 Raisio, Ollila & Vartiainen 2012. 54 Acta Wasaensia reettisesti aikaa, vaan millä tavalla päättäjät suhtautuvat deliberaatioon ja sen tu- loksiin. Segellin argumentti deliberatiivisen osallistumisen heikosta vaikuttavuu- desta näyttääkin kokemustemme valossa deliberaatioon osallistuneiden henkilöi- den aliarvioimiselta135. Toteamme näin ollen, että deliberatiivisen osallistumisen vaikuttavuus on moni- ulotteinen tekijä, eikä sitä voi määritellä pelkästään suoran vaikuttamisen näkö- kulmasta. Tästä seuraa puolestaan, että jos keskustelevalla demokratialla pyritään solidaarisuutta vahvistaviin vaikutuksiin, ei sen vaikuttavuutta voida arvioida suoran osallistumisen vaikuttavuusnäkökulmalla. 5.2. Toinen väite: resurssit Segell väittää, että deliberatiiviset mallit vievät liikaa aikaa ja rahaa, joten niiden laaja toteuttaminen ei ole mahdollista136. Resurssitarve on kuitenkin hyvin suh- teellinen käsite. Segell ei huomioi esimerkiksi, että vaikka deliberatiiviset mallit aiheuttavatkin kustannuksia, voi kansalaisten mielipiteiden huomiotta jättäminen olla paljon kalliimpaa. Deliberatiivisten osallistumismallien kustannusten vastinpariksi on aina asetettava esimerkiksi kustannukset, jotka vältetään, jos päätöksenteko etenee tyydyttävällä tavalla. Näin voidaan välttää valitusten ja niistä johtuvien kustannusten lisäänty- minen. Hyödyiksi voidaan lisäksi laskea julkishallinnon tietomäärän ja yhteistyö- verkostojen kasvaminen sekä kansalaisten tietoisuuden ja solidaarisuuden lisään- tyminen (suhteessa esimerkiksi selvitysmiesten tai markkinointitoimistojen käy- tön kustannuksiin) sekä palveluiden laadun paraneminen mitattuna asiakastyyty- väisyyden kasvuna ja hallintokustannusten vähenemisenä137. Lisäksi on olemassa jo näyttöä siitä, että vaativampiakin deliberatiivisia osallistumismalleja on mah- dollista toteuttaa suhteellisen vähäisin resurssein138. Toteammekin, että resurssit eivät ole este deliberatiivisen osallistumisen lisäämi- selle. Resurssikysymystä tärkeämpää on pohtia, millaisiin asioihin tai ongelmiin keskustelevan demokratian mallit tuottavat parhaimmat tulokset. Esimerkiksi uu- den solidaarisuuden kysymysten ratkominen World Cafe- tai kansalaisraatimal- leilla olisi varsin hyödyllistä. 135 Segell 2005. 136 Segell 2005: 371. 137 Andersson, Fennell & Shakrokh 2011. 138 esim. Raisio, Vartiainen & Ollila 2012. Acta Wasaensia 55 5.3. Kolmas väite: pirstaloituminen Segell väittää vielä, että deliberatiivisten osallistumismallien toteuttaminen voi johtaa poliittisen päätöksenteon pirstaloitumiseen139. Kun käsiteltävä asia irrote- taan laajemmasta kontekstistaan, voi yksittäisten asioiden erillinen ratkaiseminen johtaa kokonaisuuden kannalta huonoihin päätöksiin. Näyttää kuitenkin siltä, että tämä argumentti perustuu näkemykseen yksittäisestä kansalaisraadista, eikä se sellaisenaan kelpaa systemaattisen deliberatiivisen osallistumisen kritiikiksi. Täs- tä huolimatta kyseisen kriittisen huomion perusteella on syytä pohtia, miten pää- töksenteon pirstaloituneisuus voitaisiin välttää. Oma näkemystemme on, että pirstaloituminen voidaan välttää ensinnäkin kiinnit- tämällä huomio deliberatiivisen osallistumisen toteuttamistasoon. Jos uhkana on, että paikallinen tai alueellinen deliberaatio ei ota huomioon kansallisen tason ky- symyksiä, voidaan pohtia, tulisiko deliberaatio toteuttaa pelkästään kansallisella tasolla. Sen sijaan, että pohditaan esimerkiksi paikallisesti yhden tuulimyllyn ra- kentamista, voitaisiin pohtia kansallisesti koko tuulivoimapolitiikkaa. Toiseksi pirstaloitumista on mahdollista välttää varmistamalla deliberaation yhteydessä annetun informaation kattavuus. Kun eri näkökulmat asiaan tuodaan esille riittä- vän laajasti, muodostuu osallistujille parempi kokonaiskuva deliberaatiossa käsi- teltävästä kysymyksestä. Toteammekin, kun otetaan huomioon päätöksentekijöiden rajoittunut rationaali- suus, siilomainen hallintorakenne ja nyky-yhteiskunnan ongelmien pirullisuus, ettei poliittisen päätöksenteon pirstaloituminen ole yksinomaan kansalaisosallis- tumisen haaste, vaan haaste kaikelle poliittisen-hallinnolliselle päätöksenteolle140. Oikein toteutettuna deliberatiivinen osallistuminen voi lisätä kollektiivista älyk- kyyttä, eli yhteisesti jaettua ymmärrystä käsiteltävästä yhteiskunnallisesta ongel- masta. Yksi tällainen yhteiskunnallinen ongelma on solidaarisuuden vähenemi- nen. 6. Pohdinta Kaiken kaikkiaan voimme todeta, että deliberatiivinen demokratia on varteenotet- tava keino edistää yhteiskunnallista solidaarisuutta. Edellä käsitellyt Segellin päinvastaiset argumentit liittyvät pääasiallisesti deliberatiivisen osallistumisen 139 Segell 2005: 371, 375. 140 kts. Raisio 2010. 56 Acta Wasaensia ytimen ulkopuolisiin seikkoihin141. Hän käsittelee pääasiassa poliittis-hallin- nollisen järjestelmän ja viranhaltijoiden mahdollista kykenemättömyyttä toteuttaa deliberatiivisia malleja onnistuneesti. Nämä johtopäätökset ovat kuitenkin varsin ennenaikaisia, eivätkä ne pysty kyseenalaistamaan itse deliberatiivisen osallistu- misen mahdollisuuksia. Myönnämme kuitenkin, että deliberatiivisen demokratian nykyistä laajempi toteuttaminen suomalaisessa yhteiskunnassa ja sen soveltami- nen kansallisen yhteisymmärryksen, solidaarisuuden ja yhteisvastuun vahvistami- seksi on vaativa asia ja edellyttäisi merkittävää muutosta suomalaisessa yhteis- kunnassa sekä poliittisella, hallinto-poliittisella että kansalaisten tasoilla. 141 Segell 2005. Acta Wasaensia 57 Lähteet Andersson, E., Fennell, E. & Shakrokh, t. (2011). Making the case for public en- gagement: How to demonstrate the value of consumer input. Involve. Saatavissa 25.6.2012: http://www.involve.org.uk/wp-content/uploads/2011/07/Making-the- Case-for-Public-Engagement.pdf Fishkin, J. S. (2010). Response to Critics of When the People Speak: The Delib- erative Deficit and What To Do About It. The Good Society 19: 1, 68–76. Fishkin, J. S., He, B. Luskin, R. C. & Siu, A. (2010). Deliberative Democracy in an Unlikely Place: Deliberative Polling in China. B.J.Pol.S. 40: 2, 435–448. Forma, P., Kallio, J., Pirttilä, J. & Uusitalo, R. (2007). Kuinka hyvinvointivaltio pelastetaan? Tutkimus kansalaisten sosiaaliturvaa koskevista mielipiteistä ja va- linnoista. Sosiaali- ja terveysturvan tutkimuksia 89. Kelan tutkimusosasto: Hel- sinki. Friedman, W. (2011). Coming to Public Judgment: Strenghtening Impacts, Explo- ring National Possibilities. Teoksessa D. Yankelovich & W. Friedman (Toim.). Toward Wiser Public Judgment. Vanderbilt University Press: Nashville, Tennes- see. 131–156. Häyry, M. (2011). Solidaarisuus ”eurooppalaisena periaatteena” bioetiikassa. Te- oksessa A. Laitinen & A. B. Pessi (Toim.). Solidaarisuus. Helsinki: Gaudeamus. 297–303. Kangas, O. (2009). Oikeudenmukaisuutta tietämättömyyden verhon takana – John Rawls ja suomalainen hyvinvointivaltio. Teoksessa J. Saari (Toim.). Hyvinvointi- valtio: Suomen mallia analysoimassa. Gaudeamus: Helsinki. Kosonen, P. (1998). Pohjoismaiset mallit murroksessa. Vastapaino: Tampere. Kuusela, P. & Saastamoinen, M. (2006). Kansalaisuuden ulottuvuudet. Teoksessa M. Saastamoinen & P. Kuusela (Toim.). Kansalaisuuden ääriviivoja. Hallinta ja muodonmuutokset myöhäismodernilla ajalla. Helsinki: Yliopistopaino Kustannus. 9–25 Laitinen, A. & Pessi, A. B. (2011). Moniongelmainen solidaarisuus. Teoksessa A. Laitinen & A. B. Pessi (Toim.). Solidaarisuus. Helsinki: Gaudeamus. 297–303. Lindenberg, S. (1998). Solidarity: Its Microfoundations and Macrodependence. A Framing Approach. Teoksessa T. J. Fararo & P. Doreian (Toim.). The Problem of Solidarity. Theories and Models. Amsterdam: Gordon and Breach Publishers. 61– 112 Lähdesmäki, K. (2011). Pohjalaisnuoret puolustavat hyvinvointivaltiota. Teokses- sa P. Vartiainen & M. Vuorenmaa (Toim.). Kohti sosiaalisesti kestävää hyvin- 58 Acta Wasaensia vointia. Näkökulmia pohjanmaalta. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 295. Sosiaali- ja terveyshallintotiede 6. 118–125 Melville, K. & R. Kingston (2011). The Experience of the National Issues Fo- rums. Teoksessa D. Yankelovich & W. Friedman (Toim.). Toward Wiser Public Judgment. Nashville, Tennessee. Vanderbilt University Press. 51–72. Raisio, H. (2010). Embracing the wickedness of health care: Essays on reforms, wicked problems and public deliberation. Väitöskirja. Acta Wasaensia 228, Sosi- aali- ja terveyshallintotiede 5. Vaasa: Vaasan yliopistopaino Raisio, H. & Vartiainen, P. (2011). Osallistumisen illuusiosta aitoon vaikuttami- seen: Deliberatiivisesta demokratiasta ja kansalaisraatien toteuttamisesta Suo- messa. Helsinki: Suomen Kuntaliitto. Raisio, H. & Ollila, S. (2011). "Se keskustelu oli kaikkein oleellisin juttu ja ki- voin": Pienryhmäkeskustelut nuorten kansalaisraadissa. Teoksessa N. Mäntylä (Toim.). Lapset ja nuoret yhteiskunnan toimijoina. Vaasa: Vaasan yliopistopaino. Raisio, H., Ollila, S. & Vartiainen, P. (2012). Do youth juries enhance youth po- litical and societal participation? Lessons from the Vaasa experiment. Scandina- vian Journal of Public Administration (accepted for publication). Vartiainen, P., Raisio, H. & Ollila, S. (2012). Kansalaisraati kuulemisen keinona. Premissi 7: 3, 47–50. Saari, J. (2011). Yksinäisten yhteiskunta. Helsinki: WSOYpro Oy. Segell, S. (2005). Political participation as an engine of social solidarity: A scep- tical view. Political Studies 53: 2, 362–378. Tarkiainen, L., Martikainen, P. Laaksonen, M. & Valkonen, T. (2011). Tuloluok- kien väliset erot elinajanodotteessa ovat kasvaneet vuosina 1988–2007. Suomen Lääkärilehti 66: 48, 3651–3657. Tilastokeskus (2011). Tulonjaon kokonaistilasto 2010. Valkama, K. & Ollila, S. (2011). Sosiaalisen pääoman kahdet kasvot näkökulma- na Pohjanmaan tulevaisuus. Teoksessa P. Vartiainen & M. Vuorenmaa (Toim.). Kohti sosiaalisesti kestävää hyvinvointia. Näkökulmia Pohjanmaalta. Vaasan yliopiston julkaisuja. Tutkimuksia 295. Sosiaali- ja terveyshallintotiede 184–194. Wallgren, T. (2007). Filosofian näkökulma hyvinvointivaltion tulevaisuuteen. Futura 1: 5–12. Acta Wasaensia 59 JUBILEER MED NORDISKA FÖRTECKEN Sten Palmgren Eija Mäkinen 60 år Det nordiska ligger Eija nära om hjärtat – det faller sig därför naturligt att hylla henne på bemärkelsedagen genom att lyfta fram denna sida av hennes många för- tjänster och dessutom några andra jubileer år 2012 med nordiska förtecken. 1. Det nordiska rätts- och frihetsarvet – värt att vårda Den nordiska rättsliga gemenskapen har som vi vet mycket långa anor, även om en del av det som vi i dag upplever som genuint och typiskt nordiskt kanske i själva verket är influenser importerade från Central- och Sydeuropa. I synnerhet rättsgemenskapen mellan Sverige och Finland har av naturliga skäl haft en avgö- rande betydelse för Finlands nationsbygge och plats i Europa. Den politiska betydelsen av att Finland under autonomins tid inom det ryska riket kunde bygga sin rättsordning på det svenska rättsarvet kan knappast underskattas. När lagstiftningsarbetet på allvar kom igång i Finland under senare hälften av 1800-talet var de nordiska ländernas lagstiftning förebilder. Och när den unga republiken Finland efter 1917skulle fortsätta nationsbygget var det nordiska sam- arbetet så väletablerat att man lyckades ”harmonisera” viktiga områden av civil- rätten, så som avtalsrätten, växel- och checklagstiftningen och familjerätten. Att projektet lyckades så väl berodde i avgörande grad på det engagemang bland nordiskt orienterade jurister, vilka inom olika forum arbetade för att vidareut- veckla och fördjupa den nordiska rättsgemenskapen. Det är också allmänt känt att det nordiska samarbetet har haft en avgörande bety- delse för Finlands utrikespolitiska orientering inte minst under kalla krigets dagar men också i den europeiska integrationen. I dessa dagar när det globala trycket är stort, ekonomin är i gungning och populistiska vindar blåser finns det orsak att begrunda var vi har våra rötter, var vår styrka finns och var vi vill höra hemma. Insikten om att Norden utgör ett område med ca 25 miljoner invånare och att det finns en fantastisk potential inte minst när det gäller ekonomi och hållbar utveckl- ing har på senare tid gjort att intresset för det nordiska samarbetet har fått ny luft 60 Acta Wasaensia under vingarna. Ett av många vittnesbörd om detta var statssekreterare Pertti Tor- stilas uttalande vid ett seminarium den 17 november 2011 på Svenska social- och kommunalhögskolan vid Helsingfors universitet. Torstila konstaterade att tiden nu är mogen för friska satsningar. Intresset för Norden ökar – utrikesförvaltning- arna i alla länder tycker detta. Nyttoaspekten är grund för samarbetet. 2. En märklig händelse år 1812 I en alldeles nyutkommen bok, Furstar och folk i Åbo 1812, berättar professor Nils Erik Villstrand om händelserna för exakt 200 år sedan då den ryske kejsaren Alexander I mötte den svenske kronprinsen Karl Johan i Åbo för att komma över- ens om hur de tillsammans skulle bekämpa Napoleon som, till en början med stor framgång, hade invaderat Ryssland. Mötet i Åbo under några dagar sent i augusti fick betydelse för hela Europas framtid och blev enligt Villstrand en hörnsten i den långa linje i svensk utrikespo- litik som kallas ”1812 års politik”. Sverige skulle inte försöka återta den förlorade riksdelen Finland, utan få Norge som kompensation för den tunga förlusten. År 1812 var alla nordiska länder i någon mening förlorare. Sverige hade förlorat den östra rikshalvan Finland, som hamnade in i en ny politisk gemenskap med Ryssland. Norrmännen tvingades in i en union med Sverige och Danmark förlo- rade Norge utan att få någon nämndvärd kompensation. Villstrand lyfter fram Finlands och Norges moderna historia som inbjuder till givande jämförelser. Grunden för Finland lades vid Borgå lantdag 1809 och för Norge vid riksförsamlingen i Eidsvoll 1814. Historien fick sin önskade riktning och frukterna kunde skördas ungefär ett sekel senare. Unionen mellan Sverige och Norge upplöstes 1905 och Finland blev självständigt 1917. Händelserna år 1812 kom att på ett avgörande sätt påverka statsbildningarna framöver. Även det ryska motståndet vid den tidpunkten mot att Sverige skulle återta Åland fick förmodligen avgörande betydelse för de beslut som ett knappt årtionde senare fattades om Åland och som lade grunden för Ålands självstyrelse inom republiken Finland. 3. Nordiska administrativa förbundets (NAF) finska avdelning 90 år Nordiska administrativa förbundet (NAF) grundades 1919 av Danmark, Norge och Sverige. Enligt stadgarna skulle förbundet dels ”sammanföra ämbets- och tjänstemän i de tre rikena för att genom möten, föredrag och överläggningar Acta Wasaensia 61 ävensom på annat lämpligt sätt bibringa dem närmare kännedom om dessa län- ders administrativa förhållanden, dels ock att, i den mån så kan ske, verka för en- hetlighet och reformer inom ländernas administrationer”. Island upptogs som medlem 1920 och Finland 1922. NAF var i själva verket i början av förra århund- radet en betydande och inflytelserik aktör på det rättsliga (och därmed även det politiska) samarbetets område. Förbundet är uppbyggt så att varje nordiskt land har en egen nationell avdelning. Vart tredje år möts alla avdelningarna till en gemensam konferens, det s.k. All- männa mötet. Värdskapet, liksom ordförandeskapet för förbundet, cirkulerar i en treårscykel mellan länderna. Finska avdelningen bildades 1922 och fyller således 90 år. Avdelningen är en tvåspråkig förening och har i dag ca 200 medlemmar. Finska avdelningens verksamhet 1922–2002 finns beskriven i en historik, utgiven till 80-årsjubileet av Antti Suviranta. I dag fungerar föreningen främst som en mötesplats för personer verksamma inom den offentliga förvaltningen. Förening- en ordnar seminarier, föredrag och liknande möten – ofta på en myndighet eller institution som har anknytning till temat på dagordningen. Den finska och svenska avdelningen ordnar varje år ett gemensamt möte. Ibland sker det i form av båtkryssning mellan Stockholm och Helsingfors och sedan se- minarium i huvudstäderna, ibland möts avdelningarna på någon annan ort. Den finska avdelningen är juristdominerad, men föreningen är tvärvetenskaplig och öppen för alla som arbetar inom offentlig förvaltning eller har offentlig för- valtning som forskningsområde. Juristinslaget är också starkt i den norska avdelningen. I den danska avdelningen finns betydligt större inslag av ekonomer och samhällsvetare än i de andra länder- na och i den svenska avdelningen har domarkåren av tradition varit starkt före- trädd. Tack vare väl förvaltade donationer har den finska avdelningen lyckats skapa ett inte obetydligt kapital, vars avkastning används till att dela ut forskningsstipen- dier och till att stödja verksamhet som ligger föreningens syften nära. Föreningen har också instiftat ett hederspris, som kan tilldelas den som på ett för- tjänstfullt sätt har främjat nordiskt samarbete eller föreningens syfte. Priset utde- lades första gången år 2006 och tillföll Antti Suviranta. Efter det har priset tillde- lats Jacob Söderman, Lena Marcusson och Pekka Hallberg. 62 Acta Wasaensia 3.1. Tidskriften Nordisk Administrativt Tidsskrift (NAT) ges ut av Nordiska administrativa för- bundet. Tidskriften är den äldsta samnordiska, tvärvetenskapliga tidskriften. Den gavs ut första gången redan 1920! Utgivningen av NAT avbröts 2006 då Nordiska Ministerrådet ändrade sina be- stämmelser om finansiellt stöd. Efter utdragna diskussioner återupplivades tid- skriften år 2011 och kom då ut i form av tre tryckta häften. Eija Mäkinen ska till- skrivas en stor del av äran för att ha återupplivat tidskriften och det var naturligt att hon då valdes till huvudredaktör. Finland behåller huvudredaktörsansvaret under Sveriges ordförandeskap i NAF, som vidtar efter allmänna mötet i Åbo i augusti 2012. Därefter, när Norge övertar ordförandeskapet 2015, övergår huvudredaktörsansvaret på ordförandelandet för en treårsperiod. Från 2012 publiceras NAT som elektronisk tidskrift i tre häften och i slutet av året kommer ett tryckt häfte ut. 4. Nordiska Rådet 60 år Nordiska rådet bildades 1952. Rådet är det parlamentariska samarbetsorganet för det nordiska samarbetet, ”Nordens riksdag”. Rådet består av 87 valda ledamöter från samtliga nordiska länder och från de självstyrande områdena Färöarna, Grön- land och Åland. Nordiska rådet sammanträder till session på hösten i det land som föregående år har varit ordförandeland för det nordiska samarbetet. Jubileumssessionen hålls följaktligen i Helsingfors. Eftersom det nordiska samarbetet inte är ett överstatligt internationellt samarbete kan Nordiska rådet inte utfärda bindande lagstiftning för medlemsstaterna på samma sätt som EU kan göra. Rådet kan däremot anta rekommendationer till Nordiska ministerrådet och därmed till ländernas regeringar med uppmaning att vidta lagstiftnings- eller andra åtgärder och med en skyldighet att återrapportera via ministerrådet. Till samarbetsformerna hör också att de nordiska länderna sinsemellan kan ingå fördrag som blir juridiskt förpliktande. Flera sådana fördrag har under årens lopp ingåtts och denna samarbetsform är fortfarande i bruk, trots att EU ställer vissa begränsningar för ländernas traktatkompetens. Acta Wasaensia 63 Frågor som specifikt gäller det rättsliga samarbetet är inte särskilt ofta uppe på Nordiska rådets, dvs. parlamentarikernas dagordning. Det konkreta samarbetet sker främst i ministerrådets regi på tjänstemannaplan. Nordiska ministerrådet är organiserat sektorvis. Således är det justitieministerier- na som har det övergripande ansvaret för lagstiftningssamarbetet och för samar- betet inom de rättsområden som hör till dessa ministerier. Vid ministerrådet finns en ämbetsmannakommitté, vars uppgift är att leda det praktiska samarbetet. Nordiska rådet har nyligen godkänt ett nytt samarbetsprogram för justitiesektorn, utarbetat under Finlands ordförandeskap 2011. Enligt samarbetsprogrammet ska justitieministerierna dra upp riktlinjerna för lag- stiftningssamarbetet. När ett land överväger att införa ny lagstiftning som har be- tydelse för det nordiska lagstiftningssamarbetet ska de andra länderna informeras och kontakt tas för närmare diskussion och eventuell samordning genom ämbets- mannakommittén eller genom direkt kontakt mellan tjänstemän. Kontakt bör tas i ett så tidigt skede av lagberedningen att resultaten av samarbetet kan beaktas i själva lagförslaget. Samarbetet syftar också till att i ett så tidigt skede som möjligt i EU:s beslutspro- cess bedöma konsekvenserna av EU/EES-lagstiftning. De viktigaste förslagen ska vid behov tas upp i ämbetsmannakommittén för att se om det finns orsak till nor- diska överläggningar i samband med EU:s lagstiftningsprocess eller vid genomfö- randet i den nationella lagstiftningen. 5. Helsingforsavtalet 50 år Samarbetsöverenskommelsen mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sve- rige, det s.k. Helsingforsavtalet, ingicks 1962. Överenskommelsen utgör den rätts- liga grunden för det nordiska samarbetet. Här finns dels bestämmelser om for- merna för samarbetet och organisationen, dels närmare bestämmelser om samar- betets innehåll. Enligt artikel 4 i Helsingforsavtalet ska länderna fortsätta lagsamarbetet i syfte att uppnå största möjliga överensstämmelse på privaträttens område. Enligt artikel 5 ska länderna eftersträva enhetliga bestämmelser om brott och brottspåföljder och enligt artikel 6 ska de eftersträva inbördes samordning av annan lagstiftning på sådana områden där detta ter sig ändamålsenligt. Det är anmärkningsvärt att Helsingforsavtalet föreskriver att största möjliga över- ensstämmelse på privaträttens område ska eftersträvas. Frågan har ställts och bör 64 Acta Wasaensia fortfarande ställas om länderna lever upp till denna förpliktelse. Samarbetet inne- fattar visserligen inte övernationellt beslutsfattande, men Helsingforsavtalet inne- håller ändå i princip bindande förpliktelser för ländernas lagstiftare. En glädjande utveckling på senare tid är att det förefaller som om arbetet med att undanröja gränshinder mellan de nordiska länderna håller på att ge resultat. Insik- ten om att det förekommer onödiga hinder för medborgare och företag att röra sig över gränserna har lett till en allt tydligare vilja att röja hindren ur vägen och för- hindra att nya uppstår. Arbetet är konkret och pragmatiskt och har därför utsikt att lyckas. 6. Tre pelare Det nordiska rättsliga samarbetet kan sammanfattningsvis sägas bygga på tre pe- lare: 1) Rättsvetenskapligt samarbete 2) Det formaliserade samarbete som bygger på Helsingforsavtalet 3) Medborgaraktivitet inom olika samnordiska organisat- ioner. Det rättsvetenskapliga samarbetet bedrivs i form av samarbete mellan universitet och forskare men också inom ramen för Nordiska juristmötet och rättsvetenskap- liga föreningar inom olika sektorer. En glädjande nyhet är att Helsingfors univer- sitet står i beråd att inrätta en professur i nordisk rätt. Professor Olle Josephsson, känd svensk språkvårdare, har sagt att det bästa sättet att vårda språket är att använda det. När det gäller det formaliserade rättsliga sam- arbetet kunde vi säga detsamma: det bästa sättet att vårda samarbetet är att an- vända sig av det! Styrkan i det nordiska samarbetet bygger på engagemanget på individplan och det är anmärkningsvärt hur många aktiva organisationer det finns. Så länge återväx- ten inom dem kan tryggas kan dagens jubilarer se med tillförsikt på det nordiska samarbetets framtid! Acta Wasaensia 65 Källor Palmgren, B. (1969). Det svenska rätts- och frihetsarvet. För individen och rätten (Festskrift). Borgå: Tryckeri- & Tidnings Ab. Palmgren, S. (2009). Medlemskapet och det nordiska lagstiftningssamarbetet på de civil- och straffrättsliga områdena. Europarättslig tidskrift 3, 427–433. Suviranta, A. (2002). Pohjoismaiden hallinnollisen liiton Suomen osasto 1922– 2002. Nordiska administrativa förbundets finska avdelning. Jyväskylä: Gumme- rus Kirjapaino Oy. Stigen, I. M. & Mäkinen, E. (2011). Fra redaktørene. Nordisk administrativt tids- skrift 1, 3–5. Villstrand, N. E. (2012). Furstar och folk i Åbo 1812. Svenska litteratursällskapet i Finland. Helsingfors. Wilhelmsson, T. (2005). Det bristfälliga nordiska lagstiftningssamarbetet och Helsingforsfördraget. TemaNord, 516. Det nordiska lagstiftningssamarbetet. Program och principer för justitiesektorn (2011). Samarbetsöverenskommelse mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sve- rige. Förordning om bringande i kraft av den nordiska samarbetsöverenskommel- sen 13.7.1962/451, Finlands författningssamlings fördragsserie 28. Utvecklingen av det nordiska lagstiftningssamarbetet under inverkan av EU och EES. (2000). TemaNord 6, 14. 66 Acta Wasaensia VEROKILPAILU JA VEROJEN HARMONISOINTI GLOBAALISSA TALOUDESSA Seppo Penttilä & Jukka Kultalahti 1. Johdanto Tässä artikkelissa keskitymme analysoimaan talouden globalisoitumisesta aiheu- tuvan verokilpailun kasvavaa merkitystä. Miten verojärjestelmät vastaavat globa- lisaatiokehityksen haasteeseen? Onko vastaus kansainvälisessä yhteistyössä vai kansallisessa sääntelyssä – verotuksen harmonisoinnissa142 vai verokilpailussa143? Onko ylipäätään mahdollista vastata tähän kysymykseen? Mitkä ovat mahdollisia oikeudellisia mekanismeja? Valta verottaa on yksi itsenäisen valtion keskeinen piirre. Se sisältää lainsäädän- tövaltaa, oikeuden saada verotuloja ja hallinnollista valtaa. Valtion rajat ovat aina olleet tärkeitä verotuksessa144. Omien rajojensa sisällä valtio voi käyttää verotus- valtaansa ja kerätä tarvitsemiaan verotuloja. Koska rajat ovat verotuksessa tärkei- 142 EU:ssa harmonisointi tapahtuu EU:n toimielinten tekemien päätösten implementointina jäsen- valtioissa. Usein harmonisointi jaetaan positiiviseen ja negatiiviseen harmonisointiin. Edelli- sellä tarkoitetaan tietoista valtioiden verolainsäädäntöjen lähentämistä, jollaista tapahtuu esi- merkiksi EU:n direktiivien kautta. Negatiivinen harmonisointi kytkeytyy EU:n perussopimuk- siin, kun toisen jäsenvaltion kansalaisia syrjivä verotus on kiellettyä. Verojärjestelmät voivat yhdenmukaistua myös muulla tavalla, esimerkiksi siten, että valtiossa otetaan käyttöön sellai- sia verolainsäädäntömalleja, jotka on havaittu hyviksi joissain toisissa valtioissa. Suomessa vuonna 1993 tapahtunut eriytetyn tuloverojärjestelmän käyttöönotto on nähtävä tällaisena lainsäädäntöratkaisuna. Järjestelmä otettiin käyttöön Suomessa sen jälkeen, kun vastaavanlai- nen järjestelmä oli otettu käyttöön Ruotsissa ja Norjassa. Harmonisointia voi myös tapahtua verokilpailun tuloksena. Ks. harmonisoinnin käsitteestä Steichen 2003: 47–48. 143 EU:ssa harmonisointi tapahtuu EU:n toimielinten tekemien päätösten implementointina jäsen- valtioissa. Usein harmonisointi jaetaan positiiviseen ja negatiiviseen harmonisointiin. Edelli- sellä tarkoitetaan tietoista valtioiden verolainsäädäntöjen lähentämistä, jollaista tapahtuu esi- merkiksi EU:n direktiivien kautta. Negatiivinen harmonisointi kytkeytyy EU:n perussopimuk- siin, kun toisen jäsenvaltion kansalaisia syrjivä verotus on kiellettyä. Verojärjestelmät voivat yhdenmukaistua myös muulla tavalla, esimerkiksi siten, että valtiossa otetaan käyttöön sellai- sia verolainsäädäntömalleja, jotka on havaittu hyviksi joissain toisissa valtioissa. Suomessa vuonna 1993 tapahtunut eriytetyn tuloverojärjestelmän käyttöönotto on nähtävä tällaisena lainsäädäntöratkaisuna. Järjestelmä otettiin käyttöön Suomessa sen jälkeen, kun vastaavanlai- nen järjestelmä oli otettu käyttöön Ruotsissa ja Norjassa. Harmonisointia voi myös tapahtua verokilpailun tuloksena. Ks. harmonisoinnin käsitteestä Steichen 2003: 47–48. 144 Rajoilla on luonnollisesti monia tehtäviä. Ks. esimerkiksi Bufon:n (2011) analyysi rajojen tuottamista sosioekonomisista ympäristöistä, joissa esiintyy samanaikaisesti mahdollisuuksia tai uhkia, yhteydenpitoa tai konflikteja, yhteistyötä tai kilpailua, lähentymistä tai näkemysero- ja. Acta Wasaensia 67 tä, valtiot ovat vartioineet niitä tehokkaasti, niin että rajojen ylittäminen ei anna mahdollisuutta välttää veroja. On jopa mahdollista ja tavallista, että rajat ylittä- vään toimintaan kohdistetaan suurempi verorasitus kuin maan sisäiseen toimin- taan. Tällainen lainsäädäntö ei ollut harvinaista aikana, jolloin rajat ylittävät tava- roiden, palvelujen, henkilöiden ja pääoman virrat olivat vähemmän tärkeitä kuin ne ovat tänään. Jäänteitä tällaisesta on edelleenkin eri maiden verojärjestelmissä. Selvää on, että valtion rajat ovat edelleenkin valtion verotusvallan kannalta tärkei- tä. Miten valtion rajoihin kiinnittyvät verolait toimivat globalisoituneessa maail- massa? Seuraavassa verokilpailun kysymyksiä lähestytään globalisaation hallinnan (go- vernance) näkökulmasta. Tässä yhteydessä verokilpailu voidaan nähdä sekä hal- linnan keinona että kohteena. Aloitamme globalisaation hallinnan yleisistä aspek- teista ja sitten menemme syvemmälle verokilpailun mekanismeihin ja niitä kos- keviin empiirisiin havaintoihin. 2. Glolbalisaation hallinta Globalisaation hallinnan (governance) perusideana on maksimoida globalisaation hyödyt ja minimoida haitat. Hallinnan avulla pyritään ratkaisemaan tai lieventä- mään monenlaisia yhteiskunnallisia ongelmia, joista verotuksen kannalta tär- keimmät liittyvät tavalla taikka toisella taloudellisiin kysymyksiin. Yleisemmällä tasolla ongelmana on, miten jakaa keskenään ristiriitaiset globalisaation edut ja miten ratkaista globalisaation hyötyjen ja haittojen epätasaiseen jakaantumiseen liittyvät kysymykset. Samoihin vaikeuksiin törmätään myös globaalin talouden hallinnassa, jossa verokilpailu näyttää olevan erityisen merkittävä ilmiö. Vali- taanko verokilpailu vai verotuksen harmonisointi riippuu talouden globalisoitumi- sesta aiheutuvien etujen ja haittojen jakaantumisesta. Olennainen kysymys on myös, lähestytäänkö ongelmaa globaalista vai yksittäisen valtion näkökulmasta. Relevantit näkökohdat liittyvät siihen, ketkä osallistuvat globaalin talouden hal- lintaan ja minkälaisia ovat hallinnan tavoitteet ja mekanismit. 2.1. Globalisaation hallinnan toimijat Globalisaation hallintaa voivat harjoittaa monenlaiset toimijat. On tarpeen tarkas- tella hallinnan peruspiirteitä globaalilla tasolla, mutta myös tarkemmin kansalli- sella tasolla. Jos ymmärrämme hallinnan (governance) laajana käsitteenä, toimijat voivat olla yksityisiä tai julkisia, tai niin sanotun kolmannen sektorin toimijoita. Hallintatoiminta voi ilmetä maailmanlaajuisella, alueellisella, kansallisella tai 68 Acta Wasaensia paikallisella tasolla. Mahdolliset hallintamekanismit puolestaan vaihtelevat riip- puen siitä millaista valtaa kulloinenkin toimija kykenee käyttämään. Hallinnan institutionaaliset piirteet kytkeytyvät myös tarkasteltaviin virtoihin. Rahavirrat sekä ihmisten, tavaroiden, ympäristöriskien, informaation yms. virrat edellyttävät kaikki erilaista hallintaa ja eri toimijoiden hallintatoimenpiteitä. Toi- mijat voivat yhdessä rakentaa hyvin monimutkaisia institutionaalisia globalisaa- tion hallintajärjestelmiä.145 Hallinnan käsite on siten erittäin vivahteikas ja moni- ulotteinen. Kirjallisuudessa on viitattu ainakin hallinnan monikerroksisuuteen, moniarvoisuuteen, maantieteelliseen vaihteluun sekä kansallisvaltioiden strategi- seen merkitykseen hallinnassa.146 Institutionaalinen hallintajärjestelmä on siten nykyään erittäin monimutkainen ja pysynee sellaisena tulevaisuudessakin. On vaikea kuvata koko globaalin talouden hallintajärjestelmää, mutta siinä voidaan karkeasti nähdä kaksi ulottuvuutta: 1) hallinnan institutionaalinen taso: globaa- li/kansainvälinen – kansallinen ja 2) hallinnan mekanismit: "hard law" – "soft law" (toimijan käytettävissä olevat oikeudelliset instrumentit). Globalisaation hallinnan institutionaalinen järjestelmä on muutostilassa. Rorden Wilkinson on osoittanut useita globalisaation hallinnan rakenteiden, toimijoiden, prosessien ja mekanismien kehitystrendejä. Toimijoiden osalta tapahtuu kehitystä valtiollisista ei-valtiollisten toimijoiden suuntaan, kahdenvälisistä monenvälisiin suhteisiin ja kohti ajatusta käyttää toimijoiden verkostoja globaalien ongelmien ratkaisemisessa. Tarve kunnioittaa ihmisoikeuksia ja kehittää demokraattisia hal- lintajärjestelmiä on niin ikään voimistumassa.147 Nämä suuntaukset ovat tärkeitä globalisaation hallinnan yleisestä näkökulmasta. Verotuksen kannalta tärkeimmät toimijat – ainakin hard law:n osalta – ovat kansallisvaltiot sekä paikallisyhteisöt tai muut viranomaiset, joilla on verotusvaltaa. Toimijat käyttävät verotusta fiskaa- lisista syistä ja myös keinona hallita globaalia taloutta, esim. talouden virtoja oh- jaavana välineenä. Kansainväliset oikeudelliset toimijat koostuvat pääosin kansal- lisvaltioista (verosopimukset) ja alueellisista toimijoista, kuten EU. Tällöin vero- tus voidaan nähdä hallinnan kohteena. Kysymys on usein verotuksen yhdenmu- kaistamisesta, harmonisoinnista. Verotuksen legalistisen luonteen vuoksi soft law:lla ei ole kovin tärkeää roolia siinä, ei ainakaan kansallisella tasolla. Soft law -toimijat keskittyvät veropolitii- kan sekä kansainvälisten standardien ja mallien määrittelyyn. Tämä tapahtuu pää- asiassa kansainvälisenä yhteistyönä, jota harjoittavat esimerkiksi G8, G7, G20 - 145 Rosenau 2004: 73. 146 Held & McGrew 2004: 9. 147 Wilkinson 2006: 2–5. Acta Wasaensia 69 maat ja kansainväliset järjestöt, kuten OECD ja WTO. Koska verotus on koroste- tusti kansallista, kansalliset lainsäätäjät ja viranomaiset ovat tärkeimpiä toimijoita. Liittovaltioissa paikallisilla hallinnoilla saattaa myös olla merkitystä. Tunnettua on, että Sveitsissä kantonit ja Yhdysvalloissa jotkin osavaltiot voivat tarjota esi- merkiksi verosuunnittelun näkökulmasta muista saman valtion alueista poik- keavia verosuunnittelullisesti houkuttelevia näköaloja. Myös kansainvälistä yh- teistyötä verotuksessa kuitenkin tarvitaan. OECD:n rooli on tässä keskeinen. Ny- kyään OECD:tä voidaan pitää globaalina vaikuttajana. Euroopassa, ja laajemmin- kin, EU on tärkeä alueellinen toimija. Lähtökohtana on, että OECD:n rooli näkyy lähinnä soft law:n tasolla kun taas EU:n rooli näkyy sekä hard law:n että soft law:n tasolla. Nämä roolit ovat myös muutostilassa. 3. Globalisaation hallinnan tavoitteet Globaalissa tietoyhteiskunnassa ja taloudessa on tarpeen vahvistaa globalisaation myönteisiä puolia ja heikentää negatiivisia. Parhaita keinoja ovat ne, joissa kaikki osapuolet voittavat ("win-win"-tilanne)148. Ongelmana on, että globalisaation hyödyt ja haitat jakaantuvat usein epätasaisesti. Tästä syystä hallinnan tarve vaih- telee paikasta ja ajasta toiseen. On vaikeaa tai jopa mahdotonta rakentaa yleistä globalisaation hallintamallia. Joskus voidaan vain vahvistaa kykyä sopeutua glo- baalin talouden muutoksiin. Held ja McGrew ovat analysoineet ja kehitelleet uutta globalisaatiopolitiikkaa, jota he kutsuvat "kosmopoliittiseksi sosiaaliseksi demokratiaksi". Taloudellisen tehokkuuden ohella he korostavat sellaisia arvoja kuin oikeusvaltioperiaate, po- liittinen ja kansainvälinen tasa-arvo, demokratia, yhteiskunnallinen oikeuden- mukaisuus ja globaali solidaarisuus, poliittisten ja hallinnollisten prosessien avoimuus jne. Nämä arvot olisi toteutettava myös luonnonvarojen ja inhimillisen turvallisuuden jakamisessa. Held ja McGrew vaativat yhteisöllisyyttä sekä paikal- lisella tasolla että maailmanlaajuisesti, ja myös kaikilla väliportailla. He puolusta- vat maailmankaupan hallintaa raha- ja kauppavirtojen julkisen valvonnan keinoin, tuottamalla yleishyödyllisiä globaaleja palveluita ja sitouttamalla sidosryhmät ohjaamaan suuryrityksiä.149 148 Tämä viittaa "Pareto-teorian" ideaan ("Pareto-optimiin"). Harmonisoinnin tai verokilpailun alalla tämä tarkoittaa sitä, että verotukselliset toimenpiteet ovat perusteltuja vain, jos ne paran- tavat toimijan tilannetta heikentämättä muiden asemaa. Katso esimerkiksi Steichen 2003: 78– 79 ja siinä mainittu lähde. 149 Held ja McGrew 2005: 141–142. Ks. myös globalisaation paradigmamuutoksesta ja sen vai- kutuksista esim. koulutuspolitiikkaan esim. Baldwin 2006: erityisesti 5, 24–30, 45–46. Giu- 70 Acta Wasaensia Globalisaation hallinnassa on tietenkin kysymys poliittisesta tahdosta. Jos keskei- siä arvoja, kuten oikeusvaltiota, demokratiaa, toiminnan läpinäkyvyyttä, yhteis- kunnallista oikeudenmukaisuutta, ihmisoikeuksien kunnioitusta ja taloudellista tehokkuutta pidetään tärkeinä, niiden olisi myös näyttävä sekä hallinnan sisällössä ja keinoissa että globalisaation hallinnan institutionaalisissa rakenteissa. Verotuk- sessa tämä tarkoittaa "hyvää verojärjestelmää", joka rakentuu demokraattiselle päätöksenteolle ja yhteiskunnalliselle/globaalille oikeudenmukaisuudelle – ja sa- malla taloudelliselle tehokkuudelle. Viimeiset kaksi tai kolme ehtoa (oikeuden- mukaisuus ja taloudellinen tehokkuus) riippuvat keskeisesti valitsemastamme näkökulmasta, globaalista tai kansallisesta. Ns. "hyvälle verojärjestelmälle” on useita määritelmiä. Yleensä hyvää kansallista verojärjestelmää on luonnehdittu taloudellisesti tehokkaaksi, sosiaalisesti oikeudenmukaiseksi, selkeäksi, jousta- vaksi ja kansainvälisesti yhteensopivaksi.150 Onko olemassa tarvetta verokilpailuun ja/tai verotuksen harmonisointiin? Mitä etuja ja haittoja on verokilpailusta kansallisvaltion keinona hallita globaalin ta- louden prosesseja ja varmistaa kansallinen kilpailukyky? Schön korostaa kolmea seikkaa verokilpailun etuina: verorasituksen laskupaine, budjettikuri ja oikea ta- sapaino verotuksen tason ja julkisten palveluiden välillä151. Steichen toteaa, että verokilpailua on pidettävä myönteisenä, koska se on täydellinen keino pitää julki- set palvelut kevyempinä ja tehokkaampina152. Toisessa vaakakupissa on haitalli- sen tai epäreilun153 kilpailun riski ja ns. "kilpajuoksu pohjalle (race to the bot- tom)". On myös mahdollista, että verokilpailu heikentää verojärjestelmän perus- tuslaillista perustaa eli parlamentin institutionaalista valtaa verojen säätäjänä. Se voi myös olla haaste tasapuolisuuden periaatteelle, joka edellyttää syrjimätöntä lähestymistapaa eri tulonlähteitä kohtaan, veropohjan taloudellisista muutoksista huolimatta154. Steichen ajattelee kuitenkin, että kilpajuoksua pohjalle ei koskaan tapahdu, ja hän pitää verokilpailua verotuksen harmonisointia parempana vaihto- ehtona.155 Myös verotuksen harmonisoinnilla on monia etuja: toteutuskustannus- ten vähentyminen, läpinäkyvyys veronmaksajien suuntaan, verotuksen neutraali- suus ja tasapuolisuus sekä verotuksen tulonjakovaikutusten huomioon ottamisen seppe Burgio kiinnitti myös huomiota tähän ajatukseen globalisaationtutkijoiden seminaarissa Roomassa 5.10.2006. 150 Hjerppe et al. 2003: 25–31. 151 Schön 2003: 5-6. 152 Steichen 2003: 73. 153 On todettu, että on mahdotonta tehdä oikeudellisesta näkökulmasta eroa "reilun" ja "epärei- lun" kilpailun välillä. Kyseessä on pikemminkin poliittisen tason määritelmä. Ks. Schön 2003: 18–19. 154 Ks. Schön 2003: 14 ja siinä viitatut raportit. 155 Steichen 2003: 60–62. Ks. myös Schön 2003: 30. Acta Wasaensia 71 mahdollisuus156. Toisaalta verotuksen yhdenmukaistamisella on myös monia ei- toivottuja ominaisuuksia, kuten sen luonne "verokartellina" tai mahdollisuus, että lopulta kaikki voivat harmonisoinnin seurauksena osoittautua häviäjiksi157. Steichen katsoo lisäksi, että ainakin EU:ssa on mahdollista ainoastaan välillisen verotuksen yhdenmukaistaminen. Tuloverojen osalta kyseessä on "mahdoton teh- tävä".158 Tuloverojen harmonisoinnissa on kuitenkin jonkin verran edistytty verra- ten tärkeillä yritysverotuksen lohkoilla (yritysjärjestelydirektiivi ja emo- tytäryhtiödirektiivi). Tällä hetkellä on myös melko kunnianhimoisia pyrkimyksiä tähän suuntaan, esim. ehdotus yhteisestä yhtenäisestä yhtiöveropohjasta, ”Com- mon Consolidated Corporate Tax Base” (CCCTB). Verot ovat useimpien hyvinvointivaltioiden tärkein tulonlähde ja verotusta käyte- tään myös talouspoliittisena välineenä. On ymmärrettävää, että valtiot ovat halut- tomia rajoittamaan suvereniteettiaan verotuksessa. Toisaalta valtiot pyrkivät pois- tamaan kansainvälisen kaupan esteitä ja edistämään pääomavirtoja ja ihmisten liikkuvuutta, mutta samalla ne haluavat säilyttää itsemääräämisoikeutensa vero- tuksessa ja verottaa rajat ylittävää toimintaa ehkä jopa muuta toimintaa ankaram- min. Miten voidaan löytää tasapaino näiden tavoitteiden välillä? Se edellyttää ilmeisestikin sellaisen verojärjestelmän kehittämistä, joka ei muodosta estettä rajat ylittävälle toiminnalle, mutta samalla turvaa valtion tulot mahdollistaen ve- ron kiertämiseen puuttumisen.159 Ongelmana on se, miten ja millaisin järjestelyin tasapaino näiden välille on saavutettavissa. Jos asetamme nämä havainnot globalisaation hallinnan yleisten tavoitteiden ja hyvän verojärjestelmän taustaa vasten, verotuksen yhdenmukaistaminen näyttää edistävän yhteiskunnallisen ja globaalin oikeudenmukaisuuden näkökohtia melko hyvin. Tietenkin oikeudenmukaisuus on vahvasti riippuvainen myös muista olo- suhteista. Toisaalta verokilpailulla on taipumus edistää tehokkuutta kansantalou- dessa - ja ehkä myös globaalissa taloudessa. Näin on sillä edellytyksellä, ettei "kilpajuoksua pohjalle" tapahdu. Emme siten ehkä löydä universaalia vastausta kysymykseen: verotuksen harmonisointi vai verokilpailu? Tarvitsemme empiirisiä havaintoja ymmärtääksemme paremmin näiden verotuksellisten vaihtoehtojen hyötyjä ja haittoja. 156 Schön 2003: 5. 157 Steichen 2003: 60, 83–84. 158 Steichen 2003: 43, 119. 159 Ks. Vann 2002: 720. 72 Acta Wasaensia 3.1. Hallintamekanismit Globaalin talouden hallintaa voivat harjoittaa kansallisvaltiot tai sitä voidaan teh- dä kansainvälisenä yhteistyönä. Se voi tapahtua maailmanlaajuisella, alueellisella, kansallisella tai paikallisella tasolla, ja se voi perustua oikeudelliseen sääntelyyn tai erilaisia käytäntöihin tai sopimuksiin. Hallinnan mekanismit voidaan järjestää hierarkkisesti tai horisontaalisesti, hallintaa voidaan tarkastella "ylhäältä alas" tai "alhaalta ylös" jne. Mikä sitten on oikeudellisen sääntelyn tehtävä globalisaation hallinnassa? On tietenkin tärkeää yrittää maksimoida globalisaation hyödyt ja minimoida sen hai- tat. On selvää, ettei kaikkia ongelmia voida ratkaista oikeudellisella sääntelyllä, mutta sen avulla voi olla mahdollista estää ongelmien kärjistymistä. Esimerkiksi yhteisiä sääntöjä tarvitaan, jotta voidaan estää kohtuuttomat tai epäoikeudenmu- kaiset eriytymiset (esim. digitaalinen kuilu, tiedollinen kahtiajako jne.)160 ja pola- risoitumiset tietoyhteiskunnassa ja maailmantaloudessa161. Ongelmana oikeudelli- sessa hallinnassa on, että monissa tapauksissa lainsäädäntö on jälkijättöistä jo esiin tulleisiin ongelmiin reagoimista. Globalisaation hallinnan toimijoiden ryhmittely jo viittasi siihen, että käytettävis- sä on monenlaisia oikeudellisia keinoja. Mekanismit vaihtelevat tietysti toimijoi- den tai hallinnan institutionaalisen tason mukaan. Kannattaa myös pitää mielessä, että on olemassa monia muitakin mekanismeja kuin oikeudellinen sääntely, esim. suorat/epäsuorat taloudelliset ja rahoitukselliset ohjauskeinot samoin kuin tiedo- tusvälineiden vaikutukset sekä kulttuuriset ja turvallisuuteen liittyvät tekijät. Tässä esityksessä keskitytään oikeudellisiin toimenpiteisiin, joita on myös mo- nenlaisia. Globalisaation hallinnassa voidaan hyödyntää kokemuksiamme kan- sainvälisten suhteiden järjestämisestä (esim. YK:n puitteissa tapahtuvasta säänte- lystä), alueellisista hallintajärjestelmistä (esim. EU-sääntely) ja myös kansallisista sääntelymekanismeista. On mahdollista puuttua globalisaation virtoihin ja ohjata niitä oikeaan/haluttuun suuntaan käyttämällä nykyisen lainsäädännön mukaisia järjestelyjä, oppimalla niistä sekä kehittämällä uusia mekanismeja. Esimerkiksi kansainvälistä ihmisoikeussääntelyä ja kansallisia perusoikeusjärjestelmiä käyte- tään takaamaan jokaiselle yksilölle yksityisautonomia, jota viranomaiset tai yksi- tyiset kansalaiset eivät saa loukata. Näillä oikeussäännöillä on ohjelmallisia vai- kutuksia ja ne myös turvaavat jokaiselle yksilölle tiettyjen oikeuksien vähimmäis- tason. Periaatteena on, että näiden oikeuksien pitäisi olla pohjana myös globali- 160 Ks. esim. Pöysti 2002: 36. 161 Ks. esim. WSIS 2003, Declaration of Principles ja WSIS 2003, Plan of Action. Acta Wasaensia 73 saation hallinnassa. Kansallisen lainsäädännön avulla pyritään samaan suuntaan vahvistamalla demokratiaa ja oikeusvaltiota. Useat kansainväliset ja kansalliset erityisalojen säännökset ohjaavat erilaisia taloudellisia tai muita hyvinvoinnin virtoja ja turvaavat yksilön oikeuksia. Kansainvälisten ja kansallisten standardien, itsesääntelyiden, periaatteiden ja so- pimusten roolit ovat yleensä tärkeitä, vaikka ne eivät olisikaan luonteeltaan sito- via. Joillakin sosiaalisilla ja kulttuurisilla tekijöillä on ainakin välillisiä sääntely- vaikutuksia ihmisten ja pääomien virtoihin. Oikeudellisen sitovuuden kannalta kansainvälisen oikeuden mekanismit voidaan asettaa asteikolle: hard law – soft law siten, että sitovimpia ovat valtioiden väliset sopimukset, vähiten sitovia stan- dardit ja muut soft law -mekanismit. Tavanomainen oikeus ja oikeusperiaatteet sijoittuvat ainakin osittain näiden välimaastoon.162 Teoreettisemmin tarkastellen on kyse myös oikeudellisten mekanismien sijoittumisesta oikeuspositivistisen, oikeusrealistisen ja luonnonoikeudellisen sääntelyn ulottuvuudelle. Lang, Rengger ja Walker ovat huomauttaneet, että kansainvälisessä järjestelmässä ei ole selvää minkä tyyppisillä säännöillä tulisi hallita erityistilanteita ja konflikte- ja163. On esimerkiksi mahdollista käyttää joko virallisia ("hard law") sääntöjä tai epävirallisia ("soft law") sääntöjä, mutta kumpikaan näistä (virallinen/epä- virallinen) ei voi olla ainoa vaihtoehto, koska molemmista on kiistelty ja kumpi- kin voi johtaa myös väärinkäytöksiin164. Molempia tarvitaan. Oikeudelliset periaatteet ovat myös erittäin tärkeitä globaalin hallinnan mekanis- meja. Esimerkiksi "pacta sunt servanda" ("sopimus on pidettävä") -periaate on erittäin tärkeä sekä kansainvälisellä että kansallisella tasolla. Periaatteiden rooli riippuu tietenkin siitä kuinka sitovina valtiot ja muut toimijat pitävät niitä. On syytä huomata, että sääntelyn vaikutus yleensäkin riippuu siitä, kuinka sitovi- na oikeudellisia mekanismeja pidetään. Tämä riippuvuus ei ole kuitenkaan vält- tämättä lineaarista. Esimerkiksi tietty "herrasmiessopimus" saattaa olla oikeudel- lisesti sitomaton, mutta samalla sillä voi olla hyvin voimakas tosiasiallinen vaiku- tus tiettyihin globalisaation virtoihin. Tällaisetkin näkökohdat on otettava huomi- oon globalisaation oikeudellisia hallintamekanismeja kehitettäessä. Samaan ai- 162 Ks. esim. Rosas 1993. 163 Lang, Rengger, Walker 2006: 276. 164 Lang, Rengger, Walker: 2006. 74 Acta Wasaensia kaan on huolehdittava hallintamekanismien koherenssista ja yhdensuuntaisuudes- ta165. Globalisaation luonne verkostomaisena kehityksenä on hallinnan näkökulmasta ongelmallinen. Globaalien toimintojen muuntuminen horisontaalien verkostojen toiminnaksi voi heikentää vertikaalisiin suhteisiin perustuvien hallintamekanismi- en vaikutusta. Toisaalta monet hierarkkiset poliittiset/oikeudelliset mekanismit ovat edelleen tehokkaita. Kansainvälisen oikeuden tasolla ongelmana on täytän- töönpanokoneiston ja oikeudellisten sanktioiden puuttuminen. Nämä ongelmat koskevat myös yhteisten julistusten ja ohjelmien toteuttamista. Lyhyt katsaus yleisiin globalisaation hallintamekanismeihin antaa viitteitä siitä, että myös verotuksen alalla käytettävät oikeudelliset mekanismit ovat monimut- kaisia ja vaihtelevia. Verotuksen harmonisoinnissa ja verokilpailussa voidaan käyttää sekä hard law että soft law -mekanismeja. Hard law -mekanismit koostu- vat lähinnä kansainvälisestä vero-oikeuden säännöstöstä (esim. kaksinkertaisen verotuksen poistavat verosopimukset ja rajat ylittäviä tilanteita sääntelevä kansal- linen lainsäädäntö jne.) ja muusta kansallisesta verolainsäädännöstä. Niitä käyte- tään sekä verotuksen yhdenmukaistamiseen että verokilpailuun. Soft law - mekanismeja on myös monenlaisia: malliverosopimuksia, standardeja sekä järjes- töjen ja asiantuntijoiden lausuntoja jne., joita usein käytetään alan verotuksen yhdenmukaistamisessa. Verokilpailuun osallistuminen tapahtuu yleensä kansalli- sella lainsäädännöllä. Tällaisen lainsäädännön tavoitteena on verotuksellisin kei- noin vahvistaa oman kansantalouden suhteellista kilpailukykyä globaaleilla markkinoilla esimerkiksi houkuttelemalla taloudellisia tuotannontekijöitä maahan ja estämällä taloudellisia resursseja lähtemästä maasta. On tärkeää huomata, että verokilpailu ja verotuksen harmonisointi kattavat vain osan globaalin talouden hallintamekanismeista. On myös monia muita attraktiotekijöitä, kuten julkiset palvelut, yhteiskunnallinen infrastruktuuri, koulutus, tulonsiirrot jne. Keskittymi- nen yksinomaan verotukseen voi siten olla harhaanjohtavaa. Globaalissa ympäris- tössä valtiot kilpailevat julkisten tulojen ja menojen tasolla, näiden suhteilla ja sillä mihin verotulot käytetään, jolloin huomioon on otettava myös esimerkiksi julkiset palvelut, infrastruktuuri ja tulonsiirrot.166 Kilpailu tapahtuu siten paljon laajemmalla tasolla, järjestelmien kilpailuna167. Tässä suhteessa politiikkojen ko- herenssista on pidettävä huolta. 165 Graziano Battistella kiinnitti globalisaatiotutkijoiden kokouksessa Roomassa 6.10.2006 huo- miota eri politiikkojen johdonmukaisuuden tarpeeseen esimerkiksi maahanmuuton hallinnas- sa. 166 Steichen 2003: 77–78. 167 Ks. esim. Penttilä 2006: 596 ja siinä viitattu lähde. Acta Wasaensia 75 Yhden keskeisen mekanismin verotuksen ja globalisaatiokehityksen tasapainotuk- sessa muodostavat kahdenväliset sopimukset. OECD on tarjonnut valtioiden käy- tettäväksi mallin, joka säilyttää kansallisen verolainsäädännön, mutta samalla helpottaa vapaata liikkuvuutta. Tämä saavutetaan rajoittamalla verotustoimivaltaa verosopimuksin, vastavuoroisuuteen perustuen. OECD on myös ohjeistanut miten joillakin kansainvälisesti hyväksytyillä periaatteilla voidaan suojata veropohjaa sitä rapauttavaa verosuunnittelua vastaan. Ns. ”arm´s length” -periaate (markki- naehtoperiaate) on esimerkki tästä. Esimerkiksi siirtohinnoittelun dokumentaa- tiovaatimuksissa näitä ohjeita on monissa maissa sisällytetty verolainsäädäntöön ja siten ohjaus on saavuttanut hard law:n aseman. OECD:llä on keskeinen rooli myös siinä yhteistyössä, jonka tarkoituksena on suojata kansallisvaltioiden vero- tuloja globaalissa maailmassa. Tähän pyritään esimerkiksi tehokkaalla tietojen- vaihdolla verotuksessa. EU on perustettu sisämarkkinoiden luomiseksi. SEUT (Euroopan unionin toimin- nasta tehty sopimus) sisältää perusvapauksia kuten työntekijöiden vapaa liikku- vuus, sijoittautumisvapaus, palvelujen ja tavaroiden tarjoamisen vapaus ja pää- omien vapaa liikkuvuus. Näitä sovelletaan myös verotukseen, vaikkakin tasapai- non löytäminen niiden ja rajat ylittävää toimintaa koskevan perinteisen verotuk- sen välillä on ollut vaikeaa. Tietyssä määrin perusvapaudet kiihdyttävät verokil- pailua Euroopassa. On huomionarvoista, että perusvapauksia voidaan – ainakin jossain määrin – myös käyttää jonkin jäsenvaltion verojen välttämiseen.168 Puh- taasti keinotekoisia järjestelyjä ei EU:n lainsäädäntö kuitenkaan suojaa. EU myös rajoittaa verokilpailua yhtenäistämällä verotusta. Näin on tapahtunut esimerkiksi arvonlisäverotuksessa. Tuloverotuksessa esiintyy vain vähän harmo- nisointia ja sen tavoitteena on lähinnä poistaa rajat ylittävän toiminnan verotuk- sellisia esteitä. SEUT sisältää valtiontukia koskevista määräyksistä, joilla on mer- kitystä myös verotuksessa. Hard law -säännöksinä ne rajoittavat huomattavasti mahdollisuuksia käyttää erilaisia verokannustimia jäsenvaltioissa ja siten myös rajoittavat verokilpailua. EU:lla on myös merkitystä tehokkaan verotuksen var- mistamisessa esimerkiksi verotietojen vaihdon kautta. Tästä hyvänä esimerkkinä on säästödirektiivi. Seuraavassa analysoimme esimerkkien avulla verotuksen harmonisoinnissa ja verokilpailussa nykyisin käytössä olevia oikeudellisia mekanismeja. 168 Ks. esim. EU:n tuomioistuimen tuomio C-196/04, Cadbury Schweppes: 49. 76 Acta Wasaensia 4. Esimerkkejä verotuksen harmonisoinnista ja verokilpailusta Verotus on pääasiassa kansallista, mutta kansainvälisellä tasolla on tehty melko paljon työtä rajat ylittävän toiminnan verotuksellisten esteiden poistamiseksi. Sa- malla tavoitteena on ollut hallita pääomien, yritysten ja henkilöiden liikkuvuutta ja turvata valtioiden verotuloja. Seuraavassa esitetään esimerkkejä tässä työssä käytetyistä oikeudellisista mekanismeista, erityisesti verokilpailun ja verotuksen harmonisoinnin mekanismeista. Lähestymme kysymystä analysoimalla hallinnan tavoitteita, mekanismeja ja toimijoita globaalilla, alueellisella ja kansallisella ta- solla. 4.1. Globaali taso Verosopimukset Verotulojensa turvaamiseksi valtiot pyrkivät ulottamaan verotusvaltansa mahdol- lisimman laajaksi. Tämän mukaisesti useimmat maat soveltavat maassa asuvien eli yleisesti verovelvollisen verotukseen ns. globaalia verovelvollisuutta. Tällöin verovelvollista verotetaan hänen kaikista tuloistaan siitä riippumatta, mistä tulot on saatu. Maassa asumattomien henkilöiden eli rajoitetusti verovelvollisten vero- tus sen sijaan perustuu yleensä lähdevaltioperiaatteeseen. Sen mukaan valtio ve- rottaa kaikkia niitä tuloja, jotka katsotaan kyseisestä valtiosta saaduiksi tuloiksi. Myös Suomen verotusvalta on säännelty näiden lähtökohtien mukaisesti. TVL 9 §:n mukaan Suomessa asuva (yleisesti verovelvollinen) on velvollinen suoritta- maan tulon perusteella veroa täältä ja muualta saamastaan tulosta ja rajoitetusti verovelvollinen täältä saamastaan tulosta.169 Kun tulosta hyvin usein joudutaan maksamaan tuloveroa lähdevaltioon, tulon verottaminen täällä Suomessa yleisesti verovelvollisen tulona johtaa usein kansainväliseen kaksinkertaiseen verotukseen. Vastaavalla tavalla Suomessa rajoitetusti verovelvollinen voi joutua kaksinkertai- sen verotuksen kohteeksi, kun hänen Suomesta saamaansa ja siis jo Suomessa verotettua tuloa verotetaan myös hänen asuinvaltiossaan. Kansainvälinen kaksinkertainen verotus rajoittaa yritysten rajat ylittäviä inves- tointeja, pääomanliikkeitä ja henkilöiden vapaata liikkuvuutta.170 Tämän vuoksi 169 Täysin yksiselitteisesti ei voida sanoa, mitkä kaikki tulot ovat Suomesta saatuja tuloja. TVL 10 §:ssä on näistä esimerkkiluettelo, mutta se sisältää vain yleisimpien täältä saatujen tulojen luettelon. 170 Kansainvälinen kaksinkertainen verotus jaotellaan usein kansainväliseen juridiseen kaksinker- taiseen verotukseen ja kansainväliseen taloudelliseen kaksinkertaiseen verotukseen. Kansain- välisessä juridisessa kaksinkertaisessa verotuksessa useampi kuin yksi valtio verottaa samaa verovelvollista samasta tulosta kun taas taloudellisessa kaksinkertaisessa verotuksessa useam- pi kuin yksi valtio verottaa taloudellisessa mielessä samaa tuloa, mutta sitä verotetaan eri ve- Acta Wasaensia 77 kansainvälistä kaksinkertaista verotuksen syntymistä on pyritty estämään. Käy- tännössä tämä on tapahtunut kahdella eri tavalla. Ensinnäkin, valtiot ovat sisällyt- täneet sisäisiin lainsäädäntöihinsä säännöksiä, joilla pyritään estämään tai lieven- tämään kaksinkertaista verotusta. Tältä osin kysymyksessä ovat valtioiden yksi- puoliset kaksinkertaista verotusta lieventävät toimet.171 Toiseksi, valtiot pyrkivät estämään kaksinkertaista verotusta solmimalla yleensä bilateraalisia verosopi- muksia toisten valtioiden kanssa. Verosopimusten ideana on se, että valtiot vasta- vuoroisesti luopuvat verotusoikeudestaan ja verosopimuksessa säänneltyjen me- kanismien mukaisesti estetään kaksinkertaisen verotuksen syntyminen. Kun vero- sopimuksilla pyritään poistamaan rajat ylittävän toiminnan veroesteitä, verosopi- mukset ovat omiaan edistämään globalisaatiota. Verosopimukset voidaan kuiten- kin nähdä myös valtioiden välisen yhteistyön keinona, jolla pyritään globalisaa- tion hallintaan. Kuten edellä on ilmennyt, globalisaation haasteisiin voidaan vero- tuksessa pyrkiä vastaamaan verokilpailun tai verotuksen harmonisoinnin kei- noin.172 Hieman yllättävänä voidaan pitää sitä, että verosopimusten solmimisessa voi olla mukana kumpiakin elementtejä. Verosopimuksissa sopijavaltiot jakavat tulojen verotusoikeuden tai jos molemmat saavat verottaa, sopimus sisältää menetelmän, jolla kaksinkertainen verotus pois- tetaan. Verosopimukset perustuvat vastavuoroisuuteen. Tässä suhteessa ne erottu- vat selkeästi verokilpailusta. Tästä huolimatta verosopimukset voivat olla yksi valtion käyttämä verokilpailutekijä. Syynä tähän on se, että valtion laajaa veroso- pimusverkostoa pidetään usein yhtenä varteenotettavana verosuunnittelussa huo- mioon otettavana tekijänä, kun kansainvälisessä toiminnassa tehdään sijoittautu- misvaltiota koskevia päätöksiä. Tämä johtuu siitä, että verosopimukset yleensä alentavat tai voivat kokonaan poistaa lähdevaltioon maksettavan osingon, koron ja rojaltin lähdeveron. Tällä on merkitystä esimerkiksi kansainvälisen konsernin rahoitusyhtiön sijoittautumiseen.173 Verosopimuksia solmittaessa valtiolla voi siten ainakin joskus olla tausta-ajatuksena myös valtion verokilpailuaseman pa- rantaminen. Verosopimukset ovat sopimusvaltioiden keskinäisiä valtiosopimuksia. Kaiken kaikkiaan bilateraalisia verosopimuksia on tällä hetkellä yli 3 600 kappaletta. rovelvollisten tulona. Seuraavassa huomio kiinnitetään juridiseen kaksinkertaiseen verotuk- seen. 171 Suomessa laki kansainvälisen kaksinkertaisen verotuksen poistamisesta (1995/1552) kuuluu tähän kategoriaan. 172 Tietenkin mahdollista on myös se, että tehdään yksipuolisia veropohjaa suojaavia ratkaisuja kuten esimerkiksi veropohjan tiivistäminen joltain osin siten, että kiristävä toimi kohdistuu erityisesti rajat ylittäviin tilanteisiin. 173 Ks. Finnerty, Merks, Petriccione & Russo 2007: 86. 78 Acta Wasaensia Vaikka eri valtioiden verojärjestelmät poikkeavat huomattavasti toisistaan, vero- sopimusten sisällöt ovat kuitenkin huomattavan pitkälle samansisältöisiä.174 Vero- sopimussäännöstö on siten hyvin pitkälle harmonisoitunut. Keskeisenä tähän joh- taneena tekijänä on OECD:n toiminta. OECD julkaisi vuonna 1963 ensimmäisen malliverosopimuksensa, minkä jälkeen sitä on useaan otteeseen muuteltu. Kun OECD:n neuvosto vuonna 1963 hyväksyi malliverosopimuksen, se vetosi jäsen- maidensa hallituksiin, jotta ne kahdenvälisiä sopimuksia toistensa kanssa tehdes- sään tai tarkistaessaan, noudattaisivat malliverosopimusta. OECD:n malliverosopimus on osoittautunut erittäin onnistuneeksi keinoksi har- monisoida verosopimusoikeutta. OECD:n jäsenvaltiot ovat laajasti noudattaneet malliverosopimusta, kun ne ovat keskenään solmineet verosopimuksia. Sen vai- kutus on kuitenkin laajentunut kauas OECD:n ulkopuolelle, sillä malliverosopi- musta on yleisesti pidetty peruslähtökohtana myös OECD:n jäsenvaltioiden ja ei- jäsenvaltioiden välisissä ja jopa ei-jäsenvaltioiden välisissä verosopimusneuvotte- luissa. 175 Vaikka yksittäiset verosopimukset sisältävät aina omia erityissäännök- siään, jotka poikkeavat OECD:n malliverosopimuksesta, lähes kaikista verosopi- muksista löytyy huomattavan paljon yhteistä OECD:n malliverosopimuksen kanssa. On selvää, että OECD:n mallisverosopimus ei ole OECD:n jäsenvaltioita sitova, kun ne solmivat verosopimuksia ja vielä etäämmällä sitovuudesta ollaan, kun kysymys on ei-jäsenvaltioiden välisistä verosopimusneuvotteluista. Tosiasial- lisesti OECD:n malliverosopimuksen sitovuus verosopimusneuvotteluja käyvien valtioiden näkökulmasta kuitenkin ylittää soft law -oikeuden sitovuuden ja se lähestyy olennaisilta osiltaan sitovan oikeuden (hard law) tasoa. Liian pitkälle kuitenkin mennään, jos OECD:n malliverosopimuksen katsotaan muodostuneen tavanomaisen kansainvälisen oikeuden osaksi ja olevan sen vuoksi yksittäisen verovelvollisen verotusta koskevaa päätöstä tehtäessä sitova, vaikka verosopimus- ta ei olisikaan.176 Edellä on tarkasteltu OECD:n malliverosopimuksen merkitystä verosopimuksen solmimisen kannalta eli sitä, kuinka sitovana valtiot pitävät malliverosopimusta verosopimuksia solmiessaan. Malliverosopimuksen sitovuutta tai merkitystä on kuitenkin syytä arvioida myös verosopimusten soveltamistilanteiden kannalta. Tällöin huomio kiinnittyy malliverosopimukseen liitettyihin artiklakohtaisiin kommentaareihin. Kommentaarit sisältävät malliverosopimuksen artiklojen seli- 174 Avi-Younah, s. 1 toteaa, että 75 prosenttia yksittäisen verosopimuksen sanoista ovat samoja, jotka ovat myös jossain toisessa verosopimuksessa. Tätä voidaan kutsua 75 prosentin sään- nöksi. 175 Ks. OECD 2010: 10. 176 Tällaisen näkemyksen malliverosopimuksen vaikutuksesta tuo esille Avi-Yonah: 2. Acta Wasaensia 79 tyksiä. Ne ovat yleisesti hyväksytty verosopimusten tulkintalähde soveltamistilan- teissa ainakin silloin, kun esillä olevan verosopimuksen artikla on sisällöltään malliverosopimuksen artiklaa vastaava. Tämän vuoksi verosopimuksia hyvin pit- kälti tulkitaan yhdenmukaisella tavalla, vaikka kansalliset verolain tulkintatraditi- ot ovatkin toisistaan poikkeavia. Suomessa tämä on näkynyt muun muassa ratkai- sussa KHO 2011:101. Siinä KHO totesi, että tulkittaessa Suomen solmimia OECD:n malliverosopimuksen mukaisia verosopimuksen määräyksiä, on perus- teltua antaa merkitystä sille, mitä OECD:n malliverosopimuksen kommentaarissa on esitetty. Ratkaisussa todettiin myös, että näin on siitä riippumatta, onko vero- sopimuksen toinen osapuoli OECD:n jäsen. Kahden tai useamman valtion samaa tuloa ja samaa verovelvollista koskevasta verovaateesta aiheutuvaa kaksinkertaista tai monenkertaista verotusta pidetään kansainvälisen verotuksen keskeisenä ongelmana. Toinen ongelma-alue on veron kiertäminen. Nykyisin verosopimusten yhtenä keskeisenä tehtävänä pidetään myös sitä, että niillä pyritään estämään veron kiertämistä.177 Tämä näkyy usein myös verosopimusten otsikossa, kun sopimukset on otsikoitu tulo- ja varallisuus- veroja koskevan kaksinkertaisen verotuksen ja veron kiertämisen estämiseksi teh- dyiksi sopimuksiksi. Veron kiertämisen estämistä koskevia kohtia sisältyy use- ampiinkin OECD:n malliverosopimuksen artikloihin, mutta keskeisin tässä suh- teessa on kuitenkin malliverosopimuksen 26 artikla, joka koskee sopimusvaltioi- den veroviranomaisten keskinäistä tietojenvaihtoa. Malliverosopimukseen on hil- jattain lisätty uusi 27 artikla, joka koskee verojen perintää.178 Kun verosopimukset yleensä sisältävät veron kiertämisen estämistä säänteleviä artikloja, etenkin tieto- jenvaihtoartiklan, ovat jotkin valtiot olleet tämän vuoksi haluttomia solmimaan verosopimuksia. Toisaalta tietojenvaihtomahdollisuus voi olla juuri keskeinen syy, minkä vuoksi korkean verorasituksen valtiot saattavat olla halukkaita solmi- maan verosopimuksia alhaisen verorasituksen valtion tai jopa verokeidasvaltion kanssa. Veron kiertämisen estämistä koskevat verosopimusten yksityiskohdat osoittavat, miten verosopimuksia voidaan käyttää keinona, jolla pyritään mini- moimaan globalisaation haittoja, vaikka niillä samanaikaisesti pyritään poista- maan valtion rajat ylittävän toiminnan veroesteitä. OECD:n siirtohinnoitteluohjeet ja siirtohinnoittelun dokumentointi 177 Ks. Rohatgi 2005: 25. 178 OECD:n malliverosopimuksen 10, 11 ja 12 artiklat koskevat osinkojen, korkojen ja rojaltien verotusta. Niiden mukaisen edun voi saada vain todellinen ”etuudenomistaja” eli ns. benefi- cial owner. Myös tämä on nähtävä veron kiertämisen estämiseen tähtäävänä sääntelynä. 80 Acta Wasaensia Kansainvälisten yritysten rooli maailmankaupassa on olennaisesti kasvanut vii- meisen 20 vuoden aikana. On esitetty arvioita, että maailmankaupasta 60 % on kansainvälisten konsernin sisäistä kauppaa. Tämän vuoksi siirtohinnoittelu- kysymykset ovat yksi keskeinen kansainvälisen yritysverotuksen osa-alue tänä päivänä. Siirtohinnoittelulla tarkoitetaan toisiinsa etuyhteydessä olevien yritysten välistä hinnoittelua. Tyypillisiä siirtohinnoittelutilanteita ovat samaan konserniin kuuluvien eri yhtiöiden väliset tavaroiden ja palvelujen osto- ja myyntitilanteet. Siirtohinnoittelulla voidaan vaikuttaa siihen, missä valtiossa konsernin voitto tu- loutuu ja näin ollen, mihin valtioon verot voiton perusteella maksuunpantavat verot suoritetaan. On selvää, että jokainen valtio haluaa saada kansainvälisen konsernin voitosta oman verotuksensa piiriin sen osuuden, jonka valtio katsoo sille kuuluvan. Tämän vuoksi valtioiden verolainsäädännöt sisältävät yleensä myös siirtohinnoittelua koskevia säännöksiä. Yleinen lähtökohta näissä on se, että myös etuyhteystilan- teissa siirtohinnoittelun tulisi olla samanlaista kuin riippumattomien osapuolten välisissä liiketoimissa. Tällöin puhutaan ns. markkinaehtoperiaatteesta. Tämä merkitsee sitä, että siirtohintojen tulisi olla ”markkinahintojen” mukaisia. Mark- kinaehtoperiaatteen mukaisen hinnoittelun katsotaan johtavan ”oikeaan” tulon ja verojen jakautumiseen eri valtioiden kesken. Käytännössä konserniyritysten väliset liiketoimet ovat usein sellaisia, että niille ei ole olemassa vertailukelpoisia markkinahintoja. Markkinaehtoperiaate ei tämän vuoksi konkreettisessa siirtohinnoittelutilanteessa selkeästi osoita jotain tiettyä hintaa. Yrityksellä ja verovelvollisella voi olla perustellusti hyvinkin toisistaan poikkeavat käsitykset markkinaehtoisesta hinnasta. Mahdollista on myös se, että eri valtioilla on tästä toisistaan poikkeavia käsityksiä etenkin, kun niillä on pää- sääntöisesti vastakkaiset intressit asiassa. Tällaisessa tilanteessa kansainvälinen konserni voi joutua kaksinkertaisen verotuksen kohteeksi. Ristiriitojen välttämiseksi ja kaksinkertaisen verotuksen estämiseksi OECD on julkaissut siirtohinnoitteluohjeet monikansallisia yrityksiä ja verohallintoja var- ten.179 Siirtohinnoitteluohjeet ovat ohjeistus, joka tarjoaa kansainvälisen konsen- suksen perusteella syntyneen tulkintasuosituksen siitä, miten kansallisessa lain- säädännössä ja verosopimuksessa olevaa markkinaehtoperiaatteen vaatimusta voidaan ja tulisi soveltaa. OECD:n siirtohinnoitteluohjeet eivät ole sitovia ja ne kuuluvat selvästi soft law -sääntelyn piirin. Kansalliseen lainsäädäntöön voi kui- tenkin sisältyä säännöksiä, jotka enemmän tai vähemmän ovat yhdenmukaisia tai 179 OECD Guidelines 2010. Acta Wasaensia 81 sopusoinnussa siirtohinnoitteluohjeiden kanssa. Vaikka siirtohinnoitteluohjeet eivät olekaan sitovia, siirtohinnoittelukysymyksiä kuitenkin käytännössä ratko- taan OECD-maissa ja yleisemminkin niiden mukaisesti. Tämän vuoksi voidaan hyvin sanoa, että OECD:n siirtohinnoitteluohjeista on muodostunut alallaan maa- ilmanlaajuinen kansainvälinen standardi.180 OECD:n siirtohinnoitteluohjeet sisältävät jakson, jossa on siirtohinnoittelun do- kumentointia koskevia ohjeita. Ne ovat ensinnäkin ohjeita ja/tai menettelytapoja sitä dokumentaatiota varten, jota verovelvolliselta on siirtohinnoittelua koskevan veroasian yhteydessä saatava. Toiseksi ne ovat ohjeita myös verovelvollisille, sillä niiden avulla verovelvollinen voi osoittaa, että hinnoittelu etuyhteystilantees- sa on ollut markkinaehtoperiaatteen mukaista. Siirtohinnoitteludokumentaatiota koskeva ohjeistus on niin kuin muukin OECD:n siirtohinnoitteluohjeistus soft law -oikeutta, mutta se on merkittäviltä osin tosiasiallisesti muuttunut hard law -sääntelyksi. Syynä tähän on se, että huomattava määrä valtioita on viimeisen kymmenen vuoden aikana sisällyttänyt kansalliseen lainsäädäntöönsä siirtohin- noitteludokumentaatiota koskeva sääntelyn. Yleensä tällainen sääntely on OECD:n siirtohinnoittelun dokumentointia koskevan ohjeistuksen mukaista. Euroopan unionin neuvosto hyväksyi 27.6.2006 siirtohinnoitteludokumentaatiota koskevat käytännesäännöt. Ne perustuvat OECD:n siirtohinnoitteluohjeisiin. Käy- tännesääntöjen tavoitteena on standardisoida EU:ssa sitä dokumentaatiota, jota kansainvälisen yrityksen tulee esittää veroviranomaisille osoittaakseen siirtohin- noittelunsa markkinaehtoisuuden. EU:n käytännesäännöt ovat lähinnä poliittinen sitoumus, mutta jäsenvaltioissa käytännesääntöjen mukaisesti laadittu dokumen- taatio tulisi jäsenvaltioissa katsoa hyväksyttäväksi dokumentoinniksi. Käytänne- säännöt ovat hyvä esimerkki siitä, miten kansainvälisen orgaanin (OECD) laatima globaali soft law -sääntely voi kanavoitua alueellisen toimijan kautta kansalliselle tasolle ja sääntelyn sitovuus samanaikaisesti kasvaa. Haitallisen verokilpailun estämien ja tietojenvaihto Verokilpailussa on olennaisilta osin kysymys siitä, että valtiot yrittävät edullisella verotuksella houkutella tuotannontekijöitä, jotka muutoin menisivät muualle. Tä- mä voi tapahtua alhaisilla verokannoilla, erityisillä veronhuojennuksilla tai muu- toin edullisilla verosäännöksillä mutta se voi tapahtua myös sellaisilla verotuskäy- tännöillä, joiden seurauksena tuotannontekijän veroaste painuu alhaiseksi. Valti- 180 Ks. Karjalainen & Raunio 2007: 38. Ks. myös HE 107/2006 vp, s. 6, jossa käsitellään siirto- hinnoitteluohjeiden yleismaailmallista merkitystä. 82 Acta Wasaensia oiden verosuvereniteetin näkökulmasta verokilpailun olemassaolo merkitsee huomattavaa rajoitetta. Nykypäivänä verosuvereniteettia saatetaan luonnehtia jopa käsitteelliseksi ”paradoksiksi”.181 Verokilpailu voidaan jakaa reiluun ja haitalliseen verokilpailuun. Haitallisen ve- rokilpailun tunnusmerkkeihin kuuluu, että verosäännös tai verotuskäytäntö johtaa tosiasiallisesti alempaan verorasitukseen kuin valtion yleinen verosääntely johtai- si, etuus kohdennetaan vain rajoitetusti verovelvollisille ja muiden maiden verovi- ranomaisten on vaikeata saada tietoa todellisista etuisuuksista avoimuuden tai tietojenvaihdon puutteen vuoksi. Yleisesti alhainen verotus tai verokanta ei ole haitallista verokilpailua. Niinpä esim. Irlannin soveltama 12,5 %:n yhteisövero- kanta ei ole haitallista verokilpailua. OECD on tarjonnut valtioille foorumin, jossa ne voivat yhteistyössä pyrkiä estämään haitallista verokilpailua. OECD julkaisi vuonna 1998 haitallista verokilpailua koskevan raportin.182 Se sisälsi suosituksia haitallisen verokilpailun estämiseksi. Osana raporttia oli OECD:n neuvoston hyväksymä ohjeistus haitallisena pidettävien verotuskäytäntö- jen identifioinnista ja niiden poistamisesta OECD:n jäsenmaissa. Ohjeiden mu- kaan haitalliset käytänteet tuli poistaa viiden vuoden kuluessa. Vuonna 2000 OECD identifioi jäsenmaissa kaikkiaan 47 verosääntelyä, jotka olivat mahdolli- sesti haitallista verokilpailua.183 Vuonna 2006 OECD ilmoitti, että näistä oli jäljel- lä enää vain yksi, joka sekin on sittemmin poistettu. Haitallisen verokilpailun pii- riin kuuluvien toimenpiteiden poistamiseen tähtäävä projekti OECD:ssä oli näin ollen onnistunut. Ilmeistä kuitenkin on, että jäsenmaat ovat vastaavana aikana ottaneet käyttöön myös uusia verokilpailukeinoja, mutta se, ovatko ne OECD:n kriteeristön mukaan haitallisia vai eivät, on tulkinnanvaraisempaa. Ns. verokeidasvaltioiden toiminta verotuksen alalla on usein sellaista, että sitä voidaan pitää haitallisena verokilpailuna. OECD julkaisi vuonna 2000 listan, jos- sa oli 35 valtiota tai aluetta, joita OECD:n kriteerien mukaan pidettiin verokeitai- na.184 Monet näistä kuitenkin ilmoittivat olevansa halukkaita yhteistyöhön OECD:n kanssa poistaakseen verojärjestelmästään OECD:n haitallisena pitämiä elementtejä. Syynä tähän oli se, että mainitut valtiot ja alueet eivät halunneet jou- tua OECD:n mustalle listalle. Alun perin mustalle listalle oli tarkoitus ottaa ne 181 Näin Urpilainen 2012: 225. Hän kirjoittaa lisäksi seuraavasti: ”Se (verosuvereniteetti) ei näytä enää kovin hyvin tavoittavan sitä todellisuutta, jossa veropolitiikkaa käytännössä muotoillaan – ajatus omnipotentista kansallisesta verolainsäätäjästä on monessa suhteessa epäuskottava.” 182 OECD 1998. 183 Ks. OECD 2006: 3. 184 Ks. OECD 2000: 17. Acta Wasaensia 83 valtiot ja alueet, jotka eivät sitoutuneet määräajassa poistamaan haitallisena pidet- tyjä piirteitä verojärjestelmästään. Sittemmin linjausta muutettiin siten, että mus- talle listalle otettiin vain ne valtiot ja alueet, jotka eivät sitoutuneet verojärjestel- mänsä läpinäkyvyyteen ja tehokkaaseen tietojenvaihtoon veroasioissa.185 Vuonna 2002 tällaisia maita ja alueita oli seitsemän. Sittemmin lista lyheni, kun listalla olleet valtiot tekivät OECD:n edellyttämiä sitoumuksia ja vuonna 2009 mustalta listalta poistettiin viimeisetkin maat ja alueet. Se, että OECD maat ovat omasta lainsäädännöstään poistaneet haitallisena pidet- tyjä verokilpailutekijöitä ja että OECD:n ulkopuoliset verokeidasvaltiot ja -alueet ovat sitoutuneet tietojenvaihtoon veroasioissa, osoittaa, että OECD:n haitallisen verokilpailun poistamista koskenut hanke on ollut menestyksellinen. Tästä huoli- matta verokeidasvaltiot eivät ole kadonneet minnekään, mutta niitä hyväksikäyt- tävät verovelvolliset eivät enää voi luottaa siihen, että nämä valtiot eivät luovuta verotusta varten tietoja verovelvollisen asuinvaltiolle. OECD:n työ kuitenkin jat- kuu edelleen muun muassa sen varmistamisessa, että kaikki tietojenvaihtoon si- toutuneet valtiot todella luovuttavat tehokkaasti tietoja toisten valtioiden verovi- ranomaisille. Verokilpailua on muodossa tai toisessa ollut pitkään, mutta talouden globalisoi- tuminen on nostanut sen valtion verosuvereniteettia tosiasiallisesti rajoittavan merkityksen entistä konkreettisemmaksi. OECD on muodostunut foorumiksi, jossa valtiot ovat kyenneet ainakin jollain tasolla rajoittamaan haitallisiksi määri- teltyjä verokilpailun muotoja. OECD on myös onnistunut siinä, että tietojenvaih- tomahdollisuuksien puuttumisen vuoksi verokeidasvaltioita voidaan hyväksikäyt- tää entistä rajoitetummin verovelvollisen asuinvaltion verotuksen välttämisessä. Sinänsä verokeidasvaltiot ovat kyenneet verosuvereniteettinsa vedoten kuitenkin edelleenkin ylläpitämään verojärjestelmänsä sellaisena, että niitä voidaan edelleen hyödyntää tavalla, joka johtaa verotulojen menetyksiin muissa valtioissa. Muilla valtioilla on kuitenkin mahdollisuus ainakin jossain määrin muokata omaa vero- lainsäädäntöään sellaiseksi, että se sisältää verokeidasvaltioiden hyväksikäytön estämistä rajoittavia säännöksiä. Esimerkiksi väliyhtiölainsäädäntö on osa tällaista kansallista veropohjaa suojaavaa säännöstöä. 185 Huomionarvoista on se, että verokeidasvaltiot saivat pitää verolainsäädännöissään edelleen sellaisia elementtejä, joita voidaan pitää haitallisen verokilpailun piiriin kuuluvina. Urpilainen 2012: 226 huomauttaa, että verokeidasvaltiot vetosivat menestyksellä verosuvereniteetin nii- hin merkityssisältöihin, joissa korostuu itsenäisten valtioiden oikeus vapaasti päättää verolain- säädäntönsä sisällöstä siitä riippumatta, koituuko päätöksistä haittaa joillekin muille valtioille. 84 Acta Wasaensia 4.2. Alueellinen taso (EU-taso) Yleistä Euroopan unioni on globalisaation hallinnan näkökulmasta alueellinen toimija. EU:n toimenpiteet vaikuttavat luonnollisesti yleensä jäsenvaltioissa joko välittö- mästi tai kun EU-säädökset implementoidaan jäsenvaltioissa. Eräiltä osin EU on verotuksen alalla onnistunut painostamaan myös EU:n ulkopuolisia valtioita vero- tusta ja verovalvontaa koskevaan yhteistyöhön, jolloin voidaan sanoa että EU ja tällaiset kolmannet valtiot ovat yhdessä globalisaation hallinnan toimijoita. Jäl- jempänä käsiteltävä säästödirektiivi on esimerkki tällaisesta. Verotusta koskevat direktiivit tulee hyväksyä EU:n neuvostossa yksimielisellä päätöksellä. Kun jäsenvaltiot etenkin tuloverotuksen alueella haluavat pitää kiinni verosuvereniteetistaan, ei tuloverotuksen harmonisointi ole edennyt EU:ssa kovin pitkälle. Hard law -tason sääntelyn käyttäminen verotuksen harmonisoinnissa EU:ssa on vaikeata. Eräillä tärkeillä, lähinnä yritysverotusta koskevilla alueilla on kuitenkin onnistuttu antamaan verotusta yhdenmukaistavia direktiivejä. Tällä het- kellä vireillä on yhdistettyä yhtenäistä yhtiöveropohjaa koskeva hanke (CCCTB). EU:ssa on käytetty myös soft law -tason sääntelyä haitallisen verokilpailun estä- misessä. Talous- ja rahoitusasioiden neuvosto, ECOFIN-neuvosto hyväksyi 1.12.1997 yritysverotuksen käytännesäännöt. Niiden tarkoituksena on poistaa jäsenvaltioiden verolainsäädännöstä haitallisen verokilpailun piiriin kuuluvat elementit ja huolehtia siitä, että uusia haitallisia keinoja ei oteta käyttöön. Vaikka käytännesäännöt eivät ole oikeudellisesti sitovia, niissä tarkoitettuja haitallisen verokilpailun muotoja voidaan lähestyä myös hard law -tason säännöksillä, sillä haitallisen verokilpailun piiriin kuuluva säännöstö voi olla perussopimuksessa kiellettyä valtiontukea.186 Valtiontuki SEUT 107.1 artikla sisältää valtiontukea koskevan kiellon. Jollei perussopimuk- sissa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu sisämarkkinoille siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. 186 Ks. Bárbara 2011: 273. Acta Wasaensia 85 On selvää, että myös verotusta koskevat säännökset voivat olla sellaisia, että ne ovat valtiontukea. Kielletyn valtiontuen piirteisiin kuuluu se, että saatava etu on erityinen tai valikoiva siinä suhteessa, että se suosii jotain yritystä tai tuotan- nonalaa. Etu voi koostua veron perusteen alentamisesta (esimerkiksi poikkeuksel- linen vähennys ja erityiset tai nopeutetut poistot, varaukset jne.), veron määrän täydellisestä tai osittaisesta alentamisesta (verovapaus yms.) ja verovelkojen mak- samisen lykkäämisestä, niistä luopumisesta tai uudelleenjärjestelystä.187 Unionin tuomioistuin on antanut useita tuomioita, joissa verotusta koskeva säännös on katsottu kielletyksi valtiontueksi. Tällaisessa tapauksessa verovelvollinen voi jou- tua palauttamaan saamansa edun. Korkein hallinto-oikeus teki vuoden 2011 lo- pussa unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön (KHO 2011:118), jossa esillä on se, onko Suomen tappiontasausjärjestelmään kuuluva yrityksen omista- janvaihdostilanteissa sovellettava ns. poikkeuslupamenettely (TVL 122.3 §) kat- sottava kielletyksi valtiontueksi.188 On selvää, että SEUT:n valtiontukisäännöt rajoittavat verokilpailua EU:ssa. Ne ovat jäsenvaltioille suunnattua sitovaa sääntelyä, mutta ne ovat sitovia myös ve- rovelvollisen kannalta, kun hän voi joutua palauttamaan säännösten vastaisesti saamansa veroedun. Tämän vuoksi esimerkiksi verosuunnittelussa on tärkeätä tietää, että jossain valtiossa käytössä oleva veronhuojennus tai muu veroetu ei ole kiellettyä valtiontukea. Säästödirektiivi Kun EU muodostaa sisämarkkinat, on verotusta koskevilla direktiiveillä ensisijai- sesti pyritty poistamaan sisämarkkinoiden esteitä jäsenvaltioiden verolainsäädän- nöistä. Tämän vuoksi on ymmärrettävää, että varsinaiset tuloverotusta koskevat direktiivit sääntelevät rajat ylittävään toimintaan liittyviä seikkoja. Yritysjärjeste- lydirektiivillä pyritään helpottamaan rajat ylittävien yritysjärjestelyjen toteutta- mista ja emo-tytäryhtiödirektiivillä poistetaan eri jäsenvaltioissa sijaitsevien yhti- öiden välisiin osingonjakoihin liittyvää osinkojen kahdenkertaista verotusta. Kun tuloverotusta koskevat direktiivit poistavat rajat ylittävän toiminnan veroesteitä, direktiivien voidaan katsoa omalta osaltaan edistävän globalisaatiota ainakin EU:n sisällä. Säästödirektiivillä on toisenlainen tavoite. Sen tarkoituksena ei ole poistaa rajat ylittävän toiminnan veroesteitä, vaan turvata jäsenvaltioiden veropohjaa niin, että 187 Ks. Komission tiedonanto valtiontukisääntöjen soveltamisesta yritysten välittömään verotuk- seen (98/C 384/03) 188 Ks. tästä tarkemmin Nuotio 2012: 200 ss. 86 Acta Wasaensia EU-kansalaiset eivät voi välttyä säästöjen korkojen verotukselta asuinmaassaan siirtämällä säästönsä johonkin toiseen jäsenvaltioon. Säästödirektiivillä käyttöön- otetulla ilmoittamisjärjestelmällä on pyritty siihen, että asuinvaltiolla on tarvitta- vat tiedot luonnollisten henkilöiden saamien korkojen verottamiseen. Tämä toteu- tuu siten, että säästödirektiivin mukaan jossain EU-valtiossa olevan koron maksa- jan tulee tehdä ilmoitus muussa EU-valtiossa asuvalle koronsaajalle maksamas- taan korosta omalle verohallinnolleen ja tämä välittää tiedon edelleen koronsaajan asuinvaltion verohallinnolle. Säästödirektiivin voimaantulo edellytyksenä oli direktiivin periaatteita vastaavien sopimusten aikaansaaminen tiettyjen EU:n ulkopuolisten valtioiden (muun muas- sa Sveitsi, Liechtenstein ja Monaco) ja eräiden muiden alueiden kanssa. Monet näistä olivat ns. verokeitaina tunnettuja alueita. Sopimukset saatiin solmituiksi ja näin säästödirektiivi tuli voimaan. Globalisaation hallinnan näkökulmasta säästödirektiivi on tärkeä esimerkki. Se koskee korkotuloja. Niitä pidetään yleisesti sellaisina tuloina, jotka globalisoitu- neessa maailmassa jäävät helposti verotuksen ulkopuolelle. Eri valtioilla on myös toisistaan poikkeavia käsityksiä korkotulojen verotuksesta. Usein väitetään, että tehokas korkotulojen verotus johtaa pääoman pakenemiseen toisiin valtioihin. Tämän vuoksi oli tärkeätä saada säästödirektiivin järjestelmän piiriin keskeisiä EU:n ulkopuolisia alhaisen verotuksen valtioita ja alueita. Huomionarvoinen piir- re säästödirektiivissä on myös sen sisältämä tietojenvaihtojärjestelmä ja se, miten järjestelmä on onnistuttu yhteensovittamaan tiukkaa pankkisalaisuutta ylläpitävi- en valtioiden näkemysten kanssa. Yhtenäinen yhdistetty yhtiöveropohja Euroopan komissio antoi 16.3.2011 ehdotuksen neuvoston direktiiviksi yhteisestä yhdistetystä yhtiöveropohjasta (CCCTB).189 Ehdotus sisältää säännökset verotet- tavan tuloksen laskemisesta sekä konserniyhtiöiden verotettavien tulosten yhdis- tämisestä ja tämän tuloksen jakamisesta verotettavaksi jäsenvaltioille. Konserni- yhtiöiden verotettavat tulokset yhdistettäisiin ja yhdistetty veropohja jaettaisiin verotettavaksi niille jäsenvaltioille, joissa konsernilla on toimintaa. Järjestelmä merkitsisi huomattavaa muutosta sellaisille konserneille, joilla on toimintaa usean EU:n jäsenvaltion alueella. Nykyisin konserniin kuuluvien eri maissa sijaitsevien yhtiöiden verotettavat tulot lasketaan kunkin yhtiön osalta erikseen kunkin yhtiön asuinvaltion lainsäädännön mukaisesti. CCCTB-järjestelmässä koko konserniin 189 COM(2011) 121. Acta Wasaensia 87 sovellettaisiin CCCTB-järjestelmän säännöksiä, jolloin yritysten veroasioiden hallinnointi yksinkertaistuisi ja kustannukset vähenisivät. Erityisenä etuna järjes- telmässä olisi se, että toisessa jäsenvaltiossa asuvan konserniyhtiön tappio saatai- siin vähennetyksi toisessa jäsenvaltiossa olevan yhtiön voitosta. Koko konsernin verotettava tulo jaettaisiin erityisen jakokaavan mukaan jokaiselle sellaiselle jä- senvaltiolle, jossa konsernilla on toimintaa. Jäsenvaltio verottaisi jako-osuutensa oman yhteisöverokantansa mukaan. CCCTB-järjestelmä harmonisoisi järjestelmän piiriin kuuluvien yhtiöiden vero- pohjat. Näin ollen se poistaisi jäsenvaltioiden verokilpailun veropohjan osalta. CCCTB-järjestelmän ohella jokainen jäsenvaltio saisi kuitenkin pitää oman yri- tysverojärjestelmänsä, jota sovellettaisiin niihin yrityksiin, jotka eivät ole CCCTB-järjestelmän piirissä. Tältä osin veropohjakilpailua voisi siis edelleenkin olla ja mahdollista olisi myös se, että tämä kansallinen yritysverotussäännöstö olisi kilpailutilanteessa CCCTB:n kanssa. Jokaisella jäsenvaltiolla olisi edelleen myös oma yhteisöverokanta, jota sovellettaisiin myös CCCTB-järjestelmän piiris- sä oleviin yhtiöihin. Järjestelmä ei siten poistaisi EU:n jäsenvaltioiden välistä verokantakilpailua. Tällä hetkellä on mahdotonta sanoa, toteutuuko komission ehdottama järjestelmä jossain muodossa vai jääkö se vain yhdeksi mittavaksi uudistussuunnitelmaksi, joka jää toteutumatta EU:n jäsenvaltioiden keskinäisten intressien erilaisuuden vuoksi.190 4.3. Kansallinen taso Globalisaatio synnyttää paineita muuttaa kansallisen verojärjestelmän rakennetta, koska verokilpailu kohdistuu eri veropohjiin toisistaan poikkeavalla tavalla. Yri- tysverotusta pidetään yleisesti sellaisena verotuksen alueena, johon verokilpailu erityisesti kohdistuu. Ainakin suuremmat yritykset voivat suhteellisen helposti siirtää joitain toimintojaan toisiin valtioihin. Toimintojen siirtämisen jälkeen tämä osa voitosta ja maksuunpantavat verot kertyvät uuteen sijaintivaltioon. Itse asiassa yrityksellä on lähes aina joitain toimintoja, jotka voidaan siirtää, vaikka esimer- kiksi tuotteiden valmistus jäisikin alkuperämaahan. Esimerkiksi holding-, rahoi- tus- ja markkinointitoiminnot ja aineettomien tuotannontekijöiden hallinnointi 190 Suomen verojärjestelmän näkökulmasta CCCTB-järjestelmä sisältää useita hankalia kohtia. Vaikeata on arvioida sitäkin, miten järjestelmä vaikuttaisi Suomen yhteisöverotuloihin. Suo- men suhtautumisesta järjestelmään ks. Valtioneuvoston kirjelmä Eduskunnalle ehdotuksesta neuvoston direktiiviksi yhteisestä yhdistetystä yhtiöveropohjasta (CCCTB), U 22/2011 vp ja Valtiovarainvaliokunnan lausunto 5/2011. 88 Acta Wasaensia kuuluvat helposti siirrettävien toimintojen kategoriaan. Se, missä maissa tällaiset toiminnot ovat, vaikuttaa koko konsernin veroasteeseen. Tämän vuoksi yhteisöve- rokannat ovat tärkeitä kansallisesta näkökulmasta, mutta yhteisöverokanta on myös keskeinen verokilpailutekijä. Toinen keskeinen yritysverotukseen liittyvä verokilpailutekijä on liikkuvien tuotannontekijöiden veropohja. Keskimääräinen yhteisöverokanta oli vuonna 2000 OECD maissa 33,6 % ja vuonna 2009 se oli enää 26,3 %. Aleneminen on huomattava ja se on ainakin osin verokilpailun aiheuttamaa. Vuosien 2008/2009 finanssikriisi pysäytti alenemiske- hityksen. Tässä vaiheessa on mahdotonta sanoa, onko kyseessä pysyvämpi pysäh- tyminen vai vain tilapäinen ilmiö. Vaikka yhteisöverokannat ovatkin alentuneet, on yhteisöveron osuus bruttokan- santuotteesta pysynyt kuitenkin suhteellisen vakaana. Syynä tähän on se, että val- tiot ovat kyenneet paikkaamaan verokantojen alentumisia veropohjan laajentami- sella. Veropohjan laajentamismahdollisuudet ovat kuitenkin rajallisia ja tällä het- kellä vaikuttaa siltä, että verokilpailu näkyy myös siten, että veropohjia pikem- minkin kavennetaan kuin laajennetaan. Tällaisesta kehityksestä voidaan esimerk- kinä mainita yritysten osakeluovutusten verovapaus. Alankomaissa yritysten osa- keluovutukset ovat olleet pitkään verovapaita. Tämän vuoksi kansainväliset kon- sernit usein keskittivät konserniyhtiöidensä osakeomistukset alankomaalaisiin konserniyhtiöihin. Jotta ”vuotoa” Alankomaihin ei tapahtuisi, muut maat ottivat käyttöön vastaavanlaisen osakeluovutusten verovapausjärjestelmän. Näin tehtiin myös Suomessa, kun osakeyhtiöiden ja eräiden muiden yhteisöjen käyttöomai- suusosakkeiden luovutusvoitot säädettiin vuonna 2004 verovapaaksi tuloksi. Vas- taavanlainen ”kannustinjärjestelmien” käyttöönottovaihe näyttää tällä hetkellä olevan tutkimus- ja tuotekehitystoiminnan investointien ja aineettomien oikeuksi- en kerryttämien tulojen osalta. Yhteisöverokantojen alentaminen ja veropohjan kaventaminen ovat keskeisiä kansallisella tasolla käytettyjä keinoja, joilla osallistutaan verokilpailuun. Näiden lisäksi kilpailukeinona saatetaan käyttää jotain toimialaa koskevaa erityistä vero- järjestelmää. Tonnistovero on tällainen. Varustamotoiminta on erittäin pitkälle kansainvälistynyt liiketoiminnan alue. Lai- vat voidaan jo alun perinkin hankkia ulkomaiseen tytäryhtiöön ja rekisteröidä suoraan ulkomaille. Toisaalta suomalaisessa omistuksessa oleva ja täällä rekiste- röity alus voidaan helposti myös ulosliputtaa ja rekisteröidä se esim. toisen Eu- roopan talousalueeseen kuuluvan maan alusrekisteriin. Monet valtiot pitävät työl- lisyys-, huoltovarmuus- ja monista muista syistä johtuen tärkeänä sitä, että niiden alusrekisterissä on riittävä kauppalaivasto. Tällaiset olosuhteet ovat otolliset sille, että valtiot alkavat kilpailla keskenään siten, että ne subventoivat laivojen miehis- Acta Wasaensia 89 tökustannuksia ja tarjoavat erilaisia veroetuuksia varustamoille. Näin on myös käynyt ja tonnistoverojärjestelmää voidaan pitää verokilpailun lopputuloksena. Tonnistoverojärjestelmässä laivanvarustustoimintaa harjoittava yritys ei maksa varsinaista tuloveroa vaan se maksaa sen sijaan laivojensa koon mukaan määräy- tyvää tonnistoveroa. Tonnistovero voi käytännössä olla hyvin pieni verrattuna normaaliin yhteisön tuloveroon. Itse asiassa tonnistovero on valtiontukea laivan- varustustoimintaa harjoittaville yrityksille, mutta kysymyksessä on kuitenkin EU:n komission hyväksymä tukimuoto. Alun perin tonnistoverojärjestelmä otet- tiin käyttöön Kreikassa. Järjestelmä alkoi 1990-luvun puolivälissä levitä muihin maihin ja nykyisin se on käytössä Kreikan lisäksi ainakin Alankomaissa, Norjas- sa, Saksassa, Yhdistyneessä kuningaskunnassa, Tanskassa, Espanjassa, Irlannissa, Suomessa, Belgiassa, Ranskassa, Italiassa, Puolassa ja Latviassa. Kun tonnistove- ro on levinnyt laajalle, sen tuottama verokilpailuetu ainakin Euroopassa on osin menetetty, mutta yksittäiselle valtiolle on selvästi epäedullista olla ilman tonnis- toveroa, ellei tätä haittaa kompensoida jollain muunlaisella huojennuksella. Tonnistovero on esimerkki siitä, miten verokilpailussa ”kilpajuoksu pohjalle” (race to the bottom) näyttää toteutuneen. Viime ajoilta on kuitenkin nähtävissä myös toisensuuntaista, yksittäisen toimialan verotuksen kiristämiseen tähtäävää muutosta. Vuosien 2008/2009 finanssikriisi on nostanut pankkitoiminnan vero- tuksen kansainvälisesti merkittäväksi puheenaiheeksi. Pankkitoiminta on nähty sopivaksi erityisen veron – pankkiveron – kohteeksi. Pankkiveroa on perusteltu muun muassa sillä, että rahoitussektorin tulee osallistua enemmän finanssikriisistä aiheutuneiden kustannusten kattamiseen ja sillä voidaan varautua mahdollisesti myös tulevaisuudessa syntyviin kustannuksiin. Jotkut maat ovat jo ottaneet käyt- töön pankkiveron muodossa tai toisessa ja joissain maissa tällaisen veron käyt- töönottoa suunnitellaan. Tällaisia maita ovat Yhdistynyt kuningaskunta, Ranska, Saksa, Alankomaat ja Ruotsi. Jyrki Kataisen hallituksen ohjelman mukaisesti vero ollaan ottamassa käyttöön myös Suomessa. Pankkivero on esimerkki verosta, jonka taustalla on globaali finanssikriisi, joka on sittemmin johtanut eri maissa melko pitkälle samankaltaisiin verotus- ratkaisuihin. Se on myös esimerkki siitä, että valtioilla on ollut uskallusta tehdä yksittäistä toimialaa koskevia verotusta kiristäviä ratkaisuja, vaikka samalla valti- on verokilpailukyky saattaakin tästä jonkin verran kärsiä. Ratkaisujen tekemistä on helpottanut tietoisuus siitä, että myös kilpailijamaat ovat tekemässä samanlai- sia ratkaisuja. Ilman vakavaa kriisiä tällaista muutosta ei kuitenkaan ilmeisesti olisi tapahtunut. 90 Acta Wasaensia 5. Johtopäätöksiä Verokilpailu ja verotuksen yhdenmukaistaminen ovat todellisia haasteita globaa- lille taloudelle ja sen hallinnalle. Globalisaation hallinnan tavoitteita, toimijoita ja mekanismeja voidaan myös lähestyä eri näkökulmista. Analyysimme on keskitty- nyt hallinnan eri tasoihin ja mekanismeihin. Meidän johtopäätöksemme on, ettei ole mahdollista antaa mitään yleispätevää vastausta kysymykseen: verokilpailu vai verotuksen harmonisointi? Tärkein syy tähän on se, että globalisaation hyödyt ja haitat, ja myös hallintatoiminta, ovat jakautuneet epätasaisesti. Näin yritykset hallita globaalin talouden prosesseja kansallisella tasolla voivat helposti johtaa verokilpailuun. Toisaalta on myös muunlaisia esimerkkejä. Monet maat ovat si- sällyttäneet väliyhteisösääntöjä verolainsäädäntöönsä. Näillä on tarkoitus suojella veropohjaa, jolloin valtio voi verottaa matalan verorasituksen valtioissa sijaitsevi- en ulkomaisten yritysten tuloja, jos yritys on kokonaan tai osittain verottavan val- tion asukkaiden omistama. Siten verottavassa valtiossa asuvan tulojen kanavoi- minen tällaiseen ulkomaiseen yhtiöön ei tuota veroetuja omistajalle. Globalisaatio helpottaa verojen välttämistä veroparatiiseihin sijoittuvien yhtiöiden avulla, mutta väliyhteisölainsäädäntö estää ainakin tiettyjä väärinkäytöksiä. USA oli ensimmäi- nen valtio, joka sisällytti väliyhteisösääntöjä lainsäädäntöönsä. Sitä seurasi myö- hemmin Saksa ja eräät muut suuret maat. Nykyisin tällaiset säännöt ovat melko tavallisia kansallisissa lainsäädännöissä. Väliyhteisösäännöt havainnollistavat miten väärinkäyttöä estävät ideat voivat liikkua maasta toiseen, jos malli on on- nistunut. Yksi edellytys tällaiselle kehitykselle saattaa olla, että malli on otettu ensimmäisenä käyttöön suurissa maissa, kuten Yhdysvalloissa, Saksassa, Britan- niassa ja Ranskassa. Pankkivero on toinen esimerkki verolainsäädännön kiristämisestä kansallisella tasolla silloin kun tavoitteena on hallita globalisaatiota tai sen seurauksia. Verrat- tuna väliyhteisölainsäädäntöön pankkivero on uusi ilmiö, ja se näyttää leviävän väliyhteisölainsäädäntöä nopeammin. Tämä voi myös olla seurausta globalisaa- tiosta. Uudet veroideat omaksutaan muista maista nopeammin kuin ennen. Toisaalta ylikansallisella tasolla eli alueellisella tai maailmanlaajuisella tasolla globaalin hallinnan tavoitteet ja mekanismit näyttävät korostavan verotuksen harmonisointia ja haitallisen verokilpailun ja veronkierron ehkäisemistä. Ongel- mana on ollut, että verotusasioissa ei ole ollut mitään foorumia yhteistyölle. Ny- kyään OECD on täyttänyt tämän aukon ja siitä on tullut merkittävä toimija tai foorumi kansainväliselle yhteistyölle verotuksessa. Se on onnistunut monin tavoin estämään ja vähentämään haitallista verokilpailua. OECD:n kehittämät soft law - mekanismit on muunnettu hard law -mekanismeiksi kansallisella tasolla. Veroso- pimusverkosto on vanha, tietojenvaihtosopimukset uusi esimerkki tästä. Acta Wasaensia 91 Alueellisella tasolla (EU) globaalin talouden hallinta on perustunut sekä soft law että hard law -mekanismeihin. Hard law -mekanismeja on kuitenkin hankala käyt- tää, koska jäsenvaltiot eivät ole halukkaita luopumaan verotuksen suvereniteetis- ta. EU:n tasolla on myös mahdollista käyttää toimintamuotoja, jotka koostuvat soft law ja hard law -mekanismien yhdistelmistä. Esimerkkinä tästä on yritysvero- tuksen käytännesääntöjen ja SEUT:ssa säädettyjen valtiontukisääntöjen yhdistel- mä. 92 Acta Wasaensia Lähteet Avi-Yonah, R. S. Double Tax Treaties: An Introduction. Saatavissa: http://ssrn. Baldwin, R. (2006). Globalisation: the great unbundling(s). Teoksessa Valtioneu- voston kanslia. Globalisaatiohaasteet Euroopalle ja Suomelle. Syyskuu 20. Saa- tavissa: http://www.vnk.fi/hankkeet/talousneuvosto/tyo-kokoukset/globalisaatio selvitys-9-2006/artikkelit/Baldwin_06-09-20.pdf . Bárbara, G. M. (2011). The Role of Good Governance in Tax Systems of the Eu- ropean Union.Bulletin for International Taxation. April/May 2011, 270–280. Battistella, G. (2006). Migration flows. Presentation in Globalisation, flows and governance of globalisation meeting. 6.10.2006, Rooma. Bufon, M. (2011). Cross-border policies and spatial and social integration: be- tween challenges and problems. European Spatial Research and Policy, Interdis- ciplinary Studies on Environment and Economy 18: 2, 29–45. Burgio, G. (2006). Knowledge divide in a globalised world. Presentation in Glob- alisation, flows and governance of globalisation meeting, 5.10.2006, Rooma. COM (2011) 121 final, Proposal for a Council Directive on a Common Consoli- dated Corporate Tax Base (CCCTB). COM (2010) 549 final, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Taxation of the Financial Sector. Finnerty, C., Merks, P., Petriccione, M. & Russo, R. (2007). Fundamentals of International Tax Planning. Amsterdam: IBFD Publications. HE 107/2006 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle tuloverotuksen siirtohin- noittelua koskevaksi lainsäädännöksi. Held, D. & Mcgrew, A. (2005). Globalisaatio – puolesta ja vastaan. Tampere: Vastapaino. Held, D. & Mcgrew, A. (Toim.) (2004). Governing Globalisation. Power, Au- thority and Global Governance. Padstow, UK: Polity Press. Hjerppe, R. & Kari S. & Kiander J. & Poutvaara P. (2003). Suomen verojärjes- telmän ja julkisen talouden haasteet lähivuosina. Teoksessa Hjerppe, R. & Kari S. & Kiander J. & Poutvaara P. (Toim.). Verokilpailu ja Suomen verojärjestelmä. Vantaa: WSOY. Helminen, M. (2009). Finnish International Taxation. Publications of the Faculty of Law, University of Helsinki. Acta Wasaensia 93 IMF (2010). A Fair and Substantial Contribution by the Financial Sector, Final report for the G-20, June 2010. Karjalainen, J. & Raunio, M. (2007). Siirtohinnoittelu. Juva: WSOYpro. Kiekebeld, B. J. (2004). Harmful tax competition in the European Union. Code of Conduct, countermeasures and EU law. Foundation for European Fiscal Studies, Erasmus University Rotterdam. Kultalahti, J. (2006). Globalisaatio ja sen hallinta. Teoksessa Kultalahti, J. & Penttilä, S. (Toim.). Oikeus- ja vakuutustiedettä 2006. Tampere: Tampereen yli- opisto, Oikeustieteiden laitos. 53–98. Kultalahti, J. (2009). Legal governance of globalisation: theoretical aspects. Te- oksessa Kultalahti, J. & Karppi, I. & Kultalahti, O. & Todisco, E. (Toim.). Glob- alisation. Challenges to Research and Governance. Helsinki: East-West Books. 281–306. Lang, A. Jr. & Rengger, N. & Walker, W. (2006). The Role(s) of Rules: Some Conceptual Clarifications. International Relations 20: 3, 274–294. [Viitattu 12.3.2009] Saatavissa: http://ire.sagepub.com/cgi/reprint/20/3/274 . Nuotio, V-P. (2012). Tappiontasasaus tuloverotuksessa. Liettua. Talentum. OECD (1998). Harmful Tax Competition. An Emerging Global Issue. OECD (2000). Towards Global Tax Co-operation. Report to the 2000 ministerial council meeting and recommendations by the committee on fiscal affairs. OECD (2001). The OECD´s project on Harmful Tax Practices: The 2001 Pro- gress report. OECD (2006). The OECD´s Project on Harmful tax Practices: 2006 Update Pro- gress in Member Countries. OECD (2010). Model Tax Convention on Income and Capital. OECD Guidelines (2010). OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations. Penttilä, S. (2006). Verokilpailu Suomen verojärjestelmän haasteena. Teoksessa Kultalahti, J. & Penttilä, S. (Toim.). Oikeus- ja vakuutustiedettä 2006. Tampere: Tampereen yliopisto, Oikeustieteiden laitos. 575–597. Pöysti, T. (2002). Verkkoyhteiskunnan viestintäinfrastruktuurin metaoikeudet. Teoksessa Kulla, H. et al. (Toim.). Viestintäoikeus. Vantaa: WSOY. 35–81. Rohatgi, R. (2005). Basic International Taxation. Volume I: Principles. Second Edition. Richmond: Richmond Law & Tax Ltd. 94 Acta Wasaensia Rosas, A. (1993). “Soft law” ihmisoikeuksien lähteenä. Teoksessa A. Rosas (Toim.). Oikeus, demokratia, informaatio. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. 66–75. Rosenau, J. N. (2004). Governance in a New Global Order. Teoksessa Held, D. & Mcgrew, A. (Toim.). Governing Globalisation. Power, Authority and Global Governance. Padstow, UK: Polity Press. 70-86. Schön, W. (2003). Tax Competition in Europe – General Report. Teoksessa Schön,W. (Toim.). Tax Competition in Europe. Amsterdam: International Bu- reauof fiscal Documentation. 1 – 42. Steichen, A. (2003). Tax Competition in Europe or Taming of Leviathan. Teo- ksessa Schön,W. (Toim.). Tax Competition in Europe. Amsterdam: International Bureauof fiscal Documentation. 43–120. Timms, S. (2009). Working together on direct tax: lessons from co-operation, co- ordination and the Code of Conduct, Brussels Tax Forum, 31.3.2009. Saatavissa: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/gen_info/tax_conferences/tax_foru m/article_5799_en.htm . Urpilainen, M. (2012). Vapaa liikkuvuus ja verosuvrenitetti Euroopan unionin sisämarkkinoilla. Vantaa: Lakimiesliiton kustannus. Valtioneuvoston kirjelmä Eduskunnalle ehdotuksesta neuvoston direktiiviksi yh- teisestä yhdistetystä yhtiöveropohjasta (CCCTB), U 22/2011 vp. Vann, R. J. (2000). International Aspects of Income Tax. Teoksessa Thuronyi V. (Toim.). Tax Law design and Drafting. The Hague: Kluwer Law International. 720–810. Wilkinson, R . (2006). Global Governance. Encyclopedia of Governance, 2006. Sage Publications. [Viitattu 9.3.2009] Saatavissa: http://www.sage-ereference. com/governance/Article_n212.html . WSIS (World Summit on the Information Society, 2003). Declaration of Princi- ples. Document WSIS-03/GENEVA/DOC/4-E, 12 December. Saatavissa: http://www.itu.int/wsis/documents/. WSIS (World Summit on the Information Society, 2003). Plan of Action. Docu- ment WSIS-03/GENEVA/DOC/5-E, 12 December. Saatavissa: http://www.itu. int/wsis/documents/. II HAVAINTOJA HALLINTO-OIKEUDESTA Acta Wasaensia 97 PALVELUSUUNNITELMISTA JA NIIDEN SITOVUUDESTA Pentti Arajärvi 1. Hyvinvointipalvelujen palvelusuunnitelmat Sosiaali- ja terveydenhuollossa, työvoimahallinnossa, opetustoimessa ja muissa- kin julkisissa palveluissa tehdään erilaisia suunnitelmia ja ohjelmia, joiden tarkoi- tuksena on tavallisimmin määritellä palvelun käyttäjälle tarjottavat toimenpiteet. Kyse on yksilöön ja hänen käyttäytymiseensä, oikeuksiinsa ja velvollisuuksiinsa kohdistuvasta suunnittelusta tai joissakin yhteyksissä viranomaisen toiminnan suuntaamisesta. Tavoite on mitä ilmeisimmin jäntevöittää toimintaa, suunnata voimavaroja tarkoituksenmukaisesti sekä varmistaa palvelun käyttäjän kuulemi- nen ja lisätä hänen tietojaan hänelle tarjottavista palveluista ja joskus vaihtoeh- doistakin. Lakisääteisesti palvelusuunnitelma tehdään ainakin: 1. yleislakina palvelu-, hoito-, kuntoutus- tai muu vastaava suunnitelma, laki sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista (812/2000), 2. asiakassuunnitelma, suunnitelma lapsen ja läheisten yhteydenpidosta, suunnitelma lapsen terveydentilan tutkimisesta, suunnitelma, johon kirja- taan jälkihuollon päättymisen jälkeen nuoren käytettävissä olevat palvelut ja tukitoimet, lastensuojelulaki (417/2007), 3. palvelusuunnitelma, laki vammaisuuden perusteella järjestettävistä palve- luista ja tukitoimista (380/1987), 4. hoito- ja palvelusuunnitelma, laki omaishoidon tuesta (937/2005), 5. suunnitelma perhehoidossa olevalle henkilölle ja perhehoitajalle järjestet- tävistä perhehoidon toteuttamiseksi tarpeellisista sosiaali- ja terveyden- huollon palveluista ja muista tukitoimista, perhehoitajalaki (312/1992), 6. suunnitelma toiminnasta asiakkaan itsenäisen suoriutumisen edistämisek- si, laki toimeentulotuesta (1412/1997), 7. kuntoutussuunnitelma, laki lasten päivähoidosta (36/1973), 8. kuntoutussuunnitelma, päihdehuoltoasetus (653/1986), 98 Acta Wasaensia 9. erityishuolto-ohjelma, laki kehitysvammaisten erityishuollosta (519/1977), 10. yleislakina tutkimusta, hoitoa, lääkinnällistä kuntoutusta koskeva tai muu vastaava suunnitelma, laki potilaan asemasta ja oikeuksista (785/1992), 11. kuntoutussuunnitelma, terveydenhuoltolaki (1326/2010), 12. hoitosuunnitelma, mielenterveyslaki (1116/1990), 13. henkilökohtainen terveyssuunnitelma ja hyvinvointi- ja terveyssuunnitel- ma, valtioneuvoston asetus neuvolatoiminnasta, koulu- ja opiskelutervey- denhuollosta sekä lasten ja nuorten ehkäisevästä suun terveydenhuollosta (338/ 2011), 14. palveluketjusuunnitelma, laki sosiaali- ja terveydenhuollon saumattoman palveluketjun kokeilusta (811/2000), 15. hoito- tai kuntoutussuunnitelma, eri työeläkelait ja laki Kansaneläkelaitok- sen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista (566/2005), 16. henkilökohtainen opiskelu- ja kuntoutumissuunnitelma, suunnitelma kun- toutuksen toteuttamisesta, laki Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista (566/2005), 17. työllistymissuunnitelma ja sitä korvaava suunnitelma, ammatilliseen ke- hittymiseen tähtäävä suunnitelma sekä koulutus- tai opintosuunnitelma, laki julkisesta työvoimapalvelusta (1295/2002), 18. aktivointisuunnitelma, laki kuntouttavasta työtoiminnasta (189/2001), 19. kotoutumissuunnitelma eri alalajeineen, laki kotoutumisen edistämisestä (1386/2010), 20. oppimissuunnitelma, henkilökohtainen opetuksen järjestämistä koskeva suunnitelma, henkilökohtainen suunnitelma, perusopetuslaki (628/1998), 21. henkilökohtainen opetuksen järjestämistä koskeva suunnitelma, laki am- matillisesta koulutuksesta (630/1998), 22. suunnitelma opintojen saattamiseksi loppuun, yliopistolaki (558/2009), 23. hoitosuunnitelma, laki holhoustoimesta (442/1999), 24. palvelusuunnitelma, maatalousyrittäjien lomituspalvelulaki (1231/1996) ja laki turkistuottajien lomituspalveluista (1264/2009). Suunnitelmia laaditaan melko johdonmukaisesti sosiaalitoimen eri alueille sen lisäksi, että sosiaalihuollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista annettu laki jo edel- lyttää aina tarvittaessa tehtäväksi suunnitelman. Tässä suhteessa sääntely näyttää Acta Wasaensia 99 jossain määrin päällekkäiseltä, vaikka eri sosiaalihuollon toimenpiteissä tarvittai- siinkin erilaatuista suunnitelmaa. Ne olisivat joka tapauksessa muotoiltavissa kul- loisenkin tarpeen mukaan. Vastaavasti terveydenhuollossa jo laki potilaan ase- masta ja oikeuksista edellyttää suunnitelmaa, joten muut lakikohtaiset suunnitel- mat vaikuttavat ylimitoitukselta. Suunnitelmat ovat runsaimmillaan kuntoutukses- sa. Kuntoutuksen erityispiirre on, että sen alan suunnitelmaa edellytetään kuntou- tuksesta johtuvien tarpeiden takia myös muussa toiminnassa, jossa ei muutoin tehdä suunnitelmaa, kuten lasten päivähoidossa. Sosiaali- ja terveydenhuollon ohella suunnitelmia käyttävät varsinkin työvoima- palvelu ja siihen rinnastuen kotoutumispalvelu ja työllistävän kuntoutuksen palve- lu. Opetuksen alalla suunnitelmien käyttö on hajanaisempaa ja liittyy erityisope- tukseen tai yliopistojen osalta tuen saajan sitouttamiseen tai ponnekkuuden lisää- miseen. Suunnitelmien tarkoituksena lienee palvelujen tehostaminen, palvelun käyttäjän kuuleminen ja hänen mielipiteensä selvittäminen sekä ylipäänsä toiminnan tarkoi- tuksenmukainen järjestäminen niin palvelun käyttäjän kuin viranomaisen kannal- ta. Suunnitelmilla saattaa olla myös valvonta- ja ohjausulottuvuutta ainakin omaishoidon ja perhehoidon yhteydessä. Työvoimahallinnon suunnitelmilla on merkitystä myös etuudensaajan valvonnassa. Suunnitelmien laatimismenettelystä, tilanteista, joissa suunnitelma on laadittava, viranomaisen velvollisuuksista ja aktiivisuudesta sekä muista vastaavista asioista säädetään hyvin vaihtelevasti. Tämän artikkelin kannalta suunnitelmien laatimi- sen periaatteet ja perusteet taikka laatimismenettely eivät ole merkittäviä. Artik- kelin tarkoitus ja tavoite on arvioida mahdollisuuksia kehittää suunnitelmien mer- kitystä. Lähtökohtana on oletus, että suunnitelmilla ja vastaavilla on merkitystä palvelun käyttäjän kannalta. 2. Suunnitelmien oikeusvaikutukset Suunnitelmien merkitys on erilainen eri lainsäädännöissä. Karkeasti ottaen suun- nitelmat voidaan jakaa kahteen kokonaisuuteen: niillä pyritään joko järjestämään palvelun tuottajan palvelukokonaisuutta tai ohjaamaan, jopa velvoittamaan palve- lun tuottajaa toimimaan tietyllä tavalla. Samaan tapaan jakautuu suunnitelman sitovuus palvelun käyttäjään nähden. Kun tarkoitus on järjestää palvelukokonai- suutta, suunnitelman laiminlyöminen aiheuttaa vain sen, ettei henkilö saa palve- lua, kun taas käyttäjää ohjaavissa tai jopa velvoittavissa suunnitelmissa palvelun menettämisen lisänäkökohtana on sanktio, joka tyypillisesti on jonkin muunkin etuuden menettäminen tietyksi ajaksi tai kunnes olosuhteet ovat muuttuneet. 100 Acta Wasaensia Myös suunnitelman laatimiseen osallistumisen laiminlyönti saattaa jälkimmäises- sä suunnitelmien ryhmässä aiheuttaa sanktion. 2.1. Palvelun käyttäjän asema ja oikeudet Suunnitelma ei yleensä luo palvelun käyttäjälle oikeutta palvelun saamiseen. Näin ollen suunnitelma on vain harvoin viranomaista sitova. Viranomaisella saattaa tosin olla velvoite toteuttaa suunnitelmaa voimavarojen asettamissa rajoissa. Poikkeuksellisesti suunnitelmalla on myös oikeuden luova merkitys, mutta tällöin on yleensä ensin päätetty palvelun antamisesta, ja suunnitelma tehdään toteutta- maan päätöstä, kuten esimerkiksi työntekijän eläkelain 27 §:stä ilmenee. Myös toisin päin asetettuja menettelyjä on, mutta tällöin suunnitelmalle syntyy viran- omaista sitova vaikutus pääsäännön mukaan vasta erillisellä palvelua koskevalla päätöksellä tai sopimuksella. Tärkein poikkeus edellä mainitusta on kehitysvammaisten erityishuolto-ohjelma. Sen katsotaan ainakin osittain olevan voimassa jopa subjektiivisena oikeutena. Viranomaisella on velvollisuus laatia ohjelma, ohjelman toteuttamisesta on sää- detty osittain käskymuotoisena ja ohjelmaan voidaan hakea muutosta.191 Kehitys- vammaisten palveluissa on eräiltä osin kyse vanhentuneesta lainsäädännöstä, eri- tyisen paternalistisesta ja tahdosta riippumattomasta hoidosta ja hoivasta. Kyse on eräällä tavalla hoivaa koskevasta päätöksestä, johon voi vaikuttaa osallistumisella ja muutoksenhaulla. Kuntoutuksessa on työeläkekuntoutuksen osalta kyse oikeudesta. Kuntoutusmah- dollisuudet on selvitettävä ennen työkyvyttömyyseläkepäätöstä ja oikeus amma- tilliseen kuntoutukseen syntyy, jos alle 63-vuotiaalla työntekijällä on todettu sai- raus, vika tai vamma, joka aiheuttaa todennäköisen työkyvyttömyyden uhan192. Tässä tilanteessa on tosin eläkelaitoksella (ja työnantajalla) taloudellinen intressi kuntoutuksen toimeenpanemiseen, ja työntekijän eläkelain 25 §:ssä todetaankin eläkkeelle siirtyminen (ja vaikutukset eläkekustannuksiin) yhdeksi perusteeksi harkittaessa oikeutta kuntoutukseen. Kuntoutusta koskevan päätöksen edellytyk- senä on kuntoutussuunnitelma. Eläkelaitos arvioi kuntoutussuunnitelman realisti- suutta ja tarkoituksenmukaisuutta ja tekee asiasta päätöksen. Suunnitelma on osa- puolia sitova ja eläkelaitoksen suunnitelmaa koskeva päätös on valituskelpoinen. Vastaavasti ennen Kansaneläkelaitoksen myöntämää kuntoutustukea koskevaa 191 Tuori & Kotkas 2008: 273–274. 192 Lain sanamuoto on mielenkiintoinen, kun asetetaan kaksinkertainen arviointi, todennäköinen ja uhka, tai jopa kolminkertainen, koska uhkaa pykälän 3 momentissa määriteltäessä arvioi- daan sitäkin vielä kerran todennäköisyyden perusteella. Acta Wasaensia 101 päätöstä on varmistettava, että hakijalle on laadittu hoito- tai kuntoutussuunnitel- ma (Kansaneläkelaitoksen kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista anne- tun lain 9 ja 10 §). Kuntoutustuki voidaan myöntää jo hoito- tai kuntoutussuunni- telman valmistelun ajaksi. Näissä tilanteissa palvelun tuottaja tai maksaja varmis- taa päätöksensä sisällön suunnitelmalla, ja kuntoutuja on itse halukas kuntoutuk- sen toimeenpanemiseen. Kuntoutus on muutenkin suunnitelmien joukossa se, jossa julkisella vallalla on velvoitteita. Terveydenhuoltolain 29.4 § säätää kunnalle velvollisuuden sairaan- hoitoon kuuluvan lääkinnällisen kuntoutuksen kuntoutussuunnitelman toteuttami- seen. Tosin terveydenhuoltolaki kautta linjan käyttää käskymuotoa ”kunnan on järjestettävä”, ja sairaanhoidon palvelujen osalta laki viittaa potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 4 a §:n mukaiseen hoito- ja kuntoutussuunnitelmaan. Julkisesta työvoimapalvelusta annetun lain 7:7 mukaan vuonna 1950 tai sen jäl- keen syntyneelle työttömälle työnhakijalle turvataan palkkatuen yhteydessä mah- dollisuus työllistymistä edistävään kuntoutukseen tai koulutukseen, jos hänen oikeutensa työttömyyspäivärahaan päättyy enimmäisajan johdosta hänen täytetty- ään 57 vuotta, mutta ennen kuin hän täyttää 60 vuotta. Työttömän työnhakijan on haettava aktiivisesti työtä ja koulutusta. Hän on velvol- linen osallistumaan haastatteluihin sekä työllistymissuunnitelman laatimiseen ja tarkistamiseen. Kun suunnitelma on laadittu, on työnhakija velvollinen toteutta- maan suunnitelmaansa sekä hakeutumaan ja osallistumaan palveluihin ja toimen- piteisiin työmarkkinavalmiuksien ja työllistymisen edistämiseksi. Hän on myös velvollinen raportoimaan suunnitelman toteuttamisesta. Työnhakijan laiminlyönneistä alkaen suunnitelman laatimiseen osallistumisesta sen toteuttamiseen on seurauksena työnhaun lakkaaminen193, josta puolestaan seuraa työttömyysturvalain nojalla työttömyysturvan menettäminen määräajaksi tai joissain tapauksissa vaatimus määräajasta työssä tai aktiivissa toimenpiteissä ennen uutta työttömyysturvan saamista. Vakiintunut perustelu erilaisten vastik- keiden vaatimiselle työttömyysturvan yhteydessä perustuu perustuslain 18.2 §:ssä julkiselle vallalle asetettuun velvollisuuteen edistää työllisyyttä.194 193 Sana lakkaaminen on tässä yhteydessä ilmeinen ilmaisun pehmennys, kun seurauksena on, että työttömyysturvalain perusteella menettää oikeuden työttömyysturvaan työvoima- viranomaisten toimenpiteenä. Henkilö voi tietysti myös jatkaa työnhakua ei-rekisteröityneenä työnhakijana. 194 Asia on viimeksi todettu PeVL 2/2012 vp, s. 2, jossa kuvataan, millaisia työttömyysturvalle asetettavat ehdot voivat olla. PeVL 27/1998 vp, s. 2 toteaa, että geenitesteihin osallistumisen vaatimus on ongelmallinen siitä syystä, että testeistä kieltäytymisen voidaan olettaa merkitse- 102 Acta Wasaensia Suunnitelmille pyritään joissain tapauksissa antamaan oikeus- tai sopimusluon- netta.195 Esimerkkinä kaikkein vahvin pyrkimyksestä luonnehtia suunnitelma oi- keudeksi on julkisesta työvoimapalvelusta annettu laki, jonka 5:3 mukaan työn- hakijalla on oikeus työllistymissuunnitelmaan, ja työnhakijan yleisenä velvolli- suutena on 3:9 mukaan osallistua eri tavoin työllistymissuunnitelman mukaiseen toimintaan. Kuitenkin työttömyysturvalain 2:18 mukaan jopa saapumatta jäämi- nen suunnitelman laatimistilanteeseen, 2:18a mukaan suunnitelman laatimisesta kieltäytyminen ja 2:19 ja 2:20 mukaan suunnitelman noudattamatta jättäminen tai passiivisuus tässä suhteessa on sanktioitu. Oikeuteen liittyy mahdollisuus olla käyttämättä oikeuttaan ilman haitallisia seuraamuksia. Sopimuksen peruselementtejä ovat ainakin sopimusvapaus196, osapuolten (mah- dollisesti tasapainotettu) yhdenvertaisuus, velvoitteiden ja oikeuksien vastavuo- roisuus, irtisanomismahdollisuus ja varallisuusoikeudellisissa sopimuksissa myös pätemättömyys, sovittelu ja kunnianvastaisuuden ja arvottomuuden arviointi koh- tuuttomissa tilanteissa, on vähintäänkin kyseenalaista, voiko työllistymissuunni- telmaa pitää missään mielessä sopimuksena. Sopimusvapauden käyttö sopimuk- sesta kieltäytymisenä edellyttää luopumista perusoikeutena taatusta perustoimeen- tulon turvasta. Suunnitelman saattamista sopimusluonteiseksi osoittaa se, että työvoimatoimisto, työmarkkinatoimenpiteen järjestäjä ja työnhakija tekevät työmarkkinatoimen- piteestä määräaikaisen kirjallisen sopimuksen julkisesta työvoimapalvelusta anne- tun lain 8:4 mukaan. Tällöin on kyse konkreettisesta toimesta, jossa sopimusva- pautta loukkaa työnhakijalle asetettu uhka siitä, että menettää oikeuden työttö- myysturvaan sopimuksesta kieltäytyessä. Päinvastainen tilanne on mainitun lain 8 luvun mukainen omaehtoinen opiskelu, jossa työnhakija on itse aktiivinen koulu- tukseen hakeutuja ja jossa voidaan olettaa sopimusvapauden jotensakin vallitse- van. Sanktiointi on työttömyysturvan yhteydessä ulotettu jopa perustuslaissa subjektii- visena oikeutena taattua välttämätöntä toimeentuloa toteuttavaan toimeentulotu- keen, kun sitä voidaan alentaa työttömyysturvan menettämiseen johtaneen kiel- vän työnsaantimahdollisuuden menettämistä. Jossain määrin analoginen on tilanne, jossa suunnitelman teosta kieltäytymisen seurauksena on työttömyysturvan menettäminen. Tilanne on jopa konkreettisempi perusoikeuksien kannalta, kun perustoimeentulon turva on taattu pe- rusoikeutena, mitä työnsaannin osalta ei ole tehty. Molemmissa on henkilön omasta toimenpi- teestä (kieltäytymisestä) johtuvaa, ettei työsopimussuhdetta synny. 195 HE 274/2009 vp, s. 47, jossa todetaan työllistämissuunnitelmassa sovittavaksi toimenpiteistä ja sopimuksen allekirjoituksella korostettavan suunnitelman sopimusluonnetta. 196 Sopimusvapauden sisällöstä ja merkityksestä ks. Hemmo 2007: 67–72. Acta Wasaensia 103 täytymisen perusteella ilman uutta kieltäytymistä. 197 Tosin tukea on aina annetta- va, ja tuen alennetun tason on vastattava ihmisarvoisen elämän edellyttämää tur- vaa eikä se saa muutenkaan merkitä kohtuuttomuutta toimeentulotuesta annetun lain 10.4 §:n mukaisesti. Perustuslakivaliokunta on useammassa yhteydessä linjannut perusoikeussuojan ja henkilön suostumuksen välistä suhdetta. Perustuslakivaliokunnan mukaan perus- oikeusrajoituksen kohteeksi joutuvan henkilön suostumuksella voi olla merkitystä valtiosääntöoikeudellisessa arvioinnissa. Oleellista on sen arviointi, mitä voidaan pitää oikeudellisesti relevanttina suostumuksena tietyssä tilanteessa. Perusoikeus- suoja ei voi oikeudellisena kysymyksenä menettää aina merkitystään pelkästään siksi, että laissa säädetään jonkin toimenpiteen vaativan kohdehenkilön suostu- muksen eikä perusoikeussuojaa voida millaisessa asiassa tahansa jättää riippu- maan suostumuksesta. Perustuslakivaliokunta on edellyttänyt suostumuksenvarai- sesti perusoikeussuojaan puuttuvalta lailta muun muassa tarkkuutta ja täsmälli- syyttä, säännöksiä suostumuksen antamisen ja sen peruuttamisen tavasta, suostu- muksen aitouden ja vapaaseen tahtoon perustuvuuden varmistamista sekä säänte- lyn välttämättömyyttä.198 Suostumukseen luopua perusoikeudesta voidaan ajatuk- sellisesti rinnastaa kieltäytyminen luopumasta perusoikeudesta, mutta tässä suh- teessa on erityisen tarkkaan pohdittava, mikä on perusoikeuden sisältö. Esimer- kiksi työttömyyden johdosta annettavan perustoimeentulon turvan sisältöä on perustuslakivaliokunta monessa yhteydessä tarkentanut suhteessa erilaisiin akti- voiviin toimenpiteisiin. 2.2. Julkisen vallan oikeudet ja velvollisuudet Viranomaisen velvollisuutena on julkisesta työvoimapalvelusta annetun lain 5:5 mukaan aktiivinen työn ja koulutuksen tarjoaminen sekä työllistymis- suunnitelmaan sisältyvien palvelujen ja toimenpiteiden tarjoaminen käytettäväksi osoitettujen määrärahojen rajoissa. Työ- ja elinkeinotoimiston on myös seurattava työllistymissuunnitelman toteutumista ja huolehdittava palveluprosessista. Omaishoitosopimuksessa voidaan todeta olevan kyse todellisesta sopimuksesta ja siihen liittyvästä suunnitelmasta. Siinä on kuitenkin kyse – samoin kuin yleensä kuntoutussuunnitelmissa – siitä, että ensin tehdään sopimus ja vasta sen jälkeen 197 PeVL 34/2010 vp, s. 2 pitää tätä vain ongelmallisena mutta ei perusoikeuden vastaisena. Työt- tömyysturvan menettämiseen johtavan kieltäytymisen on kuitenkin tehty tilanteessa, jossa henkilö ei saa toimeentulotukea eikä ole mahdollisesti edes oikeutettu sitä saamaan eikä myöskään ole tukea hakenut. 198 Esimerkiksi PeVL 19/2000 vp, s. 3, PeVL 27/1998 vp, s. 2 ja PeVL 7/2010 vp, s. 5. 104 Acta Wasaensia suunnitelma omaishoidon toteuttamisesta tai oikeastaan suunnitelma on osa sopi- musta. Omaishoitosopimuksessa toteutuu myös suhteellisesti sopimusvapaus, kun omainen voi aina kieltäytyä sopimuksesta eikä kunnallakaan ole sopimuspak- koa.199 Toinen seikka on, voivatko omainen ja hoidettava tosiasiallisesti kovin- kaan laajasti määrittää sopimuksen sisältöä. Toisaalta sopimuksen purkaminen on todellinen vaihtoehto, ja kunnalla on velvollisuus antaa henkilölle hoitoa omais- hoidon asemesta. Tilanteen inhimilliset tekijät ovat asia erikseen. Omaishoitosopimus on erityinen lailla säädelty sopimustyyppi ja sen osana oleva hoito- ja palvelusuunnitelma on puolestaan paitsi osa sopimusta myös sopimusoi- keudellisesti velvoittava asiakirja.200 Hoitajaa suunnitelma velvoittaa hoidon mää- rän ja sisällön suhteen, kuntaa annettavien palvelujen määrän ja sisällön sekä muun muassa hoitajalle maksettavan palkkion ja hänelle järjestettävän vapaan ja muun tuen suhteen. Hoidettava on osapuolena suunnitelmassa, onhan kyse häntä henkilönä koskevasta asiasta. Käsitellessään hallituksen esitystä 66/1998 vp laiksi maahanmuuttajien kotoutta- misesta ja turvapaikanhakijoiden vastaanotosta perustuslakivaliokunta lausunnos- saan kiinnitti huomiota siihen, että kotoutumissuunnitelma on esityksen mukaan maahanmuuttajan, kunnan ja työvoimatoimiston sopimus toimenpiteistä, jotka tukevat maahanmuuttajaa ja hänen perhettään yhteiskunnassa ja työelämässä tar- vittavien tietojen ja taitojen hankkimisessa. Sopimus -käsitettä valiokunta piti harhaanjohtavana, koska maahanmuuttajan osalta vapaaehtoisuus ja tasavertai- suus ovat kyseenalaisia. Maahanmuuttajaan saattaa kohdistua tosiasiallisesti pak- ko, koska kotoutumistuki myönnetään, kun kotoutumissuunnitelmasta on sovittu. Suunnitelman noudattaminen on puolestaan kytketty täysimääräisen toimeentulo- tuen ja työmarkkinatuen saamiseen. Valiokunta nosti sopimusmenettelyn näen- näisyyden ja kotoutumissuunnitelman oikeusvaikutusten johdosta esille oikeus- turvakysymykset hallitusmuodon 16.1 §:n (perustuslain 21.1 §) tarkoittamassa mielessä. Olennaista on perustuslakivaliokunnan mukaan mahdollisuus hakea muutosta työvoimatoimiston päätökseen, jos muutoksenhaussa on mahdollista arvioida valittajan vaatimuksesta myös kotoutumissuunnitelman sisällön lainmu- kaisuutta. Tästä riippumatta valiokunta ehdotti arvioitavaksi, onko kotoutumis- suunnitelmaa asianmukaista luonnehtia sopimukseksi.201 Perustuslakivaliokunnan 199 Kalliomaa-Puha 2007: 153–177 erittelee laajahkosti omaishoitosopimuksen sopimusluonnetta ja sopimuksen eri tekijöitä. 200 Sopimuksen ja siihen liittyvän suunnitelman laatimisen näkökohdista ja ongelmista sekä kol- mikantaisuuden vaikutuksista ks. Kalliomaa-Puha 2007: 94–97. 201 PeVL 20/1998 vp, s. 2. Acta Wasaensia 105 kannanoton johdosta sana sopimus poistettiin laista, mutta lain mukaan asiasta sovitaan. Muutosta voi luonnehtia kosmeettiseksi. Käsitellessään hallituksen esitystä vankeusrangaistuksen täytäntöönpanoa ja tut- kintavankeuden toimeenpanoa koskevaksi lainsäädännöksi perustuslakivaliokunta ottaa kantaa mahdollisuuteen ottaa suunnitelmaan sitovia määräyksiä. Vangin rangaistusajan suunnitelman oli hallituksen esityksessä ehdotettu sisältävän suun- nitelman myös "poistumisluvan edellytyksistä" ja lakiehdotuksen mukaan pois- tumisluvan yhtenä edellytyksenä olikin, että luvan myöntäminen on rangaistus- ajan suunnitelman pohjalta perusteltua. Vaikka suunnitelman sitovuutta ei ehkä ollut tarkoitettu ehdottomaksi, ei sen oikeudelliseen velvoittavuuteen viittaava säännösten kirjoittamistapa ole vangin oikeuksien sääntelyn yhteydessä asianmu- kainen.202 Perustuslakivaliokunnan kritiikki kohdistui siihen, että suunnitelmalla asetettiin tai näytettiin asetettavan lailla säädettäväksi kuuluvia edellytyksiä pois- tumisluvalle. Kannanotto ei sinänsä koskenut suunnitelmien sitovuutta ainakaan silloin, kun suunnitelmalla luodaan oikeuksia eikä, kuten kyseessä olevassa tapa- uksessa, aseteta viranomaisen harkintaan perustuvia, lainsäädäntöä vaativia rajoi- tuksia. Merkillepantavaa tapauksessa oli myös, että siinä yksilön (vangin) oikeu- den rajoittaminen tehtiin mahdolliseksi suunnitelmalla eikä suinkaan laajennettu yksilön oikeuksia tai julkisen vallan velvollisuuksia. 3. Suunnitelmien kehittäminen Suunnitelmilla on sosiaali- ja terveydenhuollossa sekä opetuksessa palvelun käyt- täjän, potilaan ja oppilaan tai opiskelijan kannalta positiivinen merkitys. Ne anta- vat palvelun käyttäjälle informaatiota, tekevät ainakin periaatteessa toiminnasta johdonmukaisempaa ja eri näkökohdat tai jopa hallinnonalat huomioon ottavaa sekä antavat mahdollisuuden kokonaisuuden arviointiin. Toisaalta ne saattavat herättää perusteettomia odotuksia, kun palvelun tuottajan, kunnan velvollisuudet saattavat rajautua määrärahojen riittävyyden kautta.203 Työvoimapalveluissa suunnitelmia koskeva arvio on välttämätöntä tehdä hieman toisin. Positiiviset seikat asettuvat samantapaisesti kuin sosiaali- ja terveys- palveluissa, mutta suunnitelman sitovuus työnhakijaan nähden ja hänen laimin- 202 PeVL 20/2005 vp, s. 4. 203 Mäkinen 2006: 237 kiinnittää huomiota valvonnan tarpeeseen. Epäilemättä valvonta ei voi eikä saa jäädä vain palvelujen käyttäjien mahdollisten reagointien varaan. Varsinkin sosiaali- palveluissa saattaa palvelun käyttäjä olla palvelun tarpeessa nimenomaan avuttomuutensa vuoksi. 106 Acta Wasaensia lyönteihinsä kohdistuvat sanktiot tuntuvat kohtuuttomilta etenkin sen epätasapai- non vuoksi, joka vallitsee suunnitelmien ollessa ei-sitovia julkiseen valtaan näh- den. Menettelyihin koetetaan lisäksi tuoda sopimuksellisia piirteitä, vaikka oikeu- det ja velvollisuudet eivät ole mitenkään sopimusoikeudellisesti tasapainossa. Sopimuskonstruktiota onkin pidettävä lähinnä kosmeettisena, mielikuvaa luovana seikkana työllistymissuunnitelman yhteydessä. Suunnitelmien merkityksen kehittämisen yhden mahdollisen suunnan tarjoaa si- tovuuden rakentaminen suunnitelmiin. Sosiaali-, terveydenhuolto-, opetus- ja työ- voimahallinnossa tuskin edetään menettelyyn, jossa oikeudesta palveluihin laajas- ti päätettäisiin valituskelpoisella suunnitelmalla. Siksi suunnitelmien kehittämi- sessä sitoviksi on edettävä harkiten. Suunnitelman tekemiseen osallistuminen edellyttää henkilön itsemääräämisen voimassa oloa samaan tapaan kuin sopimuksenteossa edellytetään autonomisuut- ta. Kyse on itsemääräämisen periaatteen voimassaolosta ja todellisuudesta. Toi- saalta varsinkin terveydenhuollossa ja sosiaalihuollossa saattaa tilanteen mukaan nousta merkittäväksi tekijäksi suojelun periaate, kun kyse on avuttomista, kompe- tenssiltaan heikoista yksilöistä.204 Heikko asema saattaa perustua vajaavaltaisuu- teen, toimintakyvyn puutteisiin tai muihin vastaaviin tekijöihin (lapset, dementoi- tuneet henkilöt, kehitysvammaiset henkilöt). Itsemäärääminen voidaan jakaa neljään osioon: sisäinen ja ulkoinen vapaus, kom- petenssi ja valta. Sisäinen vapaus on yksilöstä itsestään lähtöisin olevaa vapautta, jota saattaa rajoittaa tai estää esimerkiksi sairaus. Ulkoinen vapaus on puolestaan vapautta painostuksesta, pakottamisesta ja vastaavista tekijöistä. Kompetenssi on kykyä ja taitoa tehdä itse ratkaisut ja valta tahtoa tehdä ne. Rajatapauksia ja itse- määräämiseen puuttumista leimaavat arviot henkilön kyvystä, taidosta ja tahdosta sekä sen arviointi, mikä olisi henkilön tahto terveenä ja riippumattomana – ei siis paternalistisesti arvioituna. Heikkojen ryhmien suojaamisessa perustana on puo- lestaan henkilön etu riippumatta henkilön tahdosta suojan saamiseen.205 Lainsäädännöllä voitaisiin tietyt osat suunnitelmista tehdä julkista valtaa ja viran- omaisia sitovaksi. Avuttomiin kohdistuvat suunnitelmat on puolestaan, perusoi- keuksia kunnioittaen mukaan lukien osallistumisoikeudet, harkittava virallisperi- aatetta soveltaen. Johtavana näkökohtana on oltava yksilön etu. 204 Mäki-Petäjä-Leinonen 2003: 11–12. Itsemääräämisestä terveydenhuollossa ks. myös Pahlman 2003: 182–183. 205 Mäki-Petäjä-Leinonen 2003: 12–17. Acta Wasaensia 107 Viranomaisen tulisi aina pohtia, onko sillä tarvittavat voimavarat taata palvelun käyttäjälle oikeus palveluun. Jos voimavaroja ei ole, ei asiaa myöskään oteta suunnitelmaan tai palvelun toteuttaminen kirjataan selkeästi epävarmaksi. Tällöin ei myöskään palvelun käyttäjään kohdisteta sanktioita, vaikka hän kieltäytyisi ei- sitovasta toimenpiteestä. Suunnitelma ei olisi painostuksen väline eikä toiveiden tynnyri. Tällainen menettely antaisi myös legitimiteettiä sille, että suunnitelman laatimiseen osallistumiseen asetettaisiin sanktioitu velvoite – laatimisenhan yh- teydessä samalla selvitettäisiin, mihin viranomainen sitoutuu.206 Menettely edellyttää huolellista lainvalmistelua, jonka yhteydessä pohditaan myös sitovan menettelyn muoto. Otetaanko käyttöön menettely, jossa ensin päätetään palvelun toteuttamisesta ja laaditaan suunnitelma tästä vai tehdäänkö suunnitel- ma, jonka laatimisen yhteydessä toimenpide toimenpiteeltä arvioidaan viranomai- sen realistinen mahdollisuus sitoutua siihen. Muut toimenpiteet kirjataan jonkin- laisiksi optioksi palvelusta nykyiseen tapaan. Viranomaiselle asettuu tässä yhtey- dessä varsin vaativa tehtävä yhdenvertaisuuden ja oikeudenmukaisuuden toteut- tamisesta. Menettely edellyttää myös realistista budjetointia, mitä ei voi pitää kielteisenä seikkana. Nykyisinhän saattavat kunnat tehdä talousarvioita, joista jo etukäteen tiedetään, etteivät voimavarat riitä lainmukaiseen toimintaan eikä valti- on talousarvio aina sisällä voimavaroja taata poliittisesti päätettyjä toimia. Realis- tisuus on kaikkien etu ja vaikuttaa yhteiskunnassa toisaalta epäilemättä vaatimus- ten lisääntymiseen mutta myös taloudellisen, oikeudellisen ja muun perustelun välttämättömyyteen – ja rehellisyyteen. 206 Yksi lisänäkökohta on mahdollisuus valittaa suunnitelmasta. Mahdollisuuksista kehittää eri- tyisesti kunnallisvalitusta ks. Mäkinen 2010: 205–210. 108 Acta Wasaensia Lähteet HE 274/2009 vp. Hallituksen esitys laeiksi julkisesta työvoimapalvelusta annetun lain muuttamisesta ja väliaikaisesta muuttamisesta sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta. Hemmo, M. (2007). Sopimusoikeus 1. 2. uud. painos. Helsinki: Talentum. Kalliomaa-Puha, L. (2007). Vanhoille ja sairaille sopivaa? Omaishoitosopimus hoivan instrumenttina. Helsinki: KELAn tutkimusosasto. Mäki-Petäjä-Leinonen, A. (2003). Dementoituvan henkilön oikeudellinen asema. Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys. Mäkinen, E. (2006). Kommunal- och servicereformen i Finland. Nordisk Admi- nistrativt Tidskrift 3–4, 236–241. Mäkinen, E. (2010). Kunnallisvalitus. Kiusantekoa vai tarpeellista valvontaa ja oikeusturvaa. Helsinki: Edita Publishing Oy. Pahlman, I. (2003). Potilaan itsemääräämisoikeus. Helsinki: Edita. PeVL 20/1998 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 20/1998 vp. Hallituksen esitys laiksi maahanmuuttajien kotouttamisesta ja turvapaikanhakijoiden vastaan- otosta. PeVL 27/1998 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 27/1998 vp. Hallituksen esitys laiksi yksityisyyden suojasta työelämässä ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. PeVL 19/2000 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 19/2000 vp. Hallituksen esitys laiksi valtiontalouden tarkastusvirastosta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. PeVL 20/2005 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 20/2005 vp. Hallituksen esitys vankeusrangaistuksen täytäntöönpanoa ja tutkintavankeuden toimeenpanoa koskevaksi lainsäädännöksi. PeVL 7/2010 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 7/2010 vp. Hallituksen esitys laiksi sakon ja rikesakon määräämisestä sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. PeVL 34/2010 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 34/2010 vp. Hallituksen esitys laiksi toimeentulotuesta annetun lain 10 §:n muuttamisesta ja 11 §:n väliai- kaisesta muuttamisesta. PeVL 2/2012 vp. Perustuslakivaliokunnan lausunto 2/2012 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi työttömyysturvalain ja eräiden siihen liittyvien lakien muut- tamisesta. Tuori, K. & Kotkas, T. (2008). Sosiaalioikeus. 4., uudistettu painos. Helsinki: WSOYPro Acta Wasaensia 109 KYNNYSTEORIA, VIITTAUSTEORIA JA NIMITIETOJEN TURVA Heikki Kulla 1. Johdanto Julkisuuden ja yksityiselämän suojan välinen suhde on usein karikkoinen. Vas- taavasti asiakirjajulkisuuden ja henkilötietosuojan, kuten nimitiedon suojan, välil- le voi syntyä kollisioita. Oikeusjärjestyksessä näitä ristiriitoja on pyritty ratkaise- maan erilaisin keinoin, kuten yksityiskohtaisella sääntelyllä, tarkoilla käsitemää- rittelyillä, viittaussäännöksillä, tulkintamalleilla, intressipunninnalla ja oikeuspe- riaatteilla. Tässä kirjoituksessa tarkastellaan viranomaisen asiakirjaan sisältyvän nimitiedon suojaa, ensin lyhyesti Suomen oikeuden kannalta ja sitten unionin oikeuden nä- kökulmasta, kiinnittämällä huomiota erityisesti Bavarian Lager oikeusriidassa annettuihin tuomioihin.207 Euroopan unionissa henkilötietojen suoja on jäsenvaltioissa harmonisoitu, ja unionin toimielimissä sovelletaan vastaavasti unionin tietosuoja-asetusta (45/2001). Asiakirjajulkisuutta ei sen sijaan ole pääosiltaan harmonisoitu, mutta unionin toimielimissä noudatetaan unionin julkisuusasetusta (1049/2001). Mo- lemmista perusoikeuksista on säännökset unionin perusoikeuskirjassa (8 ja 42 artikla). 2. Kotimainen sääntely Suomessa viranomaisen asiakirjat ovat julkisia, jollei niiden julkisuutta ole vält- tämättömien syiden vuoksi rajoitettu lailla (PL 12.2. §). Henkilön nimitieto on puolestaan yksityiselämän suojan piiriin kuuluva henkilötieto (PL 10.1 §). Henki- lötietojen suojasta säädetään tarkemmin lailla.208 Asiakirjajulkisuuden ja henkilö- tietosuojan välinen suhde on säännelty yleisesti HenkilötietoL:lla (523/1999) ja JulkisuusL:lla (621/1999) sekä niissä olevilla käsittelyrajoituksilla ja salassapito- 207 Bavarian Lager v. komissio, T-194/04; komissio v. Bavarian Lager, C-28/08 P. 208 Viljanen 2011, Puuttuminen yksityiselämään; ks. myös Pellonpää & muut 2012: 652–670 ja alaviitteissä 14–19 mainitut tuomiot. 110 Acta Wasaensia perusteilla. Jäljempänä tarkasteltavat Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artikla yksityis- ja perhe-elämän suojasta ja EU:n tietosuojasääntelyt heijastuvat osaltaan kotimaisen oikeuden tulkintaan. Lähtökohtaisesti henkilötiedon julkisuus määräytyy JulkisuusL:n mukaisesti.209 Viranomaisen asiakirjaan sisältyvät nimitiedot ovat julkisia mutta eräissä tilan- teissa salassa pidettäviä.210 Myös virkamiesten ja muiden asian käsittelyyn osal- listuneiden henkilöiden nimet ovat sinänsä yksityiselämän suojan kattamia henki- lötietoja. Suojan rajoittaminen on sidoksissa perusoikeuksien rajoitusedellytyk- siin. Lainsäädäntökäytännössä virkamiesten ja muiden asian käsittelyyn osallistunei- den nimitietojen suojaan ei yleensä ole kiinnitetty erikseen huomiota. Jul- kisuusL:n ja erityissäännösten mukaan tällaiset nimitiedot ovat julkisia useimmis- sa tilanteissa, myös silloin, kun käsiteltävässä asiassa tehtävä päätös valmistelu- asiakirjoineen on muuten salassa pidettävä.211 Kuitenkin mainittujen henkilöiden turvallisuus ja tehtävien hoito saattavat edellyttää heidän nimitietojensa salassapi- toa (JulkisuusL 24.1 § 1-12 k:t; PoliisiL (493/1995) 44.2 §).212 Suomalaista sääntelymallia voidaan luonnehtia jäljempänä mainitun kynnysteori- an, oikeastaan säännellyn kynnysteorian mukaiseksi. Lähtökohta on viranomaisen asiakirjassa olevan nimitiedon julkisuus. Kuitenkin nimitiedon suoja yleisöjulki- suutta vastaan laukea silloin, kun tiedon salassapidon lakisääteiset edellytykset täyttyvät. Myös HenkilötietoL:n käsittelyedellytykset tai -rajoitukset voivat suoraan tai vä- lillisesti kaventaa nimitietojen julkisuutta.213 Asianosaisen tiedonsaantioikeus 209 HenkilötietoL 8.4 §; JulkisuusL 16.3 §; Mäenpää 2008: 222–224. 210 Korkein hallinto-oikeus katsoi ratkaisussaan 2010: 31, että suojelupoliisin hallussa oleva, luonnollisten henkilöiden nimiä sisältävä niin sanottu Tiitisen lista oli salassa pidettävä suoje- lupoliisin asiakirjoja koskevan JulkisuusL 24.1 §:n 9. kohdan nojalla. Sen vuoksi KHO:n mu- kaan ei ollut tarvetta ottaa kantaa muun muassa yksityiselämää suojaavan 32 kohdan soveltu- vuuteen, vaikka suojelupoliisi oli vedonnut myös tähän perusteeseen. Samoin Rosenholz- tietoja koskeva KHO 2012: 8. Eläketietojen osalta KHO 19.10.2006 T: 2746 ja verotietojen julkaisemista KHO 2009: 82. Biometristen ja muiden henkilötunnisteiden käyttöedellytyksistä HenkilötietoL 13 §; PeVL 5/2012: 3-4; Kulla 2009: 210-213. 211 Kulla 2009: 210–213. 212 Peitetoiminnasta KKO 2011: 27. 213 JulkisuusL 16.3 §:ssä säädetään henkilörekisteriin sisältyvien henkilötietojen antamisen edel- lytykseksi HenkilötietoL:n mukaisten tallettamis- ja käsittelyvaatimusten täyttyminen. Acta Wasaensia 111 ulottuu pääsääntöisesti myös salassa pidettäviin nimitietoihin (JulkisuusL 11 §).214 3. Kynnysteoria ja viittausteoria Unionin tuomioistuimen julkisasiamies Eleanor Sharpston totesi 15.10.2009 Ba- varian asiassa tekemässään ratkaisuehdotuksessa, että ristiriita julkisuuden ja henkilötietosuojan välillä on pikemminkin näennäinen kuin todellinen.215 Hän viittasi paradoksiin, jonka Isaac Asimovin oli esittänyt kysymyksen muodossa: ”Mitä tapahtuisi, jos erottamaton kappale joutuisi vastakkain vastustamattoman voiman kanssa.”216 Kun ”vastustamaton voima” muutettiin oikeudeksi tutustua asiakirjoihin ja ”erottamaton kappale” henkilötietojen suojaa koskevaksi oikeu- deksi, saatiin erittäin osuva kuvaus komission unionin tuomioistuimelle tekemän valituksen monimutkaisuudesta. Myös ongelman ratkaisuksi Sharpston turvautui Asimoviin: kysymykseen ei pitänyt vastata, koska universumia ei voinut olla olemassa tuollaisen vastakohdan vallitessa. Vastaavasti oikeusriidan ratkaisun lähtökohdaksi oli olettava unionin oikeusjärjestyksen yhtenäisyys. Se oli taatta- vissa ja ristiriita sivuutettavissa määrittelemällä oikeuskäsitteet asianmukaisesti. Unionin tuomioistuimen Bavarian riidassa 29.6.2010 antama tuomio nojasi niin sanottuun viittausteoriaan (the renvoi theory).217 Julkisuusasetuksen 4(1) artiklan b alakohdan mukaan jokainen yksityiselämän ja yksilön koskemattomuuden loukkaus on aina tutkittava ja arvioitava henkilötietoja koskevan unionin lainsää- dännön, etenkin tietosuoja-asetuksen mukaisesti. Toisin sanoen julkisuusasetuk- sen mainittu alakohta oli katsottava suoraksi viittaussäännökseksi tietosuoja- asetuksen soveltamiseen. Sen sijaan ensimmäisen asteen tuomioistuin oli 8.11.2007 ratkaissut oikeusriidan niin sanotun kynnysteorian (the threshold theory) pohjalta.218 Tietopyynnön joh- dosta oli ensi vaiheessa selvitettävä, saattoiko henkilötietojen paljastaminen lou- 214 KHO katsoi tapauksessa 2003: 57, että asianosaisella oli oikeus saada tietoonsa eläkevakuu- tusyhtiössä hänen eläkeasiansa käsittelyyn osallistuneiden asiantuntijalääkäreiden nimet, jotka oli merkitty asiakirjaan nimikirjaimin. 215 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus komissio v. Bavarian Lager, C-28/08 P, k. 1-4. 216 Asimov 1972 (tässä Sharpstonin mukaan). 217 Komissio v. Bavarian Lager, C-28/08 P. Viittausteoriasta ja kynnysteoriasta Euroopan tie- tosuojavaltuutettu 2011: 4. Renvoi tarkoittaa sanamukaisesti takaisin palauttamista tai siirtä- mistä. Erityisesti kansainvälisessä yksityisoikeudessa kyse on siitä, että valtion tuomioistuin on tietyin edellytyksin velvollinen soveltamaan toisen valtion lainsäädäntöä, joka taas voi vii- tata ensiksi mainitun valtion tai kolmannen valtion oikeuden soveltamiseen. 218 Bavarian Lager v. komissio, T-194/04. 112 Acta Wasaensia kata kyseisten henkilöiden Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa taattua yksityiselämän suojaa konkreettisesti ja tosiasiallisesti. Mikäli vastaus oli myön- teinen eli kynnys ylittyi, henkilötietoasetusta oli sovellettava julkisuusasetuksen 4(1) b alakohdan perusteella. Julkisasiamies Sharpston oli asettunut ratkaisuehdotuksessaan viittausteorian ja kynnysteorian välimaastoon.219 Hänen mukaansa ongelmaa oli sinänsä tarkastel- tava EIS 8 artiklan valossa. Kuitenkin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin erehtyi todetessaan, ettei nimitietojen antaminen olisi loukannut yksityiselämän suojaa. Loukkaus oli mahdollinen mutta kuitenkin oikeutettu kyseisen artiklan oikeuttamisperusteiden nojalla. Tuomioistuin teki perusteluissaan virheen myös siinä, kun se ei ottanut riittävästi huomioon julkisuusasetuksen mainittua alakoh- taa siltä osin kuin siinä viitataan unionin tietosuojalainsäädäntöön. Virhe ei kui- tenkaan vaikuttanut tuomion lopputulokseen, koska Bavarian Lagerilla oli jul- kisuusasetuksen nojalla oikeus saada pyytämänsä tiedot. Sen vuoksi valitusta ei ollut hyväksyttävä eikä päätöstä kumottava. 4. Riidan tausta ja tietopyyntö Brittiläinen saksalaista olutta maahan tuova yritys Bavarian Lager Co. Ltd kanteli v. 1993 komissiolle siitä, että Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädäntö rajoitti EY:n perustamissopimuksen vastaisesti sen mahdollisuuksia myydä olutta ravin- toloille.220 Komissio käynnisti asiassa jäsenvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan menettelyn ja järjesti siihen kuuluvan tutkinnan puitteissa kokouksen lokakuussa 1996, johon osallistuivat komission virkamiesten ohella muun muassa Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen ja eurooppalaisen olutteollisuuden edus- tajat. Kuitenkaan jäsenvelvoitteita koskevaan menettelyyn kuuluvaa perusteltua lausuntoa ei lähetetty milloinkaan Yhdistyneelle Kuningaskunnalle, ja komissio päätti vuoden 1997 lopulla lopettaa menettelyn. Bavarian Lager pyysi komissiolta jäljennöstä mainitun komission järjestämän kokouksen asiakirjoista. Eräiden välivaiheiden, uusien tietopyyntöjen ja niitä kos- kevien oikeusprosessien jälkeen Bavarian Lager teki vuonna 2004 komissiolle uuden tietopyynnön yhteisön julkisuus-asetuksen nojalla. Pyynnön mukaan ko- missiolla oli velvollisuus ilmaista kokouksen kaikkien osanottajien nimet sekä 219 Ratkaisuehdotus, k. 183–194. 220 Taustahistoriasta jäljempänä tarkasteltava tuomio Bavarian Lager v. komissio, T-194/04 k. 15–33 ja aikaisempi tuomio Bavarian Lager v. komissio, T-309/97; Adamski 2009: 527–529. Acta Wasaensia 113 sille toimitetut huomautukset. Mikään julkisuusasetuksen 4 artiklassa mainituista poikkeuksista ei soveltunut tapaukseen. 5. Komission päätös Komissio päätti luovuttaa vaaditut tiedot lukuun ottamatta viiden kokoukseen osallistuneen henkilöiden nimeä. Heistä kaksi oli vastustanut nimitiedon antamis- ta ja kolmeen ei ollut saatu yhteyttä. Näiltä osin komissio hylkäsi vaatimuksen. Komissio totesi, että yhteisön tietosuoja-asetus oli sovellettavissa nimen ilmaise- mista koskevaan pyyntöön. Koska yhtiö ei ollut osoittanut nimenomaista ja laillis- ta tarkoitusta eikä sitä, minkä vuoksi nimien ilmaiseminen olisi tarpeen, kyseisen asetuksen 8 artiklan mukaiset edellytykset eivät täyttyneet, ja yhteisön jul- kisuusasetuksen 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu poikkeus oli siten sovellettavissa. Tarkemmin ilmaistuna yhtiö ei ollut tuonut esiin, millä tavoin asianomaisten henkilöiden nimien ilmaiseminen tarjoaisi merkityksellisempää tietoa kuin ne tiedot, jotka sisältyivät kokouksen pöytäkirjaan ja muihin annettui- hin asiakirjoihin. Komissio lisäsi, että vaikka henkilötietojen suojaa koskevat säännöt eivät olisi tulleet sovellettaviksi, se saattoi kuitenkin kieltäytyä ilmaisemasta kyseisiä nimiä julkisuusasetuksen 4 artiklan 2 kohdan kolmannen luetelmakohdan nojalla, jotta sen valmiudet suorittaa tutkimuksia eivät vaarantuisi. Komission mainitseman julkisuusasetuksen 4 artiklan 1 kohdan mukaan toimie- limet eivät anna tutustuttavaksi asiakirjaa, jonka sisältämien tietojen ilmaiseminen vahingoittaisi ”… b) yksityiselämän ja yksilön koskemattomuuden suojaa, erityi- sesti yhteisön lainsäädännön mukaista henkilötietojen suojaa”. Tietosuoja- asetuksen 8 artikla käsittelee henkilötietojen siirtämistä vastaanottajille, jotka ei- vät ole yhteisön toimielimiä tai elimiä ja joihin sovelletaan tietosuojadirektiiviä (95/46). Tällaiselle vastaanottajalle henkilötietoja voidaan siirtää ainoastaan, jos ”… b) vastaanottaja osoittaa, että tietojen siirto on tarpeen, eikä ole syytä olettaa, että rekisteröidyn oikeutetut edut voivat joutua vaaraan”. Komissio tulkitsi julkisuusasetuksen 4(1) artiklan b kohdan viittaussäännökseksi, jonka kohde tässä tapauksessa oli tietosuoja-asetuksen 8 artikla. Viittaussäännös edellytti siten tietosuoja-asetuksen suoraa soveltamista, eikä edellytyksenä ollut sen etukäteinen selvittäminen, loukkasiko tietojen antaminen ”yksityiselämän ja yksilön koskemattomuuden suojaa” julkisuusasetuksen mainitussa kohdassa tar- koitetulla tavalla. Komissio sovelsi siten edellä mainittua viittausteoriaa. 114 Acta Wasaensia 5.1. Ensimmäisen asteen tuomioistuin Bavarian Lager valitti komission päätöksestä ensimmäisen asteen tuomiois- tuimeen. Yhtiö vetosi erityisesti siihen, että tietojen tarpeellisuuden osoittamis- velvollisuus tilanteessa, jossa tietojen paljastaminen ei vaikuttanut kyseisten hen- kilöiden yksityisyyden suojaan, oli ristiriidassa julkisuuden perusperiaatteen kanssa. Tietoja pyytävän henkilön ei julkisuusasetuksen 6(1) artiklan mukaan tarvinnut perustella pyyntöään. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin kumosi riidanalaisen päätöksen (T- 194/04).221 Tuomioistuin viittasi ensinnäkin siihen, että tietoja pyytävän henkilön ei tarvinnut julkisuusasetuksen 6(1) artiklan mukaan perustella pyyntöään eikä esittää sille erityisiä syitä. Toiseksi niillä henkilöillä, joita nimitiedot koskivat, ei ollut oikeutta vastustaa henkilötietojensa käsittelyä, koska komissio tietoja käsi- tellessään noudatti julkisuusasetukseen perustuvaa tietojenantovelvoitettaan. Kolmanneksi nimitiedot olivat tietosuoja-asetuksen ja myös Euroopan ihmisoike- ussopimuksen 8 artiklan valossa henkilötietoja mutta eivät sellaisia, että niiden paljastaminen olisi voinut tarkasteltavassa tilanteessa loukata kyseisten henkilöi- den yksityiselämän suojaa. Se, että pöytäkirjaan sisältyi henkilöiden nimet, ei nostanut esiin kysymystä kyseisten henkilöiden yksityiselämän suojasta, koska he osallistuivat kokoukseen yhteisöjensä edustajina. Pöytäkirjaan ei sisältynyt näiden henkilöiden omia mielipiteitä vaan kannanottoja, joista kyseiset yhteisöt vastasi- vat. Edustajien nimien paljastaminen ei missään tapauksessa voinut konkreettises- ti ja tosiasiallisesti vahingoittaa asianomaisten henkilöiden yksityiselämän ja kos- kemattomuuden suojaa julkisuusasetuksen 4(1) b alakohdassa tarkoitetulla taval- la. Sen vuoksi kyseisen alakohdan viittaussäännös henkilötietoasetukseen ei tullut sovellettavaksi eikä siten myöskään henkilötietoasetuksen 8 artikla. Tietopyyntöä oli siten arvioitava pelkästään julkisuusasetuksen valossa. Tuomioistuin ei myös- kään hyväksynyt kieltäytymisperusteena komission esittämää tutkimustoimien vaarantumista, koska komissio oli yksilöinyt vaarantumisen ainoastaan abstraktis- ti. Tuomioistuin painotti edellä mainittua kynnysteoriaa. Tietopyynnön johdosta oli ensi vaiheessa selvitettävä, saattoiko henkilötietojen paljastaminen loukata kyseis- ten henkilöiden yksityiselämän suojaa konkreettisesti ja tosiasiallisesti. Mikäli vastaus oli myönteinen, henkilötietoasetusta oli sovellettava julkisuusasetuksen 221 T-194/04, erityisesti k. 54, 55, 103–126, 148–149; Adamski 2009: 527–529. Acta Wasaensia 115 4(1) b alakohdan perusteella. Käsiteltävässä tapauksessa vastaus oli kuitenkin kielteinen. 5.2. Unionin tuomioistuin Komissio valitti unionin tuomioistuimeen, joka 29.6.2010 antamallaan tuomiolla kumosi ensimmäisen esteen tuomioistuimen tuomion siltä osin kuin sillä oli ku- mottu komission riidanalainen päätös. Samalla unionin tuomioistuin ratkaisi asian lopullisesti.222 Bavarian Lagerin kumoamiskanne hylättiin, koska riidanalaisella päätöksellä ei ollut rikottu tietosuoja-asetuksen ja julkisuusasetuksen säännöksiä. Tuomion perustelujen mukaan etunimet ja sukunimet oli katsottava henkilötie- doiksi. Tällaisten tietojen antaminen oli henkilötietojen käsittelyä tietosuoja- asetuksen tarkoittamassa mielessä. Julkisuusasetuksen 4(1) artiklan b alakohdan mukaan jokainen yksityiselämän ja yksilön koskemattomuuden loukkaus on aina tutkittava ja arvioitava henkilötietoja koskevan unionin lainsäädännön, etenkin tietosuoja-asetuksen mukaisesti. Mikäli julkisuusasetukseen perustuva tietopyyntö kohdistuu henkilötietoihin, tietosuojasäännöstöt tulivat sovellettaviksi kaikilta osiltaan, erityisesti artiklat 4, 5, 8, 9 ja 18. Ensimmäisen asteen tuomioistuimen rajoittava tulkinta ei vastannut sitä tasapainoa, jonka luominen kahden asetuksen välille oli ollut unionin lainsäätäjän tarkoituksena. Unionin tuomioistuimen perus- telutapa ilmentää edellä mainittua viittausteoriaa. Unionin tuomioistuimen mukaan komissio teki oikein selvittäessään, olivatko asianomaiset henkilöt antaneet suostumuksensa heitä koskevien henkilötietojen luovuttamiseen. Vaatiessaan Bavarian Lageria osoittamaan tarpeen niiden viiden henkilön, jotka eivät olleet antaneet nimenomaista suostumustaan, henkilötietojen antamiseen, komissio oli toiminut tietosuoja-asetuksen 8 artiklan b alakohdan mukaisesti. Koska Bavarian Lager ei ollut esittänyt mitään nimenomaista ja laillista tarkoitus- ta eikä minkäänlaisia vakuuttavia argumentteja osoittaakseen tarpeen näiden hen- kilötietojen antamiseen, komissio ei voinut vertailla asianosaisten eri intressejä. Se ei myöskään voinut selvittää, olisivatko rekisteröityjen oikeutetut edut voineet siirron vuoksi vaarantua, kuten julkisuusasetuksen 8 artiklan b alakohdassa edel- lytetään. Luovuttamalla riidanalaisesta asiakirjasta version, josta oli poistettu 11.10.1996 pidettyyn kokoukseen osallistuneista henkilöistä viiden nimet, komis- 222 C-28/08 P, erityisesti k. 63–69, 75–77, 82–85. 116 Acta Wasaensia sio ei rikkonut julkisuusasetuksen säännöksiä ja oli noudattanut riittävällä tavalla avoimuusvelvoitettaan. 5.3. Arviointia ja uudistusehdotuksia Bavarian tapauksessa henkilön nimitiedon, etu- tai sukunimen tai molempien, katsominen henkilötiedoksi ei sinänsä osoittautunut kiistanalaiseksi. Tietosuoja- asetuksen 2 artiklan a)-kohdan mukaan henkilötiedolla tarkoitetaan kaikenlaisia tunnistettua tai tunnistettavissa olevaa luonnollista henkilöä … koskevia tietoja; tunnistettavana olevana pidetään henkilöä, joka voidaan suoraan tai epäsuorasti tunnistaa, erityisesti henkilönumeron taikka yhden tai useamman hänelle tyypilli- sen fyysisen, fysiologisen, psyykkisen, taloudellisen, kulttuurillisen tai sosiaalisen tekijän perusteella. Myös EIS 8 artiklan suojaama yksityiselämä kattaa henkilön nimitiedon, ja nimen ilmoittaminen yksityiselämässä tai ammatillisissa yhteyksis- sä merkitsee puuttumista yksityiselämään.223 Unionin tuomioistuin ei kuitenkaan pitänyt viittausta EIS 8 artiklaan perustamissopimuksen 6 artiklan pohjalta tar- peellisena, koska tapauksessa oli itsestään selvästi sovellettava tietosuoja-asetusta sellaisenaan.224 On arvioitu, että tuomioistuin piti unionin tietosuoja-asetusta suo- jaltaan EIS 8 artiklaa kattavampana.225 Unionin tuomioistuimen aikaisemmassa oikeuskäytännössä henkilötietojen suojaa oli tarkasteltu erityisesti tapauksissa Österreichischer Rundfunk, Lindqvist, Sata- kunnan Markkinapörssi ja Schecke, joista viimeksi mainitussa on kyse myös ni- misuojasta.226 Myös nämä tuomiot huomioon ottaen Bavarian jutun mukainen nimitietojen käsittely komissiossa oli kiistatta tietosuoja-asetuksen 2 artiklan b kohdan tarkoittamaa henkilötietojen käsittelyä.227 Sitkeäksi osoittautuneessa Bavarian oikeusriidassa haettiin tasapainoa kahden perusoikeuden, asiakirjajulkisuuden ja henkilötietosuojan, välillä. Kynnysteorian mukaan asiakirjajulkisuus väistyi vasta sen jälkeen, kun kynnys oli ylittynyt eli 223 Burghartz v. Sveitsi 22.2.1994; Stjerna v. Suomi 25.11.1994; Bulgakov v. Ukraina 11.9.2007; Johansson v. Suomi 6.9.2007; Mayer-Ladewik 2011: 200–201; Pellonpää & muut 2012: 665– 666; Oliver 2009: 1446–1454. 224 C-28/08 P k. 61; vrt. toisin T-194/04 k. 113–118; julkisasiamiehen ratkaisuehdotus, C-28/08 P k. 152–155; 225 Oliver 2009: 1456–1457. 226 Rechnungshof ym. v. Itävalta, C-465/00, C-138/01, C-139/01; Lindvist v. Ruotsi, C-101/01; Tietosuojavaltuutettu v. Satakunnan Markkinapörssi ja Satamedia Oy, C-73/07; yhdistetyt asi- at Schecke ja Eifert v. Land Hessen & muut, C-92/09, C-93/09; kilpailuoikeuden kannalta Bank Austria v. komissio, T-198/03 ja Oliver 2009: 1469–1470. 227 T-194/04 k. 104–106; C-28/08 P k. 68–70; julkisasiamiehen ratkaisuehdotus C-28/08 P k. 11– 130. Acta Wasaensia 117 kun oli todettu henkilötietojen käsittelyn loukkaavan EIS 8 artiklan mukaista yk- sityiselämän suojaa eikä loukkaaminen ollut oikeutettua. Muutoin tietopyyntöä oli arvioitava pelkästään julkisuusasetuksen kannalta. Viittausteorian mukaan kyn- nyksen ylittymistä ei voitu edellyttää, koska julkisuusasetus viittasi henkilötieto- jen käsittelyn osalta suoraan tietosuoja-asetukseen. Sen vuoksi asetusta oli sovel- lettava suoraan. Viittausteorian hyväksi puoleksi voidaan katsoa sen oikeussystemaattinen luonne: teoria korostaa unionin perusoikeuskirjan tapaan yksityiselämän suojaa ja julki- suutta rinnakkaisina ja samanarvoisina oikeuksina.228 Teorian heikkoutena on pidetty, paitsi julkisuuden kaventumista, sen muodollisuutta: se ei osoita niitä perusteita, joiden mukaan asiakirjajulkisuutta ja tietosuojaa on keskenään punnit- tava. Teoria voisi käytännössä johtaa julkisuuden liialliseen kaventumiseen ja siihen, että henkilön suostumusta henkilötietonsa julkistamiseen alettaisiin edel- lyttää aina. Myös myöhemmässä tapauksessa Schecke (9.11.2010) oli myös kyse tasapainon hakemisesta julkisuuden ja yksityiselämän suojaa ilmentävän henkilötietosuojan välillä.229 Tarkastelun kohteena olivat eräät unionin maatalouslainsäädännön eri- tyissäännökset. Ne koskivat maataloustukirahaston ja maaseuturahaston tuensaa- jina olevat luonnollisia henkilöt yksilöivien luetteloiden julkaisemista. Olivatko erityissäännökset ylipäänsä päteviä? Unionin tuomioistuin otti tarkastelun pohjak- si perusoikeuskirjan yksityis- ja perhe-elämän kunnioittamista koskevan 7 artiklan ja henkilötietojen suojaa koskevan 8 artiklan, joista johtuvat vaatimukset tuomio- istuin arvioi EIS 8 artiklan mukaisiksi. Tuomioistuin katsoi sääntelyt osittain pä- temättömiksi. Vaikka veronmaksajilla oli oikeus saada tieto julkisten varojen ja- kamisesta, lainsäätäjän olisi pitänyt perusoikeuksien välisen harmonisen tasapai- non pohjalta ja suhteellisuusperiaatteen mukaisesti kiinnittää laajemmin ja yksi- tyiskohtaisemmin huomiota siihen, missä laajuudessa tietoja oli julkaistava hy- väksyttävien päämäärien saavuttamiseksi. Yksityiskohtaisesti perusteltu tuomio painotti henkilötietojen suojaa eikä siten ainakaan suoraan avannut kynnysteorian pulmakohtia. Tuoreessa tapauksessa Egan ja Hackett (28.3.2012) yleinen tuomioistuin pysyi lähinnä kynnysteorian kannalla.230 Pyydettyjen nimitietojen antamisesta kieltäy- 228 Vastaavasti KOM(2010)609: 4. 229 Yhdistetyt asiat Schecke ja Eifert v. Land Hessen & muut, C-92/09, C-93/09, k. 43–92; Butta- relli 2011: 4–5. 230 Egan ja Hackett v. Euroopan parlamentti (T-190/10), k. 88–94; myös Jordana v. komissio, T- 161/04, 7.7.2011, k. 87–107. 118 Acta Wasaensia tyneen Euroopan parlamentin olisi pitänyt perustella, millä konkreettisilla tavoilla tietojen antaminen olisi julkisuusasetuksen 4(1) artiklan mukaisesti loukannut kyseisten henkilöiden yksityiselämän suojaa. Euroopan tietosuojavaltuutettu on ehdottanut kynnysteoriasta johtuvien tulkinta- ongelmien ratkaisuksi ennakoivaa toimintamallia.231 Toimielinten on arvioita etu- käteen kerättävien tietojen luonnetta julkisina tai salassa pidettävinä aineistoina. Tasapainoa julkisuuden ja henkilötietojen suojan välillä on siten aihetta punnita jo ennen tietopyyntöjä. Ehdotuksen mukaan arviot on julkistettava niin, että yleisö voi vakuuttua toiminnan avoimuudesta. Julkisuusasetuksen ja tietosuoja- asetuksen mukaisia erilaisia tietopyyntötilanteita on analysoitava tähänastista pe- rusteellisemmin. Julkisuusasetuksen uudistamista koskevassa ehdotuksessaan (COM(2008)229) komissio asettui nimitietojen osalta lähinnä kynnysteoriaa mukailevan erityis- sääntelyn kannalle mutta muutoin puolsi viittausteoriaa. Henkilötietojen suojaa koskeva maininta olisi 4 artiklan 5 kohdassa: ”Viranhaltijoiden, virkamiesten ja eturyhmien edustajien nimet, arvonimet ja tehtävät on julkistettava ammatillisen toiminnan yhteydessä, paitsi jos tietojen julkistaminen olisi erityisten syiden vuoksi haitallista kyseisten henkilöiden kannalta. Muita henkilötietoja julkistetta- essa on noudatettava lainmukaista henkilötietojen käsittelyä koskevia edellytyk- siä, joista säädetään yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä annetussa EY:n lainsäädännössä.” Euroopan parlamentin valmistelussa esitettiin täsmälli- sempää ja julkisuutta laajentavaa sääntelyä, mutta julkisuusasetuksen uudistus- hanke on edelleen keskeneräinen.232 231 Euroopan tietosuojavaltuutettu 2011: 6–15. 232 Ehdotus 11.3.2009 (P6_TA-Prov(2009)0114). Acta Wasaensia 119 Lähteet Adamski, R. 82009). How Wide is “The widest possible”? Judicial Interpretation of the Exceptions to the Right of Access to Official Documents Revised. Common Market Law Review 2009, 521–549. Asimov, I. (1972). Asimov’s Guide to Science. Basic Books. Buttarelli, G. (2011). Transparency, Trust and Privacy. The need for a balanced and proactive approach. [Viitattu 18.11.2011] Saatavissa: www.edps.europa.eu. Euroopan tietosuojavaltuutettu (European Data Protection Supervisor) (2011): Public access to documents containing personal data after Bavarian lager ruling. [Viitattu 24.3.2011] Saatavissa: www.edps.europa.eu. Komission tiedonanto Euroopan parlamentille, neuvostolle, Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle ja alueiden komitealle. Kattava lähestymistapa henkilötietojen suojaan Euroopan unionissa. Bryssel 4.11.2010. KOM(2010)609 lopullinen. Kulla, H. (2009). Virkamiehen henkilötietojen suojasta. Teoksessa Juhlajulkaisu Mikael Hidén 1939 – 7/12 – 2009. Jyväskylä: Suomalainen Lakimiesyhdistys. 207–221. Mayer-Ladewik, L. (2011). EMRK. Europäische Menschenrechtskonvention. 3. Auflage. Baden-Baden: Nomos. Mäenpää, O. (2008). Julkisuusperiaate. Juva : WSOYpro. Oliver, P. (2009). The Protection of Privacy in the Economic Sphere before the European Court of Justice. Common Market Law Review 2009, 1443–1483. Pellonpää, M., Gullans, M., Pölönen, P. & Tapanila, A. (2012). Euroopan ihmis- oikeussopimus. 5. uudistettu painos. Helsinki: Talentum. Viljanen, V. (2011). Yksityiselämän suoja (PL 10 §). Teoksessa P. Hallberg, H. Karapuu, T. Ojanen, M. Scheinin, K. Tuori & V-P. Viljanen. Perusoikeudet. Sa- nomaPro. Juridiikkaonline. 120 Acta Wasaensia JULKINEN VAI YKSITYINEN LUONNON EDUSTAJA? AKUUTTEJA PUHEVALTA- KYSYMYKSIÄ Niina Mäntylä 1. Luonnon oikeudellisesta asemasta ja luonnon edustajista Luonnon etu esiintyy aineellisessa ympäristösääntelyssä ja sen tavoitteissa merki- tyksellisenä ja oikeudellisesti suojattuna etuna233. Tähän suuntaan ovat ohjanneet kansainvälinen ja ylikansallinen kehitys – samoin ympäristöperusoikeuden mu- kaantulo perusoikeusjärjestelmään. Sääntelymme antaa luonnolle suojaa myös sellaisissa tilanteissa, joissa ei ole kyse yhdenkään ihmisen edusta. Toisaalta tie- tomme siitä, mikä on luonnon etu, on aina epätäydellistä. Joustavat normit vas- taavat aineellisessa sääntelyssä tähän epätäydellisyyteen, mutta tekevät samalla menettelyllisistä kysymyksistä entistä tärkeämpiä234. Laajat osallistumisoikeudet tuovat prosessiin muun muassa tietoa ja tasapainoa. Luontoa voi edustaa yksityi- nen ihminen, viranomainen tai järjestö. Yksityinen ihminen voi käyttää luonnon puolesta puhevaltaa erityisesti hallintomenettelyssä laajan erityissääntelyn turvin. Valitusoikeus sen sijaan on kytketty tiukemmin asianosaisasemaan. Yksittäinen ihminen usein myös käyttää puhevaltaa luonnon puolesta omien intressiensä ohel- la, jolloin pääasiallinen intressi ei välttämättä ole luonnon edun turvaaminen.235 Käsittelen tässä kirjoituksessa siksi erityisesti viranomaisten ja luonnon- ja ympä- ristönsuojelujärjestöjen puhevaltakysymyksiä, vaikka näidenkin intresseissä saat- taa olla luonnon edun ohella muita päämääriä. Nämä intressit ovat tällöin kuiten- kin yksittäisten ihmisten intressejä näkyvämpiä tullen esille esimerkiksi järjestö- jen säännöissä tai viranomaisen tehtävien sääntelyssä. 233 Luonnon edusta ks. Mäntylä 2010: 26–30. 234 Joustavista normeista ks. Merikoski 1968:49–50 sekä Tähti 1991: 103–105. Laajemmin ym- päristöoikeuden erityispiirteistä ks. Kuusiniemi 2001:169 sekä aineellisen ja menettelyllisen sääntelyn suhteesta Kumpula 2004: 11–14 235 Kollektiivisen edun ja yksilöllisen edun ristiriidasta yksilön valinnoissa ks. Lybäck 2002: 228– 230. Mäkisen (2010: 145) kaavavalituksia koskevasta aineistosta käy ilmi, että yksityisten ih- misten valitukset tehdään lähes aina omassa intressissä. Ks. myös Määttä 1999: 409–410; Kokko 2003: 201–2003 sekä Suvantola 2003: 86. Acta Wasaensia 121 2. Viranomaisedustuksesta Viranomaiset hoitavat sekä laillisuus- että edunvalvontatehtäviä. Laillisuusval- vonnassa on kyse lainsäädännön toteutumisen valvonnasta kun taas edunvalvonta tarkoittaa laissa säädetyn tehtävän hoitamista niin, että viranomainen toimii ky- seessä olevan edun edustajana. Viranomaisten rooli ympäristöedun edustajana omaakin vakiintuneen aseman. Erityisesti vesilain mukaisissa asioissa perinnettä voidaan pitää vahvana. Tällä painotuksella on myös ollut oma vaikutuksensa luonnon- ja ympäristönsuojelujärjestöjen aseman muodostumisessa. Kun ympä- ristöedun edustus on järjestetty viranomaispuhevallan kautta, järjestöillä ei ole nähty puhevallan tarvetta. Darpö toteaakin Århusin sopimuksen idean törmäävän Länsi-Euroopassa vahvan yhteiskunnan perinteeseen ja käsitykseen viranomaisis- ta ympäristöintressin yksinomaisina puolustajina236. Viranomaisenkin puhevallan osalta erityissääntely on ympäristöoikeudessa tyypil- listä. Alueellisten ympäristökeskusten ”puhevalta-aseman perijänä” luonnon edustamiseen liittyvä puhevallan erityissääntely kohdistuu laajasti elinkeino- lii- kenne- ja ympäristökeskuksiin. Luonnonsuojelulain 63 § täydentää näiden vali- tusoikeuden vielä kattavasti erityissääntelyn tasolla, sillä ELY: llä on kyseisen säännöksen mukaan oikeus valittaa muun lain mukaisesta luvan myöntämistä tai suunnitelman hyväksymistä koskevasta päätöksestä sillä perusteella, että päätös on luonnonsuojelulain tai sen nojalla annettujen säännösten tai määräysten vastai- nen237. Luonnonsuojelunäkökulma kytkeytyykin usein ympäristönkäyttö- päätöksiin. Erityissääntelyn laajuus on johtanut siihen, että viranomaisen valitus- oikeuskysymyksissä HLL 6.2 § tulee harvoin sovellettavaksi (valitusoikeus tar- peen viranomaisen valvottavana olevan julkisen edun vuoksi).238 Nämä kaikki säännökset yhdessä kuitenkin muodostavat viranomaisille laajan puhevallan. Päätöksentekijän jatkovalitusoikeus sen itse tekemän päätöksen muuttuessa hallinto-oikeudessa, on kysymys, jossa HLL 6.2 § on toisinaan aktualisoitu- nut. Tämä ei kuitenkaan ole automaattisesti lähtökohta, vaan viranomaisen jatkovalitusoikeus riippuu asioiden luonteesta, yleisen edun valvonnasta ja tarpeesta pitää soveltamis- ja oikeuskäytäntö yhtenäisenä.239 Kun viran- omainen on hallintoprosessissa asianosaisen vastapuolen roolissa, korostuu myös fair balance –vaatimus, millä tarkoitetaan sitä, että prosessissa huomi- oidaan osapuolten epätasa-arvoinen asema. Viranomaisen prosessitoimiin ei 236 Darpö 2009: 176. 237 Ks. MmVL 13/1996 vp. s. 7–10, jossa silloisen alueellisen ympäristökeskuksen säännöksen myötä voimistuvaa asemaa kritisoidaan. 238 Vihervuori 1981 s. 209–214 ja Mäkinen 2004: 125. Ks. KHO 2005: 79, KHO2006: 96 sekä KHO 2003: 90 jossa pohditaan yleislain ja erityislain suhdetta. 239 Ks. Aer 2006: 40–52. 122 Acta Wasaensia siten pitäisi voida kohdistaa sen suurempaa luottamusta, kuin asianosaisen- kaan.240 Viranomaispuhevallan osalta voidaankin sanoa sääntelyn olevan kattavaa. On- gelmat ovatkin toisaalla – viranomaisten ristiriitaisissa rooleissa ja resurssikysy- myksissä. Esimerkiksi kunnan ympäristönsuojeluviranomainen myöntää poikke- uksen kunnan ympäristönsuojelumääräyksestä YSL 19 §:n nojalla, mutta käyttää myös puhevaltaa 21 §:n mukaan ympäristönsuojelun yleisen edun puolesta. Niu- kat resurssit ja puutteellinen asiantuntemus on nähty kuntien ympäristönsuojeluvi- ranomaisten ongelmaksi myös hallituksen esityksessä241. Samakin viranomainen voi siis samalla edustaa sekä luonnon että muuta yleistä etua, esimerkiksi taloudellista intressiä. Näitä punnitaan viime kädessä tuomiois- tuinten käsittelyssä.242 Aluehallinnon uudistus on tuonut tähän vielä uusia tasoja, kun ympäristöasioita hoidetaan aluehallintovirastoissa (AVI) yhdessä muiden hallintoasioiden kanssa samassa organisaatiossa ja myös elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksissa (ELY) hoidetaan ”saman katon alla” useita vastuualueita243. Tällöin yhä tärkeämpää on se, että yleinen etu eriytyy eri vastuualueilla ja toisaal- ta myös se, että ympäristöasioiden sisäinenkin ristiriitaisuus sitä edustavan viran- omaisen sisällä tunnistetaan.244 Ympäristövaliokunta esimerkiksi on huomautta- nut, että vaikka kaikkien ELY:n vastuualueiden tarkoituksena on yleisen edun valvonta, eri lakien yleisellä edulla tarkoitetaan eri asioita, jotka voivat olla kes- kenään ristiriidassa. Ympäristövaliokunta piti siten tärkeänä, että eri vastuualuei- den itsenäisestä puhevallasta säädettäisiin laissa selkeästi.245 240 Halila 1999: 234–235. Leinonen ym. huomioivat, että viranomaisen jatkovalitusoikeus edel- lyttää ympäristönsuojeluasioissa nimenomaisesti ympäristönsuojeluedun valvontaa. Valitus, jolla lähinnä tuetaan yksityisen toiminnanharjoittajan valitusta, voi jäädä tutkimatta. Leinonen ym. 2008: 353. 241 HE 161/2009 vp. s.79. Ks. myös Suomen kansallinen rikosseurantatyöryhmä 2005: 3, 16 sekä Warsta 2008a: 60. 242 Mäkinen 2004: 125. Ympäristövaliokunnan mietinnössä YmVM 14/1994 vp (yksityiskohtai- set perustelut, 4 §). tähän kiinnitettiin huomiota alueellisten ympäristökeskusten osalta. Mie- tinnössä todetaan, että alueellisten ympäristökeskusten tehtäväpiiri tulee olemaan paitsi varsin laaja, myös osittain vastakkaisiakin tehtäviä sisältävä. Valiokunta huomauttaa, että käsittelyn puolueettomuuteen on tällöin kiinnitettävä erityistä huomiota. 243 Alueellisten ympäristökeskusten tehtäviä siirtyi uudistuksessa sekä aluehallintovirastoihin että elinkeino- liikenne ja ympäristökeskuksiin. Käytännössä AVI:en vastuualueena ympäristöasi- oissa ovat ympäristöluvat. Elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksiin puolestaan yhdistettiin TE-keskusten, alueellisten ympäristökeskusten, tiepiirien ja osin lääninhallitusten tehtävät. Painotukset on jaettu siten, että aluehallintovirastot hoitavat toimeenpano-, ohjaus- ja valvon- tatehtäviä ja elinkeino-, liikenne ja ympäristökeskukset puolestaan huolehtivat toimeenpano- ja kehittämistehtävistä. 244 Ks. HE 59/2009, s. 69. Aiemmista hallinnon rakenneuudistuksista ks. Siitari-Vanne 2000: 1222–1223. 245 YmVL 25/2009 vp. Acta Wasaensia 123 Jos tehtävät on kirjattu ristiriitaisina lakiin, valitus viranomaisen puolueettomuu- den puutteisiin vedoten ei menesty. Tämä on todettu oikeuskäytännössä alueellis- ten ympäristökeskusten ajalta.246 Aluehallinnon uudistus ei tuonut tähän muutos- ta, vaan tekee vielä laajemman tehtäväkentän ristiriitaisuuksineen lainmukaiseksi (L elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksista 3 §). Myös vanhat ympäristövi- ranomaisen sisäiset ristiriitaisuudet jäävät edelleen voimaan, sillä esimerkiksi elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksista annetun lain 3.2,3 §:n mukaan ELY:t huolehtivat yleisen edun valvonnasta ympäristö- ja vesiasioissa, mutta nii- den vastuulla ovat myös valtion vesitaloudelliset luvat. Ristiriitaisuuksia rooleissa esiintyykin siten sekä eri vastuualueiden välillä, että niiden sisällä. Esimerkkinä yhden vastuualueen sisäisistä ristiriitaisuuksista voidaan mainita vielä MRL 171.2,2 §:n ELY:n toimivaltaan kuuluva poikkeamispäätös vähäistä suuremman rakennusoikeuden osoittamisesta alueelle, jolle asemakaavassa ei ole osoitettu rakennusoikeutta. ELY:n sama vastuualue myös valvoo näissä tilanteissa, ettei päätös ole luonnonsuojelulain vastainen (LSL 63 §). Ristiriitaisuuksiin on kuitenkin osittain puututtu lainsäädännöllä. Esimerkiksi elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksista annetun lain 20 §:n mukaan jos elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen toimivaltaan kuuluvaa valvontaa, velvoitteiden asettamista tai oikeuden myöntämistä koskevan hallintoasian puolu- eeton käsittely voi ilmeisesti vaarantua sen vuoksi, että keskus on tai on ollut asi- assa myös asianosaisena, keskuksen on, jollei asian puolueetonta käsittelyä voida keskuksen sisäisin toimenpitein järjestää, pyydettävä 8 §:ssä tarkoitettua ministe- riötä määräämään toinen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus käsittelemään ja ratkaisemaan asia. Kynnys tällaisen siirtomenettelyn käyttämiseen lienee kuiten- kin korkea, koska sisäiset toimenpiteet ovat ensisijaisia. Näin vaikka hallituksen esityksessä juuri vastuualueiden väliset kollisiotilanteet katsotaan kuuluvan edellä mainitun säännöksen soveltamisalaan247. KHO 2012:6 Elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen liikenne ja infra- struktuuri -vastuualueella oli oikeus maantielain 10 §:n 1 momentin ja 11 §:n 1 momentin nojalla tiehankkeen toteuttavana tienpitoviranomaisena ha- kea luonnonsuojelulain mukaista poikkeamislupaa luontodirektiivin liittees- sä IV (a) tarkoitettuihin eläinlajeihin kuuluvien yksilöiden lisääntymis- ja levähdyspaikkojen hävittämistä ja heikentämistä koskevasta, luonnonsuoje- lulain 49 §:n 1 momentissa tarkoitetusta kiellosta. Saman elinkeino-, liiken- ne- ja ympäristökeskuksen ympäristö ja luonnonvarat -vastuualueella oli 246 Ks. esim. KHO 2005: 7. Ks. myös HaVM 13/2009 vp. 247 Hallituksen esityksen mukaan kollisiotilanne voi syntyä esimerkiksi kun viraston ympäristö- ja luonnonvarat -vastuualueen tulisi käsitellä asiaa, joka on vireillä saman keskuksen liikenne- ja infrastruktuuri-vastuualueella. HE 59/2009 vp, s. 69. 124 Acta Wasaensia puolestaan toimivalta ratkaista liikenne ja infrastruktuuri -vastuualueen te- kemä luonnonsuojelulain mukainen poikkeamislupahakemus. ELY itse toteaa edelliseen tapaukseen liittyen selvityksessään, että on toimivaltai- nen ratkaisemaan asian, koska sen eri vastuualueiden välinen lupa-asioiden mah- dollisuus on otettu huomioon jo lainsäädännöllä. Hakemus voitiin ratkaista ELY:n mukaan riittävän puolueettomasti sisäisin järjestelyin. Valituksessa taas vedottiin esteellisyyteen, kun saman viranomaisen toinen vastuualue päättää luvasta ja toi- nen on luvan hakijana. Objektiivisuuden arvioinnissa tulee valittajien mukaan kiinnittää myös huomiota siihen, miltä toiminta näyttää ulospäin. KHO toteaa ratkaisussaan, että vastuualueiden tehtävät ja toimialat on eriytetty asianmukaises- ti ja asian puolueeton käsittely on siten voitu järjestää sisäisin toimenpitein. ELY:n osalta on merkitystä sillä, että ne on nimenomaan organisoitu vastuualueit- tain. Vastuualueet toimivat toisistaan riippumatta vastuualueen päällikön johdolla ja eri vastuualueet kuuluvat eri ministeriöiden toiminnallisen ohjauksen alaisuu- teen. Tapauksessa siis tulee vahvistetuksi se seikka, ettei esteellisyysväite ole te- hokas valitusperuste vastuualueiden kollisiotilanteissa, kun käsittely näin sisäisin toimenpitein hoidetaan. Kokko puhuukin julkisen vallan kaksoisroolista, ja painottaa yksityisten ja järjes- töjen roolia puhevallan käyttäjinä ja siten biodiversiteetin turvaamisen täydentä- jänä248. Viranomaisten ristiriitaiset roolit näkyvät sekä niin, että samassa tapauk- sessa sama viranomainen voi olla erilaisissa rooleissa puhevallan käyttäjänä sekä myös niin, että viranomainen ei käytä puhevaltaa. Joskus saattaa olla kysymys myös siitä, että erilaisten ratkaisujen vaikutukset ympäristöintressille ovat hyvin epäselvät, eikä viranomainen valita niin helposti ”varmuuden vuoksi” kuin ympä- ristöjärjestö. Sen on myös otettava huomioon muita intressejä, kuin pelkkä ympä- ristöintressi. Riippuvatpa ympäristöviranomaisen passiivisuuden syyt sitten mistä tahansa, näyttää siltä, että ympäristöjärjestöjen puhevalta paikkaa toisinaan viran- omaisen jättämää tilaa. Näin se myös aktivoi tuomioistuimen valvonnallisen funk- tion, joka muuten jäisi toteutumatta249. 3. Ympäristön- ja luonnonsuojelujärjestöjen puhevallasta Pääsääntö on, että omassa asiassaan jokaisella on puhevalta, eli mm. oikeus tulla kuulluksi ja valittaa päätöksestä. Hallintoasioissa asianosaisuus määräytyy aineel- 248 Kokko 2003: 78. 249 Ks. KHO 2000: 42, KHO 2004: 40. Acta Wasaensia 125 lisin perustein, eli arvioiden sitä, vaikuttaako ratkaisu henkilön oikeusasemaan. Esimerkiksi kun henkilö velvoitetaan johonkin toimenpiteeseen tai päätöksellä ratkaistaan jokin hänen etuunsa tai oikeuteensa vaikuttava seikka, henkilö on asi- anosaisasemassa.250 Välillinen vaikutuskin voi Niemivuon ja Keravuoren mukaan muodostaa asianosaisaseman, mutta oikeudellisen vaikutuksen vaade vaikuttaa kuitenkin niin, että ne joilla on vain tosiasiallinen intressi asiassa, rajautuvat pois.251 Koska asianosaisuuden osalta arvioidaan vaikutusta oikeusasemaan, myös päätöksen kohteena olevan oikeussubjektiudella on merkitystä. Luonnon osalta osallistumisen ongelmat kiertyvät juuri tähän seikkaan. Intressit kun eivät kiinnity ympäristöoikeudessa aina henkilöön tai edes järjestöön subjektina252. Kun luon- non- tai ympäristönsuojelun intressinä on luonnon edun edustaminen, vaikkapa liito-oravien lisääntymis- ja levähdyspaikkojen heikentäminen moottoritiehank- keen vuoksi ei vaikuta järjestön etuun, oikeuteen tai velvollisuuteen tai edes sen jäsenten etuun suoranaisesti. Aatteellisen järjestön puhevalta istuu huonosti perin- teisen asianosaiskäsitteen tulkintalinjaan.253 Ratkaistakseen tilanteen muun muassa kansainvälisten vaateiden mukaisesti, lain- säätäjä on valinnut luonnon- ja ympäristöjärjestöjen puhevallan osalta ratkaisuksi erityissääntelyn. On haluttu pitää näiden järjestöjen rooli erillään asianosaisista, vaikka käytännössä erityissääntely muotoaa monissa asioissa järjestöjen aseman ympäristöasioissa lähes täysin asianosaisasemaa vastaavaksi254. Erityissääntelyn ongelmaksi muodostuu kuitenkin se, että sitä usein tulkitaan tyhjentävästi, jolloin menetetään joustavuus. Myös oikeusjärjestelmän koherenssin ylläpitäminen jää tällöin korostuneesti lainsäätäjän tehtäväksi, mistä se ei useinkaan kovin hyvin suoriudu. Ympäristöasioissa puhevaltaa koskevassa erityissääntelyssä on myös erilaisia rajoituksia esimerkiksi valtakunnallisten järjestöjen osalta. Tämä heiken- 250 Laakso ym. 2006: 112–113. 251 Niemivuo & Keravuori 2003: 141–146. Ks. Mäenpää 2005: 266; Laakso ym. 2006: 475 ja Tarukannel 1990: 129. Hallintolainkäyttölakia koskevassa oikeusministeriön ehdotuksessa huomioidaan, että asianosaisuutta voidaan lähestyä eri tavoin. Sen lisäksi ketä asia suoranai- sesti koskee merkitystä voi olla myös sillä kenen välittömään oikeudelliseen etuun päätös kohdistuu, keneen päätöksen vaikutukset kohdistuvat sekä kenen intressissä on hakea muutos- ta. Oikeusministeriö 1994: 136. 252 Nordh 1999: 376. 253 Suvantola jakaa järjestöt jäsentensä etua ajaviin, yleistä etua ajaviin sekä julkisoikeudellisiin yhdistyksiin. Suvantola 2003: 99–105. Ks. myös Vihervuori 1981: 199 sekä Lybäck 2002: 229. 254 Yleisesti voidaan todeta, että ympäristöasioissa hallintomenettelyssä muidenkin kuin asian- osaisten osallistuminen on turvattu varsin laajasti erilaisten käsitteiden sisällä. Asianosaiskäsi- te ei hallintomenettelyssä olekaan enää niin merkittävä puhevaltaa määrittävä tekijä, kuin hal- lintolainkäytössä. Erityisesti valmisteluvaiheen vaikuttamisen osalta Mäenpää toteaa, että ero asianosaisen ja muiden tahojen vaikutuskeinojen välillä on vähitellen lieventymässä. Mäenpää 2000: 263. 126 Acta Wasaensia tää ennakoitavuutta ja Määttä tuokin esille tuomioistuinten roolin johdonmukai- suuden luojana255. Oikeuskäytännössä järjestöillä ei ole katsottu olevan puhevallan tarvetta HLL asianosaiskäsitteen puitteissa, jos viranomaisen puhevaltaa koskeva LSL 63 § soveltuu tilanteeseen. Seuraavissa tapauksissa näkyy, että EU-oikeuden tehokas toteutuminen edellyttää ympäristöasioissa jollakin luontoa edustavalla taholla olevan puhevallan, mutta tätä on kansallisesti tulkittu niin, että yksi taho riittää. Näin siten jos viranomaisella on erityissääntelyyn perustuva puhevalta, järjestöillä ei ole nähty puhevallan tarvetta – eli järjestöjen puhevalta on tulkittu toissijaiseksi viranomaisten puhevaltaan nähden. Tapauksessa KHO 2003: 99 Lohjan seudun ympäristöyhdistys ry:llä ei ollut valitusoikeutta tiesuunnitelmaa koskevasta ministeriön päätöksestä, koska yleistielaissa ei ollut erityissääntelyä edunvalvontajärjestöjen puhevallasta, eikä yhdistystä katsottu asianosaiseksi HLL 6.1 §:n mukaan. Viranomaisella oli erityissääntelyyn perustuva puhevalta. Sen sijaan tapauksessa KHO 2004: 76 valitusoikeuden katsottiin kuuluvan seudulliselle linnustonsuojelujärjestölle, kun asiassa oli kyse metsästysase- tuksen 25 a §:ssä säänneltyjen rauhoittamattomien lintujen rauhoitusajoista poikkeamisesta. Näyttää siltä, että kun erityissääntelyn puitteissa millään muulla luontoa edustavalla tahollakaan ei ollut puhevaltaa, edellytti EU- oikeuden tehokas toteutuminen järjestön puhevaltaa. Tapaukseen soveltui lintudirektiivi. A ry:llä ja B ry:llä ei kuitenkaan ratkaisussa KHO 2005: 42 ollut valitusoi- keutta valtakirjan antamista koskevasta kauppa- ja teollisuusministeriön päätöksestä. Yhdistykset eivät olleet HLL 6.1 §:ssä tarkoitettuja asianosai- sia, eivätkä kaivoslain aineelliset viittaukset LSL:iin ulottaneet erityissään- telyä valitusoikeuteen, vaikka yhdistysten toimialaan kuuluisikin luonnon- ja ympäristönsuojelun edistäminen valtausalueella tai sen läheisyydessä ja yhdistykset olivat alueellisia ja paikallisia rekisteröityjä yhdistyksiä. Viran- omaisten puhevalta ulottui tapaukseen erityissääntelyn kautta. Yhdistysten puhevalta tuli taas kyseeseen ratkaisussa KHO 2007: 74 kun A ry:llä ja B ry:llä oli alueellisina luonnonsuojeluyhdistyksinä toimialueellaan oikeus saattaa kysymys suden rauhoituksesta poikkeamisen oikeudellisista edellytyksistä valitusviranomaisen tutkittavaksi. Kuten edellä rauhoittamat- tomien lintujen tapauksessa, tässäkin EU-oikeuden tehokas toteutuminen muodosti voimakkaan argumentin puhevallan puolesta, kun viranomaisella 255 Määttä 2000: 789–794. Ks. myös Suvantola 2003a: 180–181 ja Mäenpää 2005: 284. Acta Wasaensia 127 ei ollut rinnakkaista puhevaltaa ja luontodirektiivillä susi on tiukasti suojel- tu laji. Eurooppaoikeudelliset ja kansainväliset impulssit tuovatkin erisuuntaisia paino- tuksia. Esimerkiksi Århusin sopimus turvaa ympäristöasioissa erityisesti järjestö- jen puhevaltaa niiden intressin perusteella ja EU-oikeuden tehokkaan toteutumi- sen vaatimuskin tätä toisinaan edellyttää, mutta toisaalta Euroopan ihmisoikeus- sopimuksesta nousee esille yksilön oikeussuojaa koskevien takeiden korostumi- nen256. Pellonpää huomauttaakin Euroopan ihmisoikeussopimukseen viitaten, että hallinnon valvonnasta siirrytään kohti oikeuksien suojaa. Oikeusturvafunktio siis korostuu, mikä voi olla ongelmallista ympäristöoikeudessa, kun myös muilla pai- notuksilla, kuten valvonnalla ja asian selvittämisellä voi olla merkittävä tarve ja rooli. Mitä tulkinnanvaraisempia ja kollisioalttiimpia nämä oikeudet ovat, sitä ongelmallisempaa edellä mainittu kehitys mielestäni myös on. Ympäristölliset oikeudet eivät ole ”valmiita”, vaan muotoutuvat vasta prosessissa, jossa määritel- lään oikeuksien sisältö ehkäpä laajankin osallistujajoukon esittäessä mielipitei- tään.257 Viranomaisilla on tällöin myös yleensä merkittävä rooli, jolloin prosessin tasapainon suhteen on oltava tarkkana, jotta aineellinen totuus voi toteutua. Tuo- mioistuimessa virallisperiaate omalta osaltaan toimii tasapainottavana elementti- nä, mutta tuo puolestaan kuvaan mukaan tuomioistuimen roolin tarkastelun258. Tässä mielessä riittävän laajalla puhevallalla voidaan ankkuroida tuomioistuimen rooli puolueettomiin lähtökohtiin ja kuitenkin pitää selvityksen ja asiantuntemuk- sen taso riittävänä.259 4. Osallistumissääntelyn koherenssista Lainsäätämisvaiheessa olisi tärkeää tarkastella osallistumista kokonaisuutena. Ympäristöasioissa mielenkiintoisen esimerkin tästä ongelmasta tuo esille KHO:n seuraava ratkaisu: 256 Ks. ihmisoikeussopimusten ongelmista luonnon edustamisen näkökulmasta kootusti: Mäntylä 2010: 79–80 ja Århusin sopimuksesta: Ebbesson 2001: 14 ja Kumpula 2004: 103–104. 257 Ks. Määttä 2002: 52–54. Sekä Pöyhönen 2000: 184. 258 Hallintolainkäyttölain 33 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa (HE 217/1995 vp) lausutaan: ”Hallinnon lainalaisuus, tehokkaan oikeussuojan vaatimus, hallintoasioiden indispositiivinen luonne, osittain puutteellinen kaksiasianosaissuhde sekä julkinen intressi edellyttävät, että hal- lintolainkäytössä asia pyritään selvittämään aineellisen totuuden saavuttamiseksi. Asian selvit- tämistä ei voida jättää pelkästään niiden tosiseikkojen varaan, joihin asianosaiset oma- aloitteisesti vetoavat ja jotka he tuovat oikeudenkäyntiaineistoksi.” 259 Kootusti tuomioistuimen roolista ja ongelmista luonnon edustamisen näkökulmasta: Mäntylä 2010: 260–279. Ks. myös Tarukannel 2002: 67 sekä tuomarivaltiollistumisesta Tuori 2003: 916. 128 Acta Wasaensia Uudenmaan ympäristönsuojelupiiri ry vaati menetetyn määräajan palautta- mista, koska se ei ollut saanut tiedoksi yksityismaalle perustetun luonnon- suojelualueen rauhoitusmääräysten poikkeamispäätöstä, eikä täten ollut voinut valittaa määräajassa. KHO katsoi, että koska päätöksestä yhdistyk- sellä ei olisi ollut valitusoikeutta, myöskin hakemus menetetyn määräajan palauttamiseksi jätettiin tutkimatta. (KHO 2006: 54.) Tapauksessa KHO ei ota kantaa siihen, olisiko päätös tullut antaa tiedoksi myös yhdistykselle, vaan kyseessä ovat menetetyn määräajan palauttamisen edellytyk- set, mitä tarkasteltiin sillä perusteella, kenellä asiassa olisi ollut valitusoikeus. Muun muassa Mäenpään mukaan oikeus ylimääräisten muutoksenhakukeinojen käyttämiseen onkin vakiintuneen käytännön mukaan niillä, jotka olisivat voineet valittaa päätöksestä260. Ensimmäinen ongelma tulee tällöin vastaan siinä, että eri- tyisesti järjestöjen osalta ei ole täysin selvää missä tapauksissa niillä on valitusoi- keus. Valitusoikeutta koskevassa erityissääntelyssä on aukkoja, eikä toisaalta KHO:n tulkintalinja ole täysin yhtenäinen. Jos taas menettelyvirheen mahdollisuutta päästäisiin arvioimaan, törmättäisiin tässä tilanteessa uudelleen hallintomenettelyn ja -lainkäytön yhteyteen, sillä tie- doksi antamisesta ei ole edellä mainitussa tapauksessa erityislainsäädäntöä, jol- loin hallintolaki tulee kyseeseen. Hallintolain 54 §:n mukaan päätös annetaan tie- doksi asianosaiselle ja muulle tiedossa olevalle, jolla on oikeus hakea päätökseen oikaisua tai muutosta valittamalla. Tällöin myös kysymys mahdollisesta menette- lyvirheestä tiedoksiannon osalta on epäselvä samoilla perustein kuin kysymys oikeudesta käyttää puhevaltaa ylimääräisten oikeusturvakeinojen osalta. Oikeus- käytännöstä löytyy kuitenkin myös esimerkkejä, joissa tulkinnanvaraisuutta on tulkittu hakijan hyväksi. Esimerkiksi KHO (2003: 86) koski suunnitelutarverat- kaisusta ilmoittamista muistutuksen tekijöille. Lainsäädännöstä ei suoraan löydy vastausta siihen, kuinka tilanteessa olisi tullut menetellä. Kun B:lle ja C:lle ei annettu ratkaisua tiedoksi, he eivät olleet voineet hakea määräajassa muutosta päätökseen. Tapauksessa KHO:n ratkaisu oli, että määräaika palautettiin. Nyt käsiteltävässä tapauksessa ylimääräisen muutoksenhaun perusteena oli hallin- tomenettelyssä tehty mahdollinen virhe. Jos osallistumisoikeus hallintomenette- lyssä on erilaajuinen kuin hallintolainkäytössä, näkyy tämä edellä esitetyllä taval- la juuri ylimääräisten muutoksenhakukeinojen puhevaltaongelmina. Näistä esi- merkiksi päätöksen purkua voi hakea juurikin olennaisen menettelyvirheen perus- teella. Samoin prosessuaalisen kantelun perusteena mainitaan nimenomaan me- nettelyvirhe, joka on voinut olennaisesti vaikuttaa päätökseen. (HLL 59 ja 63 §) 260 Mäenpää 2000: 496–497. Ks. myös Hallberg ym. 1997: 406–407. Acta Wasaensia 129 Edellisessä tapauksessa oli kyse mahdollisesta menettelyvirheestä, mutta vastaa- via ongelmia syntyy myös tilanteissa, joissa menettelyvirhe on selvä, mutta hal- lintomenettelyn ja –lainkäytön väliltä puuttuu yhtenäisyys. Esimerkiksi YVA- menettelyssä kuulematta jätetty valtakunnallinen järjestö ei voi valittaa maantie- lain mukaisissa asioissa (vain alueelliset ja paikalliset yhteisöt ja säätiöt), jolloin se ei voi saattaa menettelyvirhettä (YVA-menettelyssä tulee kuulla yhteisöitä ja säätiöitä, joiden toimialaa hankkeen vaikutukset saattavat koskea) tuomioistuimen tutkittavaksi ylimääräisen muutoksenhaun kauttakaan, jos puhevalta kytkeytyy valittamaan oikeutettuihin. Yksittäisten henkilöiden osalta on tosin edellä maini- tusta poikettu. Esimerkiksi tapauksessa KHO 2006: 12 maanomistajien purkuhakemus tut- kittiin kuulemisvirheen perusteella, vaikka heillä ei ollut valitusoikeutta asi- assa MRL 191.3 §:n nojalla. Ratkaisussa tulivat esille Euroopan ihmisoike- ussopimuksen 6 (1) artikla oikeudenmukaisesta oikeudenkäynnistä sekä PeL 21 §:n velvoitteet, kun kaavassa osoitetulla pientaloalueella oli erityistä merkitystä tilan omistajille. Myös aineellisen totuuden selvittämisen funktio laajemman puhevallan perusteena mainittiin ratkaisuun vaikuttaneena seik- kana. Ympäristöasioissa ennakollisen osallistumisen roolia on korostettu, koska sen on katsottu vähentävän hankkeita hidastavia valituksia. Ennakollisten vaikuttamis- mahdollisuuksien lisääntyminen ei tosin ole pelkästään ympäristöoikeuden kehi- tyspiirre261. Ennakollisia osallistumismahdollisuuksia kehitettäessä tulisi kuiten- kin kiinnittää huomiota edellä mainittujen ongelmien välttämiseksi lainsäädännön koherenssiin turvaamalla hallintomenettelyn ja hallintolainkäytön välinen jatku- mo. Ensimmäinen askel tätä kohtaan on otettu seuraavassa korkeimman hallinto- oikeuden ratkaisussa: KHO 2011: 49 Kaukasten asukasyhdistyksellä, jonka tavoitteena oli muun muas- sa terveellisen ympäristön edistäminen oli valitusoikeus maakaasun siirtoputken rakentamista koskevassa hankkeessa, joka edellytti lunastuslakiin perustuvaa lu- nastuslupaa. Tapaukseen liittyen erityissääntelyssä ei ollut soveltuvia säännöksiä yhdistyksen puhevallasta ja puhevaltaa tuli siten tarkastella hallintolainkäyttölain asianosais- käsitteen kautta. Hankkeessa tuli kyseeseen ympäristövaikutusten arviointimenet- tely, johon liittyy järjestöjen laajat osallistumisoikeudet hallintomenettelyn tasol- la. Puutteellisesta tai kokonaan puuttuvasta YVA:sta saa kuitenkin YVA-lain mu- 261 Ks. Hallberg 2005: 28 sekä Harjula ja Prättälä 2007: 658. 130 Acta Wasaensia kaan valittaa vain se, jolla muutoin on oikeus hakea päätökseen muutosta valitta- malla (17 §) eli tässä tapauksessa niillä, joilla on valitusoikeus lunastuslupapää- töksestä. KHO:n ratkaisun mukaisesti tässä tilanteessa yhdistyksellä oli puhevalta, vaikka erityissääntelyä valitusoikeudesta ei ollut. Se perustelee päätöstä mielen- kiintoisesti: Århusin sopimuksessa ja YVA-direktiivissä tarkoitetuista oikeuksista jäisi toteutumaan vain yhdistysten osallistumisoikeus ilman varmuutta mahdolli- suudesta saattaa kysymys ympäristövaikutusten riittävästä ja asianmukaisesta arvioinnista samalla myös muutoksenhakumenettelyssä tutkittavaksi, jollei yhdis- tysten valitusoikeuden perustaa arvioitaisi tai tulkittaisi vastaavalla tavalla kuin erityislaissa. Edellä esitettyihin järjestöjen valitusoikeuspuhevaltaa koskeviin ratkaisuihin verrattuna tässäkin tapauksessa EU-oikeuden tehokkaalla toteutumi- sella oli merkitystä, mutta huomionarvoista on, että tässä ELY:n puhevalta eri- tyissääntelyn perusteella olisi tullut kyseeseen. Viranomaisten erityissäännöksiin perustuva puhevalta ei siten tässä estä järjestöjen puhevallan lavempaa tulkintaa toisin kuin aiemmin. Edellä kursivoitu – nimenomaan osallistumissääntelyn kohe- renssiin viittaava perustelu on myös aivan uusi argumentti. 5. Ei-asianosaisen osallistumisen tehokkuus? Menettelyvirhe valitusperusteena on myös syytä nostaa keskusteluun, erityisesti kun on kyse yleisemmästä, ei-asianosaisen osallistumisesta. Lähtökohtaisesti Esimerkiksi Harjulan ja Prättälän mukaan esimerkiksi tiedottamisvelvoitteen lai- minlyönti kunnassa ei liene sellainen menettelyvirhe, johon kunnallisvalituksessa voitaisiin menestyksellisesti vedota262. Toisaalta taas osallisen kuulematta jättä- minen voi Hollon mukaan merkitä menettelyvirhettä, joka vaarantaa kaavapää- töksen263. Mäkinen puolestaan huomauttaa, että osallistumista ja tiedottamista koskevat valitusperusteet menestyvät kaava-asioissa kohtalaisen harvoin, koska MRL:n vuorovaikutteisuutta koskevat muotosäännökset ovat väljiä264. Päätös palautetaan yleensä menettelyvirheen perusteella uudelleen käsiteltäväksi, silloin kun sillä on voinut olla vaikutusta päätökseen. Erityisesti perus- ja ihmis- oikeuksien noudattamisen ollessa kyseessä, oikeuskäytännön mukaan tätä vaiku- tusta ei tule tulkita ahtaasti265. Sillä, onko kyse asianosaiseen vai ei-asianosaiseen 262 Harjula ja Prättälä 2007: 267–273. 263 Hollo 2008: 57. 264 Mäkinen 2007: 25. 265 Esimerkiksi asumistukiasiaa koskeva vakuutusoikeuden ratkaisu purettiin ja palautettiin va- kuutusoikeudelle uudelleen käsiteltäväksi ratkaisussa KHO 2008: 44. Vakuutusoikeus oli pyy- tänyt asumistukea koskevaa valitusasiaa käsitellessään valittaja A:n vastaselityksestä vielä Kansaneläkelaitoksen selityksen. A:lle ei varattu tilaisuutta antaa tästä pyydetystä selityksestä Acta Wasaensia 131 kohdistuvasta menettelyvirheestä, voi olla käytännössä merkitystä. Mutta onko menettelyvirheen vaikutus päätökseen vähemmän merkittävä, jos se koskee yleis- tä osallistumista? Onko ei-asianosaisen valitusperusteena menettelyvirhe tehoton? Yksilön oikeusturva on tekijä, joka puoltaa asianosaisasioissa vaikutuksen la- veampaa tulkintaa. Toisaalta myös yleiset osallistumisoikeudet kiinnittyvät perus- ja ihmisoikeuksiin. Varsinkin ympäristöasioissa erilaiset käsitteet esimerkiksi kuulemisen tai mielipiteiden esittämisen osalta ovat myös sekoittuneet ja kan- sainvälinen kehityskin on tuonut mukanaan uusia käsitteitä. Ei ole selvää edes milloin on kyse asianosaisen kuulemisesta (esim. ympäristöjärjestö) ja milloin yleisemmästä osallistumisesta.266 Osallistumisella on myös uudenlaisia funktioita esimerkiksi perinteisen oikeusturvahakuisen kuulemisen rinnalla. Tällöin ei voida välttämättä pitää lähtökohtana, että menettelyvirheen vaikutus päätökseen on oleellinen vain silloin, kun menettelyvirheellä on vain oikeusturvavaikutuksia. Esimerkkinä todettakoon, että hallintolain 41 § yleissäännöksenä tarjoaa mielipiteiden esittämismahdollisuuden niille, joiden elinympäristöön, työn- tekoon tai muihin oloihin asian ratkaisu vaikuttaa. Maankäyttö- ja rakennus- laissa kaavaehdotuksen osalta tulee esille osallisten käsite, joille on varatta- va tilaisuus esittää mielipiteensä kunnan jäsenten lisäksi (MRl 65.1 §). Osallisia voivat olla mm. ne joiden asumiseen, työntekoon tai muihin oloi- hin kaava saattaa huomattavasti vaikuttaa, viranomaiset ja yhteisöt, joiden toimialaa suunnittelussa käsitellään. Päästökauppalain 4 §:n yleisöllä on mahdollisuus mielipiteen esittämiseen. Erityislainsäädännössä puhutaan ympäristö- ja luonnonsuojelujärjestöjen mielipiteistä tai muistutuksista, lau- sunnoista (luonnonsuojeluasetus 5 §) tai jopa kuulemisesta (YSL 112.1 §). Kaikissa näissä on kuitenkin kyse edunvalvontajärjestön valvoman asiapii- rin perusteella muodostuvasta puhevallasta. Erityislainsäädännössä myös kuuleminen ja muistutusten tekeminen ei viittaa vain asianosaisiin, eikä mielipiteiden esittäminen vain ei-asianosaisiin. Siten vaikka edellä hallinto- lain määritelmässä yleisemmässä osallistumisessa käsite on mielipiteiden esittäminen, maantielain 6.3 §:ssa taas puhutaan nimenomaan asianosaisten osalta mielipiteiden esittämisestä. Maantielain 27 §:ssa puolestaan on muo- toiltu osallistumisoikeus hallintolain tavoin (ne joiden asumiseen, työnte- koon tai oloihin yleis- ja tiesuunnitelma saattaa vaikuttaa) mutta toisin kuin vastaselitystä. KHO:n mukaan tällöin oli menetelty virheellisesti. KHO:n perusteluissa tuo- daan esille, että hallintolainkäyttöä kohtaan tunnettu luottamus kärsii, jos menettelyvirheen vaikutusta päätökseen tulkitaan ahtaasti tilanteessa, jossa on kysymys perus- ja ihmisoikeuksi- en noudattamisesta. 266 Esimerkiksi Warsta pohtii YSL 37 §:n asianosaisten muistutusten eroa hallintolain kuulemis- säännökseen (34.2 §). Warsta 2008: 41. Hollo taas huomioi erityisesti maankäyttö- ja raken- nuslain puitteissa, ettei ero kansalaisten yleisenä oikeutena osallistumisen ja toisaalta asian- osaisten puhevallan käyttämisen osalta ole selkeä eikä aina merkityksellinenkään. Hollo 2006: 55–56. 132 Acta Wasaensia hallintolaissa, tässä pykälässä käytetään mielipiteiden sijaan muistutusten käsitettä. 6. Järjestöjen puhevalta yleislakiin – ja muita kokoavia havaintoja Ympäristöasioissa käsitteiden sekavuuden ja lainsäädännön yhteneväisyys- tavoitteen valossa voisi olla tarkoituksenmukaista säätää ympäristö- ja luonnon- suojelujärjestöjen puhevallasta kattavasti yleislain tasolla hallintolaissa ja hallin- tolainkäyttölaissa yhtenäisin käsittein. Wilhelmsson esimerkiksi toteaa, että käsit- teet ja periaatteet tuovat kiinteyttä kehitykseen ja tässä mielessä ovat myös enna- koitavuutta edistäviä elementtejä.267 Ympäristöasioissa tosin pintatason ongemat juontavatkin juurensa syvemmälle. Kun luonnon edustajien oikeudellinen asema on määrittelemätön oikeuden syvemmissä kerroksissa, koherenssia pintatasolla on vaikea saavuttaa268. Muutokset yleislain tasolla edellyttänevät siten keskustelua luonnon ja sen edustajien oikeudellisesta asemasta269. Ajatus ympäristö- ja luon- nonsuojelujärjestöjen puhevallasta yleislain tasolla saattaisi tosin johtaa keskuste- luun myös muiden hallinnon erityisalojen osaltakin järjestöjen puhevallasta (esim. lastensuojelujärjestöt). Ympäristöoikeuden reuna-alueella myöskään eläinsuojelu- järjestöjen puhevallan tarve ei liene täysin vailla perusteita270. Järjestöjen puhevallan lisäksi viranomaisten puhevaltaa tarvitaan. Viranomaisten ristiriitaiset roolit tulee kuitenkin tiedostaa ja perinteinen traditio viranomaisista luonnon ensisijaisena edustajana murtaa. Myös empiiriselle tutkimukselle (ympä- ristö)viranomaisten puhevallan käytöstä aluehallintouudistuksen jälkeen olisi tar- vetta. Jäikö luonnon etu uudistuksen jalkoihin? 267 Wilhelmsson 2004: 218. 268 Tuorin ajatus on, että pintatason normit saavat koherenssinsa niitä justifioivista yleisistä oike- usperiaatteista, jotka sijoittuvat oikeuskulttuurin tai oikeuden syvärakenteen tasolle Tuori 2007: 124. 269 Yleislain tasolla edunvalvontajärjestöjen asianosaispuhevalta on järjestetty esimerkiksi Hol- lannissa (Algemene west bestuursrecht 1994). Asianosaiskäsite on määritelty siellä niin, että se kattaa myös yhteisölliseen intressiin perustuvan edun, jota erilaiset yhteisöt voivat edustaa. Vastaava sääntelyratkaisu löytyy myös Puolasta. Ks. Verschuuren 2009: 60 ja Niemivuo & Keravuori 2003: 72–85. 270 Ks. Mäntylä 2010: 125, 200. Acta Wasaensia 133 Lähteet Aer, J. (2006). Päätöksen tehneen viranomaisen valitusoikeus hallintolain- käytössä. Teoksessa A. Manner (Toim.). Hallintolainkäytön kehittämistarpeita. Näkökulmia lainvalmistelun pohjaksi. Oikeusministeriön julkaisuja 2006: 4, 29– 57. Ebbesson, J. (2001). Comparative Introduction – Introduction comparative. Teo- ksessa J. Ebbesson (Toim.). Access to Justice in Environmental Matters in the E. The Hague: Kluwer Law International. 1–41. Halila, L. (2000). Hallintolainkäyttömenettelyn oikeusturvatakeista. Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys. Hallberg, P. (1997). Oikeus puntarissa. Puheenvuoro. Helsinki: WSOY lakitieto Oy. Hallberg, P. (2005). Arvot tasapainossa? Mietteitä oikeudesta, kilpailukyvystä ja hyvinvoinnista. Helsinki: WSOY. Harjula, H. & Prättälä, K. (2007). Kuntalaki. Tausta ja tulkinnat. Helsinki: Talen- tum. Hollo, E. J. (2006). Maankäyttö- ja vesioikeus. Helsinki: Talentum. Hollo, E. J. (2009). Ympäristövastuu ja aiheuttamisperiaate – onko periaatteesta vastuun perustajaksi? YJ 3–4/2009. Leinonen, J., Marttinen, K. Salila, J. & Siitari-Vanne, E. (2008). Teoksessa Kari Kuusiniemi (Toim.). Ympäristönsuojelulainsäädäntö. Helsinki: Edita. Darpö, J. (2009). Environmental justice through environmental courts? Lessons learned from the Swedish experience. Teoksessa J. Ebbesson & P. Okowa (Toim.). Environmental Law and Justice in Context. Cambridge: Cambridge Uni- versity Press. 176–194 Kokko, K. (2003). Biodiversiteettiä turvaavat oikeudelliset mekanismit ja periaat- teet. Helsinki: Suomalainen lakimiesyhdistys. Kumpula, A. (2004). Ympäristö oikeutena. Helsinki: Suomalainen lakimies- yhdistys. Kuusiniemi, K. (2001). Ympäristöllisen päätöksenteon erityispiirteistä. Teoksessa K. Kuusiniemi (Toim.). Ympäristöoikeus. Helsinki: WSOY Lakitieto. 155175. Laakso, S. (2006). Hallintolain asiallinen soveltamisala. Teoksessa J. Kultalahti & S. Penttilä (Toim.). Oikeus- ja vakuutustiedettä 2006. Tampere: Tampereen yli- opisto, oikeustieteiden laitos. 99ņ126. 134 Acta Wasaensia Lybäck, K. (2002). Ympäristökysymykset mikrotason toimijoiden arjessa: asen- teiden ja käyttäytymisen välinen ristiriita. Teoksessa O. Loukola, K. Lybäck & M. Tervo (Toim.). Arvot, ympäristö ja teknologia. Yhteiskunnallisten toimien uudet oikeutukset. Helsinki: Yliopistopaino. 217–233. Merikoski, V. (1968). Vapaa harkinta hallinnossa. Helsinki: Suomalaisen laki- miesyhdistyksen julkaisuja B-sarja N:o 86. Mäenpää, O. (2000). Hallinto-oikeus. Helsinki: WSOY lakitieto. Mäenpää, O. (2005). Hallintoprosessioikeus. Helsinki: WSOYpro. Mäkinen, E. (2004). Oikeudellinen kontrolli kunnan ympäristöasioissa. Tampere: Finnpublishers Oy. Mäkinen, E. (2007). Tarvitaanko kuntien kaavoituksen viranomaisvalvontaa? YJ 2007: 3–4, 22–48. Mäkinen, E. (2010). Kunnallisvalitus. Helsinki: Edita. Mäntylä, N. (2010). Luonnon edustajien puhevalta. Vaasa: Acta Wasaensia no 225. Määttä, T. (1999). Maanomistusoikeus. Tutkimus omistusoikeusparadigmoista maaomaisuuden käytön ympäristöoikeudellisen sääntelyn näkökulmasta. Helsin- ki: Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. A-sarja N:o 220. Määttä, T. (2000). Oikeustapauksia: luonnonsuojelujärjestö. LM 2000: 5, 789801. Määttä, T. (2002). Osallistuminen ja vuorovaikutus ympäristöoikeudessa. Teok- sessa T. Miettinen (toim.). Kansanvalta. Joensuu: Joensuun yliopiston oikeustie- teellisiä julkaisuja 1, 36–67. Niemivuo, M. & Keravuori, M. (2003). Hallintolaki. Helsinki: WSOY lakitieto. Nordh, R. (1999). Talerätt i miljömål. Särskilt om vattenrättsliga ansökningsmål samt om talan rörande allmänna intressen. Uppsala: Iustus Förlag AB. Oikeusministeriö (1994). Hallintolainkäyttölaki. Oikeusministeriön lainvalmiste- luosaston ehdotus. Oikeusministeriön lainvalmisteluosaston julkaisu 2/1994. Pöyhönen, J. (2000). Uusi varallisuusoikeus. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. Siitari-Vanne (2000). Hallintomenettelyn ja hallintolainkäytön oikeusturvan ke- hittämisestä. LM 2000: 7–8, 1212–1236. Suomen kansallinen ympäristörikosseurantatyöryhmä (2005). Vuosiraportti vuo- den 2004 ympäristörikoksista Suomessa. Saatavissa: Acta Wasaensia 135 http://www.poliisi.fi/poliisi/krp/home.nsf/files/Ymp%C3%A4rist%C3%B6rikosra portti2004/$file/Ymp%C3%A4rist%C3%B6rikosraportti2004.pdf. Suvantola, L. (2003). Valitusoikeus Natura 2000-verkoston suojelun valvontakei- nona. Joensuu: Joensuun yliopiston oikeustieteellisiä julkaisuja. Tarukannel, V. (1990). Terveydenhoidollinen sijoituslupa. Acta Universitas Tam- perensis ser A vol 284. Tampere: Tampereen yliopisto. Tarukannel, V. (2002). Hallintolainkäyttö oikeuvaltiossa. Teoksessa A. Aarnio & T. Uusitupa (Toim.). Oikeusvaltio. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. 61–105. Tuori, K. (2003). Tuomarivaltio – uhka vai myytti? LM 2003: 6, 915–943. Tuori, K. (2007). Oikeuden ratio ja voluntas. Helsinki: WSOYpro. Tähti, A. (1991). Joustava tulkinta ja joustavat oikeusnormit. Näkökohtia jousta- vuudesta oikeudellisena käsitteenä ja ongelmana. Teoksessa S. Koskinen (Toim.). Joustavat normit ja joustava tulkinta. Turku: Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Kokoomateosten sarja C: 12. 95–163 Verschuuren, J. (2009). The Netherlands. Teoksessa: The Role of the Judiciary in Environmental Governance: Comparative Perspectives. Alpen aan den Rijn: Kluwer Law International. 55–83. Vihervuori, P. (1981). Viranomaisen asianosaispuhevallasta vesiasioissa. Tutki- mus edunvalvonnan edellytyksistä vesien käyttöä koskevassa päätöksenteossa. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja. A-sarja N:o 153. Warsta, M. (2008). Ympäristölupajärjestelmä. Analyysi nykytilasta ja kehittämis- mahdollisuuksista. Helsinki: Edita Publishing Oy. Wilhelmsson, T. (2004). Yleiset opit ja pienet kertomukset ennakoitavuuden ja yhdenvertaisuuden näkökulmasta. LM 2004: 2, 199–227. HE 59/2009 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle aluehallinnon uudistamis- ta koskevaksi lainsäädännöksi. HE 161/2009 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle aluehallinnon viranomais- ten tehtäviä koskevan lainsäädännön muuttamiseksi. HaVM 13/2009 vp. Hallintovaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä alue- hallinnon uudistamista koskevaksi lainsäädännöksi. MmVL 13/1996 vp. Maa- ja metsätalousvaliokunnan lausunto ympäristövalio- kunnalle hallituksen esityksestä luonnonsuojelulain uudis- tamiseksi lainsäädännöksi. 136 Acta Wasaensia YmVM 14/1994 vp. Ympäristövaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä ympäristöhallintoa koskevaksi lainsäädännöksi. YmVL 25/2009 vp. Ympäristövaliokunnan lausunto hallintovaliokunnalle hallituksen esityksestä aluehallinnon uudistamista koske- vaksi lainsäädännöksi. KHO 2000: 42 KHO 2003: 86 KHO 2003: 90 KHO 2003: 99 KHO 2004: 40 KHO 2004: 76 KHO 2005: 7 KHO 2005: 42 KHO 2005: 79 KHO 2006: 12 KHO 2006: 54 KHO 2006: 96 KHO 2007: 74 KHO 2008: 57 KHO 2011: 49 KHO 2012: 6 Acta Wasaensia 137 HALLINTOLAINKÄYTTÖ VALINKAUHASSA271 Matti Niemivuo 1. Aluksi Hallintolainkäyttö on Ruotsin vallan ajoista alkaen eriytynyt niin hallintomenette- lystä kuin yleisestä lainkäytöstäkin omaksi prosessilajikseen.272 Maamme itsenäi- syyden aikana hallintolainkäyttö on organisatorisesti muotoutunut vähitellen kak- siasteiseksi yleisten hallintotuomioistuinten järjestelmäksi. Heti itsenäisyyden alussa perustettiin korkein hallinto-oikeus ylimmäksi oikeusasteeksi hallintoasi- oissa (1918).273 Hallintolainkäytön kehittämiseen ryhdyttiin 1930-luvulla.274 Konkreettisesti uudistukset toteutuivat kuitenkin vasta vuosien päästä. Vuonna 1950 tuli voimaan laki muutoksenhausta hallintoasioissa eli hallintovali- tuslaki (154/1950)275 ja vuonna 1966 säädettiin laki ylimääräisestä muutoksenha- usta hallintoasioissa eli hallintopurkulaki (200/1966).276 Alueellisen hallinto- oikeuksien perustaminen toteutui vaiheittain. Ensin säädettiin lääninoikeuslaki (1021/1974), mikä ei kuitenkaan vielä merkinnyt lääninoikeuksien tuloa itsenäi- siksi hallinto-tuomioistuimiksi. Vasta vuonna 1989 lääninoikeudet muodostettiin riippumattomiksi hallintotuomioistuimiksi ja kymmenen vuotta myöhemmin niis- tä tehtiin nykymuotoiset hallintotuomioistuimet.277 Hallintolainkäyttölaki (586/1996) tuli voimaan runsaat 15 vuotta sitten. Se oli merkittävä lakiuudistus, joka kodifioi hallintolainkäyttömenettelyä koskeneen oikeudellisen kehityksen maassamme. Myös symbolisesti oli tärkeätä, että hallintolainkäyttö sai oman oi- keudenkäymiskaarensa. Uudella yleislailla säänneltiin kokoavasti hallintopäätök- sestä tehtyjen valitusten käsittelyä ja muuta hallintolainkäytön menettelyä. 271 Kirjoitukseni otsikko on mukailtu professori Eero Vilkkosen artikkelin otsikosta vuodelta 1971 (Vilkkonen 1971: 485). Parhaat kiitokset ansaitsee myös oikeusministeriön lainsäädän- tösihteeri Minna Laherto siitä avusta, jota olen saanut häneltä tätä kirjoitusta varten. 272 Nykyisen kaltaisen järjestelmän juuret ulottuvat vuoden 1634 Hallitusmuotoon ja 1734 vuo- den lain 10 luvun 26 §:ään. Hallintolainkäytön varhaisista vaiheista ks. Hallberg, Ignatius & Kanninen 1996: 4–5. Ks. myös Kulla 1980: 8–50 ja 172 ss. 273 Korkeimman hallinto-oikeuden syntytaustoista ks. Siitari-Vanne 2005: 11–12. 274 Ks. Lvk 1936: 5 ja Lvk 1939: 3. 275 Ks. HE 40/1949 vp sekä asian valmisteluaineisto Lvk 1944: 5. 276 Hallintopurkulain valmisteluvaiheista ks. Hallberg 1986: 25–38. 277 Omatyyppinen hallinto-oikeus on vuonna 1994 annetulla lailla (547/1994) perustettu Ahve- nanmaan hallinto-oikeus (Ålandsförvaltningsdomstol), joka toimii käräjäoikeuden yhteydessä. 138 Acta Wasaensia Tämän pitkän kaaren saavutukset näkyvät vuoden 2000 perustuslaissamme, joka pysytti hallintotuomioistuinjärjestelmän yleisten tuomioistuinten rinnalla.278 Kak- siasteista hallintotuomioistuinjärjestelmää täydentävät vakuutusoikeus ja markki- naoikeus sekä eräät muutoksenhakulautakunnat. Hallintolainkäytöllä on napanuoransa hallintoon, jonka tulee taata ihmisten oike- usturva käsitellessään heidän asioitaan. Ratkaisut hallinnossa tulee tehdä ”oikein ja joutuisasti”.279Tämä Ulla Väätäsen väitöskirjan otsikko ilmaisee keskeiset oi- keusturvatekijät yksilön kannalta. Hallinnossa asioiville on tärkeätä, että asiassa annetaan lainmukainen ratkaisu ja että oikeus toteutuu myös tosiasiassa. Edelleen yksilön näkökulmasta on olennaista, että ratkaisu annetaan perustuslain 21 §:n mukaisesti ilman aiheetonta viivytystä. Perusteellisesti valmisteltu ja harkittu viranomaisen päätös saattaa sisältää kuiten- kin teknisiä, menettelyllisiä tai aineellisia virheellisyyksiä. Näitä tilanteita varten on itseoikaisua ja oikaisuvaatimusmenettelyä koskevat säännökset, jotka antavat mahdollisuuden nopeasti korjata päätöksessä olleet virheet.280Olennainen osa hal- linnon oikeussuojajärjestelmää on se, että hallintoviranomaisen päätös voidaan saattaa jälkikäteen myös hallintotuomioistuimen tai muun lainkäyttöelimen käsi- teltäväksi. Jo tällaisen muutoksenhakumahdollisuuden olemassaolo on omiaan ennakollisesti turvaamaan yksilöiden oikeusturvaa. Hallintotuomioistuimet onosa tuomioistuinlaitosta ja yhä enemmän ne ovat lähen- tyneet yleisiä tuomioistuimia ja niiden oikeudenkäyntimenettelyä. Keskeinen teh- tävä tuomioistuinlaitoksella on taata oikeudenmukainen oikeudenkäynti ja ihmis- ten yhdenvertainen pääsy tuomioistuimeen. Sen vuoksi ei olekaan samantekevää, missä tuomioistuimet sijaitsevat. Seuraavassa arvioinkin ensiksi korkeimman oikeuden emeritus presidentin Leif Sevónin johtaman hovi- ja hallinto-oikeuksien rakenneuudistustoimikunnan (mikä sanahirviö!) mietintöä ja sitä seurannutta jatkovalmistelua.281Tämä uudistus on saanut poliitikotkin uudelleen liikkeelle. Heidän mielenkiintonsa hallintolain- käyttöön on ollut viime vuosina merkittävästi vähäisempi sen jälkeen, kun oike- 278 Asiasta ei käyty kovin laajaa keskustelua perustuslakiuudistuksen yhteydessä. Kuitenkin Ni- kulan komitean jäsen Matti Louekoski katsoi lausumassaan, että korkein oikeus ja korkein hal- linto-oikeus tulisi yhdistää yhdeksi ylimmäksi tuomioistuimeksi. Ks. KM 1997: 13: 349. 279 Väätänen 2011. Ks. myös Koivisto 2011: 121–160. 280 Niemivuo, Keravuori-Rusanen & Kuusikko 2010: 353–373. 281 OM 17/2011. Acta Wasaensia 139 ussuojajärjestelmän toimivuus maankäyttö- ja rakennusasioissa on selvitetty ja tarvittavat toimet niissä on tehty.282 Toiseksi tarkastelen hallintolainkäyttölakia ja sen uudistamista. Aluksi teen sel- koa hallintolainkäyttölain taustasta ja syntyhistoriasta. Sen jälkeen käsittelen hal- lintolainkäyttölain toimeenpanoa ja seurantaa. Lopuksi selostanuudistusprosessia hallintolainkäyttötoimikunnassa ja arvioin sen laatimaa lakiehdotusta erityisesti sääntelypoliittiselta ja lakiteknilliseltä kannalta. Tarkastelun ulkopuolelle jäävät siis monet hallintolainkäytön kannalta keskeiset- kysymykset. Näitä ovat esimerkiksi oikeussuojakeinot, kuten kunnallis- valitus,283sovittelu hallintolainkäytössä,284 vireillä oleva uusi tuomarilaki285 sekä korkeimman hallinto-oikeuden asema. 2. Hallinto-oikeuksien rakenneuudistus Oikeusministeriö asetti kesäkuussa 2010 toimikunnan suunnittelemaan hovi- ja hallinto-oikeusverkoston kehittämistä (so. supistamista). Maaliskuun lopussa 2011 jättämässään mietinnössä toimikunta ehdotti hallinto-oikeuksien määrän vähentämistä kahdeksasta kuuteen. Ehdotuksen mukaan yhtäältä Kuopion ja Kouvolan sekä toisaalta Oulun ja Rovaniemen hallinto-oikeudet yhdistettäisiin. Yhdistettävien hallinto-oikeuksien sijaintipaikat olisivat Kuopio ja Oulu.286 Ajattelen toimikunnan ehdotuksesta paljolti samalla tavalla kuin Itä-Suomen ho- vioikeuden eläkkeellä oleva presidenttiMikael Krogerus, joka oli otsikoinut artik- kelinsa seuraavasti: ”Tuomioistuinuudistus ei kestä päivänvaloa”.287 Lisäksi hän väitti, ettei hovioikeusverkoston suunnittelussa ole noudatettu hyvän hallinnon vaatimuksia. Krogerus tarkasteli asioita lähinnä hovioikeuksien näkökulmasta – 282 Ks. Oikeusministeriön työryhmämietinnöt 2005: 12 ja 2006: 20, joissa on käsitelty valitusten käsittelyn nopeuttamista yhteiskunnan ja alueiden kehittämisen kannalta merkittävissä asiois- sa. 283 Ks. esim. Mäkinen 2010. 284 Ks. Niemivuo 1999. Vrt. Koulu 2012: 281–288. 285 Asiaa valmistelee hovioikeuden presidentin Mikko Könkkölän puheenjohdolla toimiva oike- usministeriön työryhmä, jonka määräaika päättyy vuoden 2013 lopussa. Vrt. SOU 2011:42. 286 Oulu hallinto-oikeuden sijaintipaikkana ei ollut yksimielinen ratkaisu, vaan tästä kysymykses- tä mietintöön sisältyi hallintoneuvos, nykyisin presidentti Pekka Vihervuoren ja ylituomari Marjatta Mäenpään eriävät mielipiteet. Vihervuoren mielestä Oulun ja Rovaniemen puolesta esiin tulleet näkökohdat ovat yhtä vahvat. Mäenpää asettui selkeästi tukemaan sijaintipaikkana Rovaniemeä. Hänen mukaansa siirto heikentäisi Rovaniemellä olevaa oikeuskeskittymää. Li- säksi hän viittaisi oikeustieteellisen opetuksen antamiseen Rovaniemellä. 287 Krogerus 2012. 140 Acta Wasaensia kuten luonnollista – ja toi esiin erityisesti Kuopiossa sijaitsevan Itä-Suomen hovi- oikeuden aseman. Mielestäni toimikunnan mietintö ei suunnitteluasiakirjanahal- linto-oikeuksienkaan osalta täyttänyt kovin korkeita laatuvaatimuksia. Toimikun- ta ei edes vaivautunut tutustumaan asianomaisilla paikkakunnilla niihin tuomiois- tuimiin, joita muutokset syvällisemmin koskettivat. Työnsä aikana se kuuli vain harvoja asiantuntijoita. Krogeruksen mielestä oikeuden saavutettavuuden kannalta hovioikeuden sijainti- paikka on tärkeä, koska asioiden käsittely on paljolti suullista. Sitten hän jatkaa: ”Pääosin kirjallista menettelyä noudattavissa hallinto-oikeuksissa asia on toisin.” Tämä käsitys ei ole aivan kohdallaan. Esimerkiksi Rovaniemen hallinto-oikeus järjesti vuonna 2011 suullisen käsittelyn 39 asiassa ja katselmuksen kahdeksassa jutussa. Rovaniemen lisäksi suullisia käsittelyjä ja katselmuksia oli ympäri Lap- pia: Kemissä, Kemijärvellä, Kittilässä, Kolarissa, Muoniossa, Sodankylässä, Tor- niossa ja Ylitorniossa.288Vastaavana aikana Oulun hallinto-oikeudessa oli suulli- nen käsittely 28 asiassa eikä yhtään katsemusta järjestetty. Rovaniemen hallinto- oikeuden suulliset käsittelyt ja katselmukset ulottuvat Suomen pohjoisimpiin kolkkiin, joihin Oulusta on matkaa yli 700 kilometriä. Merkitystä on myös oikeudellisella keskittymällä, johon Krogeruskin viittaa. Ro- vaniemellä sijaitsevat hovioikeus, hallinto-oikeus ja käräjäoikeus, Lapin yliopisto ja sen oikeustieteiden tiedekunta, Hallinnon tietotekniikkakeskus Haltik, Liiken- teen turvallisuusvirasto Trafi, Turvallisuus- ja kemikaaliviraston (Tukes) kaivos- viranomainen, Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (Valvira) yksik- kö, Lapin aluehallintovirasto sekä Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus. Näiden lisäksi Rovaniemellä on vahva kunnallishallinto sekä aluepolitiikasta vas- taava Lapin liitto. Kiinnitän vielä huomiota Lapin yliopiston oikeustieteiden tiedekunnan ja Rova- niemen hallinto-oikeuden välisiin suhteisiin. Ensinnäkin on syytä voimakkaasti tuoda esiin se, että Sevónin toimikunnan toimeksiannon mukaan työssä oli ni- menomaan otettava huomioon oikeustieteellinen opetus (”Lisäksi tulee ottaa huomioon oikeustieteellisen opetuksen sijainti sijaintipaikkakuntia arvioitaessa.”). Selvää on, että toimikunta ei ole tältä osin toteuttanut toimeksiantoaan ehdottaes- saan Rovaniemen hallinto-oikeuden siirtoa Ouluun. Vielä ikävämpi on todeta, että toimikunta on salannut tämän kohdan kuvatessaan mietinnössään hyvin yleispiir- teisesti yksityiskohtaista toimeksiantoaan. Normaaliin toimikunnan mietinnön 288 Rovaniemen hallinto-oikeus 2011: 8. Acta Wasaensia 141 kirjoittamistapaan kuuluu toistaa sanasta sanaan toimeksianto, jotta ulkopuoliset lukijat voisivat arvioida toimeksiannon toteuttamista. Lapin yliopiston oikeustieteiden tiedekunnalle Rovaniemen hallinto-oikeus on tärkeä yhteistyökumppani. Tiedekunnan oikeustapausopetus on osittain rakennet- tu Rovaniemen hallinto-oikeuden varaan. Koko vuosikurssi, tulevaisuudessa noin 140 oikeustieteen opiskelijaa tutustuu Rovaniemen hallinto-oikeuden toimintaan. Vastaavasti hallinto-oikeuden tuomarit ja esittelijät ovat osallistuneet aktiivisesti tiedekunnan järjestämään jatko- ja täydennyskoulutukseen sekä Studia generalia - luentoihin.Lienee selvää, että tämä yhteistoiminta lakkaa nykyisessälaajuudessa hallinto-oikeuden mahdollisesti siirtyessä Ouluun. Valitettavasti yhä todennäköisemmin siirto näyttää toteutuvan. Oikeusministeri Anna-Maja Henriksson kannanotollaan 3.5.2012 linjasi, että Oulun ja Rovanie- men hallinto-oikeudet yhdistetään ja että yhdistettävä hallinto-oikeus sijoitetaan Ouluun. Asiasta laaditussa muistiossa ratkaisua perustellaan seuraavasti: ”Oulun ja Rovaniemen hallinto-oikeuden osalta Oulua sijaintipaikkana puoltaa se, että Oulun seudun väestöennuste on selvästi kasvussa ja Oulu on yksi Suomen suurimmista kaupunkikeskuksista, jossa on myös suuri käräjä- oikeus. Rovaniemeä puoltaa se, että siellä on hovioikeus ja Lapin yliopisto kouluttaa juristeja. Rovaniemen hallinto-oikeuden tuomiopiirin alueella on myös vireillä paljon kaivoshankkeita. Tosin niitä on vireillä myös Oulun hallinto-oikeuden nykyisessä tuomiopiirissä. Koska hallinto-oikeuteen tulevien asioiden määrä on riippuvainen alueen väestömäärästä ja mm. elinkeinotoiminnan vilkkaudesta, Oulua on pidettävä pitkällä aikavälillä tarkastellen tarkoituksenmukaisempana sijoituspaikkana hallinto-oikeudelle. Koska Oulun hallinto-oikeuden henkilöstö on puolet suurempi kuin Rovaniemen hallinto-oikeuden, tämä ratkaisu on myös hen- kilöstön tilannetta kokonaisuutena tarkastellen helpompi toteuttaa. Toimiti- lakustannuksilla ei ole oleellista merkitystä sijoituspaikkavalinnassa. Yhdis- tettävä hallinto-oikeus sijoitetaan siten Ouluun.”289 Kiinnostavaa on se, että perusteluissa ei puhuta mitään Rovaniemen oikeudellisen osaamisen keskittymästä (hovioikeus, hallinto-oikeus, käräjäoikeus ja oikeustie- teellinen tiedekunta samassa kaupungissa). Oulussa mainitaan olevan käräjäoike- us, joka on myös Rovaniemellä, mutta siitä ei puhuta mitään. Tällainen oikeudel- 289 OM:n muistio 2012: 5. 142 Acta Wasaensia linen keskittymä voitaisiin luoda Kuopioonkin, jos Itä-Suomen yliopisto siirtäisi oikeustieteen opetuksen Joensuusta Kuopioon. Muutoinkin lyhyt muistio on pettymys niille, jotka etsivät kestäviä perusteluita hallinto-oikeuden siirrolle Ouluun. Myös muistion kansainvälinen vertailu herät- tää kummastusta. Muistiossa todetaan, että Ruotsissa on 12 hallinto-oikeutta. Tie- to pitää paikkansa. Samassa yhteydessä olisi ollut kuitenkin syytä mainita siitä, että Ruotsin järjestelmä on kolmiportainen. Hallinto-oikeuksien lisäksi maassa on neljä kamarioikeutta sekä korkein hallinto-oikeus. Kuvio 2. Oikeusministeriön linjaukset hallinto-oikeuksien rakenteiksi ja tuo- miopiireiksi Acta Wasaensia 143 Oheisesta kartasta käy ilmi Pohjois-Suomen hallinto-oikeuden tuleva tuomiopiiri. Rovaniemellä olisi siinä keskeinen sijainti. Kulkuyhteydet kaupunkiin ovat hyvät. Rovaniemi hallinto-oikeuden sijaintipaikkana toteuttaisi ihmisten oikeusturvan saatavuuden asuinpaikasta riippumatta. Myös kaupungin asema vahvistunee poh- joiseen ja Jäämerelle suunniteltujen rata- ja muiden liikennehankkeiden vuoksi. Lopuksi on syytä todeta se, että Sevónin toimikunnan mietinnön pohjalle raken- tuva suunnitelma hallinto-oikeusverkoston supistamiseksi ei ole kovin radikaali. Myös sen kustannus- ja muut myönteisiksi arvioidut vaikutukset ovat vähäisiä. Todennäköisesti uudistus jääkin vain välivaiheeksi, jos se toteutetaan. Herääkin kysymys, maksaako vaivan. 3. Hallintolainkäyttölain synty, toteuttaminen ja seuranta 3.1. Hallintolainkäyttölain syntyhistoriaa: valmistelu valtioneuvostossa Hallintovalituslaki ja hallintopurkulaki loivat oikeudellisen perustan hallintolain- käytölle. Siltä puuttuivat kuitenkin omat prosessisäännöksensä. Tähän epäkohtaan yritettiin kahteenkin otteeseen ratkaisua. Ensin 1970-luvun loppupuolella asetettu, professori Toivo Holopaisen puheenjohdolla toiminut hallinnon oikeusturvakomi- tea selvitteli hallintoprosessissa noudatettavan menettelyn uudistamista. Mietin- nössään se ei kuitenkaan tehnyt lainsäädännön uudistamisehdotusta.290 Uusi yritys hallintolainkäyttöä koskevan lainsäädännön kokonaisuudistukseksi tehtiin 1980- luvulla. Presidentti Antti Suvirannan johtama komitea arvioi mietinnössään laa- jasti hallintolainkäytön uudistamista ja kannatti yleisen menettelyä koskevan lain laatimista.291 Myöskään tämä mietintö ei johtanut välittömiin lainsäädäntötoimiin. Hallintolainkäytössä oltiin 1980-luvun puolivälissä taitekohdassa. Hallintolain- käyttöä varten oli olemassa organisaatiosäädösten lisäksi hallintovalitusta ja yli- määräistä muutoksenhakua koskevat lait. Lisäksi muista valitusmuodoista ja eri- näisistä hallintolainkäyttöön liittyvistä kysymyksistä oli omat säännöksensä useis- sa laeissa.292Edelleen hallintolainkäytössä tulivat lisäksi sovellettavaksi laaja joukko yleistä menettelyä koskevia säädöksiä, joita ei ollut annettu vain hallinto- 290 Ks. KM 1981: 64. Sitä ennen hallintolainkäytön toimintaedellytysten parantamista oli selvit- tänyt nuoremman hallintosihteerin Pekka Hallbergin puheenjohdolla hallintolainkäyttötoimi- kunta. Ks. KM 1973: 114. 291 KM 1985:48. 292 Näitä lakeja olivat esimerkiksi kunnallislaki (953/1975), kirkkolaki (635/1964), ortodoksisesta kirkkokunnasta annettu laki (521/1969) ja laki eräiden hallintoriita-asioiden oikeuspaikasta (446/1954). 144 Acta Wasaensia lainkäyttöä varten.293Hallintolainkäyttö perustui yhdistelmään lainsäännöksistä, periaatteista ja käytännöistä. Lisäksi ominaista oli viittaaminen ”laillisen oikeu- denkäyntijärjestyksen” noudattamiseen. Sanonnalla tarkoitettiin, että pääasiassa yleistä lainkäyttöä koskevan oikeudenkäymiskaaren perusperiaatteet soveltuivat määrätyiltä osin myös hallintolainkäyttöön.294Tiivistäen: hallintolainkäyttöä kos- kevaa lainsäädäntöä oli paljon, mutta se oli puutteellista ja hajanaista sekä sisäl- löltään epäyhtenäistä.295 Hallintoprosessilain perusvalmistelu käynnistyi virallisesti oikeusministeriössä tammikuussa 1986. Valmisteluorganisaatio oli samantapainen kuin vuoden 1982 hallintomenettelylain valmistelussa. Uudistusta ryhdyttiin valmistelemaan virka- miesvalmisteluna.296Sitä avustamaan asetettiin asiantuntijaryhmä, hallintoproses- silakityöryhmä, johon kuului jäseniä oikeusministeriöstä, tuomioistuimista ja yli- opistoista.297Työryhmän ensimmäinen kokous pidettiin 21.10.1986. Hallintoprosessilain valmistelun pohjana oli hallinnon oikeusturvakomitean mie- tinnössä (KM 1981: 64) esitetyt suuntaviivat.Lainvalmistelun lähtökohtana oli siten hallintolainkäyttöä koskevan lainsäädännön yhtenäistäminen ja selkiyttämi- nen sekä hallintolainkäytön vahvistaminen oikeusturvamenettelynä.298 Lainsää- dännön hajanaisuus nähtiin ongelmana myös kansalaisen näkökulmasta: yksityi- 293 Tällaisia lakeja olivat kielilaki (148/1922), laki säädettyjen määräaikain laskemisesta (150/1930), laki yleisten asiakirjain julkisuudesta (83/1951), laki asiakirjain lähettämisestä (74/1954), laki tiedoksiannosta hallintoasioissa (232/1966), laki yleisestä oikeusaputoiminnas- ta (88/1973), laki oikeudenkäynnin julkisuudesta (945/1984) ja laki maksuttomasta oikeuden- käynnistä (87/1973). 294 Merikoski 1968: 50–51 ja Mäenpää 2004: 79. 295 Vrt. LAVO 2/1994: 70. 296 Uudistuksen alkuvaiheessa päävalmistelijana oli lainsäädäntöneuvos Heikki Kanninen, joka on nykyisin Unionin yleisen tuomioistuimen jäsen. Myöhemmin keskeisessä osassa olivat lainsäädäntöneuvos, myöhempi hallintoneuvosPirkko Ignatius ja eritoten lainsäädäntöneuvos Arja Manner. Lakihankkeen valmistelijana oli myös yleisen prosessin tuntija, lainsäädäntö- neuvos, nykyinen käräjätuomari Juhani Hirvonen. Lisäksi hankkeen alkuaikoina valmisteli- joihin kuuluivat lainsäädäntöneuvos Jarmo Vuorinen sekä lainsäädäntösihteerit Matti Leppälä ja Leena Vettenranta. 297 Asiantuntijatyöryhmän puheenjohtajana toimi lainsäädäntöjohtaja Pekka Nurmi oikeusminis- teriöstä vuosina 1986–1988. Hänen siirryttyä Suomen Kunnallisliiton osastopäälliköksi pu- heenjohtajan tehtäviä hoiti lainsäädäntöjohtaja Matti Niemivuo. Nurmi jatkoi kuitenkin asian- tuntijatyöryhmän jäsenenä. Muita asiantuntityöryhmän jäseniä olivat hallintoneuvos, myö- hemmin presidentti Pekka Hallberg, hallintoneuvokset Toivo Holopainen, Pekka Kurvinen ja Ahti Rihto korkeimmasta hallinto-oikeudesta, ylituomari Eero Kivikari Uudenmaan lääninoi- keudesta, oikeusneuvos Per Lindholm korkeimmasta oikeudesta sekä professorit Olli Mäen- pää Turun yliopistosta, Jaakko Uotila Tampereen yliopistosta ja Eero Vilkkonen Helsingin yliopistosta. Myös eduskunnan perustuslakivaliokunnan valiokuntaneuvokseksi siirtynyt Jar- mo Vuorinen osallistui asiantuntijaryhmän työhön. 298 Hallberg, Ignatius & Kanninen 1996: 3. Acta Wasaensia 145 set asianosaiset eivät olleet selvillä oikeuksistaan ja velvollisuuksistaan menette- lyssä.299 Yleisesti havaittujen kehittämistarpeiden lisäksi myös Suomen liittymi- nen Euroopan neuvostoon ja Euroopan ihmisoikeussopimukseen aiheutti osaltaan hallintolainkäyttöä koskevan sääntelyn uudistustarpeita. Sopimukseen liittyessään Suomi oli joutunut asettamaan 6 artiklan osalta varauman, joka koski suullisen käsittelyn järjestämistä hallintolainkäyttöprosessissa.300 Hallintolainkäyttölain valmistelun tavoitteena oli oikeudenkäymiskaareen ja sil- loiseen hallintomenettelylakiin rinnastettavissa oleva yleissäädös hallinto- oikeudellisista oikeusturvakeinoista ja niiden käsittelyssä noudatettavasta menet- telystä. Lisäksi tavoitteena oli vahvistaa hallintolainkäyttöä ja luoda kansalaisten oikeusturvaa korostava ja tehokas, mutta edelleen joustava oikeusturvamenettelyn yleissäädös.301 Selkiyttäminen, yhtenäistäminen ja yleissäädöksen laatiminen kattoivat kuitenkin vain osan ehdotuksen tavoitteista. Valmistelun yhteydessä tehtiin myös tarken- nuksia voimassa olevaan lakiin sekä uudistettiin olennaisestikin voimassa olleita hallintolainkäyttöä koskeneita säännöksiä. Oikeustilaa muuttavia uudistusehdo- tuksia tehtiin erityisesti asioissa, jotka koskivat valitusoikeutta ja valitusviran- omaista koskevia kysymyksiä sekä suullista käsittelyä, kaksiasiainosaissuhdetta sekä oikeudenkäyntikulujen korvaamista. Asiantuntijaryhmä kokoontui vuosina 1986–1990 ja ryhmän kokouksissa käsitel- tiin hallintoprosessin eri vaiheet omina asiakokonaisuuksinaan. Yleensä jokaista kokousta varten laadittiin laaja taustamuistio. Ryhmässä hahmoteltiin uutta lakia koskevat perusratkaisut lainvalmisteluosastolla tapahtuvalle lainvalmistelulle. Alkuvaiheessa ajatuksena oli, että uusi hallintoprosessilaki tulisi täydentämään hallintovalituslakia ja hallintopurkulakia. Lukuisissa keskusteluissa päädyttiin kuitenkin kodifioimaan nämä kummatkin säädökset uuteen lakiin. Samalla myös päätettiin ryhtyä kutsumaan uutta lakiehdotusta hallintolainkäyttölaiksi, koska hallintoprosessilaki oli liian lähellä silloin vielä voimassa ollutta hallintomenette- lylakia. Valmistelussa aikaansaatu luonnos toimitettiin toukokuussa 1993 asiantuntija- ryhmän arvioitavaksi, minkä jälkeen valmistelua vielä jatkettiin saatujen kom- menttien perusteella. Valmistelutyön lopputuloksena syntynyt ehdotus hallinto- 299 LAVO 2/1994: 71. 300 LAVO 2/1994: 2. 301 LAVO 2/1994: 3. 146 Acta Wasaensia lainkäyttölaiksi ja siihen liittyviksi laeiksi julkaistiin oikeusministeriön lainval- misteluosaston julkaisuna 2/1994 helmikuussa 1994. Asiantuntijatyöryhmän valmistelutyön tuloksena syntynyttä julkaisua seurasi laaja lausuntomenettely. Lainvalmisteluosaston julkaisusta pyydettiin lausuntoa 81 taholta ja lausuntoja saatiin yhteensä 70. Lausunnoista laadittiin tiivistelmä joulu- kuussa 1994. Siitä käy ilmi, että lausunnoissa pääasiassa kannatettiin laajasti lain säätämistä ja uudistusta pidettiin tarpeellisena. Yleisesti esitettiin kuitenkin arvos- telua erityisesti siitä, että laki perustui monin paikoin lähinnä viittaussäännöksiin oikeudenkäymiskaaren vastaaviin säännöksiin. Tätä sääntelytapaa pidettiin lain laajuuden kannalta kyllä jossain määrin tarpeellisena, mutta sen pelättiin johtavan ongelmiin käytännön soveltamistilanteissa. Osa lausunnonantajista piti ehdotetun lain sääntelytyyliä myös liian yleisenä. Lausuntojen perusteella hallituksen esitykseen tehtiin lukuisia muutoksia. Kyse oli paitsi sanamuotojen ja säädöksen rakenteen selkiyttämisestä myös sääntelyn yksinkertaistamisesta. Muutoksia oli paljon, mutta sisällöllisesti ne eivät muuta- maa poikkeusta lukuun ottamatta kuitenkaan olleet kovin merkittäviä. Huomion- arvoista on, että korkeimman hallinto-oikeuden antama lausunto otettiin jatko- valmistelussa huomioon erityisen tarkoin ja siinä ehdotetut sisältö- ja sanamuo- tomuutokset toteutettiin lähes poikkeuksetta. Keskeisimmät muutokset ja lisäyk- set olivat seuraavat: – Määritelmäsäännös (LAVO 2/1994, 4 §) poistettiin. Toisaalta lakiehdo- tuksen käsitteistöä muutettiin niin, ettei määritelmille ollut käyttöä. – Yleistä valitusoikeutta koskevaa säännöstä (LAVO 2/1992, 4 §/HE 217/1995 vp, 5 §) ”Hallintoasiassa tehtyyn päätökseen saa hakea muutosta valittamalla.” täsmennettiin lisäämällä siihen ilmaus ”sen mukaan kuin tässä laissa säädetään”. KHO:n mielestä valitusoikeuden perustaminen yleiseen säännökseen voisi aiheuttaa epäselviä tilanteita esimerkiksi sil- loin, kun viranomaistoimivaltaa oli siirretty yksityisille. Vaikka pykälää ja sen otsikkoa tarkistettiin, tosiasiassa yleinen valitusoikeus ehdotettiin sää- dettäväksi. – Valituslupaa (LAVO 2/1994, 15 §) koskeva säännös liitettiin hallituksen esityksen 13 §:ään lyhyellä viittauksella siitä, että valitusluvan tarpeesta säädetään erikseen. Jo tässä yhteydessä voidaan mainita, että korkeimman hallinto-oikeuden aloitteen johdosta vuoden 2005 lakimuutoksella valitus- luvan edellytyksiä koskeva luettelo lisättiin lähes sellaisenaan säännöksen 2–4 momentiksi. Acta Wasaensia 147 – Valitusosoitusta koskeviin lakiehdotuksen 3 luvun säännöksiin tehtiin tar- kennuksia. Hallituksen esitykseen ei sisältynyt enää poikkeussäännöstä, jonka mukaan valitusosoitusta ei tarvinnut antaa valtioneuvoston tai mi- nisteriön yleisiä määräyksiä koskevasta päätöksestä. Myös suullista pää- töstä koskevaa säännöstä (LAVO 2/1994, 18 §) ei otettu hallituksen esi- tykseen. – Valitusaikaa koskevaa säännöstä (22 §) tarkistettiin KHO:n lausunnon mukaisesti niin, että valituslupaa edellyttävissä asioissa valitusaika oli myös 30 päivää. Niin ikään valituskirjelmän toimittamista viranomaiselle (26 §) ja asian siirtoa koskevia säännöksiä (27 §/29 §) tarkistettiin. – Lausunnonantajien mielestä ehdotuksen 53 §:n asian selvittämistä koskeva säännös oli erittäin velvoittava. KHO ei taas pitänyt 53 §:n 2 momentin vi- rallisperiaatetta koskevan säännöksen sisällyttämistä lakiin aiheellisena ja ehdottikin sen poistamista. Säännös sisällytettiin kuitenkin hallituksen esi- tykseen (33 §). – Päätöksentekoa koskevaan lukuun tehtiin erinäisiä muutoksia ja poistoja (LAVO 2/1992, 71, 73, 73–78 §). Esimerkiksi hallituksen esityksen 51 §:ään ei otettu enää säännöstä, jonka mukaan tuomioistuimella olisi ollut mahdollisuus tutkia asia laajemmalti kuin mitä valittaja oli vaatinut. KHO:n mukaan ratkaisun perusteiden pohtiminen kuuluu hallintotuomio- istuimen tehtäviin ja joskus asia saatetaan joutua kumoamaan myös viran puolesta ilmenneen seikan johdosta. – Oikeudenkäyntikuluja koskevaa sääntelyä pidettiin lausunnoissa merkittä- vänä parannuksena. Julkisen asianosaisen korvausvastuun laajuutta ja kä- sitteistöä yleisemminkin pidettiin epämääräisenä. Säännöksiä (HE, 74 ja 75 §) ei kuitenkaan enemmälti muutettu jatkovalmistelussa. – Lakiehdotuksen loppuosaan tehtiin joitakin muutoksia jatkovalmistelussa. Hallituksen esityksen 76 §:ksi otettiin esteellisyyttä koskeva säännös ja siinä tyydyttiin viittaamaan vain oikeudenkäymiskaaren säännöksiin. Edelleen 77 §:ää täydennettiin koskemaan tulkitsemisen lisäksi myös kääntämistä. Samoin tämän pykälän 3 momentiksi otettiin viittaus poh- joismaiseen kielisopimukseen. – Hallituksen esitykseen sisältyi myös kaksi uutta säännöstä. Hallituksen esityksen 68 §:ssä säänneltiin valitusta koskevien säännösten soveltami- sesta ylimääräiseen muutoksenhakuun. Lisäksi 73 §:ksi otettiin yleissään- nös valitusta koskevien säännösten soveltamisesta. 148 Acta Wasaensia Korkeimman hallinto-oikeuden ja muutaman muun lausunnonantajan lausunnossa otettiin kantaa myös lain rakenteeseen. Lukujen järjestystä muutettiinkin lain jat- kovalmistelussa, minkä lisäksi laki jaettiin neljään selkeään osaan, kuten seuraa- vasti käy ilmi. Hallituksen esitys laadittiin lopulliseen muotoonsa aiemman ehdotuksen ja siihen annettujen lausuntojen pohjalta virkatyönä oikeusministeriössä. Pieni yksityiskoh- ta kannattaa mainita lain tarkastusvaiheesta. Oikeusministeriön lainvalmistelu- osaston tarkastustoimiston suosituksesta lakiehdotuksen nimike muutettiin halli- tuksen esityksessä kuulumaan ”laki hallintolainkäytöstä”. Lakiuudistus ei ollut herättänyt missään vaiheessa poliittista keskustelua. Niinpä hallituksen esitysluonnos eteni 31.1.1996 valtioneuvoston raha-asiainvaliokunnan LAVO julkaisu 2/1994 HE 217/1995 vp 1 luku. Yleiset säännökset 2 luku. Valitusoikeus ja valitusviran- omainen 3 luku. Valitusosoitus 4 luku. Valituksen vaikutus päätöksen täytäntöönpanoon 5 luku. Valituksen vireillepano 6 luku. Ylimääräinen muutoksenhaku 7 luku. Muita asioita koskevia erityis- säännöksiä 8 luku. Puhevallan käyttäminen 9 luku. Esteellisyys 10 luku. Yleiset säännökset asian käsit- telystä 11 luku. Suullinen käsittely 12 luku. Todistuskeinoista 13 luku. Päätöksenteko 14 luku. Oikeudenkäyntikulut 15 luku. Erinäiset säännökset I OSA. Yleiset säännökset 1 luku. Lain soveltamisala ja suhde muihinsäännöksiin 2 luku. Valitusoikeus ja valitusviran- omainen 3 luku. Valitusosoitus 4 luku. Puhevallan käyttäminen II OSA. Valituksen tekeminen ja käsittely 5 luku. Valituksen tekeminen 6 luku. Valituksen vaikutus päätöksen täytäntöönpanoon 7 luku. Asian käsittely ja selvittäminen 8 luku. Täydentäviä säännöksiä asian käsittelystä 9 luku. Päätöksenteko 10 luku. Päätöksen korjaaminen III OSA. Muu hallintolainkäyttö 11 luku. Ylimääräinen muutoksenhaku 12 luku. Hallintoriita-asia ja muu hal- lintolainkäyttöasia IV OSA. Erinäiset säännökset 13 luku. Oikeudenkäyntikulut 14 luku. Täydentävät säännökset 15 luku. Voimaantulo- ja siirtymä- säännökset Acta Wasaensia 149 istuntoon, jossa esityksen antamista puollettiin.302 Esitys hyväksyttiin keskuste- luitta valtioneuvoston yleisistunnossa seuraavana päivänä. Tasavallan presidentin esittelyssä 2.2.1996 hallituksen esitys laiksi hallintolainkäytöstä ja siihen liitty- väksi lainsäädännöksi (HE 217/1995 vp) päätettiin antaa eduskunnalle. Ehdotetun uuden lain tavoitteena oli ensinnäkin vahvistaa yksityisten asianosais- ten oikeussuojaa hallintoasioita koskevassa muutoksenhaussa. Toiseksi tavoittee- na oli koota hallintolainkäyttöä koskevat keskeiset menettelysäännökset yhteen lakiin ja yhtenäistää menettelyä eri viranomaisissa. Kolmantena tavoitteena oli lisätä hallintolainkäytön suullisuutta. Entä mitkä olivat keskeiset uudistukset? Ehdotetun lain mukaan valitus tehtäisiin aina tuomioistuimeen, jollei toisin säädettäisi. Toisena keskeisenä uudistuksena oli suullisuuden lisääminen hallintolainkäytössä, vaikkakin menettelyn perusmuo- tona säilyi edelleen kirjallinen prosessi. Lisäksi lakiin ehdotettiin otettavaksi säännökset oikeudenkäyntikuluista. Lähtökohtana oli, että oikeudenkäynnin hä- vinnyt osapuoli korvaisi voittaneen osapuolen kulut. Yksityistä asianosaista ei kuitenkaan voitaisi tuomita maksamaan oikeudenkäyntikuluja, jollei hän ole esit- tänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta. Monin kohdin hallintolainkäytön sääntelyä ehdotettiin täsmennettäväksi. Virallis- periaatteesta ehdotettiin otettavaksi nimenomainen säännös, jonka mukaan vali- tusviranomaisen on huolehdittava asian selvitetyksi tulemisesta. Myös asiaosaisen kuulemisperiaatteesta otettiin nimenomainen säännös. Sääntelyä täsmennettiin myös esimerkiksi kysymyksissä, jotka koskivat valituksen muuttamista, asian siirtoa, äänestämistä, päätöksen perustelemista sekä tulkitsemista ja kääntämistä. Uusi lakiehdotus jätti monia keskeisiä kysymyksiä aikaisemman sääntelyn tai käytännön mukaisiksi. Valitusoikeus oli asianosaisella, joka määriteltiin samalla tavalla kuin kuntalaissa (365/1995). Hallintolainkäyttöön ei myöskään omaksuttu kaksiasianosaissuhdetta, minkä vuoksi viranomaisella olisi valitusoikeus vain niin säädettäessä tai jos se olisi tarpeen viranomaisen valvottavana olevan julkisen edun vuoksi. Myöskään päätöksen valituskelpoisuuteen ei ehdotettu muutosta. Samoin valitusaika oli 30 päivää ja valituskirjelmä oli toimitettava valitusviran- omaiselle. Vain vähäisiä muutoksia tehtiin valituksen muotoa ja sisältöä, päätök- sen kirjoitusvirheen korjaamista, ylimääräistä muutoksenhakua ja hallintoriita- asiaa koskeviin säännöksiin. 302 Valtioneuvoston raha-asiainvaliokunnan pöytäkirja 6/1996: 1. 150 Acta Wasaensia 3.2. Eduskuntakäsittely Hallituksen esitys oli eduskunnan lähetekeskustelussa 8.2.1996, jolloin esitys päätettiin lähettää puhemiesneuvoston esityksestä lakivaliokunnan käsittelyyn. Lähetekeskustelussa eipyydetty yhtään puheenvuoroa eikä keskustelua esimerkik- si tarpeesta lähettää ehdotus perustuslakivaliokunnan käsiteltäväksi siten synty- nyt.303 Lakivaliokunnassa hallituksen esitys joutui perusteellisen käsittelyn kohteeksi. Valiokunnassa kuultiin yhteensä 34 viranomaista ja yhteisöä sekä kolmea tieteel- listä asiantuntijaa (professorit Heikki Kulla ja Olli Mäenpää sekä apulaisprofesso- ri Matti Pellonpää). Lakivaliokunnan mietintö (LaVM 5/1996 vp) valmistui 29.5.1996. Mietinnössään lakivaliokunta kannatti yleisesti uuden yleislain säätämistä hallin- tolainkäytön alalle. Näkemys johtui erityisesti hallintoprosessia koskevan lainsää- dännön sisältymisestä useisiin eri lakeihin sekä menettelysäännösten osittaiseen aukollisuuteen. Siitä syystä käytännön lainkäytön tulkintatilanteissa on jouduttu turvautumaan oikeuskäytännön ja oikeuskirjallisuuden kannanottoihin hallinto- lainkäytön menettelystä kuten myös vakiintuneeseen ”laillinen oikeudenkäyntijär- jestys” -käsitteeseen. Mietinnössään lakivaliokunta otti myös kantaa uuden lain yleiseen merkitykseen ja lainvalmistelun laatuun toteamalla, että hallituksen esi- tystä on ”yleisesti pidetty myönteisenä ja hyvin valmisteltuna uudistuksena”.304 Kannanotossaan lakivaliokunta korosti uuden säädettävän lain yleistä soveltamis- tavoitetta. Valiokunnan mukaan lain puiteluonteinen sääntelytapa oli kuitenkin joiltain osin johtanut siihen, että lakitekstistä oli tullut vaikeaselkoinen.305 Valio- kunta ei kuitenkaan tarkemmin kohdentanut säädöstekstiin kohdistuvaa kritiikki- ään. Lakivaliokunnan käsittelyyn saatettuun hallituksen esitykseen hallintolainkäyttö- lakia koskevan pääesityksen lisäksi hallituksen esitykseen sisältyi ehdotukset vain sen välittömästi aiheuttavista muutoksista eräisiin keskeisimpiin lakeihin. Muu- tosesitykset uuden yleislain johdosta annettiin lakiin korkeimmasta hallinto- oikeudesta, lääninoikeuslakiin sekä hallintomenettelylakiin. Tämän johdosta laki- valiokunta kiinnitti antamassaan mietinnössä huomiota myös käsiteltävänä olevan hallituksen esityksen laajoihin vaikutuksiin muuhun lainsäädäntöön. Valiokunta 303 PTK 4/1996 vp: 39. 304 LaVM 5/1996 vp: 2. 305 LaVM 5/1996 vp: 2. Acta Wasaensia 151 edellytti mietinnössään, että lainsäädäntötyötä hallintoprosessia koskevan lain- säädännön yhtenäistämiseksi jatketaan. Erityisesti mietinnössä tuotiin julki valio- kunnan oikeusministeriölle ja hallintotuomioistuintoimikunnalle kohdistama vaa- timus tarkistaa erityislainsäädäntöä valituskieltojen osalta vastaamaan hallinto- lainkäyttöä koskevan uuden lain tavoitteita ja ajattelua. Toisaalta valiokunnan huoli lakien yhdenmukaistamisesta koski myös konkreettisia vanhojen säännösten ristiriitaisuuksien poistamista. Viimeisenä yleisenä huomiona valiokunta edellytti, että hallintovirkamiehille ja erityisesti hallintotuomioistuinten henkilökunnalle turvattaisiin lain voimaantulon myötä asianmukainen, perusteellinen koulutus.306 Lakivaliokunta esitti mietinnössään myös yhteensä 16 yksityiskohtaista muutos- ehdotusta tai erityishuomiota.307 Näistä suurin osa oli merkitykseltään vähäisiä, lähinnä säännösten tulkintaan liittyviä havaintoja. Konkreettisia muutosehdotuk- sia tehtiin vain muutamiin säännöksiin. Ensimmäinen muutosehdotus koski ehdotetun lain nimikettä. Valmistelun aikana tarkastustoimiston suosituksen jälkeen nimikkeeksi oli otettu ”laki hallintolain- käytöstä”. Muutettua nimikettä pidettiin valiokunnassa kankeana ja se ehdotti nimikkeen muuttamista alkuperäisen ehdotuksen muotoon ”hallintolain- käyttölaiksi”. Valiokunnan toivoma muutos myös toteutui. Nimikettä koskevan esityksen lisäksi valiokunta esitti merkittävämpiä muutoksia erityisesti lain 7, 43 ja 75 §:ään. Valiokunta ehdotti mietinnössään 7 §:n 3 momentin valtuutussään- nöksen poistamista. Hallituksen esityksen mukaan momentin merkitys liittyi ti- lanteisiin, joissa ilmenee tarve säätää ensiasteen valitusoikeudesta ylemmälle vi- ranomaiselle hallintotuomioistuimen sijaan. Momentin käyttötilanteita oli jo halli- tuksen esityksessä pidetty poikkeuksellisina. Valiokunnissa kuultujen asiantunti- joiden kannanotoissa oli epäilty, tuleeko poikkeukseksi tarkoitettu valtuutussään- nös käytännössä käytettäväksi aiottua laajemmin. Lakivaliokunnan mietinnössä tehty ehdotus momentin poistamisesta toteutui, minkä johdosta mahdolliset poik- keamat yleisestä valitusjärjestyksestä tuli hallintolainkäyttölain voimaantulon jälkeen poiketa laintasoisella säännöksellä. Valiokunta esitti mietinnössään kantansa voimassa olleiden tiedoksiantosääntöjen tulkinnanvaraisuuteen esittämällä muutosta hallituksen esityksen 43 §:n 3 mo- menttiin. Valiokunta pyrki muutoksella selkiyttämään suullisen käsittelyn kutsu- mismenettelyä ja yhdenmukaistamaan käytäntöä yleisissä tuomioistuimissa vähi- tellen vakiintuneen mallin mukaiseksi. Käytännössä valiokunta kevensi suullisen 306 LaVM 5/1996 vp: 3. 307 Ks. yksityiskohtaiset muutosehdotukset LaVM 5/1996 vp: 4–6. 152 Acta Wasaensia käsittelyyn kutsumista koskevia tiedoksiantomenettelyjä mahdollistamalla tiedok- siannon asianosaisen ilmoittamaan prosessiosoitteeseen aiemman todisteellisen tiedoksiannon sijaan. Lakivaliokunnan mietinnössä kiinnitettiin huomiota kansalaisten yhdenvertaiseen asemaan viranomaisissa. Valiokunnan huoli kohdistui erityisesti hallintopäätösten erilaisiin päiväyskäytäntöihin, joiden johdosta ehdotetun lain 75 §:ssä säädetyille oikeudenkäyntikuluille laskettavan viivästyskoron kertymisajankohta ja siten vii- västyskoron määrä voi vaihdella epäyhdenvertaisella tavalla. Asiantilan selkiyt- tämiseksi valiokunta esitti mietinnössään viivästyskoron määräytymisen perus- teen yhdenmukaistamista 3 momenttiin lisättävällä säännöksellä, jonka mukaan viivästyskorko määrättäisiin siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut päivästä, jol- loin päätös on ollut asianosaisten saatavilla. Lisäksi lakivaliokunta esitti mietinnössään 53 §:n sanamuodon tarkennusta sekä erinäisten säännösten tarkempaa sääntelyä erityislainsäädännössä. Laajimmin lakivaliokunnassa käytiin keskustelua hallintotuomioistuinten käyt- töön tarkoitetuista selvittämiskeinoista. Kiista koski erityisesti hallituksen esityk- sen 41 §:ää, jossa säädettiin katselmuksen toimittamisesta. Lakivaliokunnassa kuultujen asiantuntijoiden lausunnoissa tuotiin esiin tarve katselmusta kevyem- män selvittämiskeinon, tarkastuksen, säätämiselle. Kiistakysymyksen johdosta lakivaliokunnan mietintöön sisällytettiin lopulta vastalause, jonka allekirjoittivat kaikki lakivaliokunnan keskustalaiset jäsenet, edustajat Kari Myllyniemi, Sulo Aittoniemi ja Mauri Salo sekä nuorsuomalaisen puolueen Jukka Tarkka. Vastalau- seessa esitettiin lisättäväksi säännös katselmukselle vaihtoehtoisen tarkastuksen järjestämismahdollisuudesta lain 41 §:ään. Perusteluna lisäsäännökselle esitettiin hallintolainkäytön käytännön työssä ilmenneet tarpeet järjestää menettelyltään kevyempi toimitusmuoto, johon osallistuisi vain osa asiaa käsittelevän tuomiois- tuimen jäsenistä. Lakivaliokunnan enemmistö torjui mietinnön perustelutekstissä väljemmän tarkastusmenettelyn säätämisen oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskeviin periaatteisiin vedoten. Mietinnön mukaan todistelun vastaanottamisen välittömyysperiaate edellyttää, että näytön hankinta katselmuksen muodossa toi- mitetaan lääninoikeuden täydessä päätösvaltaisessa kokoonpanossa. Lakivaliokunnan mietinnössä ehdotetut ja edellä tarkemmin esitetyt pienemmät ja tarkentavat muutokset toteutuivat lopullisessa säädöstekstissä. Valiokunta- käsittelyä seuranneessa ensimmäisessä täysistuntokäsittelyssä (4.6.1996) käytet- tiin hallituksen esityksestä vain kuusi puheenvuoroa. Puheenvuoroissa hallituksen esityksen hyväksymistä kannatettiin laajalti ja puheissa korostettiin lakiuudistuk- sen tarvetta lainsäädäntöä selkiyttävänä ja yhdenmukaistavana uudistuksena. Acta Wasaensia 153 Edustaja Markku Pohjola (sd.) painotti esityksen tärkeyttä Suomen kansainvälis- ten ihmisoikeusvelvoitteiden kannalta: uudistukseen sisältyvien suullista käsitte- lyä hallintuomioistuimissa lisäävän sääntelyn johdosta Suomen Euroopan ihmis- oikeussopimukseen vuonna 1990 tehty varauma voitaisiin nyt poistaa.308 Muut keskustelussa esille nousseet asiat olivat tuttuja jo lakivaliokunnassa käy- dystä keskustelusta. Edustaja Aittoniemi esitti toiveen oikeudenkäyntikulujen kor- vaamisen yhdenmukaistamiseksi siten, että hallintoriita-asian läpi saanut kansa- lainen voisi vaatia valtiota korvaamaan hänelle aiheutuneet oikeudenkäyntiku- lut.309 Toinen jo valiokuntakeskustelussa esitetty huoli koski valitusasioiden vä- hittäistä keskittymistä Uudenmaan lääninoikeuteen. Aittoniemen ja Juha Kar- pionpuheenvuoroissa esittämiin huomioihin ei kuitenkaan käytetty vastapuheen- vuoroja.310 Laajempaa vuoropuhelua ensimmäisessä (4.6.1996) ja toisessa täysistunnossa (5.6.1996) käytiin lakivaliokunnan mietintöön sisältyvästä vastalauseesta ja siinä ehdotetun tarkastusmenettelyn säätämisen tarpeesta. Edustajat ja vastalauseen allekirjoittaneet valiokunnan jäsenet Sulo Aittoniemi sekä Mauri Salo kannattivat puheenvuoroissaan edelleen katselmusta suppeampaa tarkastusta koskevien sään- nösten lisäämistä lakiehdotuksen 41 §:ään. Muissa asiaa koskevissa puheenvuo- roissa edustajat J. Karpio, M. Pohjola, R. Ojala ja Henrik Lax korostivat vuoros- taan lakivaliokunnan enemmistön kantaa painottaen erityisesti oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin periaatteeseen kuuluvan välittömyysperiaatteen toteutumisen tärkeyttä lainkäyttöprosessissa. Tarkastusta koskevien väljempien säännösten nähtiin siten toteutuessaan olevan ristiriidassa ihmisoikeussopimuksen ja kansalli- sen perustuslain säännösten kanssa.311 Hallituksen esityksen yksityiskohtaisessa käsittelyssä äänestettiin 41 §:n muuttamisesta, mutta vastalauseen laatineiden edustajien ehdotus ei toteutunut. Eduskunta hyväksyi muutetun hallituksen esityksen lopullisesti kolmannessa täysistunnossa 10.6.1996.312 Eduskunnan vastaukseen (EV 75/1996 vp) sisällytet- tiin lisäksi lakivaliokunnan mietinnössä esitetty lausuma kunkin hallinnonalan erityislainsäädännön valitussäännösten tarkistamiseksi vastaamaan uuden hallin- 308 PTK 74/1996 vp: 2110. 309 PTK 74/1996 vp: 2109. 310 PTK 74/1996 vp: 2108–2112. 311 PTK 76/1996 vp: 2137–2138. 312 PTK 81/1996 vp: 2274. 154 Acta Wasaensia tolainkäyttölain säännöksiä. Mahdolliset lakimuutokset edellytettiin annettavan kohtuullisessa ajassa eduskunnan käsiteltäväksi.313 3.3. Hallintolainkäyttölain täytäntöönpanoja seuranta Hallintolainkäyttölaki vahvistettiin tasavallan presidentin esittelyssä 26.7.1996 ja laki tuli voimaan joulukuun alusta 1996. Jo ennen lain voimaantuloa oikeusminis- teriö lähetti uuden lain johdosta ohjeistavan kirjeen valtioneuvostolle sekä minis- teriöille, minkä lisäksi kirje annettiin tiedoksi korkeimmalle hallinto-oikeudelle, lääninoikeuksille sekä hallintotuomioistuintoimikunnalle. Kirjeessä todettiin, että eduskunnan vastauksessa esitetty lausuma edellyttää lainsäädäntöön sisältyvien muutoksenhakusäännösten tarkistamista kaikilla hallinnonaloilla. Tarvittavien muutosesitysten laadinta oli tarkoitus toteuttaa osana eri hallinnonalojen yleistä lainvalmistelua. Oikeusministeriö toimi tarkastustyön koordinoijana edellyttäen ministeriöitä ilmoittamaan viimeistään 1.2.1997 omalla hallinnonalallaan aloitta- mistaan toimenpiteistä eduskunnan lausuman johdosta.314 Arvioitaessa hallintolainkäyttölain yleistä merkitystä voidaan todeta lain olevan oikeudenkäymiskaareen ja hallintolakiin verrattavissa oleva yleislaki, jossa on keskeiset säännökset hallintovalituksesta ja eräistä muista oikeussuojakeinoista. Hallintolainkäyttölailla kumottiin kaksi merkittävää lakia: muutoksenhausta hal- lintoasioissa annettu laki (154/1950) ja ylimääräisestä muutoksenhausta annettu laki (200/1966). Näin laki merkitsi myös sääntelyn kodifiointia. Toisaalta taas eräät myöhemmin toteutetut lainsäädäntöuudistukset – esimerkiksi laki oikeuden- käynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa (381/2007)315 – ovat merkinneet sääntelyn hajautumista. Hallintolainkäyttölaissa omaksuttu keskeinen muutos aiempaan järjestelmään verrattuna on se, että valitus tehdään aina tuomioistuimelle, jollei muualla toisin säädetä. Hallintolainkäyttölailla luovuttiin siis pääasiallisesti järjestelmästä, jossa ensimmäinen muutoksenhaku tehtäisiin hallinnon sisäisellä valituksella. Merkit- tävä muutos oli myös menettelyn suullisuuden lisääminen. Hallintolainkäyttölaki on toiminut käytännössä varsin hyvin ja se on tehnyt hallin- toprosessia tutuksi myös hallintotuomioistuinten ulkopuolella. Hallintolainkäyttö- lakia on jouduttu muuttamaan tähän mennessä pääasiassa silloin, kun muuhun 313 EV 75/1996 vp:1. 314 OM:n kirje 20.8.1996 n:o 2833/41/96; julkaistu OM:n hallintolainkäyttölaki-eripainoksessa (LAVO:n julkaisu 5/1996). 315 Ks. Mäenpää 2007. Acta Wasaensia 155 lainsäädäntöön on tehty muutoksia. Kysymys on ollut toisin sanoen niin sanotuis- ta liitännäismuutoksista. Tällaisia muutoksia ovat olleet seuraavat: hallinto-oikeuksien perustamisen johdosta tehdyt muutokset (433/1999) – holhouslainsäädännön vuoksi tehdyt muutokset (446/1999) – tuomarin esteellisyyslainsäädännön uudistuksen aiheuttamat muutokset, 76 §(443/2001) – hallintolain säätämisestä ja muuttamisesta johtuneet muutokset (433/2003 ja 582/2010) – uuden edunvalvontavaltuutusta koskevan lain säätämisen yhteydessä tehty muutos (19 a §, 651/2007) Merkittävämpiä olivat korkeimman hallinto-oikeuden 10.3.2003 tekemän aloit- teen johdosta laaditut lakimuutokset (13 ja 79 §), joiden seurauksena hallinto- oikeudet tulivat laajalti ensiasteen muutoksenhakuasteeksi sekä valituslupa- järjestelmä laajeni (698/2005). Alun perin oli tarkoitus, että hallintolainkäyttölain toteutumista ja toimintaa käy- tännössä olisi seurattu lain voimaantulosta asti systemaattisesti. Seuranta olisi annettu Oikeuspoliittiselle tutkimuslaitokselle. Tarkoitusta varten ei kuitenkaan osoitettu tarvittavia määrärahoja. Erinäisistä erillisistä selvityksistä kuitenkin piir- tyy kuva hallintolainkäytön keskeisistä ongelmista.316 Myös Siitari-Vanteen väi- töstutkimus tuo esille korjaamista kaipaavia kysymyksiä.317 Hyvän kokonaisku- van kehittämistarpeista antaa oikeusministeriön laatima Hallintolainkäytön kehit- tämisohjelma 2004–2007.318Eräitä näistä kehittämiskysymyksiä on käsitelty sy- vällisemmin uudentyyppisessä tutkimusjulkaisussa, jossa on käsitelty muun mu- assa päätöksen tehneen viranomaisen valitusoikeutta (kirjoittajana Janne Aer), oikeuskeinoja viranomaisen passiivisuutta vastaan (Outi Suviranta), valituslupa- 316 Ks. Hallintolainkäytön horisontaaliryhmä 2001, Jukarainen & Sahla 2003 sekä valtioneuvos- ton vuonna 2000 asettaman oikeusturva-asiain neuvottelukunnan toimintakertomuksissaan an- tamat kannanotot ja raportoimat selvitykset. Erityisen mielenkiintoinen on selvitys luottamuk- sesta hallintotuomioistuimiin, ks. OM:n julkaisu 2003: 4, Liite 1. Ks. myös KHO:n tutkimus- julkaisu 1/2009 ja OM 2006: 4; 2008: 18 ja 2009: 19. 317 Eija Siitari-Vanne 2005, joka on alaotsikon mukaisesti tutkimus hallintolainkäytön organisaa- tio- ja prosessisäännösten kehittämistarpeista. 318 OM 2004: 10. 156 Acta Wasaensia järjestelmän kehittämistä hallintolainkäytössä (Arja Manner) ja oikaisuvaatimus- menettelyn kehittämistä (Leena Halila).319 4. Arvioita hallintolainkäyttötoimikunnan valmisteluprosessista ja sääntelyehdotuksesta Oikeusministeriössä oli 2000-luvun puolivälin jälkeen pitemmän aikaa suunnitel- tu valmisteluryhmän asettamista hallintolainkäytön kehittämistä varten. Vasta oikeusministeri Tuija Braxin tultua oikeusministeriksi hanke käynnistyi. Niinpä oikeusministeriö asetti 26.9.2007 kokoonpanoltaan monipuolisen hallintolain- käyttötoimikunnan professori Olli Mäenpään puheenjohdolla.320 Toimikunnalle annettiin työnsä loppuunsaattamiseen poikkeuksellisen pitkä määräaika, joka ulot- tui vuoden 2010 loppuun.Toimikuntaa avustamaan asetettiin aluksi kaksi erillistä työryhmää ja myöhemmin vielä kolmaskin työryhmä. Nämä työryhmät olivat seuraavat: – Passiivisuustyöryhmä, joka tehtävänä oli tarkastella oikeussuojakeinoja ti- lanteissa, joissa hallintoviranomainen on laiminlyönyt hallintopäätöksen tekemisen tai hallintopäätöksen tekeminen on viivästynyt.321 Tämän työ- ryhmän määräaika päättyi 30.9.2008, jolloin se antoi mietintönsä ”Käsitte- lyn joutuisuus hallinnossa ja oikeussuojakeinot käsittelyn viivästyessä”.322 Työryhmä oli jo sitä ennen antanut väliraportin asiasta.323 – Prosessityöryhmä324, jonka tehtävänä oli selvittää ja arvioida hallintolain- käyttölain (586/1996) menettelysäännösten toimivuus sekä niiden tarkis- 319 OM 2006: 4. 320 Puheenjohtajan lisäksi toimikunnan jäseninä olivat työeläkeasioiden muutoksenhakulautakun- nan puheenjohtaja, myöhempi sosiaali- ja terveysministeriön vakuutusosaston osastopäällikkö Outi Antila, oikeusministeriön erityisasiantuntija, myöhempi hallinto-oikeustuomari Liisa Heikkilä Helsingin hallinto-oikeudesta, professori Eija Mäkinen Vaasan yliopistosta, profes- sori Matti Niemivuo Lapin yliopistosta, hallintoneuvos Matti Pellonpää korkeimmasta hallin- to-oikeudesta, lakiasiain päällikkö Kari Prättälä Suomen Kuntaliitosta, ylituomari Hannu Renvall Turun hallinto-oikeudesta ja oikeusaputoimen johtaja Liisa Vehmas Helsingin oikeus- aputoimistosta. Lisäksi toimikunnalla oli kolme pysyvää asiantuntijaa ja useita sihteereitä. 321 Työryhmän puheenjohtajana oli toimikunnan jäsen Matti Niemivuo sekä jäseninä hallinto- oikeustuomari Janne AerHelsingin hallinto-oikeudesta, professori Raija Huhtanen Tampereen yliopistosta, hallintoneuvos Anne E. Niemi korkeimmasta hallinto-oikeudesta ja akatemiatut- kija, sittemmin Helsingin yliopiston professori Outi Suviranta. Lisäksi työryhmällä oli oike- usministeriöstä kaksi sihteeriä. 322 OM 2008: 5. 323 OM:n muistio 4.4.2008. 324 Prosessityöryhmää johti toimikunnan puheenjohtaja Olli Mäenpää, jonka lisäksi toimikunnan jäsenistä Liisa Heikkilä, Matti Pellonpää, Hannu Renvall ja Liisa Vehmas kuuluivat työryh- Acta Wasaensia 157 tamis- ja täydentämistarpeet. Työryhmä laati ensin väliraportin325 sekä sit- ten loppumietinnön, joka luovutettiin oikeusministeri Braxille 4.2.2011.326 – Hallintolainkäytön tasotyöryhmä327, jonka tehtävänä oli selvittää alueellis- ten hallinto-oikeuksien ja korkeimman hallinto-oikeuden tehtäviä sekä hallinto-oikeuksien välistä tehtävien jakoa. Työryhmä antoi loppumietin- tönsä loppusyksyllä 2010.328 Hallintolainkäyttötoimikunta aloitti työnsä perehtymällä hallintotuomioistuinten ja hallintolainkäyttöä varten asetettujen lautakuntien työhön. Toimikunta vieraili muun muassa lähes kaikissa hallintotuomioistuimissa. Lisäksi toimikunta piti yhteiskokouksia työryhmien kanssa. Kuitenkin työryhmät viimeistelivät itse mie- tintönsä ja antoivat ne omissa nimissään. Vaikka toimikunnan työskentelyaikaa oli yli kolme vuotta, tämä aika osoittautui kuitenkin liian lyhyeksi ja tiukaksi. Olisi ollut välttämätöntä, että toimikunta olisi laatinut vielä kokoavan loppu- mietinnön. Tässä yhteydessä kiinnitän huomiota vain kolmeen seikkaan prosessityöryhmän ehdotuksesta uudeksi laiksi oikeudenkäynnistä hallintoasioissa, joka korvaisi hal- lintolainkäyttölain. Ensimmäinen jatkovalmistelussa ratkaistava asia on se, sää- detäänkö kokonaan uusi laki vai tarkistetaanko vain hallintolainkäyttölakia. Tästä asiasta ollaan kahta eri mieltä. Esimerkiksi kuulemistilaisuuksissa korkeimman hallinto-oikeuden presidentti Pekka Hallberg oli selkeästi lain tarkistamisvaih- toehdon kannalla. Toimikunta taas ehdotti kokonaan uuden lain laatimista. Itse olen tästä asiasta toisessa yhteydessä kirjoittanut seuraavasti: ”Uudistuksia suunniteltaessa joudutaan pohtimaan uudistuksen lakiteknistä toteuttamistapaa. mään. Muina työryhmän jäseninä olivat lainsäädäntöneuvos Arja Manner oikeusministeriöstä, kansliapäällikkö, myöhempi hallintoneuvos Riitta Mutikainen korkeimmasta hallinto- oikeudesta, hallinto-oikeustuomari Ahti Pekkala Rovaniemen hallinto-oikeudesta, Hämeen- linnan hallinto-oikeuden hallinto-oikeustuomari, myöhempi oikeusministeriön kehittämispääl- likkö Ann-Mari Pitkäranta, lainsäädäntöneuvos, myöhempi hallintoneuvos Eija Siitari-Vanne, ylituomari Veijo Tarukannel Kuopion hallinto-oikeudesta ja vakuutusoikeustuomari Kari Uu- sitalo vakuutusoikeudesta. Lisäksi työryhmällä oli useita pysyviä asiantuntijoita ja sihteereitä. 325 OM 2009:19, josta pyydetyistä lausunnoista laadittiin myös lausuntotiivistelmä (OM 63/2010). 326 Oikeudenkäynti hallintoasioissa. Prosessityöryhmän mietintö. Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 4/2011. 327 Työryhmää johti emeritus professori Teuvo Pohjolainen ja sen jäseniä aikaisemmin mainittu- jen Arja Mannerin ja Ann-Mari Pitkärannan lisäksi kansliapäällikkö Päivi Pietarinen kor- keimmasta hallinto-oikeudesta, ylituomari Liisa Talvitie Vaasan hallinto-oikeudesta, johtava lakimies Heikki Harjula Suomen Kuntaliitosta ja yliassistentti Pekka Länsineva Turun yli- opistosta. 328 OM 78/2010. 158 Acta Wasaensia Kokonaisuudistuksia laadittaessa on perusteltua säätää myös asiaa koskeva uusi laki. Tämä ratkaisu on perusteltu erityisesti silloin, kun uudistuksen kohteena ole- va lainsäädäntö on asiallisesti ja kielellisesti vanhentunut. Vanhan lain paikkaa- minen on vaikeata.” Ja edelleen: ”Kokonaan uuden lain laatiminen on perusteltua myös silloin, kun joudutaan tarkistamaan lain useita pykäliä sekä lisäämään uusia pykäliä, jopa uusia lukujakin. Toisaalta on tärkeätä, että laeilla on tietty pysyvyys. Sen vuoksi laajoja kokonaisuudistuksia tulee tehdä harkiten.”329 Prosessityöryhmä on mietinnössään pohtinut uuden lain säätämisen ja hallinto- lainkäyttölain tarkistamisen välisiä etuja ja haittoja. Nykyisen lain tarkistamista puoltavina seikkoina toimikunta toi esiin seuraavat: – Keskeisiä hallintolainkäyttölain periaatteita ei ole tarkoitus muuttaa. Esi- merkiksi virallisperiaate säilyisi. Samoin vastaisuudessakin yksityinen asianosainen voisi hoitaa asiansa turvautumatta asianajajaan tai muuhun asiamieheen. – Hallintolainkäyttölaki on ollut voimassa suhteellisen lyhyen ajan, noin 14 vuotta, ja lainvoimassaolon aikana lakia on muutettu vain kahdeksan ker- taa. Muutokset ovat olleet lain kokonaisuuteen nähden varsin vähäisiä ja ovat pääosin johtuneet muuhun lainsäädäntöön tehdyistä kokonais- uudistuksista. – Käytännössä voimassa olevan lain muuttaminen voisi helpottaa sovelta- mista, jos uudet säännökset eivät merkitsisi muutosta lain rakenteeseen.330 Toimikunta perustelee uuden lain säätämistä seuraavasti: ”Uuden lain säätäminen on kuitenkin selkeämpi vaihtoehto, kun lakiin tehdään paljon muutoksia. Ehdotet- tujen muutosten tekeminen nykyiseen lakiin merkitsisi sitä, että hallintolainkäyt- tölain pykälistä noin kaksi kolmasosaa olisi muutettuja tai kokonaan uusia. Uuden lain säätäminen antaa myös mahdollisuuden tarkistaa lain rakennetta. Esitysluon- noksessa perussäännökset valittamisesta viranomaisen päätöksestä ja hallintotuo- mioistuimen päätöksestä olisivat eri luvuissa. Lain rakennetta selkeytettäisiin muutenkin nykyisestä.”331 Prosessityöryhmä ei ole mietintöönsä sisällyttänyt toista vaihtoehtoa. Sen vuoksi ei voida yksiselitteisesti nähdä, miltä hallintolainkäyttölain muuttaminen näyttäisi 329 Ks. Niemivuo 2008: 69. 330 Ks. OM 4/2011: 56. 331 Ibid: 57. Acta Wasaensia 159 käytännössä. Joka tapauksessa tähän vaihtoehtoon päätyminen merkittävästi vii- vyttäisi uuden lain valmistumista. Ehdotetun lain nimike on toinen merkittävä kysymys, josta valmisteluvaiheessa on ollut erilaisia käsityksiä. Toimikunta ehdotti uudelle laille myös uutta nimiket- tä. Nimike ”Laki oikeudenkäynnistä hallintoasioissa” on varsin pitkä. Varmaa on myös se, että käytännössä kukaan ei laista puhuttaessa kutsuisi sitä tällä nimik- keellä, vaan jollakin lyhyemmällä. Tämän myös toimikunta totesi. Ehdotustaan toimikunta perusteli sillä, että nimike olisi yksiselitteinen ja informatiivinen. Li- säksi se muistuttaisi rikosprosessia koskevan lain nimikettä, joka on laki oikeu- denkäynnistä rikosasioissa.332 Toimikunnassa oli esillä useita nimikevaihtoehtoja: ”Laki oikeudenkäynnistä hal- lintoasioissa”, ”Laki oikeudenkäynnistä hallintotuomioistuimissa”, ”Hallintopro- sessilaki”, ”Hallintoprosessikaari” ja ”hallinto-oikeudenkäyntilaki”. Mietinnös- sään työryhmä ei mainitse omaa suosikkiani eli nykyistä nimikettä ”Hallintolain- käyttölaki”. Mitä vikaa siinä on? Se on vakiintunut käyttöön. Samoin sen ruotsin- kielinen nimike on ”Förvaltningsprocesslag”. Mikään ei estä sitä, että uudelle laille annetaan sen entinen nimike. Minulle kävisi myös hyvin ”hallintoprosessi- laki”, joka olisi suora käännös Ruotsin vastaavan lain nimikkeestä. Ehdotetun uuden lain rakenne on kolmas kysymys, jonka otan esille. Alla käy ilmi rinnakkaisteksteinä toimikunnan ehdotus sekä oma ehdotukseni. OM:n julkaisu 4/2011 Oma ehdotukseni Laki oikeudenkäynnistä hallinto- asioissa 1 luku. Yleiset säännökset 2 luku. Valitus hallintopäätöksestä 3 luku. Valituksen tekeminen 4 luku. Muu hallintolainkäyttöasia 5 luku. Puhevalta ja avustajan tai asia- miehen käyttäminen 6 luku. Asian käsittely ja selvittäminen 7 luku. Menettely suullisessa käsittelyssä 8 luku. Tiedoksianto Hallintolainkäyttölaki / Hallintoprosessilaki I OSA. Yleiset säännökset 1 luku. Lain soveltamisala ja muut yleiset- säännökset 2 luku. Valitus hallintopäätöksestä 3 luku. Valituksen tekeminen 4 luku. Puhevalta ja avustajan tai asiamiehen käyttäminen II OSA. Asian käsittely, selvittäminen ja päätöksenteko 332 Ibid: 57. 160 Acta Wasaensia 9 luku. Hallintotuomioistuimen päätök- senteko 10 luku. Oikeudenkäyntikulut 11 luku. Päätöksen korjaaminen ja täy- dentäminen 12 luku. Valitus hallintotuomioistuimen päätöksestä 13 luku. Ylimääräinen muutoksenhaku 14 luku. Voimaantulo 5 luku. Asian käsittely ja selvittäminen 6 luku. Menettely suullisessa käsittelyssä 7 luku. Hallintotuomioistuimen päätöksenteko 8 luku. Päätöksen korjaaminen ja täydentämi- nen III OSA. Jatkovalitus, ylimääräinen muu- toksenhaku ja muu hallintolainkäyttöasia 9 luku. Valitus hallintotuomioistuimen päätök- sestä 10 luku. Ylimääräinen muutoksenhaku 11 luku. Muu hallintolainkäyttöasia IV OSA. Erinäiset säännökset 12 luku. Tiedoksianto 13 luku. Oikeudenkäyntikulut 14 luku. Voimaantulo Mielestäni uudessa laissa ei pitäisi luopua osajaosta, joka olennaisella tavalla sys- tematisoi ja selkeyttää lain rakennetta. Tätä 125 pykälää käsittävää lakia ei voida tarkoituksenmukaisella tavalla systematisoida käyttämällä pelkästään lukujakoa ja pykäläotsikoita. Lisäksi tarvitaan ehdottomasti osajakoa, kuten nykyisessäkin laissa. Muutoinkin lukujen järjestys kaipaa pohdintaa. Eräät luvut eivät ole selväs- tikään oikeilla paikoilla. Erityisesti tiedoksiantoa ja oikeudenkäyntikustannuksia koskevat luvut ovat väärässä järjestyksessä.333 333 Tässä esittämäni säädöspoliittiset ja lakitekniset näkökohdat eivät ole jälkiviisastelua. Olen esittänyt nämä huomautukset myös prosessityöryhmän ja hallintolainkäyttötoimikunnan yh- teiskokouksissa. Acta Wasaensia 161 Lähteet Hallberg, P. (1986). Ylimääräinen muutoksenhaku hallintoasioissa. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Hallberg, P., Ignatius, P. & Kanninen, H. (1996). Hallintolainkäyttölaki. Helsinki: Kauppakaari Oy, Lakimiesliiton Kustannus. Hallintolainkäytön horisontaaliryhmä (2001). Hallintolainkäytön horisontaali- ryhmän loppuraportti 30.11.2001. Helsinki: Oikeusministeriö. HE 49/1949 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi muutoksenhausta hallintoasioissa. Jukarainen, H. & Sahla, A. (2003). Hallinto-oikeuksien työmenetelmäselvitys. KHO:n tutkimusjulkaisuja 1/2009. Oikeusturvan todellisuus – pyramiditutkimus hallintolainkäytön vaikuttavuudesta. Helsinki: Korkein hallinto-oikeus. Koivisto, I. (2011). Hyvän hallinnon muunnelmat. Julkisoikeudellinen tutkimus. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Krogerus, M. (2012). Tuomioistuinuudistus ei kestä päivänvaloa. Vieraskynä. Helsingin Sanomat 13.4.2012. Koulu, R. (2012). Lainkäyttöä vai hallintolainkäyttöä? Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus. Komiteanmietintö 1973: 114. Hallintolainkäyttötoimikunnan mietintö. Helsinki: oikeusministeriö. Komiteanmietintö 1981: 64. Hallinnon oikeusturvakomitean mietintö. Helsinki: oikeusministeriö. Komiteanmietintö 1985: 48. Hallintolainkäyttökomitean mietintö. Helsinki: oike- usministeriö. Komiteanmietintö 1997: 13. Perustuslaki 2000. Helsinki: oikeusministeriö. Kulla, H. (1980). Hallintolainkäyttö ja hallinto. Helsinki: Suomalainen Laki- miesyhdistys. Lainvalmistelukunnan julkaisuja. Lvk 1936: 5. Mietintö alemmanasteisesta hal- linto-oikeudellisesta lainkäytöstä. Lainvalmistelukunnan julkaisuja. Lvk 1939: 3. Tarkistettu ehdotus hallituksen esitykseksi Eduskunnalle alemmanasteisesta hallinto-oikeudellisesta lainkäytöstä. 162 Acta Wasaensia Lainvalmistelukunnan julkaisuja. Lvk 1944: 5. Mietintö muutoksenhausta hallin- toasioissa. Merikoski, V. (1968). Hallinnon oikeussuojajärjestelmä. Toinen, uudistettu pai- nos. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Mäenpää, O. (2004). Hallintoprosessioikeus. 2. uudistettu painos. Helsinki: WSOYpro Oy. Mäenpää, O. (2007). Oikeudenkäynnin julkisuus hallintotuomioistuimissa. Hel- sinki: Edita. Mäkinen, E. (2010). Kunnallisvalitus. Kiusantekoa vai tarpeellista valvontaa ja oikeusturvaa? Helsinki: Edita Publishing Oy. Niemivuo, M. (1999). Some Remarks on Alternatives to Litigation between Ad- ministrative Authorities and Private Parties in Finland.Proceedings. Multilateral- conference. Lisbon (Portugal) 31 May – 2 June 1999. Strasbourg: Council of Eu- rope Publishing. 117–126. Niemivuo, M. (2008). Lain kirjain. Helsinki: Edita. Niemivuo, M., Keravuori-Rusanen, M. & Kuusikko, K. (2010). Hallintolaki. 2., uudistettu laitos. Helsinki: WSOYpro Oy. Oikeusministeriö. Asettamispäätös 23.6.2010. 7/021/2010. Hovi- ja hallinto- oikeusverkoston kehittämistä suunnitteleva toimikunta. Oikeusministeriön julkaisu 2003: 4, Oikeusturva-asiain neuvottelukunnan kerto- mus toiminnastaan vuosilta 2002–2003. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2004: 10. Hallintolainkäytön kehittä- misohjelma 2004–2007. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2005:12.Valitusten käsittelyn nopeuttami- nen yhteiskunnan ja alueiden kehittämisen kannalta merkittävissä asioissa. Seu- rantatyöryhmäraportti. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön julkaisu 2006: 4. Hallintolainkäytön kehittämistarpeita. Näkö- kohtia lainvalmistelun pohjaksi. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön työryhmämietintö 2006: 20.Valitusten käsittelyn nopeuttami- nen yhteiskunnan ja alueiden kehittämisen kannalta merkittävissä asiois- sa.Seurantatyöryhmän loppuraportti. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön työryhmämuistio 4.4.2008. Passiivisuustyöryhmä. Oikeussuo- jakeinot käsittelyn viivästyessä – sääntelyvaihtoehtojen esittely ja arviointi. Hel- sinki: oikeusministeriö. Acta Wasaensia 163 Oikeusministeriön työryhmämietintö 2008: 5. Käsittelyn joutuisuus hallinnossa ja oikeussuojakeinot käsittelyn viivästyessä. Passiivisuustyöryhmän mietintö. Hel- sinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2008: 17.Hallintolainkäytön nykytila ja kehittämistarpeita.Raportti kyselystä asiamiehille ja avustajille. Helsinki: Oike- usministeriö. Oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä 2008: 18.Hallintolainkäytön nykytila ja kehittämistarpeita.Raportti hallintotuomioistuinten lainkäyttöhenkilökunnan kyselystä. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön työryhmämietintöjä 2009: 19. Prosessityöryhmän väliraportti. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön työryhmämietintöjä ja lausuntoja 63/2010. Lausuntotiivistelmä prosessityöryhmän väliraportista saaduista lausunnoista. Helsinki: oikeusministe- riö. Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 78/2010. Tehtävien jako hallintotuo- mioistuinten kesken.Hallintolainkäytön tasotyöryhmän mietintö. Helsinki: oike- usministeriö. Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 4/2011. Oikeudenkäynti hallintoasiois- sa. Prosessityöryhmän mietintö. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön mietintöjä ja lausuntoja 17/2011. Hovi- ja hallinto- oikeusverkoston kehittäminen. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriön lainvalmisteluosaston julkaisuja (LAVO 2/1994). Hallintolain- käyttölaki. Oikeusministeriön ehdotus. Helsinki: oikeusministeriö. Oikeusministeriönoikeushallinto-osastonmuistio 2.5.2012. OM 7/021/2010. Ho- vioikeuksien ja hallinto-oikeuksien rakenneuudistus. Rovaniemen hallinto-oikeus (2011). Vuosikertomus 2011. Rovaniemi. Siitari-Vanne, E. (2005). Hallintolainkäytön tehostaminen. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys, Statensoffentligautredningar 2011: 42. En reformeraddomstolsutred- ning.BetänkandeavDomarlagsutredningen. Stockholm: Offentligaförlaget, Publit AB Vilkkonen, E. (1971). Ruotsin hallintolainkäyttö valinkauhassa. Lakimies 1971, 484–504. Väätänen, U. (2011). Oikein ja joutuisasti. Joutuisuus hyvän hallinnon ja oikeus- turvan takeena hallintotoiminnassa. Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus. 164 Acta Wasaensia AJATUKSIA HALLINTOPROSESSIN ASIANOSAISRAKENTEISTA Pekka Vihervuori 1. Lähtökohta Hallintoprosessin asianosaisrakenteista esitetään aina silloin tällöin kriittisiä nä- kemyksiä, joiden voi kuitenkin uumoilla perustuvan enemmän tai vähemmän pin- nalliseen käsitykseen asioiden tilasta. Taustalla saattaa olla ajatus rakenteiden oletetusta epäselvyydestä, esimerkiksi verrattuna johonkin sukulaisilmiöön, jollai- sena useimmiten kai esiintyy siviiliprosessin asianosaisrakenne. Muodollisen vas- tapuolisuhteen puuttumista päätöksentekijäviranomaisen ja asianosaistahon välillä on pidetty jopa syynä päätöksenteon oletetusti heikolle laatutasolle334 Samaan keskusteluun liittyy usein myös torjuva suhtautuminen hallintoprosessin virallis- periaatteeseen. Oletettuun ongelmaan olisi joidenkin mielestä olemassa yksinker- tainen korjaus, ideaaliksi sellaisenaan mielletyn siviiliprosessuaalisen kak- siasianosaissuhteen ja siihen liittyvänvastakohtaisuuden (adversiaalisuuden) omaksuminen. Lievempänä korjausmuotona on tuotu esiin viranomaisosapuolen aseman yleisellä tasolla tapahtuva selventäminen. Viimeksi mainittuunkin, siis selventämis- tarpeeseen de lege ferenda, voidaan suhtautua skeptisesti. Hallintolainkäytön ja viranomaisroolienkin suuren vaihtelun vuoksi tuollainen yleisellä tasolla tapahtu- va formaalinen selventäminen ei nimittäin käytännön kannalta näytä erityisen hedelmälliseltä. Tyydyn tässä kuitenkin viittaamaan asiasta hallintoprosessiuudis- tuksen yhteydessä käytyyn keskusteluun.335 Meidän hallintoprosessimme lähin vastine ja paljossa esikuvakin löytyy tunnetusti Ruotsista. Sieltä on tunnistettavissa kaksiasiasianosaissuhdekeskustelun keskei- nen motiivikin. Ruotsin hallintoprosessilakiin (förvaltningsprocesslag) on nimit- täin 1990-luvulla lisätty prosessuaalista kaksiasianosaissuhdetta tarkoittava sään- nös (7 a §, "Om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut skall den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlin- garna i ärendet överlämnats till domstolen.") Säännös ei koske tilanteita, joissa 334 Näin Koulu 2012: 248. 335 Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 40/2011: 10–11. Acta Wasaensia 165 ylioikeus eli kamarioikeus on ensimmäinen oikeusaste. Tällaisen normin säätämi- sen on Ruotsissa luonnehdittu olleen yhteydessä kontradiktorisuuden lisäämi- seen.336 Kontradiktorisuus ei tässä kuitenkaan tarkoita niinkään kuulemisperiaa- tetta, vaan tuomioistuimen selvittämisvelvollisuuden vähentämistä ja sen kohdis- tamista aiempaa enemmän osapuolille.337Osapuolina, tai nyt siis asianosaisina, ovat korostetusti päätöksentekijäviranomainen ja asian (yksi) asianosainen. Palaan Ruotsin sääntelytilanteeseen vielä jäljempänä. Seuraavassa tarkastelen hallintoprosessimme asianosaisrakenteita ja niiden taustalla olevia yleisempiä näkökohtia. 2. Viranomainen ja yksi yksityinen asianosainen: yksi- vai kaksiasianosaissuhde? Klassisen suomalaisen hallintoprosessin prototyyppinä voitaneen pitää muutok- senhakuasiaa, jonka osapuolina ovat julkista valtaa käyttävä viranomainen ja hal- lintoasian (yksi) yksityinen asianosainen. Aineellisen hallinto-oikeuden tai muun julkisoikeuden puolella tämä vastaa julkisoikeudellisen oikeussuhteen vertikaalis- ta perustyyppiä. Oikeudenaloja, joissa tämä rakenne vallitsee, tai on joskus aina- kin vallinnut, ovat esimerkiksi sosiaalioikeus ja vero-oikeus. Sama koskee vaik- kapa ulkomaalaisasioita ja kansalaisuusasioita. Viranomaisosapuolta ei siis suomalaisessa hallintoprosessissa ole luonnehdittu lainkäyttöasian asianosaiseksi, vaan lainkäyttövaiheen asianosaiskäsite on tältä osin rakennettu samojen lähtökohtien varaan kuin pohjalla olevan hallintoasiankin asianosaiskäsite. Kriteerit ovat osin muodollisia, osin aineellisia. Viranomainen itse ei tietenkään ole asianosainen ainakaan vielä siinä hallintoasiassa, jossa se käyttää päätösvaltaa. Muutoksen hakeminen hallintopäätökseen ei ajatuksellisesti edellytä, että asiassa olisi voitava abstrahoida subjekti, vastapuoli, johon valittajan vaatimukset kohdis- tetaan, ajatellaanpa tällaiseksi tahoksi sitten päätöksentekijäviranomainen tai joku asian muu osapuoli. Kyse ei ole hallintoprosessin uniikista kvalifikaatiosta, vaan 336 von Essen 2012: 31. Meillä on korostettu myös taustalla osin ollutta Euroopan ihmisoikeusso- pimuksen 6 artiklan fair trial -vaatimusta (Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 4/2011: 32). On kuitenkin vaikea nähdä, että ihmisoikeussopimus mitenkään edellyttäisi muodollista kaksiasianosaissuhdetta – silloin, kun tämä edes teoriassa olisi ajateltavissa. Equality of arms - vaatimuksenkin kannalta kysymys selvitysvastuusta ja oikeussuojan takaamisesta on varsin monisyinen, ks. esim. Kuuliala 2011: 39–42. 337 von Essen 2012: 31. 166 Acta Wasaensia yleisemmästä prosessinhahmotustavasta ja monesti itse asiassa sääntelyyn ankku- roituvasta järjestelmäpiirteestä, joka on riippumaton siitä, onko tällaisen muutok- senhakuasian toimivalta hallintotuomioistuimella vai yleisellä tuomioistuimella. Yleisten tuomioistuinten puolella analogisia tilanteita voidaan löytää erityisesti niistä asioista, joissa käräjäoikeus toimii maaoikeutena ja korkein oikeus ylimpä- nä asteena. Kysymys on aina muutoksenhausta. Valituksenalaista ensi asteen hal- lintopäätöstä asemaltaan vastaavat kiinteistötoimitukset ovat asiasisällöltään ja asianosaisrakenteeltaan hyvin moninaisia. Mukana on vaihtelevassa väärin siviili- riidan aineksia, mutta vain harvoin koko toimitus pelkistyy sellaiseksi. Tästä taas johtuu, että valituksenalainen toimitus, joka usein vain joiltakin osiltaan on muu- toksenhaun kohteena, pitää prosessia koossa. Muutoksenhakijan vastapuolta ei tarvitse eikä kaikissa tapauksissa voisikaan identifioida. Toimitusmiehistö ei vas- tapuolena kuitenkaan koskaan ole. Mukana on aina myös tietynlainen virallisperi- aate – mitä tahansa muutosvaatimusta ei voida hyväksyä ottamatta viran puolesta huomioon vaikutuksia kokonaisuuteen, kiinteistöjärjestelmään ja muiden oikeuk- siin. Samat lähtökohdat koskevat maaoikeutta ja edelleen korkeinta oikeutta myös haettaessa siellä muutosta yksityistielain mukaiseen kunnan tielautakunnan (tai sellaisena toimivan muunnimisen kunnallisen toimielimen) päätökseen.338 Ke- nenkään mieleen tuskin koskaan on juolahtanut, että valituksenalaisen päätöksen tehnyt tielautakunta pitäisi mieltää muutoksenhakijan vastapuoleksi maaoikeudes- sa tai että prosessissa siellä tai korkeimmassa oikeudessa olisi tällaisen viran- omaisvastapuolen puuttumisen perusteella jonkinlaista rakenteellista vajetta. Muodolliseen kaksiasianosaissuhteeseen ei meidän hallintolainkäytössämme, mo- nestakaan syystä, ole menty. Silti hallintoprosessin kokonaiskuva ei ole yhden asianosaisen asioissakaan kokonaan vailla osapuolirakenteen ominaisuuksia. Toki jo varhain prosessiin on omaksuttu esimerkiksi hallinnon lainalaisuudesta ja kont- radiktorisesta periaatteesta johtaen sellaisia piirteitä, jotka vaihtelevassa määrin ilmentävät kahden eri osapuolen välistä suhdetta. Tällaiset voimassa olevan oi- keuden piirteet ovat toisinaan johtaneet luonnehdintaan heikko kaksiasianosais- suhde.339 Tavallaan tätä edustaa jo se, että kummallakin osapuolella on ainakin jonkintasoinen selvitysvastuu omalta osaltaan. Prosessia ei olisi olemassa ilman sekä hallintoviranomaisen ratkaisua että siihen kohdistuvaa asianosaisen muutos- vaatimusta. Päätöksentekijäviranomaisella, jota säännönmukaisesti kuullaan vali- tuksen johdosta, voi yksityisen asianosaisen tavoin olla valitusoikeus, jos päätös 338 Jo tielautakunta itsekin saattaa olla muutoksenhakuaste, mutta sillä on myös merkittävää ensi asteen päätösvaltaa. Tielautakunnan toimivallasta Malin 2009: 983–984. Asianosais- rakenteista ks. esim. KKO 2010: 81 (osapuolina tiekunta ja eräät sen osakkaat). 339 Tästä kriittisesti Koulu 2012: 240–241. Acta Wasaensia 167 kumotaan tai sitä muutetaan, vaikkakaan näin ei aina ole. Vielä selvemmin osa- puolisuhteen piirteitä ilmenee oikeudenkäyntikulujen korvausvastuun kohdalla: viranomainen voi joutua kuluvastuuseen yksityistä asianosaista kohtaan, ja yksi- tyinenkin julkista osapuolta kohtaan, vaikka tämä on harvinaista. On siten johdonmukaista, että vireillä olevassa hallintoprosessiuudistuksessakaan ei olla päätymässä muodolliseen kaksiasianosaissuhteeseen, vaan siinä hyödyn- nettäisiin osapuolen käsitettä, joka kattaisi myös päätöksentekijäviranomaisen.340 Virallisperiaatteen soveltamismahdollisuus oikeussuojan sitä vaatiessa korostuu nyt puheena olevissa yksinkertaisimman mahdollisen asianosaisrakenteen eli vain yhden yksityisen osapuolen käsittävissä asioissa.341 Tosin tämäkään ei ole mikään hallintoprosessin yksinoikeus, vaan virallisperiaatetta sovelletaan vaihtelevassa määrin kaikissa prosessilajeissa, meillä ja muualla.342 Maissa, joissa ei ole hallin- totuomioistuimia, oikeussuojan saatavuus ja oikeuskäytännön kehittäminen esi- merkiksi vero-, sosiaali-, ulkomaalais- tai ympäristöoikeudellisissa asioissa saat- taa olla monen mutkan takana. Ainakin Isossa Britanniassa, Norjassa ja Tanskassa keskustellaan aika ajoin erillisen hallintoprosessin luomisen aiheellisuudesta. Keskustelun eräänlainen lievempi muoto on ollut virallisperiaatteen jonkinastei- nen omaksuminen siviiliprosessijärjestelmän puitteissa.343 Osassa hallintolainkäyttöasioita on viranomaistaholla prosessuaalisesti erkaannut- tu kohteena olevasta julkisoikeudellisesta oikeussuhteesta. Näin on tapahtunut silloin, kun julkista osapuolta prosessissa edustaa sen itsensä sijasta erillinen or- gaani. Tällainen on tilanne verotuksessa (Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö prosessiosapuolena344), mikä merkitsee muodollisen kaksiasianosaissuhteen omaksumista oikeudenvalvontayksikön ja verovelvollisen välillä. Verottaja hal- lintopäätöksen tekijänä sitä paitsi on lähtökohtaisesti puolueeton ratkaisija ja siis eri asemassa kuin veronsaajat, jotka edustavat aineellisen julkisoikeudellisen oi- keussuhteen osapuolitahoa. Aikaisemmin jonkin verran käytössä ollut valtion- 340 Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 4/2011: 341 Virallisperiaatteesta analyyttisesti esim. Ragnemalm 2007: 78–79. Tämä korostaa selvitysvel- vollisuuteen johtavaa vaihtelevanasteista julkista etua niissäkin asioissa, joissa on tasapainoi- set osapuolet. Periaatteen soveltamisesta myös Rihto 1998: 479 ja von Essen 2012: 31 ja 55– 59. 342 Hakemuslainkäytön osalta esim. Kuuliala 2011: 90–91, Ruotsin oikeuden eri prosessilajien osalta esim. von Essen 2012: 31. 343 Mm. Tanskassa on pohdittu, voitaisiinko ilman varsinaisten hallintotuomioistuinten perusta- mista mm. omaksua modifioitu virallisperiaate hallintopäätösten tuomioistuinkäsittelyssä, Werlauff 2001: 77. 344 Verohallinnosta annetun lain 14 §:n 1 momentin mukaan Veronsaajien oikeudenvalvontayk- sikkö käyttää veronsaajien puhevaltaa asianosaisena. 168 Acta Wasaensia asiamiesjärjestelmä näyttää muutoin olevan hiipumassa. Entisen lääninasiamiehen vastinetta ei enää ole (ks. KHO 2008:64), ja ampuma-aselaissakin valtionasia- miehen on osapuolena nyttemmin korvannut poliisin keskushallinto. Asiamiesins- tituutio – sen enempää kuin jokin tietty asianosaissuhderakennelmakaan – ei ole tarpeen viranomaistahon valitusoikeuden mahdollistamiseksi, vaan tämä määräy- tyy muista lähtökohdista käsin (hallintolainkäyttölain 6 §:n 2 mom. ja lukuisat erityissäännökset). Useilla sektoreilla valitusoikeuden omaavat viranomaiset ovat lisäksi toisia kuin päätöksentekoviranomainen, ja muutoksenhaku niiden toimesta saattaa kohdistua jo ensi asteen hallintopäätökseen. Olennaista koko järjestelmän kannalta kuitenkin on, että meillä ei ole yleisellä säännöllä omaksuttu mekanistista vastapuoliasetelmaa viranomaisen ja yksityisen välillä. Joissakin asiaryhmissä tämä saattaisi aineellisen lainsäädännön tavoittei- den ja kokonaisuutena ymmärretyn oikeussuojan kannalta olla suorastaan turmiol- lista. Ajatellaanpa vaikka lastensuojeluasioita ja sitä skenaariota, että muutoksen hakeminen hallintopäätökseen tekisi kunnallisesta lastensuojeluviranomaisesta asiakasperheen tai joidenkin sen jäsenten todellisen vastapuolen. Vastapuoliajattelu hallintoprosessin lähtökohtana sivuuttaa myös ne lukuisat ti- lanteet, jossa päätöksentekijäviranomaista ei itseään ole tarkoitettukaan minkään- laiseksi edunvalvojaksi. Jos hallintoviranomaisen tehtävänä on vain toimia asian puolueettomana ratkaisijana, mitään todellista adversiaalisuutta tähän ei ole kyt- kettävissä. Ajatellaanpa esimerkiksi vaalilautakuntaa puolustamassa hallinto- oikeudessa tiukasti sitä, miksi tietyt äänestysliput tulee hylätä. 3. Moniasianosaiset asiat Mutta hallintoprosessin perusrakenteiden diversiteetti on olennaisesti edellä ku- vattua suurempaa. Tämä taas johtuu itse hallintoasioiden ja niiden pohjalta synty- vien muutoksenhakutilanteiden tavattomasta vaihtelusta.345 Asianosaisia voi olla yhdessäkin hallintolainkäyttöasiassa huomattava määrä.346 Toki näin saattaa olla asian laita myös siviili- tai rikosprosessissa. Hallintoprosessissa jo yksin viran- 345 Aina tätä monimuotoisuutta tai sen merkitystä ei kuitenkaan näytetä tunnustettavan, vrt. Kou- lu 2012: 63. Rakenteellista monimuotoisuutta lisää osaltaan myös se, että osa hallintolainkäyt- töasioista sisältää Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan soveltamisen kannalta rikos- prosessuaalisia elementtejä. Tähän ei ole mahdollista tässä tarkemmin paneutua. 346 Tässä on sivuutettava se lainkäytön tilastointiin liittyvä seikka, että valitusasioita on lukumää- räisesti enemmän kuin niitä hallintopäätöksiä tai alemman lainkäyttöasteen päätöksiä, joihin muutosta haetaan, ja vastaavasti enemmän kuin tuomioistuimen päätöstaltioita, koska jokai- nen valituskirjelmä samastakin päätöksestä on tapana diarioida omaksi asiakseen. Acta Wasaensia 169 omaistahollakin voi erillisiä osapuolia olla yhdessä asiassa melkoisesti, kuten usein vesitalous- ja ympäristölupa-asioissa, joissa itse päätöksentekijä- hallintoviranomainen sen sijaan on monesti tarkoituksella erkaannutettu prosessu- aalisesta edunvalvonnasta. Olennaista on kuitenkin se, että mukana voi olla sellai- sia yksityisiä asianosaisia, joiden vaatimukset, edut ja oikeudet ovat toisiaan vas- tassa, jolloin varsinainen kaksiasianosaissuhde ja adversiaalisuus löytyykin juuri heidän väliltään.347 Tämä ilmiö tekee aina vain oudommaksi ajatuksen siitä, että muodollinen kaksiasianosaissuhde viranomaisen ja asian (yhden) asianosaisen välillä voisi toimia järjestelmän perusrakenteena. Hallintolainkäytössä laajemman asianosaisrakenteen taustalla on siis ennen muuta se ilmiö, että asiassa – yleensä jo hallintopäätösvaiheessa – on osapuolina keske- nään vastakkaisia intressejä omaavia yksityisiä tahoja, joiden oikeussuojasta myös suhteessa toisiinsa päätetään hallintomenettelyvaiheen jälkeen hallintopro- sessuaalisessa järjestyksessä. Tämä julkisen vallan käyttöön liittyvästä perusverti- kaalisuudesta eroava asioiden horisontaalinen piirre ei kuitenkaan merkitse itse- näisesti ratkaistavissa olevaa oikeusriitaa, vaan se perustuu aina vastaavan hallin- toasian ratkaisutoimivaltaan. Muussa yhteydessä aiemmin lausumaani viitaten voin tässäkin pelkistää, että horisontaalinen piirre ei merkitse sovellettavan mate- riaalisen sääntelyn muuntumista yksityisoikeudelliseksi. Kysymys on vain asian- osaisuudesta ja (useampien, vastakkaistenkin eri tahojen) oikeussuojan tarpeesta normikontekstissa, jossa tosin saattaa olla vahvojakin yksityistä suojaavia ainek- sia.348 Kun myös viranomainen tällöin on luonnollisesti mukana yhtenä osapuolena, syn- tyy kolmikulmainen suhde, jossa kolmion yhdessä kulmassa on hallintopäätöksen tehnyt viranomainen ja kahdessa muussa kulmassa yksi tai useampia yksityisiä asianosaisia kummassakin. Näin on asian laita esimerkiksi sellaisissa lupa- asioissa, joissa voi olla, ja käytännössä usein onkin, luvan hakijan kanssa vastak- kaisia intressejä omaavia yksityisiä. Tällaisia voivat olla lähes kaikki rakentami- sen, maankäytön, ympäristönsuojelun, luonnonvarojen käytön ja vesitalouden alaan kuuluvat lupa-asiat. Jo pelkkä kolmioasetelma merkitsee irtautumista sekä yksiasianosaissuhteesta että sellaisesta perinteisestä kaksiasianosaissuhteesta, jonka osapuoliksi presumoidaan päätöksentekijäviranomainen ja (ainoa) yksityi- nen asianosainen. 347 Ks. esim. Rihto 1998: 479, joka nostaa esimerkiksi kaksiasianosaissuhteesta tilanteen, jossa kiinteistön omistaja valittaa naapurilleen myönnetystä rakennusluvasta, eikä siis viranomaisen ja yhden asianosaisen välistä suhdetta. 348 Vihervuori 2010: 310. 170 Acta Wasaensia Jos ja kun päätöksentekijäviranomaista ei katsota asianosaiseksi, kolmikulmainen tilanne merkitsee siis sitä, että varsinainen asianosaissuhde, tai oikeusriita, ilme- nee vain kahden yksityisen tahon välillä. Koska tällaiset tilanteet ovat lukuisissa asiaryhmissä aivan tavallisia, ruotsalaistyyppinen prosessilain yleissäännös kak- siasianosaissuhteesta olisi kovin sekoittava, koska sen kohde on aivan toinen. Vielä selvemmin moniasianosaisuuteen johtaa se, että kolmion kahdessa yksityi- sessä kärjessä, erityisesti ”haitankärsijäkärjessä”, voi olla suuri määrä asianosaisia itsenäisine vaatimuksineen. Näin on etenkin niillä oikeudenaloilla, joilla hallinto- lainkäyttölain 6 §:n 1 momentin valitusoikeussäännöksen (”Päätöksestä saa valit- taa se, johon päätös on kohdistettu tai jonka oikeuteen, velvollisuuteen tai etuun päätös välittömästi vaikuttaa.”) jälkimmäisen kriteerin välittömästi vaikuttaa - vaatimusta on laajasti vaikuttavalla, paljolti perusoikeuspohjaisella erityissäänte- lyllä selkeästi väljennetty.349 Tästä myös seuraa, että oikeudellinen tarve tietyn yksityisen vastapuolen muutoksenhaulle usein syntyy vasta ensimmäisen asteen muutoksenhakutuomioistuimen ensin muutettua hallintopäätöstä toisen tekemän valituksen johdosta. Mistään väliintulosta ei tällöin ole kyse, vaikka asianomainen aineellinen asianosainen ei vaatimusintressin puuttumisen vuoksi olisi lainkaan esiintynyt muodollisena asianosaisena ensivalitusvaiheessa. Kolmion kahteen ”yksityiseen” kärkeen sijoittuvat myös ne erilaiset tahot, joille laissa on erityissäännöksin annettu asianosaisen valtuuksia, erityisesti valitusoi- keus, niitä kuitenkaan yleensä asianosaisiksi luonnehtimatta. Nämä voivat olla aatteellisia tai edunvalvonnallisia järjestöjä tai erilaisia valvontatehtäviä omaavia viranomaisia tai itsehallintoyhteisöjä. 4. Erilaisia yksityisten välisiä asianosaissuhteita Otan kolmikulmaisista suhteista – ja siis yksityisten välisistä kaksiasian- osaissuhteista – joitakin esimerkkejä. Vesioikeudellisissa lupa-asioissa on erityisen tavallista, että yksityisiä on asiassa toistensa vastapuolina (vaikkapa KHO 2011:115 ja KHO 2010:23). Niille on tyy- pillistä sekin, että muut viranomaiset kuin hallintopäätöksen tekijä esiintyvät va- littajina ja luvanhakija-yksityisen vastapuolina (esim. KHO 2009:62). Toisin sa- noen päätöksentekijä on etäännytetty aktiivisesta osapuoliroolista, mutta asian- osaisen valtuudet omaavia viranomaisia voi kyllä muutoin samassakin asiassa olla 349 Ks. Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 40/2011, liitteenä oleva KHO:n lausunto s. 7. Acta Wasaensia 171 useita. Tässä sanottu pätee vastaavasti ympäristönsuojelulain mukaisiin lupa- asioihin (esim. KHO 2008:72). Samoin maankäyttö- ja rakennuslain mukaisissa lupa-asioissa yksityiset vasta- puolet ovat tavallisia (esim. KHO 2012:10). Myös kaava-asioissa – vaikka ky- seessä on kunnallisvalitus – esiintyy toisinaan selkeitä tosiasiallisia prosessuaali- sia vastapuoliasetelmia yksityisten välillä (esim. KHO 2012:22). Tässä ei ole tar- peen mennä tarkemmin kaava-alueen maanomistajien tai muiden oikeudenhalti- joiden osapuoliasemaan ja mahdolliseen prosessuaaliseen asianosaisuuteen kaava- asiassa, jossa valittajana on joku muu.350 Lunastusoikeudellisissa lupa-asioissa on päätöksentekijäviranomaisen ohella luonnostaan aina kaksi asianosaistahoa, lunastuksen hakija ja luovuttaja(t). Jos ensin mainittu on yksityisoikeudellinen oikeushenkilö, prosessuaalinen asian- osaissuhde syntyy (ainakin) näiden yksityisten tahojen välillä (esim. KHO 2009: 92 ). Myös yhdistelmä kunta lunastajana, valtion liikelaitos luovuttajana ja minis- teriö hallintopäätöksen tekijänä on mahdollinen (KHO 2007: 84), samoin monita- hoisempi kombinaatio yksityiset sekä kunta valittajina, yksityinen yhtiö hakijana ja valtioneuvosto ratkaisijana (KHO 2007: 41). Sama yksityisten välisen kak- siasianosaissuhteen mahdollisuus koskee usein myös kaivosoikeudellisia asioita (esim. KHO 2008:10). Samantapainen kolmiosuhde voi syntyä myös julkisia hankintoja koskevissa asi- oissa.351 Erityistä näissä asioissa on se, että hankinta-asian käsittelyssä hankin- tayksikköä nimenomaisesti pidetään valituksen tehneen asianosaisen tai viran- omaisen vastapuolena.352 Tässä on sivuutettava maininnalla se, että itse hankin- tayksikkökin saattaa oikeudelliselta muodoltaan olla yksityisoikeudellinen yhtei- sö.353 Eräät muut kunnalliset päätöksentekotilanteet saattavat myös synnyttää vas- taavantapaisia osapuolisuhteita.354 Kysymys kielletystä valtiontuesta prosessin kohteena on tuonut viranomaisen ja valittajan lisäksi osapuoleksi myös sen, jolle kielletyksi väitettyä tukea on annettu (KHO 2011: 33–35). Samoin kilpailuasiois- 350 Kuusiniemi 2005: 222–228. 351 Esim. KHO 2011: 59, KHO 2010: 69 ja KHO 2010: 19. 352 L julkisista hankinnoista (348/2007) 89 § 1 mom. (321/2010). 353 Esim. KHO 2010: 69 ja KHO 2010: 39. 354 Esim. KHO 2008: 70. Kaupungille kuuluvan ravintolan vuokraamista koskevasta ja tarjous- kilpailun ratkaisun perusteineen sisältäneestä kaupunginhallituksen päätöspöytäkirjasta ilme- ni, että yhtiö A:n tarjous oli päätetty hylätä puutteellisena. Kaupunginhallituksen päätös, jolla kaupungin toimintayksikkö oli oikeutettu tekemään ravintolan vuokraamista koskeva sopimus yhtiö B:n kanssa, oli välittömästi vaikuttanut yhtiö A:n oikeuteen ja etuun kuntalain 92 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. A oli siten asiassa asianosainen. 172 Acta Wasaensia sa voi esiintyä useampiakin keskenään ristiriitaisia vaatimuksia esittäviä asian- osaistahoja.355 Myös esimerkiksi erilaisissa markkinavalvontaa koskevissa asioissa jo hallintovi- ranomaisen päätöksen keskeisenä sisältönä saattaa olla yksityisten osapuolten välisen riidan ratkaiseminen. Sama vastapuolisuhde luonnollisesti ilmenee myös hallintolainkäyttövaiheessa.356 Patentteja ja tavaramerkkejä koskevista hallintolainkäyttöasioista osa on sellai- sia, joissa ovat osapuolina mukana vain rekisteriviranomainen ja yksityinen haki- ja, osa taas sellaisia, joissa mukana on vastakkaisin intressein ja vaatimuksin myös kaksi yksityistä osapuolta.357 Lastensuojeluasioissakin syntyy samankaltaisia osapuolisuhteita niiden yksityis- ten välillä, joilla on asiassa itsenäinen valitusoikeus (KHO 2011:113; ks. myös KHO 30.4.2009 T 1068, KHO 5.11.2010 T 3137 LRS ja KHO 16.6.2010 T 1494 LRS). Hallintopakkoasiat muodostavat oman laajan kokonaisuutensa, jossa kaikki sel- laiset asiat, jotka ovat tulleet vireille yksityisen vireillepanosta, johtavat kol- miosuhteeseen ja yksityisten väliseen horisontaaliseen vastapuoliasetelmaan.358 Tällöin jo se, kumpi hallintoasian yksityinen osapuoli on katsottava asian adres- saatiksi, on hankala kysymys. Sama koskee esimerkiksi edellä tarkoitettuja lunas- tuslupa-asioita. 5. Lisänäkökohtia Ruotsin oikeudesta Arvioitaessa Ruotsin hallintoprosessilain kaksiasianosaissuhdetta tarkoittavaa hallintoprosessilain 7 a §:n säännöstä ja sen synty-ympäristöä on erityistä aihetta kiinnittää huomiota siihen, että yhtäläisyyksistä huolimatta Ruotsin hallintopro- sessilain soveltamisala on osin merkittävästi toinen kuin Suomen hallintolainkäyt- tölain, ja erot ovat vuosien mittaan vain korostuneet erityisesti siten, että tyypilli- set moniasianosaisasioiden kategoriat ovat, kenties yllättävästikin, kokonaan hal- 355 Rihto 2004: 343. 356 Esim. KHO 2012: 7 ja KHO 2007: 91, joissa muutoksenhaun kohteena oli viestintämarkkina- lain mukainen viestintäviraston päätös teleyritysten välisen erimielisyyden ratkaisemista kos- kevassa asiassa. 357 Kahden yksityisen ja päätöksentekijäviranomaisen välinen asetelma on esimerkiksi ratkaisuis- sa KHO 2011: 119; KHO 2011: 120; KHO 2011: 4; KHO 2009: 52 ja KHO 2007: 16. 358 Ks. Vihervuori 2010: 305–311 ja esim. KHO 2009: 91. Acta Wasaensia 173 lintotuomioistuinten ja hallintolainkäytön ulkopuolella. Kilpailuasiat käsitellään yleisten tuomioistuinten puolella. Erityisen merkittävä ero koskee koko laajaa rakentamisen, maankäytön, vesitalouden, ympäristönsuojelun, luonnonsuojelun ja luonnonvarojen käytön sektoria. Muutoksenhaku (tai eräissä tapauksissa jo en- simmäinen käsittelyvaihe) tapahtuu näiltä osin lähes kattavasti yleisten tuomiois- tuinten erityiskokoonpanoissa, maa- ja ympäristötuomioistuimissa (mark- och miljödomstolar, yliasteena mark- och miljööverdomstolen ja, ylimpänä, silloin kuin tämä on mahdollista, korkein oikeus). Toisin sanoen noin viidennes tai neljännes KHO:een Suomessa päätyvistä hallin- tolainkäytön asioista on vailla vastinetta Ruotsin hallintotuomioistuimissa. Muu- toksenhakuprosessi maa- ja ympäristötuomioistuimissa on hyvin erityislaatuista. Sovellettava prosessilaki on lähtökohtaisesti ns. ärendelagen, lag om domstolsä- renden (1996:242), mutta koska tämä laki on lähtökohtaisesti tarkoitettu hake- muslainkäytön tapaisiin yksiasianosaisiin asioihin yleisissä tuomioistuimissa, prosessiin on jouduttu tekemään suuri määrä modifikaatioita, yleisesti ja normi- kontekstikohtaisesti. Eräs tällaisen muotoavan ja täydentävän sääntelyn tyyppi liittyy hallintolainkäytölle ominaisiin valitusoikeuskysymyksiin, etenkin järjestö- jen ja viranomaisten valitusoikeuteen, josta on runsaasti erityissäännöksiä. Vali- tusoikeussääntelyn pohjana ovat muutoin viittaukset Ruotsin hallintolakiin, kuten esimerkiksi kaava- ja rakennuslain (plan- och bygglag) 13:8:ssä. Laki maa- ja ympäristötuomioistuimista, lag om mark- och miljödomstolar (2010:921), sisältää lukuisia säännöksiä vastapuoliasetelmien määrittelystä. Kaiken kaikkiaan tämä prosessisääntely on lainkäytön linjojen kannalta vahvasti sekamuotoista. Hallin- toprosessilaki ei näihin asioihin ensinkään liity, eikä siten myöskään sen säännös kaksiasianosaissuhteesta. Ruotsin järjestelmä kokonaisuutena on näin ollen niin erilainen, että siitä tuskin on rakennetason esikuvaksi Suomen hallintolainkäyttöä kehitettäessä. 6. Kokoavia päätelmiä Moniasianosaisuus ja sen yleisyys hallintolainkäytössämme joka tapauksessa merkitsee, että puhe kaksiasianosaissuhteesta – joka standardinomaisesti näyttää viittaavan vain päätöksentekijäviranomaisen ja yhden asianosaisen väliseen suh- teeseen359 – hallintoprosessin perusrakenteena on täysin epäadekvaatti järjestel- män kuvaajaksi. Puhe niin yksiasianosaissuhteesta kuin kaksiasianosaissuhteesta- kin implikoi tämän perusasian sivuuttamista. 359 Esim. Koulu 2012: 71, 240. 174 Acta Wasaensia Voidaan toki väittää, että koko moniasianosaisuus on tarkemmassa analyysissa vain joukko rinnakkaisia prosessiasemia tai -relaatiota, jotka vain kumuloituvat samaan menettelyyn, samaan tapaan kuin vaikkapa useiden rinnakkaisten toisiin- sa liittyvien kanteiden kohdistuessa samaan vastaajaan siviiliprosessissa. Mutta kyse on silti eri ilmiöstä. Asiaa voidaan tarkastella valituksenalaisen hallintopää- töksen kautta, koska sen kohtalosta prosessissa joka tapauksessa on kyse. Hallin- toprosessi (tai muutoksenhakuprosessi, jos hallintoriidat sivuutetaan) nimittäin rakentuu aina vahvasti kohteena olevan hallintopäätöksen varaan. Tämän (ja toki myös itse prosessin) rajaaman kokonaisuuden sisällä kaikki on vaikutussuhteessa kaikkeen. Jos esimerkiksi lupapäätöksen sisältöön kohdistuu keskenään erilaisia ja ehkä erisuuntaisiakin muutosvaatimuksia, näitä ei voida ratkaista irrallaan toi- sistaan, vaan jokainen hyväksytty muutosvaatimus voi vaikuttaa siihen kohtee- seen, jota muiden vaatimukset tarkoittavat muuttaa, suuntaan tai toiseen. Vaati- musten käsittelyssä ilmenee vahva riippuvuussuhde: Ensin on yleensä ratkaistava se valitus, jossa vaaditaan hallintopäätöksen kumoamista, ja vasta sitten se, jossa vaaditaan päätöksen muuttamista, mikäli lausuminen viimeksi mainitusta ei ole jo tullut tarpeettomaksi sen vuoksi, että koko hallintopäätös on jo kumottu toisen valituksen johdosta. Huolen pitäminen näistä joskus hyvinkin monimutkaisista vaikutussuhteista on pakostakin hallintotuomioistuimen prosessinjohdon asiana, kutsuttakoon tätä sitten virallisperiaatteen ilmentymäksi tai joksikin muuksi. Yksityiset vastapuolet (joihin puhevallan omaavat järjestöt ja viranomaiset tässä rinnastuvat) voivat siis samanaikaisestikin esiintyä valittajina, vastakkaisin vaati- muksin. Tyypillinen tilanne on sellainen, että yksi osapuoli vaatii lupamääräyksen kiristämistä, toinen taas sen lieventämistä tai poistamista kokonaan. Samassa asi- assa joku saattaa vaatia myös koko luvan epäämistä tai päin vastoin oikeutta sal- littua laajempaan toimintaan. Hallintotuomioistuin ei tietenkään voi sillä tavoin lähteä erillisistä oikeussuhteista tai kumuloituvista rinnakkaisprosesseista, että se ratkaisisi vaatimukset toisistaan riippumatta. Tässäkin siis ”päätössidonnaisuus” on aivan keskeinen prosessia/prosesseja koossapitävä tekijä. Oikeudenkäyntikulujen korvausvastuussa kolmikulmaisen osapuolirakenteen asiat ovat erityisen kiintoisia ja valaisevia. Ei nimittäin ole itsestään selvää, keiden vä- lillä kuluvastuu kulloinkin voi toteutua. Periaatteessa vastuu kaikilla kolmion si- vuilla on mahdollinen, ja käytännön ratkaisutkin ovat monimuotoisia.360 Prosessuaaliselta kannalta yksityisten asianosaisten välinen suhde ei ollakseen relevantti edellytä, että muun kuin valittajana olevan yksityisen osapuolen olisi 360 Vihervuori 2006: 679–680. Acta Wasaensia 175 itse ilmoittauduttava ”prosessuaaliseksi asianosaiseksi” ja valittajan vastapuolek- si, vaan tämä saattaa edellyttää hallintotuomioistuimen prosessinjohdolta erityistä aktiivisuutta. Kysymys on viime kädessä hallintolainkäyttölain 34 §:ssä tarkoite- tusta kuulemisvelvollisuudesta.361 Olettama tällaisten(kin) asioiden yksiasianosai- suudesta johtaa helposti oikeudenmenetyksiin, eikä tilanteita lainkäytössä aina tunnisteta.362 Eräänlainen tyyppiesimerkki on ratkaisu KHO 2011:48: Ympäristölautakunta oli hylännyt maa-aineslupahakemuksen sillä perusteella, että hankkeesta aiheutuisi asutukselle ja ympäristölle vaaraa sekä sellaista haittaa, joka ei olisi kohtuullisin kustannuksin vältettävissä. Hallinto-oikeus oli luvan hakijan valituksesta kumon- nut ympäristölautakunnan päätöksen ja palauttanut asian tälle uudelleen käsiteltä- väksi varaamatta niille ympäristölautakunnan päätöksessä tarkoitetuille asianosai- sille, jotka olivat osallistuneet menettelyyn ympäristölautakunnassa, tilaisuutta tulla kuulluksi. Asian käsittelyssä hallinto-oikeudessa oli tästä syystä tapahtunut menettelyvirhe. 7. Vielä virallisperiaatteesta Joskus on katsottu, että juuri hallintotuomioistuimessa sovellettava virallisperiaa- te, siis hallintolainkäyttölain 33 §:n mukainen selvitysvelvollisuus, on tehnyt pro- sessuaalisen kaksiasianosaissuhteen omaksumisen tarpeettomaksi.363 Tällöin sil- mällä on kuitenkin pidetty vain viranomaisen ja yhden asianosaisen välisiä asioita ja oletettu, että hankittava selvitys teemaltaan aina palvelee joko viranomaista tai asian (yhtä) asianosaista.364 Näin on kuitenkin vaikea tilannetta nähdä, ja vielä hankalammaksi tuollainen ajattelu menisi, jos tarkastelussa tunnistettaisiin myös kolmikulmaisen asianosaisrakenteen asiat. Käytännössä vasta lausunnon saavut- tua voidaan arvioida, kenen hyväksi lausunto vaikuttaa osana asiassa kertynyttä kokonaisselvitystä. On myös huomattava, että hallintolainkäyttöasioissa tarpeelli- nen selvitys ei läheskään aina ole sellaista erikseen yksilöitävissä olevaa näyttöä. joka olisi selkeästi rajattavissa asian oikeudellisesta arvioinnista. Erityisesti tämä koskee niitä asiaryhmiä, jolloin selvitys kohdistuu monimuotoisella tavalla tule- vaisuuteen.365 Ajatus siitä, että mahdollisuus hankkia selvitystä virankin puolesta 361 Erityislaki saattaa järjestää kuulemisen jo osana muutoksenhakumenettelyä, ks. esim. vesilaki (587/2011) 15:3. 362 Problematiikasta ks. Kuusiniemi 2005: 234–239. 363 Koulu 2012: 255. 364 Koulu 2012: 267. 365 Ks. Vihervuori 2004: 506–510. Vastaavasta ilmiöstä hakemuslainkäytön puolella ks. Kuuliala 2011: 91–93. 176 Acta Wasaensia olisi sellaisenaan suljettava pois asioista, joissa esiintyy yksityisten välisiä asian- osaissuhteita, tuntuu tältäkin kannalta jäykältä ja perusteettomalta. Viranomaislausuntojen pyytäminen (hallintolainkäyttölain 36 §:n 2 mom.) lienee virallisperiaatteen tavallisin ilmentymä, vaikka sekään ei ole säännönmukaista tai tavanomaista. Lausuntomenettelyssäkään ei muuten ole mitään hallintolain- käyttöä muusta lainkäytöstä kategorisesti erottavaa. Esimerkiksi tapaturma- vakuutusasioissa korkeimmassa oikeudessa asiantuntijaviranomaisen kuuleminen vakuutusoikeuden päätöksestä tehdyn valituksen yhteydessä on ollut sääntönä (esim. KKO 2012: 12, KKO 2011: 69, KKO 2011: 44, KKO 2011: 29 jne.), jär- jestelmällisemmin kuin ehkä missään korkeimman hallinto-oikeuden asiaryhmäs- sä.366 Toki päätöksentekijäviranomaisen vastineenluonteisen lausunnon pyytämi- nen (hallintolainkäyttölain 36 §:n 1 mom.) on pääsääntönä. Oma-aloitteiset viran- omaislausunnot ovat mahdollisia niissä asiaryhmissä, joissa muutoksenhakujär- jestelmään sisältyy julkinen kuuluttaminen tai vastaava tiedon antaminen hallinto- tuomioistuimelle tehdystä valituksesta. Jos toinen viranomainen on esiintynyt toimivaltaisessa viranomaisessa muistuttajana, sitä kuullaan säännönmukaisesti myös ylemmässä asteessa. Lausunnonantajia saattaa samassa asiassa olla useam- piakin. 366 Ratkaisun KHO 2011:13 tilanne on varsin harvinainen. Siinä KHO oli pyytänyt valtioneuvos- tolta lausuntoa porojen vähentämistä koskevasta valitusasiasta. Valtioneuvostoa oli pyydetty lausunnossaan selvittämään erityisesti poronhoitolain 22 §:n soveltamiskäytäntöä eri palis- kunnissa ja erilaisissa vasantuotanto-olosuhteissa sekä asiaan liittyviä näkökohtia, jotka johtu- vat saamelaisten asemasta alkuperäiskansana. Acta Wasaensia 177 Lähteet von Essen, U. (2012). Förvaltningsdomstols utredningsansvar. Förvaltningsrätts- lig tidskrift 2012, 29–62. Koulu, R. (2012). Lainkäyttöä vai hallintolainkäyttöä. Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus. Kuuliala, M. (2011). Edunvalvontaan esitetyn kuuleminen alioikeudessa. Helsin- ki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Kuusiniemi, K. (2005). Kolme kertomusta maanomistajan prosessuaalisesta ase- masta kaava- ja maankäyttöasioissa. Teoksessa E. Havansi, R. Koulu, H. Lindfors & T. Lohi (Toim.). Kaavoitus, rakentaminen, varallisuus. Juhlajulkaisu Vesa Majamaa 1945–28/12–2005. Helsinki: Edita. 221–240. Malin, K. (2009). Kunnallinen tielautakunta yksityistielain mukaisena muutok- senhakuforumina. Defensor Legis 6, 982–991. Oikeudenkäynti hallintoasioissa. Prosessityöryhmän mietintö. Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 4/2011. Oikeudenkäynti hallintoasioissa. Tiivistelmä prosessityöryhmän loppumietinnöstä saaduista lausunnoista. Oikeusministeriö, Mietintöjä ja lausuntoja 40/2011. Ragnemalm, H. (2007). Förvaltningsprocessrättens grunder. Åttonde upplagan. Stockholm: Jure Förlag AB. Rihto, A. (1998). Aineellisesta prosessinjohdosta hallintovalitusprosessissa. De- fensor Legis 3, 476–481. Rihto, A. (2004). Kilpailuasiat korkeimmassa hallinto-oikeudessa. Teoksessa R. Nuolimaa, P. Vihervuori & H. Klemettinen (Toim.). Juhlajulkaisu Pekka Hall- berg 1944–12/6–2004. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. 339–348. Vihervuori, P. (2004). Totuudesta hallintolainkäytössä. Teoksessa R. Nuolimaa, P. Vihervuori & H. Klemettinen (Toim.). Juhlajulkaisu Pekka Hallberg 1944– 12/6–2004. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. 494–510. Vihervuori, P. (2006). Näkökulmia oikeussuojan kustannuksiin hallintolainkäy- tössä. Defensor Legis 4, 666–687. Vihervuori, P. (2010). Muuttuva hallintopakko. Teoksessa T. Ojanen, M. Sakslin, O. Suviranta & I. Koivisto (Toim.). Avoin, tehokas ja riippumaton. Olli Mäenpää 60 vuotta juhlakirja. Helsinki: Edita. 303–324. 178 Acta Wasaensia Werlauff, E. (2001). Domstolsprøvelse af forvaltningsakter – nogle refleksioner de lege ferenda over procesformen. Juristen 3, 77–89. III KUNTA JA KUNNALLISHALLINTO TÄNÄÄN Acta Wasaensia 181 KUNTALIITOKSET JA UUSI PAIKALLINEN HALLINTA Hannu Katajamäki Tarkastelen tässä artikkelissa Suomen ja Ruotsin kuntauudistuksia paikallisen hallinnan näkökulmasta. Ruotsissa siirryttiin suurten kuntien asetelmaan jo 1970- luvulla. Suomessa on parhaillaan käynnissä kuntauudistus, jonka tuloksena kunti- en määrä vähenee merkittävästi. Molemmissa maissa kunnilla on laajat tehtävät kansalaisten peruspalveluiden järjestämisessä. Kunnat ovat hyvinvointivaltion paikallisia käsiä. Niillä on veronkanto-oikeus ja vaaleilla valitut valtuustot, jotka vastaavat ylimmästä päätöksenteosta. Kuntien koon kasvaminen edellyttää uudenlaisen paikallisen hallinnan järjestä- mistä, koska edustuksellisen demokratian välineet eivät kykene riittävän moni- puolisesti ottamaan huomioon kunnan osa-alueiden erityisiä olosuhteita. Esittelen tässä artikkelissa joitakin esimerkkejä paikallisen hallinnan uusista muodoista Suomessa ja Ruotsissa. 1. Pienten yhtenäiskuntien perinne Kun Suomessa perustettiin 1860-luvulla kunnat, edellytettiin, että maaseudulla seurakuntien ja kuntien rajat ovat samoja. Myös kappeliseurakuntien alueille saa- tiin perustaa omat kunnat. Vasta 1920-luvulla seurakuntien ja kuntien samanrajai- suuden vaatimuksesta luovuttiin (Soikkanen 1966). Tähän mennessä pienet kun- nat olivat kuitenkin jo ehtineet syntyä. Aina 1970-luvun alkuun asti haluttiin myös kaupungit ja maaseudut pitää kuntajaotuksella erillisinä. Suomen kunnat olivat 1970-luvulle asti pieniä ja yhdyskuntarakenteeltaan yhtenäisiä. Perusmalli- na oli pääkeskus ja sen muodostama välitön vaikutualue, josta käsin asiointi oman kunnan pääkeskuksessa oli vaivatonta. Suomen kunnallishallinnon malliksi vakiintui yhtenäiseen ja keskitettyyn hallin- toon perustava käytäntö. Tämä menettely takasi kansalaislle omissa pienissä kun- nissaan kohtuullisen tasapuoliset palvelut. Myös alueellinen demokratia toimi, sillä kuntien pienimpienkin osa-alueiden asukkaiden äänet riittivät omien edusta- jien saamiseen kotikunnnan päättäviin elimiin. 182 Acta Wasaensia Jonkin verran tehtiin vapaaehtoisia kuntaliitoksia 1960-luvun lopussa ja 1970- luvun alussa. Pian tahti harveni, kunnes uusi vaihe alkoi vasta 2000-luvulla, kun aloitettiin vahva pyrkimys kohti suurempia kuntia. Suomeen on syntymässä yh- dyskuntarakenteeltaan moniulotteisia, useiden vanhojen peruskuntien muodosta- mia uusia kuntia. Tällaisista kunnista ei ole Suomessa aikaisempia kokemuksia. Kunnallisen demokratian ja kunnallishallinnon perinne nojautuvat pienehkön ja yhtenäisen kunnan ideaan. 2. Vanhojen kuntaliitosten opetuksia Suomessa tehtiin 1970-luvun alussa parikymmentä kuntaliitosta (Katajamäki 1979). Kolme tekijää tiivistyy pitkän aikavälin seurantatutkimuksista. Havainnot ovat tähdellisiä myös uusien kuntaliitosten kannalta (ks. esimerkiksi Leinamo 2004).: 1. Merkittäviä kustannussäästöjä ei tullut. 2. Alueellinen demokratia kaveni. Tämä tarkoittaa, että etenkin valtuutettu- jen alueellinen jakauma keskittyi uuden kunnan pääkeskukseen ja sen vä- littömään ympäristöön. 3. Uusien kuntien sisäinen aluekehitys on ollut keskittyneempää kuin muuten samanlaisilla alueilla, joissa kuntaliitoksia ei toteutettu. Kansalaisten nä- kökulmasta kuntaliitokset ovat loitontaneet palveluja. Suunniteilla olevien usean kunnan liitosten ennakkoselvittelyissä ja yhdistymis- sopimuksissa syntyvien kuntien moniaineksisuuteen on kiinnitetty jonkin verran huomiota. On kehitelty erilaisia osa-alueittaisia asukastoimikuntia, joista jotkut saavat päättää pienistä, omaa aluettaan koskevista määrärahoista. Ne saavat myös antaa lausuntoja omaan alueeseensa liittyvistä suunnitelmista, tehdä esityksiä budjettiin, seurata kuntaliitoksen vaikutuksia sekä osallistua uuden kunnan strate- gian suunnitteluun. Kaavaillut alueelliset toimielimet ovat toimivallaltaan heive- röisiä. Niiden vaikutusvalta kunnan raskaan sarjan päätöksenteossa, etenkin bud- jettiprosessissa ja maankäytön suunnittelussa, on vähäinen. 3. Kuntauudistuksen perustelut: esimerkkinä Suomi Jo 1970-luvulla Suomessa huomattiin ilmiö, jota alettiin kutsua seutuistumiseksi: kaupunkiseuduilla perinteinen kuntajaotus ilmensi yhä huonommin arjen toimin- nallisuutta (vrt. Katajamäki 1988). Kuntarajat ylittävä työmatkaliikenne ja muu Acta Wasaensia 183 asiointi lisääntyivät. Tämän arvioitiin häiritsevän järkevää yhdyskuntasuunnitte- lua sekä palveluiden organisointia. Kansalaisten arjen sujuvuuden häiriintymistä alettiin pelätä. Keskustelu seutuistumisen hyötyjistä ja kärsijöistä alkoi. 367 Vuonna 1999 Potsdamissa järjestetyssä EU:n ministerikokouksessa aloitettiin ESDP (European Spatial Development Perspective) -prosessi. Siinä määritellään Euroopan unionin aluekehittämisen periaatteet. Erityisesti korostetaan kaupunki- verkon tärkeyttä EU:n ja yksittäisten jäsenvaltioiden kilpailukyvyn tekijänä. Maa- seutualueet kytkeytyvät kaupunkeihin monipuolisten vuorovaikutusasetelmien kautta. (ESDP 1999). Kuntatalouden heikkenevät näkymät, suurten ikäluokkien jääminen eläkkeelle 2010-luvulla, palvelujen tehostamisen tarve, seutuyhteistyön tahmea eteneminen sekä ESDP-prosessin korostama kaupunkien ja maaseutujen vuorovaikutuksen tiivistäminen synnyttivät tarpeen uudistaa Suomen kunta- ja palvelurakenteita. Käynnissä olevassa kunta- ja palvelurakenneuudistuksessa kiinnitetään erityistä huomiota suurimpiin kaupunkiseutuihin. Seutuistumisen etenemisen seurauksena kuntajaotus ilmentää niillä erityisen huonosti kansalaisten ja yritysten arjen toi- minnallisuutta. Kunta- ja palvelurakenneuudistuksen edistämiseksi vuonna 2007 säädetty puitelaki edellyttikin suurimpien kaupunkiseutujen kuntien päättäjien pohtivan yhdessä erityisesti maankäytön ja liikennejärjestelyjen suunnittelua sekä palvelujen organisoimista. Vakavana vaihtoehtona korostettiin myös laajojen seu- dullisten kuntaliitosten mahdollisuutta. Tämänhetkisenä tavoitteena on vähentää kuntien lukumäärä yli 300:ta 100–150:een. Suuri haaste liittyy sellaisten menettelytapojen löytämiseen, jotka tunnistavat laa- jojen kuntien kaikkien osa-alueiden erityispiirteet. Kansalaiset pelkäävät kuntalii- toksissa eniten omien lähipalvelujensa puolesta. Erityisesti pelätään kuntien laita- alueiden palvelujen huononemista. Merkille pantavaa on myös kansalaisten huoli liiallisen huomion kiinnittämisestä kuntarakenteisiin. Kansalaisten näkökulmasta palvelut ovat tärkeimpiä. (Siltaniemi et al 2009). 4. Uusia suurkuntia uhkaa legimiteetin mureneminen Suurin haaste uusissa suurkunnissa on kansalaisten arjen sujuvuudesta huolehti- minen riippumatta siitä, missä osassa kuntaa kansalaiset asuvat. Kyse on tehok- 367 Huomasin tämän keskustelun voimistumisen ollessani Vaasan kaupunginvaltuuston jäsen vuosina 1997–2008. 184 Acta Wasaensia kuus- ja läheisyysperiaatteiden yhteensovittamisesta. Tähän asti kuntaliitosten “strategisuus” on liitetty voittopuolisesti kunnan ulkoiseen kilpailukykyyn, kuten asukasluvun synnyttämään mielikuvaan ja elinkeinopolitiikkaan. Sisäinen kilpai- lukyky, joka on kansalaisten arjen kannalta oleellisin, on jäänyt vähäiselle huomi- olle. Sisäisen kilpailukyvyn tärkeitä osatekijöitä ovat lähipalvelujejn säilyminen sekä mahdollisuus vaikuttaa oman asuinalueen asioihin. Ilman oleellista ajattelun monipuolistumista uudet suurkunnat ajautuvat nopeasti sisäisiin vaikeuksiin. Ylimpänä asialistalla ovatkin strategia- ja kilpailukykypoh- dintojen sijasta yksittäisten kyläkoulujen ja muiden palvelupisteiden kohtalot. Kuntien keskusten ja muiden alueiden ristiriidat kärjistyvät. Kuntaliitosten “stra- tegisuus” murenee arkipäivän riitelyyn, koska uudessa kunnassa ei ole todellisia välineitä käsitellä tehokuuden ja läheisyyden välisiä kysymyksiä (vrt. Leinamo 2010). Koska kansalaiset eivät arvioi voivansa vaikuttaa itselleen tärkeiden lähipalvelu- jen säilymiseen, uuden kunnan legitimiteetti alkaa heikentyä. Tästä voi tosin seu- rata kiintoisiakin asioita. Uudenlainen poliittinen kulttuuri ja uudenlaiset poliitti- set ryhmittymät alkavat haastaa perinteisiä puolueita. Tässä voi olla siemen poli- tiikan laajemmallekin uudistumiselle, myös valtakunnnallisesti. Käytännön tasolla on kuitenkin turvattava kansalaisten hyvä arki. Tarvitaan uudenlaista kunnanosa- hallintoa. 5. Ruotsin kunnanosahallinto Ruotsissa oli vielä 1950-luvun alussa lähes 2 500 kuntaa. Hyvinvointivaltion ete- neminen johti siellä radikaaliin kuntauudistukseen. Ruotsissa moniaineksiset suurkunnat syntyivät jo 1970-luvulla. Nykyisin Ruotsissa on vajaat 300 kuntaa. Ruotsissa käytiin syvällinen keskustelu kunnallishallinnon tehokkuuden ja lähei- syyden välisistä kysymyksistä jo 1970-luvulla. Nähtiin välttämättömäksi perustaa suurentuneisiin kuntiin toimvallaltaan riittäviä alueellisia toimielimiä. Vain niiden kautta arvioitiin voitavan taata kansalaisten osallistuminen ja kuntien legitimiteet- ti. (Gren 2009). Ruotsin kunnissa sovelletaan erityyppisiä kunnanosahallinnon käytäntöjä. Kiin- toisin on aluelautakuntamalli. Sitä voidaan soveltaa hyvin erilaissa paikallisen hallinnon asetelmissa. Esimerkiksi Uumajassa on kolme aluelautakuntaa (Holm- sund-Obbola, Hörnefors ja Sävar). Niiden väestöpohjat ovat 6 400:sta 8 500 asukkaaseen. Aluelautakunnat ovat monialalautakuntia, jotka vastaavat sosiaali- palveluista, esikoulusta ja peruskoulusta, kulttuuri-, nuoriso- ja vapaa-ajanpalve- luista sekä kirjastoista. Acta Wasaensia 185 Aluelautakunnalle on nimetty valmistelevat, esittelevät ja toimeenpanevat virka- miehet. Jäseninä ovat puolueiden esittämät ja osa-alueella asuvat kunnallispoliiti- kot. Aluelautakuntien poliittinen jakauma vastaa koko kunnan vaalituloksen mu- kaista poliittista jakaumaa. Aluelautakunta saa rahalliset resurssinsa osana Uuma- jan budjettiprosessia. Sen toimivalta on suuri niissä tehtävissä, jotka sen hoidetta- vaksi on Uumajan kaupunginvaltuuston päätöksellä annettu. Se joutuu tekemään myös ikäviä päätöksiä. Jos esimerkiksi jonkun alakoulun oppilasmäärä on uhkaa- vasti vähentymässä, joutuu aluelautakunta pohtimaan, miten asia ratkaistaan. Ruotsin aluelautakuntamalli on yritys sovitaa yhteen tehokuuden ja läheisyyden vaatimuksia. Tietyt asiat on hoidettava kunnan yhtenäisen päätöksenteko- järjestelmän kautta, mutta osa asioista voidaan siirtää kunnanosissa päätettäviksi. Budjettiteknisesti kyse ei ole monimutkaisesta asiasta, kunhan on löydetty yhtei- nen näkemys yhtenäisesti ja kunnanosittain hoidettavista kunnan tehtävistä. Ruotsin aluelautakuntamallista tiivistyvät seuraavat näkökohdat (vrt. Strandin 1980, Gren 2009): 1. Ei ole tarkoituksenmukaista keskittää kaikkia kunnan tehtäviä valtuustoon, hallitukseen ja sektorilautakuntiin. Aluelautakuntien avulla voidaan toteut- taa luonteva työnjako yhtenäistä käytäntöä edellyttävien tehtävien ja kun- nan osa-alueiden erityispiirteet huomioon ottavien tehtävien välillä. 2. Mahdollisuus toteuttaa hajautettua kasvustrategiaa. Mahdollisuus estää kunnan sisäisten kehityserojen lisääntyminen. 3. Mahdollisuus sopeuttaa yhteen tehokuutta korostava suuruuden logiikkaa sekä kansalaisten toivoma läheisyyden ja pienuuden logiikka. 4. Mahdollisuus estää kunnan sisäinen demokratiavaje ja siitä syntyvä kun- nan legitimiteettikriisi. 5. Paikallisen demokratian toteutumisen näkökulmasta ei ole kuitenkaan syy- tä soveltaa Ruotsin käytäntöä, jossa kunnanosahallinnon poliittiset voi- masuhteet määräytyvät koko kunnan vaalituloksen perusteella. Alueellis- ten toimielimien jäsenten valinnassa tarvitaan menettelyjä, jotka ottavat huomioon kunnan osa-alueiden asukkaiden tahdon ja ajattelun. Monikieli- sillä alueilla kunnanosahallinnossa on otettava huomioon myös kielisuh- teet. 6. Kunnanosahallinto ei tarkoita uusien virkojen perustamista, vaan kunnan- osahallinnon edellyttämä virkamiestyö toteutetaan olemassa olevia toi- 186 Acta Wasaensia menkuvia muokkaamalla. Tähän antaa nimenomaan kuntaliitos mahdolli- suuksia. 7. Aluelautakunta lisää kunnan hallintoprosesseihin osallistuvien kansalais- ten lukumäärää. Todellisten päätöksentekijöiden määrä on suurempi kuin neuvoa antavien aluefoorumeiden sovellutuksissa. 6. Katse Yläkemijoelle368 Erilaisista Suomessa sovellettavista kunnanosahallinnon käytännöistä Rovanie- men Yläkemijoen aluelautakunta näyttäisi parhaiten yhdistävän hallinnon tehok- kuutta ja kansalaisille tärkeää läheisyyttä. Samalla se on alueen asukkaiden todel- linen vaikuttamisen väylä eikä pelkkä kuulemisen ja lausuntojen antamisen foo- rumi Yläkemijoen alueella on noin 1 100 asukasta. Yläkemijoen aluelautakunta on pe- rustettu jo vuonna 1993. Tuolloin käynnissä oli vapaakuntakokeilu ja erilaiset kunnallishallintoon liittyvät kokeilut olivat suosittuja. Aluelautakunta oli mukana myös sisäasianministeriön osallisuushankkeessa 1990-luvun lopulla. Yläkemijoen aluelautakunta jäi pysyväksi. Tätä kirjoitettaessa (vuoden 2012 kesäkuu) Rova- niemellä ollaan laajentamassa Yläkemijoen aluelautakuntamallia myös kunnan muille osa-alueille. Se on saanut viime aikoina myös laajaa kansallista julkisuutta. 6.1. Suoran demokratian sovellutus Ehdokkaat aluelautakunnan jäseniksi asetetaan toimialueen yhdeksässä kylässä järjestettävissä kansalaiskokouksissa. Jokainen kylä saa lautakuntaan yhden edus- tajan. Aluelautakunnan nimittää Rovaniemen kaupunginvaltuusto. Valinnassa ei korostu puoluepoliittinen näkökulma, vaan lautakuntaan nimitetään aktiivisia oman asuinalueensa edustajia. Lautakunnalla on Rovaniemen kaupungin budjetista irrotettu vajaan kahden mil- joonan euron vuosibudjetti. Se on monialainen tilaajalautakunta, joka huolehtii päivähoitoon, perusopetukseen, kulttuuriin, nuorisoon, kirjastoon, terveysneuvon- taan ja kotipalveluun liittyvistä asioista. Se vastaa myös oman alueensa elinkei- nojen kehittämisestä. Useimmat palvelut tuottaa Rovaniemen kaupunki, koska yksityisiä palveluntuottajia ei ole. Aluelautakunta julkaisee asukastiedote Kylä- 368 Teksti perustuu Yläkemijoen aluelautakunnasta tehtyyn arviointiraporttiin. Yläkemijoen alue- lutakunta. Tarkastuslautakunta. Palvelut -jaosto. Arviointi 6/2008. Rovaniemen kaupunki. Acta Wasaensia 187 kelloa kymmenen kertaa vuodessa. Lautakunnan yhteistyökumppaneita ovat yh- distykset, yritykset ja Rovaniemen seurakunta. Rovaniemen kaupunginvaltuusto on asettanut Yläkemijoen aluelauta–kunnan tavoitteeksi palvelujen järjestämisen kansalaislähtöisesti, tehokkaasti ja taloudel- lisesti. Aluelautakunnan tilaamia palveluja arvioidaan samoilla kriteereillä kuin koko muun kaupungin vastaavilla tehtäväalueilla. Vuonna 2008 Rovaniemen tar- kastuslautakunta teki arvioinnin lautakunnan 15-vuotisen toiminnan tuloksista. 6.2. Hyviä kokemuksia Arvioinnissa kävi ilmi, että vuonna 2007 aluelautakunnan kautta ohjattiin päivä- hoitoon, terveysneuvontaan, kotihoitoon, perusopetukseen, kulttuuripalveluihin ja nuorisotiloihin 1676 euroa asukasta kohden. Rovaniemen kaupungin muun alueen vastaavat menot olivat 1258 euroa asukasta kohden. Yläkemijoen aluelautakunnan tilaamien palvelujen kustannusrakenteesta tiivisty- vät seuraavat näkökohdat: väkiluku vähenee ja tämän seurauksena yksikkökus- tannukset ovat kasvussa. Väestö ikääntyy. Etäisyydet ovat pitkiä ja tämän vuoksi alueellisella keskittämisellä saavutettava säästö menetettäisiin kansalaisten suu- remman liikkumistarpeen sekä siitä aiheutuvien kustannusten ja arjen hankaloi- tumisen myötä. Maaseudun palvelujen organisoinnissa on tarpeen arvioida kansa- laisille aiheutuvia hyötyjä ja haittoja. Pelkkä kustannusten tarkastelu ei ole oikeu- denmukaista. Arvioinnissa tiedusteltiin myös aluelautakunnan jäsenten näkemyksiä toiminnan vaikutuksista. He korostivat vaikuttamismahdollisuutta lähiyhteisössä. Se on eri- tyisesti kansalaisten näkökulmasta tärkeä periaate. Täsmennetysti aluelautakun- nan vahvat puolet olivat jäsenten arvioimina seuraavat: aluelautakunta pystyy reagoimaan joustavasti ja nopeasti palvelutarpeiden muutoksiin ja se on paikalli- nen kumppani alueen palveluntuottajille. Aluelautakunta pystyy tarkastelemaan Yläkemijoen aluetta kokonaisuutena. Harvaan asutulla maaseudulla oman alueen kokonaisnäkökulma on asukkaiden kannalta hyödyllisempi kuin sektorilautakuntien koko kuntaa samanaikaisesti tarkasteleva katsanto. Tämä tukee niin sanotun uuden maaseutupolitiikan periaa- tetta, jossa korostetaan maaseutualueiden alueperustaista kehittämistä. Tätä näkö- kulmaa on voimakkaasti tuonut esiin esimerkiksi OECD (vrt. OECD 2006) ja se on omaksuttu myös Suomessa tärkeäksi maaseutupolitiikan periaatteeksi. Alue- lautakunta toteuttaa lisäksi palvelujen järjestämisen läheisyysperiaatetta. Paikalli- nen aloitteellisuus saadaan käyttöön, kun etsitään uusia julkisen sektorin, yritys- ten ja kansalaisjärjestöjen välisiä toimintatapoja. 188 Acta Wasaensia 6.3. Maaseudun ja kaupungin hedelmällinen vuorovaikutus Yläkemijoen aluelautakunnalla on myös oman alueensa kehittämistehtävä. Tätä varten on laadittu suunnitelma "Tekoja luokaa – maita valaiskaa". Aluelautakunta huolehtii sen päivittämisestä joka vuosi. Kehittämistyötä luonnehditaan aluelauta- kunnan arviointiraportissa seuraavasti: “Aluelautakunnan rooli erilaisten kehittä- mishankkeiden hallinnoijana on taannut jatkuvuuden. Alueella syntyneitä työllis- tämisideoita on pystytty jalostamaan. On syntynyt Yläkemijoen aluetta hyödyttä- viä yhteistyöverkostoja. Erityisen tärkeä on yhteistyöasetelma Rovaniemen Kehi- tys Oy:n kanssa.” Yläkemijoen kokemukset kaupunki–maaseutu -vuorovaikutuksen katsannosta ovat lupaavia. Kansalaislähtöisiä lähipalveluja on saatu organisoitua kaukana kaupungin pääkeskuksesta, harvaan asutun Lapin maaseudulla. Kansalaiset ovat hyötyneet eivätkä siitä aiheutuvat kustannukset ole kohtuuttomia. Alueperustai- nen budjetointi ja toimivallan määrittely on kyetty hoitamaan. Lautakunnan jäsen- ten valinnassa yhdistyvät kiinnostavasti edustuksellinen demokratia ja kansalais- lähtöinen suora demokratia. On onnistuttu vakiinnuttamaan pinta-alaltaan suuren kaupungin yhtä maaseutualuetta koskeva käytäntö, joka yhtäältä tukee Yläkemi- joen erityisiä asukaslähtöisiä kehittämistarpeita ja toisaalta koko Rovaniemen kaupunkistrategiaa. 6.4. Johtopäätös Tuntemistani kunnanosahallinnon tavoista Yläkemijoen aluelautakunta on ainoa, joka pystyy täytämään vakavasti otettavan ja kansalaisia palvelevan kunnanosa- hallinnon kriteerit: se laajentaa demokratiaa, sen avulla on mahdollisuus toteuttaa palvelujen organisoinnissa samanaikaisesti tehokkuutta ja läheisyyttä, se antaa välineitä oman alueen kansalaislähtöiseen kehittämiseen ja se pystytään ottamaan osaksi kunnan budjettiprosessia. Ruotsin vastaavat sovellutukset ovat mekaanisia ja hallintokeskeisiä. 7. Paikkaperustaisen politiikan tarve Kansalaisten hyvä elämä ja onni edellyttävät arjen sujuvuuden ensisijaisuuden tunnustamista ja takaamista. Hyvä arki, hallinnan tunne sekä ennustettava elämä ovat voimallisia uudistusten edistäjiä ja onnellisuuden lähteitä. Tehokkuuden ja paikallisuuden huomioon ottamisen välillä ei tarvitse olla ristiriitaa, mikäli paikal- listasolle taataan edellytykset omaehtoisten ratkaisujen kehittämiseen. Kansalais- lähtöinen palvelujen organisointi on mahdollista toteuttaa kaikissa paikallisyhtei- söissä. Acta Wasaensia 189 Kaikkea ei luonnollisestikaan voida organisoida paikallislähtöisesti. Yhtenä esi- merkkinä on erikoissairaanhoito. Kuitenkin huomattavan monet peruspalveluihin liittyvät kysymykset ovat paikallisia ja niiden organisointia voidaan pohtia paikal- lisyhteisöjen vaihtelevista tarpeista käsin. Tämä on paikkaperustaisen politiikan ydin. Paikallislähtöistä yhteiskuntaa luonnehti kansalaisten, kansalaisjärjestöjen, yritys- ten ja julkisen sektorin monipuolistuva yhteistyö. Tätä asetelmaa kutsun uudeksi paikallisuudeksi. Sitä edistetään edellytyksiä luovalla kehittämisellä, jonka yti- menä on paikallisyhteisöjen oikeus kehittyä omista lähtökohdistaan. Edellytyksiä luova kehittäminen vieroksuu suuruuden logiikkaa ja ylhäältä annettuja hallinto- keskeisiä ratkaisuja. Sen tavoite on paikkojen, kulttuurien ja ihmisten moninai- suuden lisääntyminen. Uusi paikallisuus ei ole valmis toimintamalli. Sen edistäminen edellyttää käytän- nön kokeiluja erilaisissa maantieteellisissä ympäristöissä. Lähtökohtana on kriitti- nen suhtautuminen suuruuden logiikkaan, palvelujen keskittämisen ja kansalais- ten maantieteen ohittamiseen, jotka ovat käynnistäneet paikallisyhteisöjen or- poontumisen. Tarvitaan toimivaltaista paikallista hallintaa. Toimivalta tarkoittaa kansalaisten todellisia vaikuttamisen mahdollisuuksia omien paikallisyhteiöjensä palvelujen järjestämiseen ja maankäytön suunnitteluun. Yläkemijoen käytäntö on kiinnostava paikkaperustaisen politiikan sovellutus, jolla on Suomen suurentuvis- sa kunnissa laajoja soveltamisen mahdollisuuksia. 8. Paikkaperustaisen politiikan ja uuden paikallisen hallinnan asettuminen teoreettiseen yhteyteen369 Taustalla ovat eksogeeniset ja endogeeniset kehitysmallit. Kyse on erilaisista nä- kökulmista aluekehitykseen ja paikallisuuteen. Aina 1970-luvun lopulle saakka suurin huomio oli eksogeenisissa tekijöissä: korostettiin alueiden ulkoisiin riippu- vuuksiin liittyviä rakenteita ja vaikutusyhteyksiä, taloutta sekä keskittymisen ja kaupungistumisen merkitystä. Endogeenisen kehityksen mallit toivat keskusteluun uuden näkökulman. Ne ko- rostivat alueperustaisuutta, paikallisia voimavaroja, yrittäjyyttä ja maaseudun monimuotoisuutta (Ward et al 2005). Ajanjakso 1970-luvun puolivälistä 1990- luvun alkuun oli endogeenisen kehittämismallin konstruoimisen ja konkretisoimi- 369 Tämän kappaleen perustana ovat artikkelissa Hyyryläinen, Torsti et al (2011) kehitel- lyt teoreettiset ainekset. 190 Acta Wasaensia sen aikaa. Michael Woodsin mukaan alhaalta ylöspäin -lähestymistavasta ja alue- perustaisuudesta on tullut aluekehittämisen vallitseva paradigma. Hän kuitenkin viittaa aiheesta käytyyn kriittiseen keskusteluun ja toteaa, ettei lähestymistapa ole läheskään ongelmaton: yhteisöllisyys ei ole lääke kaikkiin paikallisyhteisöjen ongelmiin. Vaihtelevien paikallisten vahvuuksien seurauksena kaikilla alueilla ei ole samanveroisia sisäsyntyisiä edellytyksiä menestyä kovenevassa alueiden väli- sessä kilpailussa. (Woods 2006: 156.) Newcastlen yliopiston tutkijat ovat osallistuneet aluekehittämisestä käytyyn teo- reettiseen keskusteluun esitelleet neoendogeenisuuden käsitteen (Lowe et al 1995; Ray 1999a, 1999b, 2000, 2001, 2003). Ekso- ja endogeenisten tekijöiden vaikut- taessa yhdenaikaisesti syntyy paikallisyhteisössä asetelma, jossa sekoittuu sisäisiä prosesseja ja ulkoisia vaikutteita. Yhteiskunnallisen kehityksen nykytilanteessa sekoittuminen on erittäin monimutkaista. Neoendogeenisesta näkökulmasta on keskeistä, miten voidaan parantaa paikal- lisyhteisöjen asukkaiden mahdollisuuksia itse vaikuttaa monivivahteisiin ekso- ja endogeenisten tekijöiden vuorovaikutusprosesseihin sekä ohjata niitä (Ward et al 2005: 5). Kansalaisten ja kansalaisjärjestöjen osallistumiselle on luotava paremmat institu- tionaaliset välineet; osallistumismahdollisuuksia aluetta koskeviin päätöksenteko- ja ohjelmaprosesseihin on parannettava. Neoendogeeninen lähestymistapa edellyttää aluekehittämisen uusia asetelmia. Tavoitteeksi tulee monitahoinen ja verkostomainen hallintaparadigma. Shuck- smithin (2010) mukaan siinä ovat tähdellisiä prosessit, joiden avulla hallinto pyr- kii uusilla tavoilla synnyttämään vuorovaikutusta alueellisessa ja paikallisessa kehittämisessä. Uutta hallintaa toteutetaan asetelmissa, joissa julkiset, yksityiset ja yhteisölliset osapuolet työskentelevät yhdessä. 9. Paikallinen hallinta käytännössä: yhden etenemistien hahmottelua Suomen ja Ruotsin kokemusten perustalta Aluelautakunta on paikallisyhteisöjen kehittämisen, lähipalvelujen organisoimi- sen ja paikallisdemokratian monipuolistamisen väline. Se on neoendogeenisten kehittämisasetelmien monipuolistamisen institutionaalinen instrumentti. Kau- punki- ja maaseutukuntien liitoksissa aluelautakuntien avulla voidan ottaa huomi- oon maaseutu- ja kaupunkialueiden erilaisuus. Ainoastaan poikkeustapauksessa vanha peruskunta on tarkoituksenmukaisin aluelautakunnan toiminta-alue. Alue- lautakuntien rajojen määrittely on vaativa tehtävä; muodostettavien alueiden tulee Acta Wasaensia 191 olla toiminnallisesti järkeviä ja asukaspohjaltaan riittäviä, mutta ei kuitenkaan liian suuria. Maaseudulla aluelautakuntamallin soveltaminen edellyttäisi kylän käsitteen ny- kyistä väljempää määrittelyä. Uudet kylät olisivat olemassa olevien kylien muo- dostamia yhteistoiminta-alueita. Hallinnollisesti ne olisivat kunnan organisaatioon kuuluvia aluelautakuntia. Tavoitteena olisivat toiminnallisesti mahdollisimman luontevat aluekokonaisuudet. Vaikka kuntien rajat jatkossa muuttuisivat, maa- seudun toiminnalliset paikallisalueet, uudet kylät pysyisivät. Tämä olisi tärkeää maaseudun huomioon ottamisen jatkuvuuden kannalta. Käsitys maaseudusta ei saa olla riippuvainen hallinnollisista aluejakopäätöksistä. Kuntien keskustoissa voidaan myös soveltaa aluelautakuntia. Niiden toimivaltaa ja tehtäviä on tuolloin kuitenkin pohdittava eri tavoin kuin maaseutualueilla, kos- ka monet palvelut joka tapauksessa sijaitsevat keskustoissa lähietäisyydellä. Toi- saalta osallistuminen oman alueen kansalaislähtöiseen kehittämiseen koskee myös keskustojen asukkaita, joten myös tiheän palveluverkon alueilla aluelautakunnille on tilausta. Aluelautakuntien toimivallat vaihtelisivat toimintaympäristöjen mukaan. Rikkou- tuuko tällöin kansalaisten yhdenvertaisen kohtelun periaate? Toisaalta pyrkimys kohdella kaikkia paikallisyhteisöjä juuri samalla tavoin riippumatta maantieteelli- sestä ympäristöstä saattaisi johtaa kansalaisten katsannosta mekaanisiin ja jopa syrjiviin käytäntöihin. Tässä mielessä aluelautakuntien toimivallan säätäminen maantieteellisen toimintaympäristön mukaan olisi kansalaisten kannalta oikeu- denmukaista. Aluelautakunnan tehtävät ja toimivalta vahvistettaisiin kunnanvaltuustossa. Val- tuusto hyväksyisi myös aluelautakuntien toiminta-alueet. Aluelautakunnan toi- mivaltaan siirrettävistä asioista ja johtosäännöistä päätettäisiin valtuustossa sekto- rilautakuntien kanssa käytyjen neuvottelujen jälkeen. Neuvottelut järjestettäisiin kunnanhallituksen johdolla. Kunnanhallitus esittäisi aluelautakunnan budjettike- hykset osana normaalia budjettiprosessia. Aluelautakuntien budjetit hyväksyttäi- siin kunnanvaltuuston budjettikokouksessa. Kunnanvaltuusto määräisi aluelautakuntien tarvitsemat virkamiehet valmistelu-, esittely- ja toimeenpanotehtäviin. Uusia virkoja ei aluelautakuntien vuoksi perus- tettaisi. Jäsenet aluelautakuntiin esitettäisiin avoimissa kansalaiskokouksissa. Maaseudulla kylätoimikunnat ja kaupungeissa kaupunginosayhdistykset olisivat sopivia kansalaiskokousten organisoijia. Tavoitteena olisi löytää mahdollisimman päteviä ja sitoutuneita oman alueensa edustajia. Kunnanvaltuusto nimittäisi alue- lautakunnan jäsenet. 192 Acta Wasaensia Valtuuston nimittäessä aluelautakuntien jäseniä voitaisiin myös käyttää poliittista harkintaa. Tavoitteena kuitenkin olisi, että aluelautakunnassa suora kansalaisläh- töinen demokratia kohtaisi kunnan perinteisen edustuksellisen demokratian. Ruot- sin mekaaninen käytäntö, jossa aluelautakuntien jäsenet valitaan koko kunnan poliittisten voimasuhteiden mukaan, ei tätä tavoitetta täytä. Aluelautakuntamalli ei lisäisi budjetin loppusummaa, sillä aluelautakuntien budje- tit muodostettaisiin irrottamalla osa tehtäväperusteisesta budjetista alueperustai- seksi. Suurin osa budjetista olisi toki edelleen ohjattava tehtäväperusteisesti. Suurta kumousta eivät aluelautakunnat aiheuttaisi. Kansalaisten kannalta olisi kyse lähipalvelujen saavutettavuudesta sekä lähidemokratian lisäämisestä ja risti- riitojen välttämisestä kunnan pääkeskusten ja reuna-alueiden välillä. Aluelauta- kuntien sisältämät mahdollisuudet ovat huomattavasti niiden sisältämiä riskejä suuremmat. Aluelautakunnat olisivat monialaisia tilaajalautakuntia. Ne voisivat päättää, ke- neltä niiden toimivallassa olevat palvelut hankitaan. Aluelautakuntien kautta olisi mahdollista edistää paikallista palvelualan mikroyrittäjyyttä, koska kilpailutuksen volyymit eivät olisi suurempien, ylipaikallisten yritysten kannalta riittäviä. Samal- la syntyisi luontevia asetelmia lisätä erilaisten kansalaisjärjestöjen eli kolmannen sektorin roolia palvelujen tarjoajina. Aluelautakuntien avulla on mahdollista toteuttaa kunnallishallintoa, jossa tehok- kuus- ja läheisyysperiaatteet jäsentyvät kansalaisten hyvää elämää ja turvallista arkea voimistavasti. Globalisoituvassa mailmassa aluelautakunnat edustaisivat kansalaislähtöistä uutta paikallisuutta, jonka ytimessä olisivat edustuksellisen ja suoran demokratian kohtaaminen sekä julkisen sektorin, yritysten ja kansalaisjär- jestöjen monimuotoinen yhteistyö. Acta Wasaensia 193 Lähteet ESDP (2009). ESDP - European Spatial Dvelopment Perspective. Towards Bal- anced and Sustainable Development of the Territory of the Europen Union. Lux- emburg: Office for Official Publications of the European Communities. 87. Gren, M. (2009). Kommun i delar. En utvärdering av Umeås kommundelsorgani- sation. Masteruppsats i samhällsanalys och utredningsarbete. Umeå universitet. Statsvetenskapliga institutionen. 49. Hyyryläinen, T., Katajamäki, H., Piispanen, S. & Rouhiainen, V. (2011). Neoen- dogeenisen maaseutupolitiikan ilmeneminen kylätoiminnassa. Maaseudun uusi aika 2/2011, 20–38. Katajamäki, H. (1988). Alueellisen työnjaon muotoutuminen Suomessa. Turun yliopiston maantieteen laitoksen julkaisuja N:o 121. 144. Katajamäki, H. (1979). Kuntaliitostutkimus. Eräiden toteutettujen kuntaliitosten tarkastelua. Itä-Suomen Instituutin julkaisusarja B: 29. 80. Katajamäki, H., Hunnakko, P., Kahila, P., Palm, J. & Valatakari, M. (2001). Vai- kea maaseutupoltiikka. Havaintoja maaseutupoltiikan käytännöistä. Vaasan yli- opisto. Levón-instituutti. Julkaisuja No 90. 71. Leinamo, K. (2004). Kuntaliitoksen jälkeen. Kuntien yhdistymisen vaikutukset liitosalueiden näkökulmasta. Vaasan yliopisto. Levón-instituutti. Julkaisuja No 111. 145. Leinamo, K. (2010). Yhdeksän hyvää ja kymmenen kaunista. Vuosina 2001-2009 toteutettujen maaseutu-kaupunki –kuntaliitosten tarkastelua. Vaasan yliopisto. Levón-instituutti. Julkaisuja No 131. 122. Lowe, P., Murdock, J. & Ward, N. (1995). Beyond endogenous and exogenous models: Networks in rural development. Teoksessa J. D. van der Ploeg & G. van Dijk (Toim.). Beyond Modernization: The Impact of Endogenous Rural Develop- ment. Assen, Netherlands: Van Gorcum. 87í105. OECD (2006). The New Rural Paradigm: Policies and Governance. June 2006. Ray, C. (1999a.) Endogenous Development in the Era of Reflexive Modernity. Journal of Rural Studies 15: 3, 257–267. Ray, C. (1999b.)Towards a Meta-Framework of Endogenous Development: Rep- ertoires, Paths, Democracy and Rights. Sociologia Ruralis 39: 4, 521í537. Ray, C. (2000). The EU LEADER Programme: Rural Development Laboratory. Sociologia Ruralis 40: 2, 163. 194 Acta Wasaensia Ray, C. (2001). Culture Economies. A perspective on local rural development in Europe. Newcastle: Centre for Rural Economy, CRE. Newcastle Upon Tyne. Ray, C. (2003). Governance and neo-endogenousdevelopment. Review paper for Defra, the Countryside Agency and Economic & Social Research Council. Lon- don: Defra. Rovaniemi (2008). Yläkemijoen aluelutakunta. Tarkastuslautakunta. Palvelut - jaosto. Arviointi 6/2008. 15. Shucksmith, M. (2010). Disintegrated Rural Development? Neo-endogenous Ru- ral Development, Planning and Place-Shaping in Diffused Power Contexts. Socio- logia Ruralis 50: 1, 1í14. Siltaniemi, A., Perälahti, A., Eronen, A. Särkelä, R. & Londén, P. (2009). Kansa- laisbarometri 2009. Suomalaisten arvioita hyvinvoinnista, palveluista ja Paras - uudistuksesta. Yhteenveto ja johtopäätökset. Sosiaali- ja terveysturvan keskusliit- to ry. 28. Soikkanen, H. (1966). Kunnallinen itsehallinto kansanvallan perusta. Maalais- kuntien itsehallinnon historia. Maalasikuntien liitto. Maalaiskuntien liiton kirja- paino. 887. Strandin, B. (1980). En svensk modell för kommunal närdemokrati. Vasabladet 7.11.1980. Ward, N., Atterton, J. Kim, T-Y., Lowe, P., Phillipson, J. & Thomson, N. (2005). Universities, the Knowledge Economy and “Neo-Endogenous Rural Develop- ment”. Centre for Rural Economy , CRE. Discussion paper Series No.1. Woods, M. (2006). Rural Geography. Processes, Responses and Experiences in Rural Restructuring. London: Sage. Acta Wasaensia 195 KUNTALAIN MERKITYKSETTÖMIMMÄKSI JÄÄNYT SÄÄNNÖS VAI ITSESTÄÄN- SELVYYDESSÄÄN TARPEETON LAINKOHTA? – NÄKÖKOHTIA KUNNAN ASUKKAIDEN VAPAAEHTOISPANOKSESTA KUNNAN TEHTÄVIEN HOIDOSSA Aimo Ryynänen Vuoden 1995 kuntalaki eroaa merkittävältä osin aiemmasta vuoden 1976 kunnal- lislaista: siihen sisältyy oma luku kunnan asukkaan osallistumis- ja vaikuttamis- keinoista (4 luku). Lukua on luonnehdittu (erityisesti sen 27 §:n osalta) ikään kuin yhteiskuntaopin oppikirjaksi. Lainkohdassa oleva osallistumista ja vaikuttamista koskeva luettelo on perussävyltään hallinnollis-byrokraattinen, näennäinen, eikä siten avaa kovinkaan paljoa mahdollisuuksia suoran demokratian todelliseen li- säämiseen. Edelleen Kauko Heurun luonnehdinnan mukaan voi korostaa, että luettelo ei ole tyhjentävä eikä normatiivinen, mutta toivoa sopii, että se olisi inspi- roiva.370 Tuohon luetteloon sisältyy seuraavan sisältöinen 5. kohta, jonka mukaan osallistumista ja vaikuttamista voidaan edistää erityisesti (neljän muun kohdan ohella) ”järjestämällä yhteistyötä kunnan tehtävien hoitamisessa”. 1. Osallistumista vai kunnan tehtävien hoitamista koskeva säännös? Kuntalain valmistelun yhteydessä katsottiin, että yhä enemmän tarvitaan myös kunnan ja sen asukkaiden välistä yhteistyötä. Kyseisessä lainkohdassa on pidetty silmällä mahdollisuutta, että kunnan tehtävien hoidon järjestämiseksi tai avusta- miseksi käytetään hyväksi yhteisöjä tai asukasryhmiä, joita tehtävien hoito palve- lee tai hyödyttää ja siten kiinnostaa. Sellaisina on mainittu kylätoimikunnat ja erilaiset seurat. Kysymykseen tulevat muut kuin viranomaistoimintaa edellyttävät lakisääteiset kunnan tehtävät. Esimerkiksi urheiluseura voisi ottaa hoitaakseen ulkoilureittien kunnossapidon. Järjestelyt voidaan toteuttaa vapaamuotoisesti, mutta muun muassa kustannus- ja vastuukysymykset sisältävän sopimuksen te- 370 Heuru 2001: 201. 196 Acta Wasaensia keminen on yleensä tarpeen.371 Kuntalain 2.3 §:ssä mahdollistetaan kunnalle se, että tehtävien hoidon edellyttämiä palveluja kunta voi hankkia myös muilta palve- lujen tuottajilta (jollaisina voivat tulla kysymykseen myös esimerkiksi yksityisoi- keudelliset yritykset ja yhteisöt). Tässä tarkoitetut järjestelyt palvelevat nimenomaan pyrkimystä tarjota kunnan asukkaille ja palvelujen käyttäjille mahdollisuus osallistua heitä lähellä olevaan kunnan tehtävien hoitoon ja vaikuttaa siihen, miten niitä hoidetaan. Tällaisesta esimerkkinä lain valmistelussa pidettiin vaihtoehtoisen kaavan kunnassa tapahtu- vaa valmistelua. Kuntalakia valmistelleen komitean mielestä kunnan tulisi voida avustaa tällaista toimintaa. Apu voisi olla luonteeltaan taloudellista, mutta myös muunlaista, esimerkiksi teknistä, työvälineisiin ja työtiloihin liittyvää apua.372 Säännöksen merkitykselle ei kuntalain toimivuutta arvioitaessa ole osoitettu pal- joakaan huomiota.373 On tietysti perusteltua katsoa hallintovaliokunnan tavoin, että yleissäännöksinä kuntalain osallistumista ja vaikuttamista koskevat kohdat antavat riittävän tuen osallisuuden kehittämiselle. Mietintöönsä valiokunta liitti kannustuksen kunnille aktiivisesti kehittää kuntalaisten osallistumismahdolli- suuksia ja -muotoja.374 Sisäasiainministeriö asetti 27.2.1997 osallisuushankkeen toteuttamaan kuntalaissa ja hallitusohjelmassa asetettuja tavoitteita kuntalaisten osallistumis- ja vaikutta- mismahdollisuuksien sekä hallinnon avoimuuden ja julkisuuden lisäämisestä. Hankkeen seurantatulosten perusteella annetussa valtioneuvoston selonteossa eduskunnalle todettiin seuraavaa: ”5) Kuntien, yhteisöjen ja asukkaiden yhteistyötä kunnan tehtävien hoitami- sessa on toteutettu yleisemmin keskisuurissa ja suurissa kunnissa. Erityisesti sitä on tapahtunut lasten ja vanhusten hoivapalveluissa, uuden teknologian sovellutuksissa ja ydintoimintojen tukipalveluissa. Asukasyhdistysten tuot- tamat kotipalvelut ja lasten iltapäivätoiminta ovat esimerkkejä asukkaiden itsensä organisoimista palveluista.”375 Hallintovaliokunta totesi selonteosta antamassaan mietinnössä positiivisena sen, että monissa osallisuushankkeen kuntaprojekteissa oli toteutettu esimerkillisesti kuntalaisten omaehtoisen toiminnan tukemista järjestämällä tiloja asukas-, kau- 371 Kunnalliskomitean mietintö 1993: 369 ja Hannus, Hallberg & Niemi 2009: 192. 372 Kunnalliskomitean mietintö 1993: 369. 373 Näin esim. VNS 3/1999 vp. 374 HaVM 11/2000 – VNS 3/1999 vp. 375 VNS 3/2002 vp: 11. Acta Wasaensia 197 punginosa- tai kyläyhdistysten käyttöön varustamalla niitä tietoteknisin laittein ja linkittämällä välineet kunnan tietoverkkoon.376 Ennen seuraavia tarkasteluja on syytä vielä kiinnittää huomiota siihen seikkaan, että edellä kuvattu yhteistyötä koskeva säännös on sijoitettu kuntalain 4 lukuun, jossa säännellään kansalaisten osallistumista ja vaikuttamista. Kuitenkin säännös koskee oikeammin sitä, miten kunnan tehtäviä voidaan hoitaa. 2. Kansalaisen asema hallinto-oikeudessa Viime vuosien hallinnonuudistuksissa on yhtenä tavoitteena pidetty kansalaislä- heisyyden vahvistamista. Juuri osallistumisoikeuksissa ”kansalainen” on vahvasti oikeudellisen sääntelyn keskiössä. Olennaista on myötämäärääminen, jossa osal- listumisen kautta kansalaisesta tulee objektin asemesta subjekti. Tätä tarkoittavan vähimmäismäärän mukainen osallistuminen hallintoon on turvattu niin perustus- laissa (14.4 §: ”Julkisen vallan tehtävänä on edistää yksilön mahdollisuuksia osal- listua yhteiskunnalliseen toimintaan ja vaikuttaa häntä itseään koskevaan päätök- sentekoon.”) kuin Eurooppa-oikeudellisesti (esim. Lissabonin sopimukseen liitet- ty perusoikeuskirja 2010/C 83/02 ). Myös Euroopan neuvosto on pitänyt esillä kansalaisläheisyyden vahvistamista ja kansalaisen oikeutta osallistua julkisten asioiden hoitoon.377 Monilta osin suosi- tuksissa on pidemmälle meneviä keinoja kuin mitä kuntalaki sisältää. Esimerkiksi valtuuston kokouksessa tulee yleisöllä olla oikeus tehdä kysymyksiä kunnan luot- tamushenkilöille ja viranhaltijoille. Vuoropuhelulle luottamushenkilöiden ja vi- ranhaltijoiden kanssa on kunnan asukkaille mahdollistettava tilaisuus säännön- mukaisesti. Toinen muoto on erilaisten sivuelinten asettaminen. Niissä on edustus eri väestöryhmistä. Ne tuovat suosituksensa varsinaista päätösvaltaa käyttäville elimille.378 Traditionaalisten osallistumismuotojen rinnalle on noussut uusia muotoja, joista erityisaseman on kiinnostavuuden levinneisyydessään saavuttanut kansalaistalou- den (osallistuvan taloudenhoidon) nimellä luonnehdittava osallistumisinstrument- ti. Yleisesti luonnehdittuna siinä on kyse menettelystä, jossa kansalaisille mahdol- 376 HaVM 10/2002 vp – VNS 3/2002 vp. 377 Euroopan neuvoston ministerikomitean suositus julkisten palvelujen käyttäjien oikeuksista Recommendation No. R (97) 7 ja Euroopan kaupunkiperuskirja, European Urban Charter, Eu- roopan neuvoston kuntia ja alueita edustavan kongressin suositus nro 251/2008. 378 Recommendation 113 of the Congress of Local and Regional Authorities on relations between the public, the local assembly and the executive in local democracy, 6.6.2002. 198 Acta Wasaensia listetaan osallistuminen julkisyhteisön menojen ja tulojen suunnittelemiseen. Eu- rooppalaisia kansalaistalouden soveltamisesimerkkejä tarkastelleessa tutkimuk- sessa kansalaistalousmenettelyä pidetään mallikelpoisena esimerkkinä, joka hei- jastaa erityisen hyvin nykyisiä kansalaisten osallistumisen vaatimuksia ja ongel- mia. Kansalaistalousmenettelyjä voi pitää osana sitä eritasoista kehitystä ja erilai- sia suuntauksia, joita on havaittavissa myös muilla elämänalueilla. Myös euroop- palaiset yhteiskunnat ovat ristiriitaisten kehityskulkujen leimaamia: autoritääris- ten, teknokraattisten ja osallistuvien. Viimemainitut tarjoavat siten vain yhden kehitysmahdollisuuden. Ne ovat osa syntynyttä, deliberatiivista ja osallistuvaa imperatiivia, joka tukee ”uuden hengen” kehittymistä julkisessa hallinnossa, ja joka ankkuroituu myös käytäntöön lisääntyvässä määrin. Osallistuvan tendenssin tulevaisuuden kannalta on osallistumismenettelyjen ja yhteiskunnallisten liikkei- den yhteys samoin kuin vahvempi kytkeytyminen hallinnonuudistuksen proses- seihin ratkaisevaa.379 Hyvinvointivaltiollinen paradigma on voittopuolisesti suoritusten leimaama. Kun- ta keskeisenä hyvinvointiyhteiskunnan toimijana on näiden suoritusten (”palve- luiden”) käytännön toteuttaja ja yhä suuremmassa määrin myös rahoittaja. Tässä suorituspainotteisessa kunnallisessa toiminnassa kansalaisesta on tullut ensisijai- sesti hallinnon objekti ja vähemmässä määrin partneri.380 Myös oikeudellinen kiinnostus on kohdistunut kansalaiseen tässä roolissa. Ennen nykymuotoisen kunnallisen itsehallinnon toteuttamista paikallishallinto ei ollut yksityisistä erillistä hallintoa, vaan pikemminkin organisoitua yhteistoimin- taa heille asetettujen yhteisten tehtävien suorittamiseksi. Huomattava osa yhteisis- tä tehtävistä oli henkilöllisiä rasituksia. Kun paikallishallinnon hoitajiksi tulivat vuoden 1865 maalaiskuntien kunnallisasetuksen ja vuoden 1873 kaupunkien kun- nallisasetuksen mukaan valtiosta ja yksityisistä erilliset oikeushenkilöt, yksityis- ten kansalaisten välitön osallisuus näiden tehtävien hoitamisessa voitiin vähitellen lakkauttaa.381 Käytännössä jäljelle jäivät velvollisuudet osallistumiseen kunnallis- veron muodossa kunnan menojen kattamiseen ja luottamustoimen hoitamiseen. 379 Sintomer et al 2010: 339–340. 380 Baer 2006: 130. Esim. valtioneuvoston periaatepäätös 4.2.2010 demokratian edistämiseksi: ”Vahvistetaan kansalaisten osallisuutta ja vaikutusmahdollisuuksia suomalaisessa päätöksen- teossa kehittämällä hallinnon menettelytapoja siten, että vuorovaikutus kansalaisten, päätök- sentekijöiden ja valmistelijoiden kesken on mahdollista.” 381 Holopainen 1969: 129, 140. Acta Wasaensia 199 Euroopan yhteisöjen komissio on tiedonannossaan vuonna 2005382 todennut, että väestörakenteen muutokset muodostavat uuden yhteiskunnan. Väestömuutokset on komission mielestä otettava huomioon eurooppalaisissa ja kansallisissa julki- sissa politiikoissa. Näihin muutoksiin sopeutumisesta on tullut poliittisesti ensiar- vioista yhä useammassa jäsenvaltiossa. Jotta ennustettuun työtätekevän väestön määrän laskuun voidaan varautua, EU kannustaa lisäämään erityisesti naisten ja ikääntyneiden työntekijöiden työelämään osallistumista sekä kehottaa sijoitta- maan inhimilliseen pääomaan ja korkeampaan tuottavuuteen taloudellisten uudis- tusten, tutkimuksen ja innovaatioiden kautta. Komission mukaan on suunnattava voimavaroja nuorten työelämään siirtymisen helpottamiseksi ja heitä on tuettava ”epälineaarisella” urakehityksellään, joka pitää sisällään työtä, opiskelua, työttö- myyttä ja uusien taitojen oppimista tai vanhojen päivittämistä. Komission tarkastelu ei kohdistu pelkästään työvoiman tarjonnan ongelmiin, vaan myös asenteiden muutostarpeeseen: ”Kaikkien on osallistuttava käsittelemään muutoksia, ja uusia solidaarisuuden muotoja, jotka perustuvat keskinäiseen tu- keen sekä taitojen ja kokemusten siirtämiseen, on kehitettävä sukupolvien välille. Komission Lissabonin strategian väliarvioinnin yhteydessä esittämästä EU:n nuo- risoaloitteesta voi olla apua.” Voisiko sanottua vaatimusta laajentaa koskemaan myös kuntatasolla toteutettavaa solidaarisuutta? 3. Kunnan tehtävämonopolista avoimeen monitoimijatapaan Pohjoismaisen valtiokeskeisen hyvinvointivaltioideologian rinnalle voi tietysti olla vaikea saada jalansijaa merkittävälle kansalaisten oman vastuun ja panoksen peräämiselle. On mielenkiintoista, että sitä on kyllä yritetty eri yhteyksissä viime vuosien aikana. Valtioneuvoston 16.4.1998 antamassa periaatepäätöksessä hallin- topolitiikan suuntalinjoista383 todettiin seuraava: ”Kun julkisten menojen uudelleenarviointiin kohdistuu paineita, kansalaisten omatoimisuutta ja oma-aloitteisuutta hyödynnetään hallinnon palvelujen järjestä- misessä. Tavoitteena on luoda edellytyksiä kansalaisten aktiiviselle toiminnalle, joka edistää valtion ja kuntien sekä kansalaisjärjestöjen roolia yhteisten asioiden hoitamisessa. On tarkoituksenmukaisuuskysymys, kuka palvelut tuottaa ja miten 382 KOM (2005) 94 lopullinen: Vihreä kirja ”Kohti väestörakenteen muutoksia – uusi solidaari- suus sukupolvien välillä”. 383 Laadukkaat palvelut, hyvä hallinto ja vastuullinen kansalaisyhteiskunta 1998: 9. Ks. muista samankaltaisista näkemyksistä Ryynänen 2007: 70–71. 200 Acta Wasaensia tehtävien hoito järjestetään. Hallitus luo edellytyksiä kansalaisten järjestäytymi- selle ja omaehtoiselle aktiivisuudelle sekä sosiaalisen vastuun kehittymiselle.” Tällaisten edellytysten luomisen sijaan näyttää valtio tyytyvän lähinnä kauniiden julkilausumien ilmaisemiseen.384 Konkreettisia toimia esimerkiksi vapaaehtois– työhön liittyvien vastuu-, verotus- ym. kysymysten selvittämiselle ei ole ollut. Kuntien toimintaedellytysten tarkastelua valtion taholla on leimannut hallintokes- keinen näkökulma. Kuntaliitollekin näyttää riittävän se, että kunnan asukas on pelkästään kunnan tuottamien palvelujen yhteiskehittäjä.385 Usein näytetään unohdettavan se perusseikka, että kansanvalta – demokratia – edellyttää vastuullisuutta. Tästä seuraa yhtäältä poliittisen vastuullisuuden toteut- taminen, mutta toisaalta myös yksilön vastuu yhteisöään kohtaan. Yksilön vapau- den suhde hänen yhteiskuntaa koskevaan vastuuseensa kuvaa modernin valtiolli- suuden yhtä keskeistä kysymystä.386 Perustuslain 2.2 §:n mukaisesti kansanvaltaan sisältyy yksilön oikeus osallistua ja vaikuttaa yhteiskunnan ja elinympäristönsä kehittämiseen. Perustuslain perusoi- keussäännöksissä on vielä erikseen tähdennetty myös yksilön vastuuta. Esimer- kiksi perustuslain 20.1 §:ssä on säädetty tästä seuraavasti: ”Vastuu luonnosta ja sen monimuotoisuudesta, ympäristöstä ja kulttuuriperinnöstä kuuluu kaikille.” Vähemmälle huomiolle keskustelussa on jäänyt perustuslain 1.2 §:ssä oleva: ”Valtiosääntö turvaa ihmisarvon loukkaamattomuuden ja yksilön vapauden ja oikeudet sekä edistää oikeudenmukaisuutta yhteiskunnassa.” Säännöksen merki- tystä voidaan perustellusti kuvata siten, että valtio on ihmistä varten, ei ihminen valtiota varten. Toisaalta siteerattu perustuslain kohta, jota voidaan pitää koko perustuslain perusnormina, nojaa ihmisen omavastuisuuteen. On kysymys ihmi- sen vapaudesta. Jos hyväksymme tämän lähtökohdan – perustuslain lähtökohtana olevan omavastuisuuden periaatteen – on tästä johtopäätöksenä aktiivisen, vastuu- ta ottavan kansalaisen edellyttäminen. Kansalainen toteuttaa autonomiaansa vas- tuullisena ja osaltaan näin edistää vapauden turvaamista. 384 Esimerkiksi pääministeri Jyrki Kataisen hallituksen hallitusohjelma: ”Suomalainen yhteiskun- ta perustuu ahkeruudelle, työn ja yrittäjyyden kunnioittamiselle, tasa-arvolle, yhteisvastuulle sekä toisistamme välittämiselle.” Konkreettisempi pyrkimys on kirjattu hallitusohjelman koh- taan Palvelujen kehittäminen: ”Vahvistetaan kolmannen sektorin järjestöjen mahdollisuuksia luoda ja parantaa hyvinvoinnin ja terveyden edellytyksiä, osallistumisen ja vaikuttamisen ka- navia sekä tarjota arjen apua ja tukea.” 385 Keskiössä kuntalainen 2009: 6. 386 Esim. Ziekow 2004: 189–203. Acta Wasaensia 201 Tarkasteltavana olevan kuntalain 27 §:n säännöksen merkitystä voi peilata kun- nallisen itsehallinnon historiaan. Kunta on ollut aina enemmän kuin ”hallintoa”, se on ollut siihen kuuluvien ihmisten aktiivista toimintaa paikkakuntansa hyväksi. Jos Suomi halutaan pitää asuttuna edes lähes laitojaan myöten, onnistuu se vain järkevään kuntaidentiteettiin pohjautuvalla kuntajaolla. Henki ja tahto ovat jat- kossakin tärkeimmät tuloksellisen kehittämistyön lähteet. Kunnantalo, jossa valot palavat, viestittää paikkakunnan tulevaisuustahdosta. Historia ja kehitys antavat tästä vastaansanomattoman todistuksen. Rajattunakin kunnallisesta itsehallinnosta tuli Erkki Mennolan luonnehdinnan mukaan Suomessa mahtava kehitysvoima sen jälkeen kun nykymuotoinen kunnallinen itsehallinto pääsi vuonna 1865 alkuaske- leet ottamaan. Sen jälki näkyi kaikilla aloilla. Kansakoulut, kirjastot ja urheilu- kentät ovat kasvattaneet Suomen kansan. Kunnanlääkärit, terveyssisaret, sairaalat ja vanhainkodit ovat antaneet terveyttä ja turvaa. Vedet, sähköt, kadut ja tontit ovat luoneet paikalliselle kehitykselle infrastruktuurin. Satamat, hallit ja torit ovat avanneet mahdollisuuksia elinkeinojen harjoittamiseen. Monet talouden toimijat paikallisista pankeista ja vakuutustoiminnasta osuuskauppoihin saivat alkunsa kunnallisen aloitteellisuuden kautta. Kunta on aina ollut paikallisten pyrkimysten ja harrastusten tuki ja turva. Se on antanut ihmisille kotiseudun.387 Tällainen kunta ei tietenkään tosiasiassa ollut ”hallintoa”. Se on paikallista yhteis- toimintaa, yhteisen elämänpiirin järjestämistä ja olojen kehittämistä omalla mal- lilla. Paikalliset voimavarat ja aktiivisuus saatiin mobilisoiduksi kunnallisen itse- hallinnon avulla: Menestys on ollut uskomaton. 388 Kansalaisten oikeudella osallistua julkisten asioiden hoitoon on kansainvälisoi- keudelliset takuut. Itsehallinto on perusoikeus. Tämä todetaan esimerkiksi Euroo- pan neuvoston paikallisen itsehallinnon peruskirjan johdanto-osassa. Kunnal- lishallinnon olennaisin ominaisuus on valta itse hoitaa asiansa. Kun kunta samalla on alueyhteisö, johon jokaisen kunnan asukkaan on kuuluttava, seuraa luonnolli- sesti johtopäätöksenä se, että vastuu kunnan asioiden hoidosta on periaatteessa yhteinen kaikille.389 387 Mennola 2008: 663–666. 388 Mennola 2008: 664–665. 389 Euroopan neuvoston kunta- ja aluekongressi on antanut vuonna 2000 vastuullisen kansalai- suuden eri ulottuvuuksia koskevan asiakirjan, Resolution 91 (2000) on responsible citizenship and participation in public life. Asiakirjassa eritellään kansalaisen vastuullisuutta niin yhteisö- ään, itseään, perhettään kuin muita kansalaisia kohtaan samoin kuin sitä, miten julkisen vallan taholta voitaisiin vahvistaa tätä koskevia edellytyksiä. Asiakirja päättyy toteamukseen siitä, että tulevaisuudessa kansalaisten vapaaehtoistoimintaan sitoutumisen edistäminen tarjoaa merkittäviä haasteita eri osapuolille. Kansalaisten aktiivinen sitoutuneisuus yhteisöissään on välttämätöntä kaupungeille, kylille ja alueille. Kuntien hallinnon ei kuitenkaan tulisi näytellä 202 Acta Wasaensia Tällaisen kunnallisen itsehallinnon perusperiaatteen voi kuitenkin nähdä jääneen jo vähintäänkin 1960-luvun lopulta lähtien hyvinvointivaltiollisen lainsäädäntö- kehityksen jalkoihin. Halu ottaa osaa paikallisyhteisön toimintaan on jo pitkään ollut murroksessa.390 Kunnallista itsehallintoa koskevat perustuslain 121 § tai paikallisen itsehallinnon peruskirja eivät tietenkään ole senkaltaisia oikeussääntö- jä, joita on yksinkertaisesti vain suoraan sovellettavissa kuten vaikkapa tieliiken- nesääntöjä. Ne sisältävät ennemminkin oikeusperiaatteet (kuten kansanvaltaisuus, oikeus- ja sosiaalivaltiollisuus). Periaatteet ja säännökset on erotettava, sillä ne saavat vaikutuksensa aivan eri tavoin. Säännökset ovat lopullisia, konkreettisesti määrääviä käskyjä, periaatteet sen sijaan on sijoitettava lainsäädäntöön ja lain- käyttöön, jotta niissä olevat tavoitteet toteutuisivat mahdollisimman laajasti. Nii- den kanssa on kuitenkin kilpailevia tavoitteita, jotka pyrkivät samanaikaiseen toteutukseensa. 4. Kunnan roolin kapeneminen pääasiallisesti vain palveluvastuulliseksi Luottamustoimisuus on ollut aina näihin päiviin saakka kunnallisen itsehallinnon erottamaton tunnusmerkki. Sille on käymässä edellä kuvatulla tavoin. Periaattee- na se on joutunut kilpailemaan muiden tavoitteiden kanssa, ennen muuta julkisten palveluiden yhdenvertaisen ja tehokkaan toteuttamisen vaatimuksesta johtuvan ammattimaisuuden kanssa. Kun samanaikaisesti kunta nähdään aiempaa raja- tummin pelkkänä palveluiden tuottaja- ja vastuuyksikkönä, ei kuvatulle itsehal- linnon elementille näytä jäävän tilaa. Samanaikaisesti side kuntaan kuntaidenti- teetin muodossa on ohentumassa ja sitä kautta vastuunotto luottamustoimen muo- dossa näyttää yhä useamman kansalaisen mielessä nostalgiselta kunnallisen itse- hallinnon jäänteeltä.391 Miten tähän kehitykseen pitäisi suhtautua? Voiko kunnallisen itsehallinnon idea säilyä, vaikka keskeisiä osia siitä hylätään? Tätä keskeisten osien hylkäämistä näyttäisi edesauttavan myös kunnan roolin kapeutumiskehitys. Se tarkoittaa kun- nan näkemistä vain palveluista vastaavana yksikkönä, jolloin sivuun jäävät kun- nan yhteisömerkitys, paikkakunnan kehityksestä vastaamisrooli ja ennen kaikkea kansanvallan perusyksikkönä toimimisen merkitys (kunta demokratian koulu- tässä dominoivaa roolia. Niiden tulisi kuitenkin toimia aloitteellisina ja edistää kansalaisia ai- kaansaamaan eräänlainen ”kansalaishenki”. 390 Keskiössä kuntalainen 2009: 4. 391 Kunnallisalan kehittämissäätiön tutkimuksessa suomalaisten kuntaidentiteettiä on tulkittu keskivahvaksi. Kansalaismielipide ja kunnat. Ilmapuntari 2011–2012: 20. Acta Wasaensia 203 na).392 Kuntakoon kasvattaminen vahvistaa epäilemättä kielteistä kehitystä. Unohdetaan, että oikean kokoisten kuntien kautta pystytään kanavoimaan eu- rooppalaisen kansalaisyhteiskunnan perusajatusten mukaisesti kansalaisten oma, omaan elinympäristöön suunnattu kehittämistahto ja -voima. Sanotun kehityksen rinnalla on, osin perustellustikin, alettu katsoa, että olennaista ei ole se, miten palvelut tuotetaan, vaan se, että ne ovat saatavissa. Periaate on palvelutuotannon kannalta yksinomaan tarkasteltuna varmaan oikea, mutta samal- la se voi jättää sivuun kaikkea kunnallista toimintaa koskevan kansanvaltaperiaat- teen. 5. Tuoko governance-vaikutteinen hallinnonuudistus kunnallisen itsehallinnon perinteiset arvot uudelleen vaikuttaviksi? Governance-käsite on tullut osaksi suomalaista kunnallista toimintaa koskevaa keskustelua. Sillä on monta määritelmää, määrittelijästä riippuen. Jos haluaa suo- sia anglisismia, voi ilmiön määritellä vaikkapa seuraavalla kaksinaisella ilmauk- sella: diffusion of governance and governance of diffusion.393 Governance kuvaa reformikonseptia, joka on kehittänyt edelleen erityisesti uuden julkisjohtamisen malleja siten, että sisäisten suhteiden rinnalla myös hallinnon ulkoiset suhteet ovat tulleet vahvemmin huomioonotetuiksi. Governancea voidaan kuvata toimin- tamalliksi, jossa julkinen sektori ei sanele yksipuolisesti, vaan jossa päätökset tehdään julkisen ja yksityisen tahon periaatteellisen yhdenvertaisuuden perusteel- la (johtoajatuksella: ”negotiated patterns of public-private coordination”).394 Eri- tyisesti Public Private Partnership -yhteistoimintamallit ovat governance- tyyppisen toiminnan ilmenemismuotoja. Kiistatonta on, että yhteistoiminnallinen toimintatapa on lisääntynyt hallinnossa. Siinä kyse ei ole pelkästään organisatorisista ja menettelyllisistä yhteistoimin- tasuhteiden rakenteista, vaan yhteistoimintarakenteisten oikeusinstituutioiden kehittymisestä. Perusesimerkki tästä problematiikasta on kysymys, pitäisikö ylei- 392 Suomalaisessa keskustelussa kunnan tämä rooli on jäänyt sivuun. Sitä kuitenkin pidetään uusissa kansainvälisissä itsehallintomäärityksissä olennaisena (kuten Möller 2009: 76–77): Kunnallinen itsehallinto ei enää ole osuuskunnallinen tai yhteiskunnallisesti juurtunut antival- tiollinen instituutio, vaan demokraattisen ja vertikaalin toimintojen jaon (vallanjaon) kautta legitimoitu, hajautettu ja siten valtiollisuutta keventävä ja autonomiaa välittävä hallintomuoto julkisten asioiden omavastuiseen suorittamiseen kaksiosaisen valtiorakenteen keskellä. Valtaa jakavan ja sitä tasapainottavan luonteensa johdosta kunnallinen itsehallinto on olennainen pe- rusta demokratian vapausperusteiselle järjestykselle. 393 Schuppert 2011: 276. 394 Engi 2008: 586. 204 Acta Wasaensia sesti kannatettua Public Private Partnership -yhteistoimintamallia, jonka ytimen muodostaa yhteistoimintasopimus, varten laatia oikeudelliset reunaehdot. Julkisen hallinnon oikeusvaltiollinen side edellyttää riittävää toimivallanjaon selkeyttä ja luotettavuutta.395 Kunnallisoikeuden (kuten ei myöskään hallinto-oikeustieteen396) ei tule ummistaa silmiään näiden uudelleenorganisointi-ideologioiden vaikutuk- sesta poliittisen yhteisön (kuten kunnan) vallankäyttömahdollisuuksiin.397 On nimittäin niin, että yhteistoiminnallisten instrumenttien käyttöönotto hallinnossa ei ole helppoa. On huomattavasti vaikeampaa päästä järkevään julkisoikeudelli- seen sopimukseen kuin tehdä perinteinen hallintopäätös. Siksi euforia yhteistoi- minnallisen hallintotavan erinomaisuudesta voi olla ennenaikaista.398 On esitettä- vä kriittinen kysymys, vieläkö ja missä laajuudessa kansalaiset haluavat tällaista poliittisen yhteisön eroosiota, tai ylipäänsä havaitsevat sen tapahtumista. Tällaisen epäilyn voi esittää monia Euroopan maita koskevasti.399 Sama ilmiö voidaan näh- dä politiikan ja hallinnon välisen suhteen kehityksessä. Siinä kansanvaltakehityk- sen on katsottu häviävän ”kompleksisen konsensuksen diktaatin” alle (Udo Di Fabion käyttämä kuvaus), toisin sanoen piiloutuvan hallintotoimintaan olennaise- na osana kuuluvien eri tahojen kesken käytävien neuvottelujen ja sovittelujen mukaiseen läpinäkymättömään prosessikulkuun. Tästä nousee merkittävä ongelma. Kuka tai ketkä kantavat vastuun päätöksistä verkostoissa ja monitasojärjestelmissä? Miten voidaan säilyttää ja kehittää kan- sanvaltaista päätösprosessien laatua monimutkaisissa verkostoissa? 6. Yksityistäminen julkisen eroosiona Yksityistämisen esiintymismuodot ja tavat hallintokäytännössä ovat olleet tavat- toman moninaiset: omaisuuden yksityistämistä, organisaation yksityistämistä ja tehtävien hoidon yksityistämistä, samoin kuin erilaisia Public-Private-Partnership -mallisia sekamuotoja. Sittemmin on voitu merkittävässä määrin havaita, että toimenpiteiden kaikki odotetut vaikutukset eivät ole täyttyneet. Ennemminkin on koettu konkreettisesti, ettei yksityistalous suinkaan aina kykene toimimaan pa- 395 Hoffmann-Riem – Schmidt-Assmann – Vosskuhle 2006: 1036 ja Behrndt 2004: 289. Esimer- kiksi eduskunnan perustuslakivaliokunta on korostanut vastuunjaon selkeyden vaatimusta: „Valtion ja kunnan keskinäisten suhteiden täsmällisyys on kunnan itsehallinnon kannalta niin merkittävä seikka, että velvollisuuksien jakautuminen tulee osoittaa laissa.” PeVL 14/1986 vp. 396 Breuer 2003: 289. 397 Eurooppalaisesta vertailututkimuksesta (Sintomer et al 2010: 329) on havaittavissa, että talo- uselämän tahoilla on public private partnership -yhteistoimintamuodoissa suora vaikutusvalta poliittis-hallinnolliseen toimintaan. 398 Ks. Czybulka 1996: 88. 399 Kuten Breuer 2003: 289. Acta Wasaensia 205 remmin, tehokkaammin ja kustannustehokkaammin kuin julkinen taho. Voi olla yllättävää kuulla, että mannereurooppalaisessa kuntamaailmassa nyttemmin on tapahtumassa selkeä trendin muutos. Nyt yksityistämiseuforia on kadonnut. Kriittiset äänet ovat lisääntyneet.400 Tähän ovat syynä muun ohella riittämättömät mahdollisuudet yksityistämisvaikutusten arviointiin politiikan taholla (julkisten intressien turvaamiseen) sekä pettymykset laatu- ja hintakehityksen suhteen. On hyvä palauttaa mieleen, että yksi yksityis- tämiskehityksen puoltajien argumenteista oli juuri palvelutuotannon vapauttami- nen politiikasta.401 Keskustelussa on tuotu ilmi, ettei yksityistäminen ole mikään taikakeino talouskriisin ja tehottoman palvelutuotannon ongelmien hoitamiseen. Pikemminkin päinvastoin, sillä kritiikitön julkisten toimintojen myynti, usein il- man riittävää läpinäkyvyyttä, uhkaa tehdä paikallisen demokratian tyhjäksi. Toi- seksi yksityistäminen edellyttää, mikäli sen halutaan toteuttavan yleisen edun vaatimusta, voimakasta ohjausta. Mitä enemmän tehtäviä siirretään varsinaisen kuntaorganisaation ulkopuolelle ja mitä enemmän yksityisiä palveluntuottajia on osallisina, sitä merkittävämmiksi tulevat poliittinen tahto ja kansalaisten kyky läpinäkyvään osallistumisohjaukseen ja sopimuskontrolliin. Samalla on yksityis- tämisen jälkeenkin oltava valmius tarkastella sitä, onko tehtävien hoidon siirtämi- nen takaisin omalle vastuulle – ”takaisin kunnallistaminen” – taloudellisempi vaihtoehto. Myös yksityistämiskehityksen kielteiset vaikutukset kunnallisen demokratian kannalta antoivat aiheen kritiikkiin. Kansanvaltaisen kontrollin säilyttämistä pi- dettiin tärkeänä Euroopan neuvoston ministerineuvoston antamassa yksityistämis- tä käsittelevässä suosituksessa.402 Siinä korostettiin erityisesti paikallisten viran- omaisten vastuuta palveluista ja niiden organisoinnista. Paikallisviranomaisten tulee suosituksen mukaan organisoida palvelut siten, että niiden käyttäjille mah- dollistetaan riittävä valintaoikeus eri palvelujen ja eri tuottajien kesken. Mutta jäsentymätön uudelleenkunnallistamisinnostuskaan ei olisi yhtään perustel- lumpaa. Poliittiset iskulauseet mallia ”kunta edelle yksityistä” eivät konkreettisis- sa julkisen sektorin uudistamisprojekteissa johda yhtään pidemmälle kuin aiem- mat markkinaradikaalit maksiimit ”yksityinen ennen valtiota” vaikuttivat. Jokai- nen uudistushanke edellyttää onnistuakseen huolellista tehtäväperusteista, asiape- 400 Ks. Niemivuo 2005: 209 ja Rinken 2008. 401 Ks. esim. Montin 1992: 44. 402 Rekommendation No. R (93)7 on privatisation of public undertakings and activities, 18.10.1993. 206 Acta Wasaensia rusteista ja tilanneperusteista vertailuanalyysia, mikä vaatii päätöksentekijöiltä erityistietämystä ja yksityiskohtaista ammattipätevyyttä. 7. Sääntelyn vajavaisuus Kuntalaissa ei tällaisen kehityksen erilaisia vaikutuksia ole riittävästi kyetty otta- maan huomioon, koskeepa tilanne sitten kuntalain 27 §:n 5. kohdassa mainittua yhteistyötä kansalaisten kanssa tai sitten pidemmälle menevää kunnan ja yksityi- sen välistä yhteistoimintaa (public private partnership), yksityistämisestä ja ul- koistamisesta puhumattakaan.403 Tämä koskee kunnan asukkaalle kuuluvia vai- kuttamismahdollisuuksia. Miten kyetään turvaamaan (ja kehittämään) kompleksi- sissa verkostorakenteissa päätöksenteon kansanvaltainen laatu? Mutta myös muita keskeisiä kysymyksiä nousee. Yksi niistä on kysymys vastuus- ta: kuka kantaa vastuun verkostomaisen tai monitasohallinnon toiminnan päätök- sistä? Vapaaehtoistyön eurooppalaisen teemavuoden 2011 aikana myös Suomen lain- säädännön esteitä kansalaisten vapaaehtoispanoksen hyödyntämiseen nostettiin ansiokkaasti esille. Vapaaehtoistoiminnan esteitä liittyy esimerkiksi vapaaehtois- toiminnan kulukorvauksiin ja kiitoksen muotoihin. Verottoman lounaan tarjoami- nen vapaaehtoiselle on helposti verottajan mielestä veronkiertoa. Vapaaehtoisen saamat työvälineet ja -asusteet puolestaan ovat verottajan mielestä veronalaisia, jos ne lahjoitetaan vapaaehtoistyöntekijälle omaksi. Yhteistyökäytännöt ja raja- pinnat vapaaehtoistoiminnan ja ammattityön välillä aiheuttavat selvittämättöminä monen näköistä estettä. Joissakin laitoksissa vapaaehtoisia ei ole päästetty ulkoi- luttamaan vanhuksia ilman hoitohenkilökuntaan kuuluvaa.404 8. ”Aktivoiva valtio” yhteistoiminnallisen toimintatavan edellyttäjänä Mannereurooppalaisessa oikeuskeskustelussa keskusteluun nostetun ”aktivoivan valtion” tavoite405 merkitsee sitä, että mahdollisimman monet kansalaiset ottavat myötä- ja omavastuuta ja vaikuttavat tätä kautta yhteisössään. Ajattelun taustana on näkemys siitä, etteivät kansalaiset demokratiassa voi olla pelkkiä julkisen val- lankäytön objekteja. Eivätkä toisaalta valtion henkilöstö- enempää kuin taloudel- 403 Esim. Komulainen 2010: 564. 404 Raitanen 2011. 405 Ks. sen määrittelystä Priddat 2000: 1030, Europäisierung der öffentlichen Verwaltung 2003: 27, Ladeur 2001 ja Baer 2006. Acta Wasaensia 207 lisetkaan voimavarat riitä yleisen hyvän toteuttamiseen pelkästään julkisin kei- noin. Valtiolla on siksi oltava kiinnostusta palvella kansalaisia niin pitkälle kuin mahdollista eräänlaisena myötäavustajana. Tässä näkemyksessä valtiosta tulee enemmänkin kehitysagentuuri, moderaattori ja erotuomari. Kysymyksessä on eräänlainen valtion roolinmuutos yleistoimivaltaisuudesta toimivaltuuksien kes- kittämiseen, tasoittamisesta mahdollistamiseksi, informaatiosta kommunikaatioon jne. Kysymyksessä on eräänlainen johtoajatus, kuvitteellinen malli.406 Määräävä- nä periaatteena toimii subsidiariteettiperiaate.407 Moderni on toisin sanoen sellai- nen valtio, joka nojaa yksityisten voimien aktivointiin ja mahdollistaa sellaista hyväksikäyttävää julkisten tehtävien hoitamista soveltuvien sääntelyrakenteiden tarjoamisella.408 ”Aktivoivan valtion” tavoite on, että mahdollisimman monet kansalaiset ottaisivat mitä suurimmassa määrin myötä- ja omavastuuta ja vaikuttaisivat aktiivisesti yh- teisössään, jossa he tuottaisivat palveluja tai muotoilisivat elinpiiriään. Tätä vaa- timusta kuvaavaa sanaa voidaan pitää tietyllä tavoin myös nykypäivän poliittisten demokratioiden perustana: ”citizenship”. Suomeksi kuvaavaa vastinetta termille ei oikein ole. ”Citizenship” kuvaa yhteiskunnallisen yhteistyön konseptia, jossa yksilöillä ei ole toisiinsa enempää veren kuin sopimustenkaan kautta yhteisyyttä, vaan heille on yhteistä osallistuminen yhteisten ongelmien ratkaisemiseen keske- nään yhdessä.409 Sisäisesti ”aktivoiva valtio” muuttaisi ulkomuotoaan. Sen henkilöstöllä on leimal- lisesti kommunikatiiviset taidot, se kykenee johtamaan ja muodostamaan verkos- toja. Toimintaorganisaatio on tiimi- ja projektiorientoitunut. Ohjaus tapahtuu vä- hemmässä määrin perinteisellä tavalla, enemmänkin finaalisesti ja avoimesti, vä- hemmän ohjeiden muodossa, vähemmän käskyttämällä, enemmänkin sopimuksin ja tavoitesopimuksin. Ja lopulta hallintotoiminnan tavoitteena ei ole pelkästään lainmukaisuus tai puhtaasti taloudellisen tehokkuus, vaan vaikuttavuus sosiaalisen oikeudenmukaisuuden mielessä, mukaan luettuna kansalaissuuntautuneisuus.410 Selkein aktivoivan valtion tunnusmerkki on sääntelytapojen moninaisuus, joka noudattaa vaativaa subsidiariteetin periaatetta. Missä vain mahdollista, sääntele- vät yksityiset itse toimintojaan yleisten oikeusvaltiollisten, nimenomaan siviilioi- keudellisten reunaehtojen rajoissa. Niillä tehtäväalueilla, joilla valtiollinen toi- minta on keskeistä ja välttämätöntä, sitä vastoin kaukosääntely tulee mukaan. 406 Schmidt-Assmann & Hoffmann-Riem 2004: 232–233. 407 Baer 2006: 250–251. 408 Franzius 2003: 493. 409 Preuss 1991: 15. 410 Baer 2006: 249–251. 208 Acta Wasaensia Aktivoiva valtio käyttää hyväkseen mahdollisuutta tukea paikkakuntia ja luoda resursseja tai menettelyjä salliakseen niissä itsenäisen kehittymisen. Kansalaiset ovat Baerin mukaan asiakkaita, mutta myös sellaisia, jotka voivat muotoilla ja kontrolloida julkista toimintaa, samoin kuin jopa ottaa vastuulleen julkisten tehtä- vien hoitoa. Tässä mallissa kansalaiset ovat jälleen ”siviilejä” subjekteja, ”citi- zens”, toisin sanoen kansalaisia poliittisten korulauseiden kohteena olemisen asemesta.411 9. Velvollisuuksien korostaminen Kansalaisten velvollisuuksia on merkittävällä tavalla nostanut esille Inter Action Council niminen vuorovaikutusneuvosto. Sen jäseniin kuuluu huomattava joukko maailman entisiä ja nykyisiä johtajia, jotka ovat halunneet antaa oman kokemuk- sensa kansainvälisten asioiden hoidosta yhteiseen käyttöön. Heihin ovat kuulu- neet mm. Jimmy Carter, Helmut Schmidt, Mihail Gorbatschow, Giscard d´Estang, Franz Vranitzky, sekä Suomesta aikanaan Kalevi Sorsa. Vuorovaikutusneuvoston Yleismaailmallisesta ihmisen velvollisuuksien julistuksesta vuodelta 1997 oli tarkoitus tulla ihmisoikeuksien julistusta tulkitseva ja täydentävä YK:n suositus Ihmisoikeuksien julistuksen täyttäessä 50 vuotta vuonna 1998. Sen lähtökohtana oli sama ajatus kuin Globaalin etiikan julistuksessa, että globalisaatio tarvitsee globaalin etiikan voidakseen vaikuttaa ihmiskunnan parhaaksi. "Hyvää sosiaalista järjestelmää ei kansallisella ja kansainvälisellä tasolla voida luoda lakien, määrä- ysten ja sopimusten avulla yksinään, vaan se tarvitsee globaalin etiikan. Inhimilli- set toiveet edistyksestä voidaan toteuttaa vain yhteisesti sovittujen arvojen ja mit- tapuiden avulla, kun ne sovelletaan kaikkia ihmisiä kaikkina aikoina koskeviksi." Läntisissä teollisuusmaissa ihmisoikeuksien vaatimukset ovat laajalti tunnettuja ja opetettuja. Kun seuraa julkista keskustelua yksilöiden ja yritysten vastuusta vai- kuttaa siltä, etteivät ainoastaan yritykset ole "ulkoistaneet" omaa vastuutaan osak- keenomistajille vaan myös yksilöt oman vastuunsa ja velvollisuutensa yhteiskun- nalle. Oikeudet ja velvollisuudet jakautuvat eri tavoin maailmanlaajuisessa kat- sannossa. Kehitysmaissa lapset pitävät luonnollisena, että heillä on velvollisuuk- sia auttaa kodin askareissa vanhempiaan ja pitää huolta sisaruksistaan. Läntisissä teollisuusmaissa puhutaan hyvin vähän velvollisuuksista. Myös suomalaisessa yhteiskunnassa on pitkään ollut vaarana, että velvollisuuksista puhumista pidetään "syyllistämisenä" tai merkkinä köyhyydestä. Lapset kyllä tietävät oikeutensa, 411 Baer 2006: 252. Acta Wasaensia 209 mutta myös helposti oppivat kiertämään velvollisuutensa. Julkilausuman keskei- senä sanomana oli, että oikeudet ja velvollisuudet ovat yhtä tärkeitä.412 Subsidiariteetin periaatteella on merkitystä tehtävien hoitamisen näkökulmasta. Periaate on löydettävissä myös suomalaisesta kunnallisoikeudesta, esimerkiksi yhtenä kunnan yleisen toimialan tulkintaperiaatteena, ”hallinnon toissijaisuudek- si” kutsuttuna, samoin kuin paikallisen itsehallinnon peruskirjan kautta. Vähem- män on keskusteltu periaatteen merkityksestä siltä kannalta, nouseeko periaattees- ta subjektiivisia oikeuksia niille, jotka haluaisivat suorittaa tehtäviä itse. ”Akti- voivassa valtiossa” nousee tästä kysymys, keitä nämä toimijat sitten olisivat. Pe- rinteisen subsidiariteettiperiaatetta koskevan käsityksen mukaan yksityiset voivat hoitaa julkisia tehtäviä, jos ovat siihen valmiita ja kykeneviä. Subsidiariteetti on ”aktivoivan valtion” puitteissa määritettävä tarkemmin. Olen- nainen muutos tällaisissa olosuhteissa on siinä, että subsidiariteettia ”aktivoivassa valtiossa” ei ole kuvattavissa joko–tai -työnjakona (julkinen tai yksityinen). Sub- sidiariteetti merkitsee tehtävistä vastaamista yksityisten kanssa, milloin se on mahdollista, mutta ei välttämättä tehtävistä vastaamista ilman julkista tahoa.413 Näin avoimeksi työnjaon määritystä ei kuitenkaan ole katsottu voitavan jättää. Ensimmäinen kriteeri asiaa arvioitaessa on tuotteen tai palvelun olemassaolon merkitys. Se on arvioitavissa ennen muuta perusoikeudellisen sääntelyn perusteel- la (toimeentulominimi, terveys, sivistys, peruspalvelut) tai epätasa-arvoon mah- dollisesti johtavasta yksityisen tahon hoitovastuun seurauksena uhkaavasta kehi- tyskulusta. Mitä vahvemmin perusoikeudellisesti taattu palvelu tai tuotos on, sitä vahvemmin sen hoitovastuu on julkisen vallan oikeutuksessa ja vastaavasti yksi- tyisen tahon toiminta vähemmän subsidiääriä, ensisijaista. Toinen kriteeri tehtä- vienjaossa on diskriminointivapaa mahdollisten toimijoiden huomioonottaminen. Toisin kuin ”laihassa valtiossa” on kansalainen tällöin per se muuta kuin ”talous”, hän on tilannekohtaisesti vaihteleva subjekti, joka on nähtävä erilaisena tehtävästä riippuen. Subsidiariteetti merkitsee tällöin tehtävän osoittamista niille yksityisille, jotka siihen asiallisesti ovat parhaiten soveltuvia. Soveltuvuus ei tällöin ole ”lai- han valtion” tilanteen mukaista taloudellista suorituskykyä, vaan myös monopo- 412 Heinonen 2008. Kuvattu Inter Action Councilin julkilausuma oli myös eräänlaisena lähtökoh- tana Euroopan neuvoston kunta- ja aluekongressin vuonna 2000 antamalle julkilausumalle vastuullisesta kansalaisesta (Resolution 91 on responsible citizenship and participation in pub- lic life). Martin Haasin laatimassa asiakirjan taustamuistiossa tarkasteltiin julkilausumaa läh- tökohtana. 413 Baer 2006: 206. 210 Acta Wasaensia liaseman tai kartellinmuodostuksen puuttumista. Kolmas kriteeri on resurssien turvaaminen, jotta tehtävät kyetään täyttämään luotettavasti. 10. Edellytykset kunnan asukkaiden mukaan ottamiselle tehtävien hoitoon ”Uudessa” hallintoajattelussa on innostuttu virkamiesmäisen toiminnan sijaan suuntautumaan yritysmäisesti toimivan, yksityisoikeudellisen managerin johtoku- vaan. Hallintoyksiköiden ei pidä enää toimia normein ohjattuina, vaan yleispiir- teisin puitteista sopivin sopimuksin ja tulosten perusteella ohjattuina. Onko unoh- dettu se, että virkakunnasta voi odottaa managerimäisyyttä vain siinä tapauksessa, että sille on olemassa edellytykset? Erityisen vaikea tehtävä on niin hallinto-oikeudelle kuin kunnallisoikeudelle so- vittaa yhteen jännitteinen suhde sääntelyn joustavoittamistarpeiden ja oikeusvalti- ollisten turvaamistehtävien kesken.414 Vaatimuksella kunnallisen toiminnan de- mokraattisesta legitimiteetistä on rajoittavaa vaikutusta organisaatiosta säänte- lyyn. Mutta tämän managerimäisyyttä koskevan vaatimuksen yhteyteen on välittömästi liitettävä tärkeä reunaehto: päätöksenteon hyväksyttävyyden, legitimiteetin vaa- timus. Ruotsalainen Mats Andrén on todennut legitimiteetin vaativan sekä ”kyl- miä” että ”lämpimiä” arvoja. Tehokkuus on välttämätöntä, jotta luottamus kunnan hallintoon olisi olemassa. Ei voi olla oikein, että kunnan asukkaiden varoja käyte- tään toimintaan, jota ei harjoiteta resursseja asiallisesti käyttämällä. Mutta legiti- miteetti vaatii myös sitä, että kunta on ”lämmin” yhteisö, jossa ihmisillä on perus- tavaa laatua oleva yhteenkuuluvuuden tunne ja identifioituminen paikalliseen sosiaaliseen yhteisöön.415 Tähän perustuu myös Erlingssonin ja Ödalenin esittämä varoitus: ”Näemme riskin siinä, että teknokraattisilla pohdinnoilla ’suuruuden eduista’ ja ’taloudellisesta kantokyvystä’ ohjataan keskustelua kuntien tulevasta roolista yhteiskuntaorganisaatiossa, nimittäin sen tapahtuessa sellaisten pohdinto- jen kustannuksella, jotka koskevat oikeutta paikalliseen itsehallintoon.”416 414 Hoffmann-Riem 1994: 1390. Kuten Kivelä on oikein havainnut, Suomen hallinnon uudistus- politiikkaa luonnehtii kilpailu byrokratian (tässä tarkoitettuna demokraattisen hallinnon tradi- tiona, jonka mukaan hyvä hallinto määritetään lähinnä hallintotapana, joka palvelee demokra- tiaa ja tasa-arvoa) ja managerismin (julkishallinnon tuottavuutta ja tehokkuutta painottavan politiikan) kesken. Byrokratia palvelee ensisijassa demokratiaa ja tasa-arvoa ja managerismi tuottavuutta ja tehokkuutta. Kivelä 2010: 28. 415 Andrén 2007: 116. 416 Erlingsson & Ödalen 2008: 49. Acta Wasaensia 211 Kunnalla on siten myös toinen rooli palveluista vastaamisen ohella. Tämän kun- nan ”toisen roolin” esillä pitäminen ei ole ainoastaan joidenkin ruotsalaisten idea- listien haaveilua. Sillä on kaikupohjaa kaikissa vahvaan kunnalliseen, kansalais- ten itsehallintoperusteiseen kunnallishallintoon nojaavissa maissa. Tässä ajatte- lussa mennään pidemmälle kuin mihin valtiokeskeiseen ”palvelukunta”- ajatteluumme nojaavassa ”paras”-ideologiassa ylletään. Se voidaan ilmaista esi- merkiksi seuraavasti: ”Ihmiset voivat ja haluavat itse ja omissa pienissä elämän- piireissään ottaa hoitaakseen paljon enemmän vastuullista tehtäväsuoritusta kuin mitä politiikka ja hallinto heille suovat.” 417 Asia ei ole menettänyt merkitystään talouden dominoinnin ja tehokkuus- vaatimusten painottumisen johdosta. ’Tavoitelkaa kaupungin parasta’ – toimek- sianto kunnan asukkaille sitoutumisesta yhteiskunnallisista ja poliittisista asioista huolehtimiseen, sitoutumiseen kanssaihmisiin ja valtiolliseen yhteisöön. Kyse ei ole vallan harjoittamisesta, vaan lähimmäisten palvelemisesta. Joka aina vain toi- voo, että joku toinen alkaa ensin, joutuu – kuten näytelmän narrit Godota odotta- essaan – odottamaan turhaan. Tällä kristillisellä politiikan ymmärtämisellä on vähentymätön ajankohtaisuusarvonsa tänäkin päivänä. Juuri tänään tarvitsemme kansalaisia, jotka omasta vastuun- ja velvollisuudentunnostaan julkisiin asioihin palvelevat kanssaihmisiään. Tämä saattaa kuulostaa jonkun arkipäivän realismista irtaantuneen kauniilta päiväunelta. Näkemys on kuitenkin peräisin Euroopan tällä hetkellä ehkä vaikutusvaltaisimmalta johtajalta, Saksan valtiovarainministeri Wolfgang Schäublelta418. Talous ja kansalaisaktiivisuus eivät ole vastakohtia, vaan tarvitsevat toisiaan. Mutta hallinnon rakenteiden, lainsäädännön ja poliittisen ilmapiirin on oltava vastaanottavainen ihmisten vastuuntunnon realisoimiselle. Tämä asettaa silloin tietyt reunaehdot myös kansalaisten itsehallinnon muodossa toimivien kuntien suuruudelle. 11. Kunnan asukkaan vastuu kuollut kirjain? Kunnallisvero on käytännössä ainoa velvollisuus, joka kunnan asukkaalla on osoittamassa vastuuta kotikuntansa itsehallinnon hoitamisesta. Se on jakovero, joka sitä kautta osoittaa jokaiselle suhteessa saman vastuun. Kunnallisveron tä- mänlaatuinen luonne on kuitenkin hyvin merkittävässä määrin muuttunut, muun muassa nykyisin valtion määräysvallassa olevien vähennysten kautta. Tulovero- tuksen ja verotusmenettelyn kehityslinjat viime vuosikymmenten ajalta ovat mer- 417 Bogumil & Kissler 1997: 30. 418 Schäuble 1995: 54. 212 Acta Wasaensia kinneet kunnallisen itsehallinnon kaventumista. Päätösvaltaa on luisunut virka- koneistolle ja kuntien veronsaantioikeus on alkanut ”vuotaa”.419 Mannereurooppalainen oikeuskeskustelu kansalaisesta ”aktivoivassa valtiossa” on laaja-alaista. Sen mukaan mahdollisimman monet kansalaiset ottavat myötä- ja osavastuuta yhä suuremmassa mitassa julkisten asioiden hoitamisesta ja myötä- vaikuttavat aktiivisesti omassa kunnassaan.420 Mielenkiintoista on, että myös Eu- roopan unionin taholta on eri tavoin nostettu esille kansalaisten vastuu. Konkreet- tinen esimerkki tästä oli vuoden 2011 nimittäminen vapaaehtoistyön teemavuo- deksi.421 Julkisen sektorin voimavarojen, henkilökunnan saatavuuden ja taloudel- listen mahdollisuuksien rajojen tullessa vastaan joudutaan varmasti Suomessakin kysymään, miten pitkälle pohjoismaistyyppinen valtiokeskeinen ja julkiseen toi- 419 Ks. tarkemmin Wikström 1990: 235. 420 Baer 2006: 250 ja Konrad-Adenauer-Stiftung: Aufbruch in die Bürgergesellschaft 2003. Ky- seinen Konrad-Adenauer-säätiön kannanotto ansaitsee lyhyen esittelyn. Kannanotolla on ta- vanomaisia julkilausumia merkittävämpi asema, sillä se on säätiön johtokunnan (Kuratorium) laatima ja toimintaohjeeksi hyväksymä. Tuohon johtoelimeen kuuluvat muun muassa kaksi liittopresidenttiä, Roman Herzog jaHorst Köhler. Toinen peruste on siinä, etteivät tuon periaa- tekannanoton näkökohdat ole suinkaan vanhentuneet. Periaatekannanottoa voi pitää yhtenä ensimmäisistä kansalaisen ”renessanssia” peräänkuuluttaneista puheenvuoroista. Varsinkin Saksassa kansalaisen omavastuuta koskeva keskustelu on ollut koko 2000-luvun voimakasta. Keskustelulle tieteellistä perustaa on tarjonnut myös laaja politologinen ja oikeustieteellinen tutkimus. Säätiön 20 sivun laajuinen periaatepaperi oli tarkoitettu aloitteeksi, jonka tarkoituk- sena on palvella kansalaisyhteiskunnan kehittämistä. Miksi sitten kyseisen kaltaiseen aloittee- seen säätiö ja sen arvovaltainen taustajoukko on katsonut olevan aihetta? Ehkä merkittävim- mäksi todetaan sosiaalivaltion syvä kriisi. Huoltovaltio ei kykene enää täyttämään perinteisiä ydintehtäviään. On tarve uuteen politiikan malliin, jota kautta vapautuvat valtiokäsityksen pii- lossa olevat perustat, joissa vapaus, omavastuisuus ja subsidiariteetti olisivat jälleen keskipis- teessä. Kansalaisyhteiskuntaa ei ole ymmärrettävä pelkkänä vastauksena virheelliseen kehi- tykseen tai ajankohtaiseen kriisijohtamiseen. Se on tärkeä edellytys, jotta kyetään kestämään tämän päivän ja tulevaisuuden haasteet. Olennaista on kuitenkin tietoisuuden laaja muutos, ei pelkästään kansalaisten vaan myös poliittisen toiminnan taholla. Kansalaisyhteiskunta ei ole pelkkä abstrakti johtokuva, vaan konkreettinen poliittinen tehtävä. Kansalaisyhteiskunta on poliittinen ohjelma, ohjelma maamme tulevaisuuskestävyyden turvaamiseksi. Mielekäs oma- vastuu alkaa jokaisesta yksilöstä itsestään ja realisoituu perheen lähiyhteisössä ja paikallisyh- teisössä. Siksi aktiivilla kansalaisyhteiskunnalla on oltava pääpainonsa kunnassa, joka on yh- teiskunnallisen vapausperusteisen toiminnan perusyksikkö. Kansalaisyhteiskuntaa koskeva keskustelu ei olisi varmaankaan käynnistynyt niin voimakkaasti, jos kunnat (Saksassa) olisivat toimineet siten kuin niiden toiminta perustuslaissa on konstruoitu. Ne ovat ihanteellisesti en- simmäisiä kansalaisen ja julkisen toiminnan kohtauspaikkoja, omavastuisia ja itse muotonsa saavia, todetaan kannanotossa. Kuntatason toimintaa koskevat esitykset ovat mielenkiintoisia. Niissä todetaan muun ohella, että kunnat ovat vieraantuneet missiostaan. Uudet sosiaaliset ky- symykset yhteiselämässämme eivät ole ratkaistavissa vanhalla jakopolitiikalla ja suurella by- rokratialla. Huoltovaltion kriisi on pakottanut kunnat toimimaan laajalti yhteiskunnallisten laiminlyöntien korjauslaitoksina. Se on kuitenkin niille vaikeaa, koska valtio on lainsäädäntö- politiikallaan vuodattanut ne rahoituksen suhteen kuiviin. Kunnista pitäisi tehdä kansalaisyh- teiskunnan rohkaisuagentuureja. Vahvat kunnat ovat kansalaisyhteiskunnan perusedellytys. 421 Council Decision of 27 November 2009 on the European Year of Voluntary Activities Pro- moting Active Citizenship (2011), (2010/37/EC). Acta Wasaensia 213 mintaan nojaava malli kykenee toimimaan ilman että siihen kytkettäisiin edellä kuvattuja toimintatapoja.422 Kyse olisi toisin sanoen alussa siteeratun kuntalain säännöksen realisoimisesta käytäntöön. Nyt voimassa olevan säännöksen mukai- sesti avoimena, oikeudellisesti sitomattomana ja esimerkiksi kunnan asukkaiden välisten vastuiden jakautumiseen huomiota kiinnittämättömänä se vaatii aivan uuden arvioinnin tulevassa kuntalain säätämisessä. ”Vuonna 2020/2025 kansalaisyhteiskunta tuottaa tärkeän osan ihmisten tarvitse- masta hoivasta ja huolenpidosta. Kunnat ja valtio vastaavat perusterveydenhoi- dosta, erikoissairaanhoidosta, sosiaalisista tulonsiirroista ja valtaosasta sosiaali- palveluja. Kansalaisyhteiskunnan rooli hoivan ja huolenpidon tuottajana on 10 – 15 vuoden kuluttua nykyistä suurempi. Kansalaisyhteiskunnan tärkeys syntyy siitä, että ihmiset huolehtivat läheisistään merkittävällä tavalla omaehtoisesti ja että kansalaisjärjestöt tuottavat tietyt terveys- ja sosiaalipalvelut. Palvelut tuote- taan järjestöjen omistamien yritysten kautta ja pieneltä osin järjestöllisenä toimin- tana. Ihmisten ja yhteisöjen omavastuisuus lisääntyy läheisistä huolehdittaessa. Hoivan tuottaminen ja hätähuuto hoivan puolesta on yksi kansalaisyhteiskunnan suurista tehtävistä ja rooleista vuoden 2020/2025 Suomessa.”423 Kuntalaisille kunnan merkitys ei katoa, sillä asuinpaikkaan on ja tulee olemaan sidottuna monia palveluja. Identifioituminen kuntaan ja sen palveluihin tukee omalta osaltaan hyvinvointia.424 Jos, kuten nyt edellä kuvatusti ennakoidaan, tulevaisuus on tämänkaltainen, on sen lainsäädännöllinen kehys muuta kuin nykymuotoinen hallinnon viranomaisten velvollisuuksiin ja kansalaisten oikeuksiin huomionsa kiinnittävä kokonaisuus. Tämä tulee olemaan käynnistyvän kuntalain perusuudistuksen keskeisimpiä osia. Toisin ilmaistuna: miten kunnallisen itsehallinnon asukkailta edellyttämä vas- 422 Jo tällä hetkellä vapaaehtoistyön merkitys on huomattava. Kansalaisten osallistuminen vapaa- ehtoistyöhön vaihtelee laajalti eri puolilla Eurooppaa. Komission tutkimuksessa osallistumis- prosentti vaihteli 12–39 välillä. Suomi on erittäin hyvällä tasolla, kun meillä 36 prosenttia 15– 79-vuotiaista on vapaaehtoistoiminnassa mukana. Huolestuttavaa on se, että nuorten 15–24- vuotiaiden osallistuminen vapaaehtoistoimintaan on vähentynyt ja polarisoitunut. Vuonna 2001 nuorista vapaaehtoistyöhön osallistui 39 prosenttia, mutta viime vuonna enää 24 pro- senttia. Ruotsissa ja Hollannissa vapaaehtoistoiminnan osallistumisprosentti on 39. Kun suo- malaisista 36 prosenttia teki vapaaehtoistyötä vuonna 2010 joka kuukausi keskimäärin 13,4 tuntia, tarkoittaa se vuositasolla 146 000 henkilötyövuotta. Minimipalkalla (8 €/h) arvioiden vapaaehtoistoiminnan taloudellinen arvo Suomessa on 2,5 miljardia euroa eli lähes viisi pro- senttia bruttokansantuotteesta. Tiedot: Raitanen 2011. 423 Harju 2010: 126. 424 Keskiössä kuntalainen 2009: 4. 214 Acta Wasaensia tuunotto kuntansa asioiden hoidosta realisoituu tulevaisuudessa?425 Vai onko vaa- timus tästä kuollut kirjain? Ja jos näin on, mitä siitä seuraa kunnallisen itsehallin- non periaatteelle? Jos nyt varttuva nettisukupolvi ja itsekeskeisemmäksi muuttu- vat kansalaiset katsovat, että heillä on oikeuksia, mutta ei velvollisuuksia, voi olla yhä vaikeampaa perustella veronmaksun rinnalle kuntalain kuvatun säännöksen kaltaista vastuunottoa julkisista tehtävistä. Mutta olisiko liian vaikea lainsäädän- nöllinen ja hallinnollinen tehtävä kompensoida luottamustoimista toimintaa myöntämällä esimerkiksi verohelpotuksia tai muita etuuksia? 425 Esimerkiksi Saksan ja Itävallan osavaltioiden kunnallislaeissa on konkreettisia säännöksiä siitä, että kunnan asukkaalla on velvollisuus ottaa vastaan luottamustoimi ja myös antaa va- paaehtoistoiminnassa. Acta Wasaensia 215 Lähteet Andrén, M. (2007). Den europeiska blicken och det lokala självstyrets värden. Halmstad. Baer, S. (2006). ”Der Bürger” im Verwaltungsrecht. Jus Publicum 146. Tübin- gen: Mohr Siebeck. Bogumil, J. & Kissler, L. (2007). Verwaltungsmodernisierung und lokale Demo- kratie. Baden-Baden. Breuer, R. (2003). Zur Lage der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft. Die Verwaltung 3, 271–291. Czybulka, D. (1996). Naturschutzrecht und Landschaftsplanung in europäischer Perspektive. Baden-Baden. Engi, L. (2008). Governance – Umrisse und Problematik eines staatstheoretischen Leitbildes. Der Staat. 573–587. Erlingsson, G. Ó. & Ödalen, J. (2008). Kommunalt självstyre, demokrati och in- dividuell autonomi. Tidskrift för politisk filosofi 2, 35–52. Europäisierung der öffentlichen Verwaltung (2003). Schriftenreihe der Österrei- chischen Verwaltungswissenschaftlichen Gesellschaft. Band I. Wien. Franzius, C. (2003). Der ”Gewährleistungsstaat” – ein neues Leitbild für den sich wandelnden Staat? Der Staat 4, 493–517. Hannus, A., Hallberg, P. & Niemi, A. E. (2009). Kuntalaki. Juva: WSOYpro. Harju, A. (2010). Puheenvuoro kansalaisyhteiskunnan tulevaisuudesta. Sivistys- liitto Kansalaisfoorumi 2010. Satakunnan Painotuote. Heinonen, R. E. (2008). Yksilön vapaus ja yhteinen hyvä. Esitelmä valtakunnalli- silla sosiaali- ja terveyspolitiikan kehittämispäivillä 16.–17.4.2008. Heuru, K. (2001). Kuntalaki käytännössä. Helsinki: Edita. Holopainen, T. (1969). Kunnan asema valtiossa. Oikeudellinen rakennetutkimus. Vammala. Keskiössä kuntalainen – Suomen Kuntaliiton demokratiapoliittinen asiakirja. 31.12.2009. Kivelä, J. (2010). Valtiokonsernin talousohjauksen tila – tuki vai taakka? Tampe- re. Komulainen, M. (2010). Ulkoistaminen kunnissa. Helsinki. 216 Acta Wasaensia Konrad-Adenauer-Stiftung (2003). Aufbruch in die Bürgergesellschaft: Weniger Staat – mehr Eigenverantwortung. Grundsatzpapier des Kuratoriums der Konrad- Adenauer-Stiftung. Kunnalliskomitean mietintö 1993: 33. Kuntalaki. Helsinki 1993. Ladeur, K-H. (2001). ”Deliberative Demokratie” und ”Dritter Weg“. Transforma- tion des „alten“ Sozialstaats in den „aktivierenden“ Staat. Die Verwaltung, 3–27. Mennola, E. (2008). Tuhotaanko kunnallinen itsehallinto kuntaliitoksilla? Kana- va, 663–666. Möller, M. (2009). Subsisiaritätsprinzip und kommunale Selbstverwaltung. Ba- den-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. Niemivuo, M. (2005). Euroopan neuvosto ja hallinnon kehittäminen. Teoksessa: Juhlakirja Teuvo Pohjolainen 1945 – 14/10 – 200. Joensuu 2005. 204–218 Preuss, U. K. (1991). Brauchen wir eine neue Verfassung? Teoksessa: Eine Ver- fassung für Deutschland. Freiburg. Priddat, B. P. (2000). Gerechtigkeit oder Fairness. Der Staat in der Zivilgesell- schaft. Merkur. 1026–1031. Raitanen, A. (2011). Uusi vapaaehtoistyö on monimuotoista. Hallinto 5. Rinken, A. (2008). Alternativen zur Privatisierung. Das selbständige Kommunal- unternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Bei- spiel der kommunalen Krankenhäuser. Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, Band 73. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. Ryynänen, A. (2007). Kansallisvaltiosta kansalaisvaltioon. Helsinki: Kansallinen Sivistysliitto ry. Schmidt-Assmann, E. & Hoffmann-Riem, W. (2004). Methoden der Verwal- tungswissenschaft. Baden-Baden. Schuppert, G. F. (2011). Governance-Forschung: Versuch einer Zwischenbilanz. Die Verwaltung 2, 273–289. Schäuble, W. (1995). Und der Zukunft zugewandt. München: Der Goldmann Ver- lag. Sintomer, Y., Herzberg, C. & Röcke, A. (2010). Der Bürgerhaushalt in Europa – eine realistische Utopie? Zwischen partizipativer Demokratie, Verwaltungsmo- dernisierung und sozialer Gerechtigkeit. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwis- senschaften. Acta Wasaensia 217 Wikström, K. (1990). Verotuksen uudistaminen ja kuntien itsehallinto. Kunnallis- tieteellinen aikakauskirja 3, 229–236. Ziekow, J. (2004). Eigenverantwortung als Verfassungsprinzip. Teoksessa S. Brink & H. A. Wolff (Toim.). Gemeinwohl und Verantwortung. Berlin. 189–203. 218 Acta Wasaensia LAPSEN ETU JA KUNNALLINEN ITSEHALLINTO: YHTEENSOVITTAMISEN HAASTEET OPETTAJIEN LOMAUTUSTILANTEISSA Jonna Kivelä & Laura Perttola 1. Johdanto Vuonna 2009 Suomessa lomautettiin yli 3000 perusopetuksen opettajaa, mikä vaikutti lähes 50 000 lapsen saamaan perusopetukseen.426 Opetusministeri lupasi lomautusaallon aikana ja sen jälkeen useaan kertaan, että aluehallintoviranomais- ten valvontamahdollisuuksia opettajien lomautustilanteissa lainsäädäntöä täsmen- tämällä selvitetään427. Samoin opetusministeri vaati, että kuntien tulee ilmoittaa lomautusaikeistaan aiemmin aluehallintoviranomaisille, jotta lomautusten vaiku- tukset voidaan arvioida etukäteen. Hän muistutti myös uhkasakon ja valtionosuu- den takaisinperinnän mahdollisuuksista perusopetuksen jälkikäteisen valvonnan keinoina428. Tiedotusvälineissä opetusministeri piti jopa opettajien lomauttamisen kieltämistä lailla mahdollisena toimenpiteenä, mutta epäili lain toteutumisen mahdollisuuksia429. Mikään näistä toimenpiteistä ei toteutunut vuonna 2009 eikä sen jälkeen. Valtio käyttää perusopetuksen ohjauskeinona yhä pääasiassa informaatio-ohjausta, vaik- ka oppilaiden subjektiivisten oikeuksien turvaaminen ja opetuksen järjestäjän toimintatapaan vaikuttaminen edellyttäisi säädösohjausta430. Opettajien lomautus- ten lainmukaisuus arvioidaan yhä tapauskohtaisesti jälkikäteen valitusten ja kan- telujen perusteella. Kunnat ilmoittavat yhä lomautussuunnitelmistaan aluehallin- toviranomaisille niin myöhään, ettei uhkasakon käyttö ole mahdollista. Tuomiois- 426 Vuonna 2009 kuntien talous heikkeni nopeasti talouskriisin seurauksena ja lomautukset laaje- nivat suunnitellusta 30 kunnasta ja 3000 työntekijästä koskemaan yhteensä lähes 12 000 työn- tekijää, joista oli perusopetuksen opettajia noin 3000. Opettajien lomautuksista vuonna 2009 ks. MINS 1/2010 vp. 427 KK 569/2009 vp; KK 947/2009 vp. Vuosina 2009 ja 2010 opettajien lomautuksia kritisoivat voimakkaasti mm. opetusministeri, Eduskunnan sivistysvaliokunta, oikeuskansleri, Eduskun- nan oikeusasiamies, aluehallinnon valvontaviranomaiset, lapsiasiavaltuutettu sekä opetusalan ammattijärjestö OAJ. 428 Ks. KK 569/2009 vp. 429 Jo vuonna 2006 opetusministeriö ilmoitti YK:n Lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen 2. määräaikaisraportissa (koskien vuosia 1995–1998) seuraavansa opettajien lomautus- tilannetta ja ryhtyvänsä tarvittaessa harkitsemaan muutoksia lainsäädäntöön. 430 Perusopetuksen ohjaus- ja rahoitusjärjestelmä 2009: 95–96, 102. Acta Wasaensia 219 tuimet ovat tulkinneet lomautukset pääosin perusopetuslain (628/1998) ja - asetuksen (852/1998) minimivaatimukset täyttäviksi, joten perusteita valtion- osuuksien takaisinperintään ei ole. Lakialoitetta tai säädösvalmistelua lomautus- ten kieltämiseksi tai vaikeuttamiseksi ei ole tehty. Miksi Suomen lainsäädäntö mahdollistaa perusopetuksen opettajien lomauttami- sen, vaikka oikeus maksuttomaan perusopetukseen on vahva subjektiivinen perus- oikeus? Opettajien lomautusten on myös todettu olevan lapsen edun vastaisia, ja siten myös vastoin Suomea velvoittavan YK:n lapsen oikeuksien yleissopimuksen (SopS 56–60/1991) 3 (1) artiklan velvoitteita431. Voisiko opettajien lomautukset kieltää lailla, ja mitä siitä seuraisi? Pohdimme lomautuksia säätelevän lainsäädän- nön nykytilaa ja muutostarpeita pohtimalla aluksi kunnan asemaa ja intressejä opettajien työnantajana ja opetuksen järjestäjänä. Seuraavaksi tarkastelemme op- pilaiden oikeuksia lomautustilanteissa sekä lapsen edun huomioimista lomautus- päätöksiä tehtäessä. Lopuksi arvioimme, mitä lainsäädännöllisiä keinoja lapsen oikeuksien ja kunnallisen itsehallinnon kollisiotilanteen ratkaisemiseksi on käy- tettävissä. Näkökulmamme painottuu opetuksen järjestäjän toimivallan ja oppilai- den oikeuksien välisiin jännitteisiin lomautustilanteissa ja niitä säätelevässä lain- säädännössä, joten olemme rajanneet opetushenkilöstön oikeudellisen aseman tarkemman esittelyn tarkastelun ulkopuolelle432. 2. Viranhaltijan lomauttamisen tausta ja nykytila Jo vuonna 1970 voimaan tulleessa työsopimuslaissa (320/1970) säänneltiin lo- mauttamisen perusteista. Kunnallisen viranhaltijan lomautusperusteista säännel- tiin ensimmäisen kerran vuonna 1992 voimaan tulleessa laissa kunnan ja kuntain- liiton viranhaltijoiden virantoimituksen ja työntekijöiden työnteon palkattomasta keskeyttämisestä. Säännökset lomauttamisen perusteista, lomauttamismenettelys- tä ja lomauttamisen vaikutuksista sisältyivät vanhan työsopimuslain 30, 30 a, 30 b ja 31 §:ään. Lomauttamisen tarkoituksena oli, ettei tuotannollisista, taloudellisista tai näihin rinnastettavista syistä johtuvan työn puutteen (jonka tiedetään tai toivotaan jäävän ohimeneväksi) vuoksi työntekijän palvelussuhdetta tarvitsisi katkaista irtisanomi- sella vaan että hänen palvelussuhteensa työnantajaan voisi säilyä siten, että työn- 431 Lapsen oikeuksien sopimuksen merkityksestä opettajien lomautustilanteissa ks. esim. K 14/2001 vp s. 260; Hakalehto-Wainio 2012: 251; Pirjatanniemi 2010. 432 Opettajien virkamiesoikeudellisesta asemasta ja lomautusmenettelystä on erinomainen yleis- esitys Sami Peltosen (2012) pro gradu -tutkielmassa Kunnan opettajien lomauttaminen. 220 Acta Wasaensia antajan tekemän lomautusilmoituksen välittömänä oikeusvaikutuksena on vain työnteon palkaton keskeytyminen eikä työsopimuksen irtisanominen.433 Lomau- tus on siis nähty kevyemmäksi vaihtoehdoksi irtisanomisen vaihtoehdoksi. Näin ei kuitenkaan aina ole434. Kuntia varten säädettiin laki kunnan ja kuntainliiton viranhaltijoiden virantoimi- tuksen ja työntekijöiden työnteon palkattomasta keskeyttämisestä ja se oli voi- massa kaksi vuotta voimaantulostaan. Lain voimassaoloa ei sen jälkeen jatkettu. Viranhaltijoiden lomauttamisesta säänneltiin tämän jälkeen ainoastaan sopimus- tasoisin määräyksin. Kunnalliseen yleiseen virka- ja työehtosopimukseen otettiin 18.1.1993 lukien määräyksiä viranhaltijoiden lomauttamisesta.435 Vuoden 1996 kesäkuun loppuun saakka kunnallisen viranhaltijan lomauttamista koskevat mää- räykset olivat ainoastaan virka- ja työehtosopimuksessa. Virka- ja työehtosopi- muksen mukaan viranhaltija voitiin lomauttaa noudattaen soveltuvin osin työso- pimuslain lomauttamista koskevia säännöksiä. Työsopimuslain 30 §:n mukaan lomauttaminen oli mahdollista niillä edellytyksillä, joilla työnantaja olisi saanut irtisanoa työsopimuksen.436 Lomautusperusteista säänneltiin vuoden 1996 heinä- kuussa voimaan tulleessa laissa kunnallisen viranhaltijan palvelussuhdeturvasta (484/1996, jatkossa palvelussuhdeturvalaki). Vuonna 1970 voimaan tulleen työsopimuslain säännöksen (30 §) mukaan lomaut- taminen oli mahdollista silloin, kun työnantaja olisi saanut irtisanoa työsopimuk- sen. Uudessa työsopimuslaissa (55/2001) lomauttaminen ei ole enää kurinpidolli- sena keinona mahdollista, ellei siitä sovittaisi työehtosopimuksella.437 Uusi työso- pimuslaki tuli voimaan 1. kesäkuuta 2001 ja laki kunnallisesta viranhaltijasta (304/2003, jatkossa viranhaltijalaki) tuli voimaan muutama vuosi työsopimuslain uudistuksen jälkeen (1.11.2003). Nykyinen viranhaltijalaki syrjäytti palvelussuh- deturvalain, jonka säännöksen (17 §) mukaan lomautus voitiin tehdä taloudellis- ten ja tuotannollisten syiden lisäksi myös viranhaltijan henkilöön liittyvän irtisa- nomis- tai purkamisperusteella, mikä ei enää uuden viranhaltijalain mukaan ole mahdollista. Nykyään viranhaltijan lomauttamista ei enää voi käyttää sanktion luonteisesti. Viranhaltijan lomautusperusteita muutettiin vastaamaan työsopimus- lain mukaisia lomautusperusteita.438 433 HE 103/1992 vp s. 3. 434 Ks. Hirvonen & Mäkinen 2006: 241. 435 Koskinen & Kulla 1996: 181–182. Ks. myös Bruun, Mäenpää & Tuori 1995: 195–196 virka- miehen lomauttamisen taustasta ja perusteluista. 436 HE 44/1996 vp s. 4–5. 437 HE 157/2000 vp s. 85–86. 438 HE 196/2002 vp s. 47. Acta Wasaensia 221 3. Kunnan talous Lomautuksia on perusteltu taloudellisilla syillä. Vielä 1980-luvulla katsottiin, ettei lomauttaminen tulisi kysymykseen valtion virkamiesten eikä kuntien viran- haltijoiden kohdalla. Julkistalouden heikennyttyä 1990-luvun alkupuolen talou- dellisen laman aikana tuli tarpeelliseksi säätää enemmän todellisia keinoja kunnil- le säästötoimien toteuttamiseksi. Kuntien taloudellinen tilanne ei näyttänyt hyväl- tä ja säästöpyrkimyksistä huolimatta taloudellinen tilanne oli heikko. Tämän vuoksi säädettiin vuoden 1992 joulukuussa voimaan tullut laki kunnan ja kuntain- liiton viranhaltijoiden virantoimituksen ja työntekijöiden työnteon palkattomasta keskeyttämisestä määräajaksi (1239/1992), joka oli voimassa kahden vuoden ajan voimaantulostaan. Lain 1 §:n mukaan virantoimituksen keskeyttäminen oli mah- dollista, jos siihen oli kunnan tai kuntainliiton taloudelliseen asemaan liittyvä syy.439 Kunnan oikeus lomauttaa henkilöstöään perustuu perustuslain (731/1999) 121 §:n mukaiseen kunnalliseen itsehallintoon ja sen nojalla annettuun kunnan oikeuteen päättää taloudestaan. Kuntalain (365/1995) 8 luvussa säädetään kunnan taloudes- ta. Säännösten mukaan valtuusto hyväksyy kunnan talousarvion ja -suunnitelman sekä viimeistään talousarvion hyväksymisen yhteydessä valtuuston on päätettävä kunnan tuloveroprosentista, kiinteistöveroprosentista sekä muiden verojen perus- teista. Valtuuston finanssivalta hyväksyä vuotuinen talousarvio ja valvoa sen to- teuttamista muodostavat talousarvion itsehallintotehtävän ytimen. Talousarvion tehtävänä on konkretisoida perustuslain suojaa nauttiva itsehallinto käytännön toiminnaksi.440 Talousarvioon otetaan toiminnallisten tavoitteiden edellyttämät määrärahat ja tuloarviot sekä siinä osoitetaan, miten rahoitustarve katetaan (KuntaL 65.4 §). Säännöksen tarkoituksena on korostaa tavoitteiden ja niiden seurannan merkitystä talouden ohjauksessa ja niiden kytkemistä määrärahoihin ja tuloarvioihin441. Val- tuuston on kuntalain (65.2 §) mukaan laadittava talousarvio ja -suunnitelma siten, että edellytykset kunnan tehtävien hoitamiseen turvataan. Esimerkiksi perusope- tuksen järjestäminen on sellainen kuntien tehtävä, joka tulee ottaa huomioon talo- usarviota ja -suunnitelmaa tehtäessä, sillä perusopetuksen järjestämisvastuu on lailla kunnille säädetty442. 439 HaVM 13/1992 vp s. 1–2; HE 139/1992 vp s. 1. 440 Myllymäki 2007: 212. 441 HE 192/1994 vp s. 111. Ks. Myllymäki 2007: 213, 220–223. 442 Kuntalain 2 §:n mukaan kunta hoitaa itsehallinnon nojalla itselleen ottamansa ja sille laissa säädetyt tehtävät. Perusopetuksen järjestämisvelvollisuus on kunnalle lailla annettu, joten pe- 222 Acta Wasaensia Jos kunnalla on taseessa kertynyttä alijäämää, kunnan on laadittava tasapainossa oleva tai ylijäämäinen taloussuunnitelma. Tällöin taloussuunnitelma voi olla enin- tään neljän vuoden pituinen. Mikäli kunta ei saa taseen alijäämää katetuksi talous- suunnitelmassa, on kunnalla velvollisuus laatia yksilöity toimenpideohjelma ali- jäämän kattamiseksi. Tällöin valtuusto päättää toimenpideohjelman kestosta.443 Kunnan heikon taloudellisen tilanteen parantamiseksi kunta saattaa joutua kirjaa- maan toimenpideohjelmaansa henkilöstömenojen supistuksia, mikä käytännössä tarkoittaa henkilöstön irtisanomisia ja lomautuksia. Valtion vuoden 2012 talousarvioesityksen mukaan siihen sisältyneiden valtion toimenpiteiden on arvioitu menojen, tulojen ja veroperustemuutosten kokonais- vaikutuksena heikentävän kuntien rahoitusasemaa nettomääräisesti 448 milj. eu- roa vuoteen 2011 verrattuna. Valtiovarainvaliokunta katsoi mietinnössään vuoden 2012 talousarvioon liittyen, että kunnat ovat keskeinen osa julkista taloutta ja on siksi perusteltua, että myös kunnat osallistuvat nykyistä suuremmalla peruspalve- lujen omarahoitusosuudella julkisen talouden tasapainottamiseen.444 Valtiovarainvaliokunta korosti antamassaan mietinnössään, että kuntatalouden vakauden turvaaminen edellyttää kuntien ja kuntayhtymien tiukkaa menokuuria, jotta toimintamenojen kasvu pysyy tulokehityksen asettamissa rajoissa.445 Kui- tenkin hallintovaliokunta on jo vuonna 1992 ottanut mietinnössään kantaa sellai- siin määrärahojen vähennyksiin, jotka työvoiman vähentämisen kautta uhkaavat johtaa viranomaisten lakisääteisten tehtävien ylläpidosta luopumiseen tai palve- luiden tason olennaiseen heikkenemiseen. Tällöin on edellytettävä viranomaisten tehtäviä koskevan lainsäädännön tarkistamista ensisijaisesti samassa yhteydessä kun talousarvio hyväksytään.446 Tällä tarkoitettiin sitä, ettei lailla voida säätää rusopetuksen järjestäminen ei ole kunnan vapaan harkinnan alainen järjestääkö se perusope- tusta vai ei. Ks. Myllymäki 2007: 205. 443 HE 155/2006 vp s. 36. 444 VaVM 26/2011 vp s. 51–52. Kuntien valtionosuuksista tehtiin päätös, että valtionosuus kas- vaa tänä vuonna 368 miljoonalla eurolla, jolloin valtionavut ovat yhteensä 10,5 mrd. euroa. Valtionavustuksia ei kuitenkaan vielä jaeta, sillä valtiontalouden tasapainottamiseksi tehdään tilapäinen valtionosuuksien vähentäminen. Hallitusohjelman linjausten mukaan kehyskaudella 2012–2015 kuntien valtionosuuksia vähennetään vuositasolla 631 miljoonalla eurolla. Tämän vuoksi kunnan peruspalvelujen valtionosuusprosenttia alennettiin tämän vuoden alusta 31,42 prosenttiin, jolloin kuntien omarahoitusosuus nousi 68,58 prosenttiin. Kuntien talouteen vai- kuttaa myös se, että tämän vuoden alusta kiinteistövero poistettiin kuntien verotuloihin perus- tuvasta valtionosuuksien tasausjärjestelmästä. Kiinteistöveron poistamisella saattaa kunnassa olla suurta merkitystä, sillä esimerkiksi Laihia menetti tänä vuonna voimaan tulleen verouu- distuksen takia 747 485 euroa. Laihian kunnanjohtajan Juha Rikalan mukaan Perälän alakou- lua voisi pyörittää vuoden sillä summalla. (Ks Pohjalainen 13.4.2012.) 445 VaVM 26/2011 vp s. 52. 446 HaVM 14/1992 vp s 3. Acta Wasaensia 223 kunnan lakisääteisistä tehtävistä, jos ei ole myönnettävissä määrärahoja niiden hoitamiseen. YK:n lapsen oikeuksien komitea on huolestunut Suomen maaraportissa siitä, että kuntien laaja itsehallinto julkisten palvelujen järjestämisessä ja rahoittamisessa mahdollistaa sen, että jotkin kunnat saattavat tämän vuoksi myöntää liian vähän resursseja lapsille ja nuorille tarkoitettujen palvelujen järjestämiseen, mikä johtaa alueellisiin ja paikallisiin eroihin lasten palvelujen resursoinnissa. Komitean mu- kaan valvonnan puuttuminen valtiossa johtaa kansallisen ohjausjärjestelmän heikkouteen. Komitea suosittelee, että valtio tarjoaa kunnille riittävät resurssit erityisesti lapsen oikeuksien toteutumisen vahvistamiseksi sekä järjestää erikseen kussakin kunnassa lasten tarpeisiin osoitettavien määrärahojen tehokkaan seuran- nan ja varmistaa määrärahojen asianmukaisen tason.447 Kuntien kokonaismenoista yli 75 prosenttia muodostuu kahdelta suurimmalta toimialalta; sosiaali- ja terveystoimesta (51 prosenttia) sekä opetus- ja kulttuuri- toimesta (26 prosenttia). Palkkausmenoihin kuluu kunnilla runsaat 50 prosenttia kokonaismenoista. Opetus- ja kulttuuritoimen sisällä suurin menoerä kunnille on perusopetus, jonka osuus on 56 prosenttia.448 Opetus- ja kulttuuritoimen menojen ollessa kuntien toiseksi suurin menoerä, on odotettavissa, että myös säästötoimet kohdistetaan suurelta osin tälle toimialalle. Suomen perustuslain (731/1999) 22 §:n mukaan julkisen vallan on turvattava pe- rusoikeuksien ja ihmisoikeuksien toteutuminen. Perinteisesti julkisen vallan vel- vollisuutta aktiiviseen toimintaan onkin pidetty ominaisena juuri TSS- oikeuksille449. Yleinen perus- ja ihmisoikeuksien turvaamisvelvollisuus ulottuu myös kuntiin sikäli, kuin niille on annettu perusoikeuksien kannalta merkityksel- lisiä tehtäviä ja toimivaltaa. Vaatimus, jonka mukaan kuntien pakollisista tehtä- vistä on säädettävä lain tasolla, kuuluu kunnallisen itsehallinnon lähtökohtiin. Yksityisen subjektin kannalta hänen oikeutensa maksuttomaan perusopetukseen ei ole riippuvainen täydentävästä sääntelystä, kuntien tätä vastaava velvollisuus sen sijaan on.450 447 CRC/C/FIN/CO/4 s. 4. 448 HE 155/2006 vp s. 36, 39. 449 Tuori & Lavapuro 2011: 809. 450 Tuori 1996: 857–858. 224 Acta Wasaensia Valtion on myös viime kädessä vastattava siitä, että kunnilla on riittävät taloudel- liset edellytykset huolehtia perusoikeuksien toteuttamisesta.451 Tätä edellyttää perustuslain 121 §:n mukainen kuntien itsehallinto ja siihen sisältyvä taloudelli- nen itsemääräämisoikeus – valtio ei voi rajoituksetta säätää kunnille raskaita ta- loudellisia velvoitteita, jotka voivat uhata kunnallistaloutta ja sitä kautta kunnal- lista itsehallintoa. Kunnille myönnettävän valtionavun määrää näiden lakisääteis- ten tehtävien toteuttamiseen on pidetty riittämättömänä, mikä aiheuttaa kuntien ja valtionvälille jatkuvaa jännitettä.452 Resurssien tasolle ei voida osoittaa mitään valtiontalouden tilasta riippumatonta konkreettista minimitasoa, mutta perustus- laissa turvattujen oikeuksien toteuttaminen on priorisoitava muihin säännöksiin nojautuvien menojen edelle myös taloudellisesti vaikeina aikoina.453 4. Opetuksen järjestäjän oikeudet ja velvollisuudet lomautustilanteissa Opetustoimen lainsäädäntöön ei sisälly lomauttamista koskevia säännöksiä. Ope- tushenkilöstön lomauttaminen ei sinänsä ole perusopetuslain tai muunkaan kunti- en opetustoimintaa sääntelevän lainsäädännön vastaista. Toisaalta lomauttaminen ei vaikuta kunnan velvollisuuteen huolehtia lainsäädäntöön ja opetussuunnitel- maan kirjattujen opetuksen tavoitteiden ja oppilaiden oikeuksien toteutumises- ta454. Viranhaltijalakia sovelletaan lomauttamismahdollisuuden osalta myös pe- rusopetuksen opetushenkilöstöön ja lain 30 §:n 1 ja 2 momentin mukaan työnan- tajalla on oikeus lomauttaa viranhaltija taloudellisista tai tuotannollisista syistä455. Jos kunnanvaltuusto on hyväksynyt suunnitelman kunnan talouden tasapainotta- miseksi toteutettavista toimenpiteistä ja henkilöstön lomautusten perusteena on kunnan pakottava kustannusten vähentämistarve, kunta voi päättää opetushenki- 451 Tuori & Lavapuro 2011: 818–819; Hidén 1999: 20. Ks. myös Saraviita (2005: 155), jonka mukaan perusoikeusuudistuksessa ei ehdotuksista huolimatta vahvistettu sitä, onko perimmäi- nen vastuu TSS-oikeuksien toteutuksessa valtiolla vai kunnalla. 452 Saraviita 2005: 155–156. 453 Hidén 1999: 21. Lisäksi Scheinin (1993) on katsonut, että kunnat voivat tukeutua ihmisoike- ussopimuksiin perusteena vaatia valtiolta taloudellista vastuuta kunnille siirrettyjen tehtävien hoitamisessa. 454 MINS 1/2010 vp s. 8. 455 Hirvonen & Mäkinen 2006: 235, 241–243; HE 86/1997 vp s 1, 44–45. Viranhaltijalain 30.1 §:n mukaan lomauttaminen on mahdollista aina silloin, kun työnantajalla on oikeus lain 37 §:ssä säädetyllä perusteella irtisanoa virkasuhde. Kun irtisanomisperustetta ei ole, lomautta- minen on 30.2 §:n nojalla mahdollista siitä syystä, että viranhaltijan tehtävät tai työnantajan edellytykset tarjota hänelle työtä ovat tilapäisesti vähentyneet eikä työnantaja voi järjestää muita tehtäviä tai koulutusta. Perusopetuslakiin ei enää sisälly peruskoululaissa (476/1983) ol- leita säännöksiä koulujen hallinnosta tai opettajien oikeudellisesta asemasta. Käytännössä kaikki opettajat, myös tuntiopettajat, ovat julkisen vallan käyttäjinä virkasuhteisia. Palvelus- suhdelajista riippuen sovellettavaksi voivat tulla kuitenkin työsopimuslain tai valtion virka- mieslain säännökset ja määräykset. Acta Wasaensia 225 löstönsä lomauttamisesta niin, että muut opettajat huolehtivat omien tuntiensa ohella lomautettujen opettajien tunneista456. Vaikka opettajien lomauttamista ei sinänsä ole kielletty, asettaa erityisesti perus- opetuslaki, mutta myös alemmanasteiset säännökset, perustuslain säännökset sekä ihmisoikeussopimusten velvoitteet tiettyjä edellytyksiä lomautusten toteuttamisel- le457. Lomautus ei saa vaikuttaa opetuksen järjestäjän velvollisuuksiin turvata oppilaiden oikeuksia koulun jokaisena työpäivänä. Opetusta on lomautuksista huolimatta annettava määrältään ja laadultaan säännösten edellyttämällä tavalla. Lomautukset eivät myöskään saa vaikuttaa oppilaan oikeuteen saada erityisope- tusta, tukiopetusta ja muita perusopetuslain mukaisia palveluja. Opetuksen järjes- täjän on ennalta ilmoitettava oppilaille ja heidän huoltajilleen keskeisistä opetus- suunnitelmaan liittyvistä asioista, myös suunnitelluista muutoksista. Suunnitteilla olevat lomautukset tulisikin ottaa huomioon jo vuosittaista suunnitelmaa valmis- teltaessa. Myös velvollisuus muodostaa opetusryhmät opetussuunnitelman tavoit- teiden saavuttamisen kannalta tarkoituksenmukaisimmin sitoo järjestäjää myös lomautusten aikana.458 Opetuksen järjestäjä voi lain ja asetusten sekä vahvistetun opetussuunnitelman ja tuntijaon rajoissa päättää siitä, miten opetus käytännössä järjestetään459. Lomau- tuspäätöksen yhteydessä kunnan on vahvistettava lomautusperiaatteet, joista käy- vät ilmi lomautusten kesto, laajuus, toteuttamistapa, vastuuviranhaltijat sekä nou- datettava menettely, jossa oppilaiden oikeuksien toteutuminen turvataan myös lomautusten aikana460. Lomautusten toteuttamisen lainmukaisuus arvioidaan jäl- kikäteen kantelun johdosta aluehallintovirastossa tai valituksen perusteella hallin- to-oikeudessa. Koska opettajien lomautuksia koskevaa erillistä lainsäädäntöä ei ole eikä lomautusten vaikutuksista perusopetukseen ja toisen asteen koulutukseen ei ole käytettävissä tutkimustietoa, lainmukaisuus määritellään kokonaisarviointi- na, jossa painopiste on perusopetuslain määräysten noudattamisessa461. Koko- 456 KHO 25.8.2010 T 1941; KVTES VIII luvun 1 § ja soveltamisohje. Kuopion hallinto-oikeus on todennut kaupunginhallituksen olleen toimivaltainen päättämään henkilöstön lomautuksis- ta, kun kaupunginvaltuuston hyväksymien palvelustrategioiden liitteessä oli todettu, että osana talouden tasapainottamista koko henkilöstö lomautetaan kahdeksi viikoksi. (Kuopion HAO 29.9.2008 T 08/0561/1.) 457 Perustuslain 16.1 asettaa velvollisuuden huolehtia siitä, että maksutonta perusopetusta on saatavilla, mutta ei säädä siitä, kenen velvollisuus on järjestää perusopetus. Perusopetuslain 4.1 §:n mukaan kunnilla on velvollisuus järjestää alueellaan asuville oppivelvollisille perus- opetusta. 458 MINS 1/2010 vp s.4. 459 Hämeenlinnan HAO 30.11.2011 T 11/0865/3. 460 KHO 25.8.2010 T 1941. 461 MINS 1/2010 vp s. 5. 226 Acta Wasaensia naisarvioinnin kannalta erityisen merkittäviä seikkoja ovat oppilaiden ikä ja kehi- tystaso, koulupäiviin kohdistuvien lomautuspäivien määrä, turvallisen opiskelu- ympäristön takaaminen valvonnan riittävyydestä huolehtimalla sekä erityisope- tuksen turvaaminen lomautusten aikana.462 Lomautusten kesto ei sen sijaan ole kokonaisarvioinnin kannalta erityisen merkityksellinen, sillä hyväksyttävänä kes- tona on pidetty jopa 17 oppilaiden työpäivää opettajaa kohden463. Kunnan täytyy kuitenkin ottaa huomioon, että jos opetusta tarjotaan normaalistikin vain perus- opetusasetuksen 3 §:ssä säädetty vuotuinen vähimmäistuntimäärä, menetetty ope- tus on pystyttävä korvaamaan lukuvuoden aikana, jotta lomautukset voitaisiin toteuttaa lain mukaisesti. Lisätunteja tarjoavat kunnat eivät sen sijaan välttämättä riko opetuksen määrästä annettuja säännöksiä vähentäessään opetusta lomautus- ten takia. Lomautusajanjaksoon tulisi sisällyttää mahdollisimman vähän sellaisia työpäiviä, jolloin annetaan varsinaista opetusta. Vaihtoehtoisia lomautusajankohtia ovat esimerkiksi ns. veso-päivät, jaksomuotoista opetussuunnitelmaa noudattavien koulujen koeviikot sekä juhla- ja teemapäivät. Yleisesti käytetty veso-päivinä lomauttaminen merkitsee kuitenkin heikennystä opettajien täydennyskoulutuk- seen, joka on laadukkaan perusopetuksen kannalta tärkeää ja siksi myös oppilai- den edun mukaista. Koulujen loma-aikoihin lomautuksia ei voida kohdentaa, sillä virkaehtosopimuksen mukaan lomautus toteutetaan opetustyön keskeytyksenä464. 5. Oppilaan oikeudet lomautustilanteissa Oppilaan oikeus maksuttomaan perusopetukseen on kirjattu sekä perustuslakiin (PL 16.1 §) että ihmisoikeussopimuksiin465. Oikeus perusopetukseen on subjektii- vinen perusoikeus, minkä lisäksi sen toteutuminen edellyttää muiden TSS- oikeuksien tavoin julkiselta vallalta aktiivisia toimenpiteitä. Lain tasolla oikeus turvataan ensisijassa perusopetuslain säännöksin. Vuonna 1999 perusopetuslain 30.1 §:ää muutettiin siten, että opetukseen osallistuvalla on työpäivinä oikeus 462 Ks. esim. KHO 2000:11, jossa lääninhallituksen ja hallinto-oikeuden päätökset lomautusten lainvastaisuudesta kumottiin. 463 KHO 2000:11. Opetustyön häiriintyminen ja siten oppilaiden oikeuksien heikentyminen kos- kee kuitenkin pidempää ajanjaksoa kuin yhden opettajan lomautusaikaa, sillä opettajat ovat yleensä lomautettuina eri aikoina. Eduskunnan sivistysvaliokunta onkin todennut, että mitä pi- temmästä lomautuksesta on kyse, sitä vaikeampaa se on toteuttaa perusopetuslain ja - asetuksen mukaisesti (ks. SiVL 5/2010 vp s. 6). 464 KVTES VIII luvun 1 § ja soveltamisohje; Työtuomioistuimen ratkaisu TT 1994–28 . 465 YK:n yleissopimus lapsen oikeuksista (28 art; Unescon yleissopimus syrjinnän vastustamisek- si opetuksen alalla (908/1971) 4 art.; Taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia koskeva kansainvälinen yleissopimus (6/1976) 13 ja 15 art. Acta Wasaensia 227 saada opetussuunnitelman mukaista opetusta, oppilaanohjausta sekä riittävää oppimisen ja koulunkäynnin tukea heti tuen tarpeen ilmetessä. Opetus on järjes- tettävä oppilaiden ikäkauden ja edellytysten mukaisesti (POL 3.2 §), mikä rajoit- taa jossain määrin itsenäisen työskentelyn tai suurryhmäopiskelun käyttöä työta- pana nuorimpien tai oppimisvaikeuksista kärsivien oppilaiden kohdalla. Opetuk- sen on oltava opetussuunnitelman mukaista, ja opetussuunnitelmassa voidaan määrätä käytettäväksi opetusmenetelminä esimerkiksi työelämään tutustumista tai kohtuullisessa määrin itsenäistä työskentelyä, jolloin oppilaalla ei ole jatkuvaa välitöntä vuorovaikutusmahdollisuutta opettajan kanssa.466 Sivistysvaliokunnan mietinnön mukaan perusopetuslain 30 § 1 momentin sään- nöksen merkitys korostuu kuntien puuttuessa normaaliin opetuksen järjestämiseen talouden tasapainottamiseksi. Valiokunta ei hyväksy opetushenkilöstön lomau- tuksia säästökeinoina.467 Perusopetuslain eduskuntakäsittelyn aikana julkisuudes- sa virisi keskustelu perusopetukseen käytettävistä voimavaroista ja kuntien pää- töksistä lomauttaa opettajia. Erityisenä huolenaiheena oli perusopetuksen tasa- arvoinen toteutuminen. Sivistysvaliokunta yhtyi mietinnössään valtiovarainvalio- kunnan lausunnossa todettuun, että kysymys on ennen kaikkea perusopetukseen käytettävien kokonaisvoimavarojen riittämättömyydestä eli resurssipulasta eikä lainsäädännöstä.468 Perusopetuslain säännöksillä on ensisijaisesti tarkoitus turvata opetuksen yhdenvertainen toteutuminen, ja tätä yhdenvertaisuutta paikallisesti toteutettavat opettajien lomautukset heikentävät469. Opetukseen osallistuvalla on oikeus turvalliseen opiskeluympäristöön. Tällä tar- koitetaan fyysisen ympäristön lisäksi oppilaiden suojaamista väkivallalta, kiu- saamiselta ja häirinnältä. Opetuksen järjestäjällä on velvollisuus laatia opetus- suunnitelman yhteydessä turvallista opiskeluympäristöä koskeva suunnitelma sekä toimeenpanna suunnitelma ja valvoa sen noudattamista ja toteutumista. (POL 29 §.) Eduskunnan sivistysvaliokunnan lausuman mukaan perusopetuslain 29 §:n säännöksen tarkoituksena on asettaa kokonaisvastuu koululle oppilaan tur- vallisuudesta470. Säännös velvoittaa koulutuksenjärjestäjää toimimaan aktiivisesti 466 HE 86/1997 vp s. 64. 467 SiVM 3/1998 s. 32. Opetusalan ammattijärjestö OAJ vetoaa tähän sivistysvaliolautakunnan mietintöön katsoessaan, että perusopetuslakia säädettäessä Eduskunnan tarkoituksena oli kiel- tää opetushenkilöstön lomautukset säästökeinona ja sittemmin kunnat ovat kiertäneet lakia. 468 VaVL 18/1998 vp s. 5. 469 Myös eduskunnan oikeusasiamies on ollut huolissaan opettajien lomautusten aiheuttamasta perusopetuksen alueellisesta epätasa-arvosta ja korostanut sen seurantaa ja valvontaa, että jo- kainen saa asuinpaikastaan ja henkilökohtaisista oloistaan riippumatta ne palvelut, joihin laki heidät oikeuttaa. (Paunio 2001: 987.) 470 SiVM 3/1998 vp s. 32. 228 Acta Wasaensia niin, että oppilaan oikeus turvalliseen opiskeluympäristöön toteutuu. Säännös on kuitenkin sanamuodoltaan melko yleisluontoinen ja väljä, joten käytännössä sen tulkinta jää ensisijaisesti opetuksen järjestäjän tehtäväksi.471 Pääsääntönä oppilai- den valvonnan osalta voidaan pitää, että opettajan vastuu oppilaista edellyttää myös tosiasiallista mahdollisuutta valvoa oppilaita. Tällöin perusopetuslain 29 §:n säännösten noudattaminen ei ole mahdollista, kun kaksi opetusryhmää toimii yh- den opettajan johdolla erillisissä tiloissa.472 Kotiopetus on lomautusten aiheuttamiin poikkeustilanteisiin ongelmallinen rat- kaisu, sillä oppilaan tulee POL 35.1 §:n mukaan osallistua opetukseen, jollei hä- nelle ole myönnetty lupaa poissaoloon. Perusopetuslain 26.1 §:ssä säädetään op- pivelvollisuuden suorittamisesta perusopetukseen osallistumalla tai muuten vas- taavat tiedot hankkimalla. Lisäksi 26 §:n 2 momentissa säädetään, että huoltajalla on velvollisuus huolehtia, että oppivelvollisuus tulee suoritettua.473 Lomautusten yhteydessä kunta saattaa määrätä koulunkäyntiavustajat valvomaan oppilaita opettajan poissa ollessa, jolloin tukea tarvitsevien oppilaiden oikeudet eivät toteudu tarkoitetulla tavalla ja kaikkien oppilaiden oikeus saada opetussuun- nitelman mukaista opetusta vaarantuu. Koulunkäyntiavustajilla ei voi lomautusten aikana suunnitelmallisesti korvata opettajia opetustehtävissä, mutta heitä ja muita aikuisia, kuten oppilaiden vanhempia, voidaan käyttää opettajien apuna valvonta- järjestelyissä474. Tiettyjen oppiaineiden tavanomaiset turvallisuusjärjestelyt ovat lisäksi niin riippuvaisia pätevän aineenopettajan ohjauksesta, että niiden opetus voidaan joutua korvaamaan lomautusaikana teoriaopetuksella tai jättämään koko- naan pois opetusohjelmasta, jotta turvallinen oppimisympäristö voidaan varmis- taa475. Jos oppilas jää tilapäisesti jälkeen opinnoissaan tai muutoin tarvitsee oppimises- saan lyhytaikaista tukea, hänellä on oikeus saada tukiopetusta. (POL 16–17 §.) Opetusryhmien muodostamisesta säädetään erityisopetuksen osalta perusopetus- asetuksen 2 §:ssä. Opetusryhmän enimmäiskoko voidaan ylittää, jos se on oppi- 471 AOA 22.9.2004, dnro 2678/2/02. 472 Ks. esim Hämeenlinnan HAO 7.5.2007 T 07/0268/3; ISLH-2009-01073/Op-13. 473 Kunnan velvollisuudesta kiinnittää tiedottamisessaan huomiota POL 26.1 §:n ja 35.1 §:n säännöksiin ks. Hämeenlinnan HAO 7.5.2007 T 07/0268/3. 474 KHO 18.2.2008 T 272. Opettajien korvaaminen lomautusten aikana epäpätevällä henkilöstöllä on toisinaan rinnastettu ennakoimattomista sairauspoissaoloista johtuviin poikkeusjärjestelyi- hin, mutta huolellista ennakkosuunnittelua edellyttävissä lomautustilanteissa on vaadittava lain ja määräysten noudattamista tarkemmin kuin äkillisissä sijaisjärjestelyissä. 475 Vaaratilanteita voi syntyä esimerkiksi liikunnan, teknisen käsityön ja fysiikan opetuksessa, mikäli opettajalla ei ole pätevyyttä kyseisen aineen opettamiseen. Ks. esim. Hämeenlinnan hallinto-oikeuden ratkaisu 27.6.2011 T 11/0433/3. Acta Wasaensia 229 laiden edellytysten tai opetuksessa käytettävän työskentelytavan takia perusteltua, eikä järjestely vaaranna opetusryhmässä opiskelevien oppilaiden opetuksen ta- voitteiden saavuttamista. Suurissa ja heterogeenisissa opetusryhmissä joudutaan kuitenkin käyttämään paljon itsenäistä työskentelyä opetusmenetelmänä, jotta työrauha säilyisi ja opetus olisi oppilaan kehityksen ja ikätason mukaista476. Erityisesti lievistä oppimisvaikeuksista kärsivien oppilaiden oikeus tuki- ja eri- tyisopetukseen vaarantuu yleisesti lomautusten aikana, sillä heille tarjottava tuki on riippuvainen koulun oman opetushenkilöstön paikallaolosta. Erityistä tukea tarvitsevien oppilaiden oikeudet toteutuvat sen sijaan paremmin, sillä heidän ope- tuksensa on usein järjestetty erityisoppilaitoksessa tai heitä opettavat erityisopet- tajat on rajattu lomautusten ulkopuolelle.477 Oppimisvaikeuksista kärsivien on myös vaikeaa sopeutua lomautusten aikaisiin poikkeusjärjestelyihin, jotka yleensä edellyttävät itsenäistä opiskelua suurissa ryhmissä. Eduskunnan oikeusasiamies on todennut etenkin tavanomaista enemmän tukea tarvitsevien oppilaiden oppi- mistavoitteiden saavuttamisessa opettajien lomautuksista johtuneita puutteita478. Kuntia on huomautettu perusopetuslain 17 §:ään perustuvien, erityisopetuksen antamista koskevien velvoitteiden laiminlyönnistä lomautusjärjestelyjen aikana useita kertoja, vaikka opettajien lomautuksia olisi kokonaisuutena tarkastellen pidetty lainmukaisina479. Määräyksiä oikeudesta opetukseen on perustuslain lisäksi lapsen oikeuksien so- pimuksessa (28 art.), UNESCO:n sopimuksessa (4 art.)480 ja TSS-sopimuksessa (13 ja 15 art.)481. Yleissopimus lapsen oikeuksista (jäljempänä LOS), joka hyväk- syttiin YK:n yleiskokouksessa vuonna 1989 ja joka tuli Suomessa voimaan vuon- na 1991, turvaa laajasti ja yksityiskohtaisesti lapsen sosiaalisia, taloudellisia, kult- tuurisia ja yhteiskunnallisia oikeuksia. Tällä hetkellä lapsen oikeuksien sopimus on maailman laajimmin ratifioitu ihmisoikeussopimus. Sopimus on Suomessa velvoittavaa oikeutta ja se edellyttää lapsen edun huomioon ottamista ja etusijalle 476 Sivistysvaliokunta on mietinnössään (SiVM 24/1993 vp s. 2) huomauttanut, että itsenäinen työskentely edellyttää tarpeellista ohjausta ollakseen tehokas oppimisen muoto. Siksi se tulisi toteuttaa ohjattuna toimintana eikä vain säästötoimenpiteenä, koska itseopiskelun lisääminen vain säästöjen aikaansaamiseksi aiheuttaa työmuodon pedagogisen vaikuttavuuden olennaisen heikkenemisen 477 Erityisopetusta saavien oppilaiden heikosta asemasta on esittänyt huolestumisensa myös Ope- tusalan eettinen neuvottelukunta (2009). 478 29.9.2000, dnro 673/4/98. 479 LSSAVI-2010-1864/Op-13, KHO 25.8.2010 T 1939, Hämeenlinnan HAO 7.5.2007 T 07/0268/3. 480 Unescon yleissopimus syrjinnän vastustamiseksi opetuksen alalla (908/1971). 481 Taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia koskeva kansainvälinen yleissopimus (6/1976). 230 Acta Wasaensia asettamista kaikissa yhteiskunnan toimissa (3 (1) art.). Sama määräys sisältyy Euroopan unionin perusoikeuskirjan 24 artiklaan482. Lapsen etu tulisikin huomi- oida niin yleisessä yhteiskuntapolitiikassa, lain säännöksissä kuin myös ratkai- suohjeena yksittäisissä lainsoveltamistilanteissa. Eri laeissa lapsen edulla on eri- lainen konkreettinen merkitys, jota voidaan arvioida lakitekstistä ja lainvalmiste- luaineistosta ilmenevien tavoitteiden ja niiden saavuttamiseksi valittujen keinojen kautta.483 Kun lapsen oikeuksien sopimusta sovelletaan lainsoveltamistilanteissa, on punnittava keskenään lapsen etua ja muita mahdollisia intressejä. Ristiriitati- lanteissa lapsen edun tulee ohittaa muut intressit484. Eduskunnan apulaisoikeusasiamies on linjannut, että perusopetuksen laatua ja määrää tosiasiallisesti heikentävät lomautusten aikaiset opetusjärjestelyt ovat lap- sen edun vastaisia ja ristiriidassa LOS 3 (1) art. vaatimuksen kanssa485. Lapsen oikeuksien sopimus on perusopetuksen järjestämisen ja valvonnan kannalta erityi- sen tärkeä asiakirja, sillä se asettaa lasten kanssa työskenteleville viranomaisille velvoitteita, joista kaikista ei ole säädetty yhtä kattavasti muualla. Sopimus on kuitenkin yhä heikosti tunnettu jopa lasten parissa työskentelevien viranomaisten keskuudessa. Kuntien toimintatapa ja vakiintunut oikeuskäytäntö opettajien lo- mautusten yhteydessä painottavat perusopetuslain asemaa tärkeimpänä oikeus- normina. Suvianna Hakalehto-Wainio onkin huomauttanut, että jos opetustoimen ongelmatilanteita tarkastellaan yksinomaan perinteisestä hallinto-oikeudellisesta näkökulmasta, korostaen kunnan itsemääräämisoikeutta sekä perusopetuslainsää- dännön kunnalle asettamia velvoitteita, lapsen oikeuksiin liittyvät kysymykset voivat jäädä jopa kokonaan huomioon ottamatta.486 6. Kunnallisen itsehallinnon ja lapsen edun yhteensovittamisen haasteet Ennen 1990-luvun säädös- ja rahoitusuudistuksia perusopetuksen ohjaus perustui ennakolliseen ohjaukseen. Yksityiskohtaisessa ohjausjärjestelmässä ei ollut ope- tuksen järjestäjän kannalta juurikaan epävarmuustekijöitä.487 Kunnallislain (953/1976) 145 §:n mukaan lääninhallitusten tehtävänä oli pitää silmällä, että 482 Ojanen & Scheinin 2011a: 266. 483 Oulasmaa 1994: 110. 484 Hakalehto-Wainio 2012: 251. Esimerkiksi viranomaisen omat mieltymykset, vakiintuneet toimintatavat tai taloudellinen tilanne eivät saisi estää lapsen edun toteutumista. 485 AOA 31.12.1998, dnro 1416/4/98. 486 Hakalehto-Wainio 2012: 239. Esimerkkinä hallinto-oikeudellisen ajattelun ensisijaisuudesta opettajien lomautusten lainmukaisuutta ratkaistaessa ks. KHO 2009:11 ja Vaasan HAO 23.10.2007 T 07/0642/3, joissa valitusperusteena ollut LOS:n velvoitteiden vastaisuus sivuu- tettiin perustelematta. KHO ei maininnut lapsen oikeuksien sopimusta lainkaan. 487 Perusopetuksen ohjaus- ja rahoitusjärjestelmä (2009): 95. Acta Wasaensia 231 kuntien hallintoa ja taloutta hoidetaan voimassa olevien lakien mukaan. Tässä voitiin käyttää myös ennakollisen valvonnan keinoja, kuten oma-aloitteisia tar- kastuskäyntejä esimerkiksi peruskouluihin. Kuntalakia säädettäessä kuitenkin todettiin, ettei kunta ole lääninhallituksen alainen viranomainen, joten lääninhalli- tuksille annettiin kuntalain 8.2 §:ssä toimivalta suorittaa laillisuusvalvontaa vain kantelujen johdosta.488 Valvonnan kannalta perusopetuslain 2.3 §:n muotoilu ”opetuksen tavoitteena on turvata riittävä yhdenvertaisuus koko maan alueella” todettiin ongelmalliseksi jo valiokuntakäsittelyssä489. Edelleenkin on epäselvää, mitä riittävä yhdenvertaisuus tarkoittaa ja kuka sitä valvoo. Erityisesti perusopetuksen kaltaisia perusoikeuksia koskevassa lainsäädännössä tulisi käyttää ilmauksia, jotka jättävät mahdollisim- man vähän tulkinnanvaraa ja joiden yhteydessä vastuukysymykset ovat selvät.490 Oppilaiden oikeuksien turvaaminen edellyttääkin sekä täsmällistä säädösohjausta että laintulkintaa yhdenmukaistavia kansallisia perusopetuksen laatukriteerejä.491 Nykyisen perusopetusta sääntelevän lainsäädännön ongelmakohta on lapsen oike- uksien näkökulmasta viranomais- ja oikeuskäytännössä vaihteleva tulkinta erias- teisten oikeusnormien velvoittavuudesta. Erityisesti korkeimman hallinto- oikeuden linjaus pitäytyä perusteluissaan perusopetuslain säädöksissä on jäänyt vaille selitystä, mikä heikentää perus- ja ihmisoikeusmyönteisen laintulkinnan vaatimuksen painoarvoa. Tuomioistuinratkaisuissa perusopetuslain puitteissa tehdyt heikennykset opetuksen laatuun ovat saaneet viranhaltijalakiin ja KVTES:een perustuvien työnantajan oikeuksien nojalla lain suojan, vaikka pe- rusoikeusmyönteinen tulkinta on tuomioistuimissa ensisijainen keino täyttää pe- rustuslain 22 §:n niille asettama velvollisuus turvata perusoikeuksien toteutumi- nen492. Mikäli kuntien lomauttamisoikeutta rajoitettaisiin lailla oppilaiden perusoikeuk- siin vedoten, Kuntatyönantajat pitäisivät mahdollisena myös opettajien työtaiste- luoikeuden rajoittamista samoilla perusteilla493. Perusopetuksen väliaikaista vaa- 488 HE 192/1994 vp s. 78. 489 SiVM 3/98 vp s. 25, 91. 490 Perusopetuksen ohjaus- ja rahoitusjärjestelmä (2009): 92. 491 Juuri käyttöönotettuja Perusopetuksen laatukriteerejä (Opetusministeriö 2010) ei kuitenkaan ole tarkoitettu viranomaisvalvonnan välineiksi, vaan opetuksen paikallisen ja alueellisen arvi- oinnin lähtökohdaksi. Tässä ne eroavat esimerkiksi sosiaali- ja terveysalalla sovellettavista laatusuosituksista, joita valvontaviranomaiset käyttävät kriteereinä mm. henkilöstön riittävyyt- tä arvioidessaan. 492 Perusoikeusmyönteisen laintulkinnan merkityksestä ks. Tuori 1996: 857. 493 Kunnallisen työmarkkinalaitoksen neuvottelupäällikkö Vuokko Piekkalan haastattelu MTV3- kanavalla 13.5.2009. 232 Acta Wasaensia rantumista ei kuitenkaan voitane pitää sellaisena yhteiskunnallisena vaaratilantee- na, jonka perusteella opettajien lakko-oikeuteen puututtaisiin lainsäädännöllä494. Opettajien lomauttamisen kielto ei ole lain tasolla mahdollinen syrjimättä muita viranhaltijaryhmiä, mutta lomautuksia voitaisiin rajoittaa kiristämällä perusope- tuslainsäädäntöä esimerkiksi opetusryhmien enimmäiskoon osalta, jolloin kunnat rajaisivat opettajat lomautusten ulkopuolelle sosiaali- ja terveyssektorin ympäri- vuorokautisten hoitoyksiöiden henkilöstön tavoin. Toisaalta myös kunnat ovat tiedostaneet perusopetuksen erityisaseman lomauttamissuunnitelmissaan, joissa nykyään pääsääntöisesti kohdistetaan peruskoulujen opettajiin muita lyhyempi lomautusaika. Perusopetuslainsäädännön kiristäminen edellyttää tutkimusta lomautusten vaiku- tuksista lapsen etuun, kuten oppimisympäristön turvallisuuteen, oppimistuloksiin ja syrjäytymisriskiin. Myös lomautuksista saatavat taloudelliset säästöt ovat yhä selvittämättä. 494 Perustuslakivaliokunta (PeVL 15/2007 vp s. 4) on ottanut kantaa työtaisteluoikeuden rajoitus- perusteisiin mm. Tehy ry:n työtaisteluun liittynyttä määräaikaista potilasturvallisuuslakia (1027/2007) säädettäessä. Tuolloin PL 13.2 §:n ja kansainvälisten ihmisoikeussopimusten tur- vaaman työtaisteluoikeuden todettiin olevan lailla rajoitettavissa yhteiskunnan olemassaoloa ja hyvinvointia uhkaavissa vaaratilanteissa. Acta Wasaensia 233 Lähteet Arajärvi, P. (2006). Sivistykselliset oikeudet ja velvollisuudet. Joensuun yliopiston oikeustieteellisiä julkaisuja 16. Joensuu: Joensuun yliopisto. Bruun, N., Mäenpää, O. & Tuori, K. (1995). Virkamiesten oikeusasema. Helsin- ki: Kustannusosakeyhtiö Otava. Hakalehto-Wainio, S. (2011). Lasten oikeudet lapsen oikeuksien sopimuksessa. Defensor Legis 4, 510–525. Hakalehto-Wainio, S. (2012). Turvallisen oppimisympäristön toteutumisen oi- keudellisista haasteista peruskoulussa. Lakimies 2012: 2, 238–258. Hallberg, P. (2011). Perusoikeusjärjestelmä. Teoksessa P. Hallberg, H. Karapuu, T. Ojanen, M. Scheinin, K. Tuori & V-P. Viljanen (Kirj.). Perusoikeudet. 2. uu- distettu painos. Helsinki: WSOY Lakitieto. 29–59. Hidén, M. (1999). Perusoikeuksien yleisiä kysymyksiä. Teoksessa L. Nieminen (Toim.). Perusoikeudet Suomessa. Helsinki: Kauppakaari. 1–28. Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija. Oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki: Edita. Koskinen, S. & Kulla, H. (1996). Virkamiesoikeuden perusteet. Helsinki: Laki- miesliiton kustannus. Myllymäki, A. (2007). Finanssihallinto-oikeus. Valtion ja kuntien varainkäyttö ja varainkäytön valvonta. Helsinki: WSOYpro. Nieminen, L. (2004a). Koulu lasten perus- ja ihmisoikeuksien turvaajana – vai rajoittajana? Oikeus 3, 277–297. Nieminen, L. (2004b). Lasten perus- ja ihmisoikeussuojan ajankohtaisia ongel- mia. Lakimies 4, 591–621. Ojanen, T. & Scheinin, M. (2011a). Yhdenvertaisuus ja syrjinnän kielto. Teokses- sa P. Hallberg, H. Karapuu, T. Ojanen, M. Scheinin, K. Tuori & V-P. Viljanen (Kirj.). Perusoikeudet. 2. uudistettu painos. Helsinki: WSOY Lakitieto. 227–280. Ojanen, T. & Scheinin, M. (2011b). Sivistykselliset oikeudet. Teoksessa P. Hall- berg, H. Karapuu, T. Ojanen, M. Scheinin, K. Tuori & V-P. Viljanen (Kirj.). Pe- rusoikeudet. 2. uudistettu painos. Helsinki: WSOY Lakitieto. 605–630. Paunio, R-L. (2001). Eduskunnan oikeusasiamies lapsen oikeuksien valvojana. Lakimies 6–7, 977–989. 234 Acta Wasaensia Peltonen, S. (2012). Kunnan opettajien lomauttaminen. Pro gradu -tutkielma, Tu- run yliopisto. Edilex asiantuntijakirjoitukset 3.1.2012. Saatavissa: http://www. edilex.fi/lakikirjasto/8480.pdf. Perusopetuksen ohjaus- ja rahoitusjärjestelmä (2009). Valtiontalouden tarkastus- viraston tuloksellisuustarkastuskertomus 192/2009 dnro 253/54/07. Helsinki: Edi- ta. Saatavissa: http://www.vtv.fi/files/1800/1922009_Perusopetuksen_ohjaus_- ja_rahoitusjarjestelma.pdf. Pirjatanniemi, E. (2010). Lapsen etu ei salli opettajan lomauttamista. Helsingin Sanomat 23.8.2010, s. A 2. Saraviita, I. (2005). Suomalainen perusoikeusjärjestelmä. Jyväskylä: Talentum. Scheinin, M. (1993): Edellyttävätkö kansainväliset ihmisoikeussopimukset sub- jektiivisia oikeuksia? Teoksessa V. Pelkonen (Toim.). Hyvinvointioikeus. Helsin- ki: Suomen kaupunkiliitto & Suomen kunnallisliitto. 163–192. Tuori, K. (1996). Perusoikeuksien toteuttamisvastuun jakautuminen. Kuntien asema. Lakimies 1996: 5–6, 845–861. Tuori, K. & Lavapuro, J. (2011). Perusoikeuksien ja ihmisoikeuksien turvaamis- velvollisuus. Teoksessa P. Hallberg, H. Karapuu, T. Ojanen, M. Scheinin, K. Tuori & V-P. Viljanen (Toim.). Perusoikeudet. 2. uudistettu painos. Helsinki: WSOY Lakitieto. 809–820. Acta Wasaensia 235 KUMPPANUUDEN RELEVANTIT KUSTANNUKSET Tuija Rajala, Jari Tammi & Pentti Meklin Julkisen ja yksityisen yhteistyössä kustannusten muodostuminen ja hinnan määrit- tely ovat oleellisia asioita. Markkinasuuntautuneissa toimintatavoissa toimijoiden väliset sopimukset muodostavat perustan yhteisesti noudatettaville pelisäännöille. Niiden avulla ohjataan toimintaa, luodaan edellytykset ja raamitetaan roolit ja taloudelliset reunaehdot. Näin ne määrittävät toimijoiden keskinäisiä reaali- ja rahaprosesseja. Sopimukset eivät kuitenkaan ole kaiken kattavia. Kaikkia kustannuksia ei heti sopimustilanteessa tunnisteta, vasta myöhemmin saatetaan havaita, että nämä sei- kat vaikuttavat ja niistä aiheutuu kuluja, joskus sellaisille osapuolille, joille ei niitä pitäisi edes aiheutua, kuten julkista palvelua käyttävälle asiakkaalle. Kustan- nuksia aiheuttavat mekanismit voivat jäädä sopijaosapuolilta havaitsematta, sillä he keskittyvät usein suoritehintoihin. He saattavat määritellä jopa ostettavan tuot- teen heikosti. Sopimuksellista toimintaa ja siihen sisältyviä vaihdannan kustan- nuksia (transaktioista aiheutuvia) on tutkittu, mutta tämä tieto ei välttämättä välity päätöksentekijöille. Tämä johtuu siitä, että nämä kustannukset eivät näy nume- roina sopimuksissa. Ne syntyvät vasta toiminnassa ja havaitaan monenlaisina eri osapuolille kohdistuvina kuluina. Ne ovat kuitenkin ennakoitavissa, mikäli niiden aiheuttajat tunnistetaan. Tässä artikkelissa tarkastellaan kustannusten maailmaa kirjanpitoa laajemmin. Selkeästi numeroin ilmaistavien näkyvien kustannusten rinnalle tulisi nostaa nä- kymättömät kustannukset, jolloin niiden määrää pystytään myös arvioimaan, kunhan tunnetaan mekanismit, jotka niitä synnyttävät. Lisäksi havaitaan se seik- ka, että sopimuksen kohteella ja sopimuksen kestolla ja osallistuvilla organisaati- olla on sinällään vaikutusta siihen mihin asioiden sujuvuutta lisääviin ja ei- toivottuihin tekijöihin kulloinkin tulisi kiinnittää huomiota. Kirjoittajat hyödyntä- vät tässä artikkelissa aikaisempaa julkaisuaan: Tuija Rajala, Jari Tammi ja Pentti Meklin (2008) Kilpailutuksen näkyvät ja näkymättömät kustannukset495. 495 Rajala ym. 2008. 236 Acta Wasaensia 1. Johdanto Julkisten ja yksityisten talouden toimijoiden kumppanuudella (PPP) viitataan yleensä niiden pitkäaikaiseen yhteistoimintaan, jolla pyritään tuottamaan joko palveluita ja tuotteita niin, että toimijaosapuolet jakavat voimavaroja (kuten osaamista), tasaavat riskejä sekä tavoittelevat kustannussäästöjä. Sorsan ja Johan- sonin496 mukaan pääasiallisia yhteistoiminnan alueita ovat institutionaalinen yh- teistyö, toimintaohjelmaverkostot (policy networks), infrastruktuurisopimukset, yhteisöjen tai kaupunkialueiden kehittäminen. Osa edellä mainituista yhteistyöstä voi olla varsin lyhytaikaista, kuten tietyn rakennuskohteen projektiluontoinen toteutus. Yhteistyö voi, monien arkihavaintojemme perusteella kuitenkin vähitel- len muotoutua pitkäaikaiseksi, saaden erilaisia muotoja, kuten julkisten palvelujen tuottaminen yksityisen toimesta (ulkoistamisprosessin vakiintuminen) tai vaikka- pa yhteisiin strategioihin perustuvat kumppanuudet (kuntien väliset yhteistyö- hankkeet, palveluihin erikoistumiset). Syitä tällaiseen yhteistoimintaan on tutkittu melko paljon497. Taustalla vaikuttavat yleiset markkinoiden reunaehdot, kuten kuntien koko ja väestömuutokset498. Kan- sainvälisissä tutkimuksissa on havaittu, että tässä yhteydessä korostetaan tavalli- sesti kustannustietoisuuden kasvamista, jolloin etsitään niin skaalaetuja kuin hyö- tyjä resurssien yhteiskäytöstä. Lisäksi tunnistetaan syiksi myös ideologisia perus- teita, halua vaikuttaa markkinoihin tai sitten yksinkertaisesti maakohtainen lain- säädäntö luo puitteet asianomaiselle toiminnalle.499 Käsitykset siitä, mitä ja miten palveluja julkisen tulee tuottaa, mikä niiden sisältö on, kuka osallistuu rahoitukseen, kenellä on vastuu suunnittelusta, ja valvonnasta muuttuvat jatkuvasti. Tämä luo pohjaa sille, että laskelmissa ei tarkastella enää vain tuottajatahoa (joka aiemmin on usein ollut kunta), vaan joudutaan mietti- mään miten palvelu koostuu (tuote, ketju tuotteita), ketkä siihen osallistuvat ja minkälaisen prosessin tulos se lopulta on. Kuka lopulta hallitsee kokonaisuuksia. Kun toimijoita on useita, kohdataan vaihdannan problematiikka. Osa kokonais- kustannuksista syntyy transaktioiden, vaihdannan seurauksena. Tunnistetaanko ne, kuinka suuria ne ovat ja ketkä ne lopulta kustantavat. Miksi vaihdanta aiheuttaa kustannuksia? Transaktiokustannuksia voidaan verrata kitkaan, jota ilmenee mekanistisissa järjestelmissä. Systeemissä ilmenevän kitkan 496 Sorsa ja Johanson 2011: 179. 497 Esim. Hyvärinen ja Lith 2008. 498 Emt. 131 499 Bryntse 2000: 134–136; esim. Hamsead et. al. 2007. Acta Wasaensia 237 vuoksi menetetään energiaa (resursseja)500. Sopimuksien implementoinnissa il- menee jännitteitä, syntyy väärinkäsityksiä ja konflikteja. Näistä aiheutuu hidaste- lua, toiminnan katkoksia ja epätarkoituksenmukaista toimintaa501. Vaikka yhteis- toiminta olisi sujuvaa, niin pelkästään neuvottelut, sopimusten käsittely, toteutuk- sen valvonta ja yhteensovittaminen niin omaan toimintaa kuin toimintaympäris- töön, aiheuttavat kuitenkin kustannuksia. Myös nämä ovat transaktiokustannuk- sia. Oleellista on, että edellä mainitut kustannukset eivät ”näy kirjapidossa”. Osa kus- tannuksista on näkymättömiä ja osa näkyviä. Ne molemmat ovat relevantteja kus- tannusryhmiä. a) Osa on näkyviä. Tämä tarkoittaa sitä, että kustannukset näkyvät esimer- kiksi ostopalvelujen hinnoissa tai vertailulaskelmissa. Markkinoilla hin- tainformaatio on keskeisessä asemassa sekä ostajan että myyjän kannalta. b) Osa on näkymättömiä. Kustannukset ovat kyllä olemassa ja joskus myös jäljitettävissä, mutta ne eivät näy relevantissa muodossa päätöksiä tehtäes- sä. Kustannuksista osa saattaa siirtyä myös muille toimijoille tai konkreti- soitua jälkikäteen. c) Näkymättömät kustannukset saattavat aiheuttaa sen, että näkyvillä kustan- nuksilla mitattu, edullisin vaihtoehto on lopulta kokonaiskustannuksiltaan kunnalle tai kuntalaiselle epäedullinen. Tässä artikkelissa näkymättömiä kustannuksia tarkastellaan kahdesta näkökul- masta: (1) organisaation yleisen toimintatapojen tehottomuuden näkökulmasta, sekä (2) kilpailullisissa päätöstilanteissa. Nämä kaksi lähestymistapaa erotetaan siten, että yleensä organisaation tehottomuuteen viittaavista kustannuksista käyte- tään nimitystä piilokustannus (hidden cost) ja tiettyyn päätöstilanteeseen, tässä siis kilpailullisiin tilanteisiin liittyvistä kustannuksista käytetään termiä näkymä- tön kustannus (invisible cost). Kun tekstissä viitataan kumpaankin näistä, puhu- taan näkymättömissä olevista kustannuksista.502 Seuraavissa luvuissa syvennetään teoriaperustaa ja analysoidaan sopimuksellista toimintaa lähinnä siinä valossa, miten näkymättömissä olevat kustannukset muo- dostuvat. Ne eivät läheskään aina synny virheistä tai huolimattomuudesta, ne kuu- 500 Williamson 1996: 58 501 Emt. 502 Barthélemy 2001, Mayers & Durfee 2006. 238 Acta Wasaensia luvat osittain toiminnan luonteeseen, mutta niitä voidaan oppia vähentämään ja niiden jakautumista eri osapuolille pystytään säätelemään. Sopimuksien valvonta toteutuu parhaiten ennakoimalla ”sudenkuopat”, kuten artikkelin lopulla todetaan. 2. Kustannusten muodostumisen mekanismit Tässä luvussa keskitytään siihen, miksi taloudellisessa toiminnassa pitäisi olla perillä kustannusten rakenteista ja niiden muodostumisen mekanismeista. Vaih- dannan kustannusten kohdalla kiinnitetään huomiota julkisen sektorin erityisluon- teeseen ja nostetaan esille ns. demokratiakustannukset, jotka markkinasuuntautu- neen toiminnan myötä ovat yhä suuremman kiinnostuksen kohteina. 2.1. Miksi kustannuksista pitäisi juuri yhteistyössä olla kiinnostunut Eri osapuolten välistä yhteistyötä on jäsennetty muun muassa sosiologisina ja interaktionistisina suhteina, juridisina tai taloudellisina kysymyksinä. Keskeisten taloudellisten toimijoiden erilaiset roolit tarjoavat oivia tarkastelukulmia, esimer- kiksi silloin kun julkinen on useassa eri roolissa, kuten tilaaja ja osittain myös (saman myös ostamansa tuotteen) tuottaja, mutta myös rahoittaja ja toiminnan valvoja. Nämä roolit saattavat vaihdella. Kukin niistä edellyttää toteutuakseen laskentainformaatiota. Ostajana kunta on kiinnostunut siitä, mitä hankinta koko- naisuutena maksaa, mutta myös siitä mikä on suoritehinta, ja aiheutuuko tietyn tuotteen hankinta ulkoa sopeutumiskustannuksia omassa organisaatiossa. Mikäli kunta taas toimii rahoittajana, se on kiinnostunut siitä, millä tavalla rahoitus eri toimijoiden kesken jakaantuu, miten riskit ovat mukana laskelmissa ja kuinka pitkäaikaisia sitoumuksia joudutaan tekemään. Eli mitkä summat varataan talous- arvioon ja kuinka pitkään näin pitää tehdä. Taloudelliset laskelmat ovat hyvin merkittäviä, ne muuttuvat mutta myös ne muuttavat toimintaa: Kuntien toiminnan muutos ohjaa laskennan kehittämistä – laskenta puolestaan ohjaa muutoksia. Kunnissa on rahoituksen laskentatoimi ollut hyvin esillä. Sitä on vahvistettu viimeisimmän Kuntalakiuudistuksen yhteydessä, jolloin kunnissa siirryttiin perinteisestä hallinnollisesta kirjanpidosta noudatta- maan soveltuvin osin liikekirjanpitoa. Muutoksella haluttiin juurruttaa kuntasek- torille liikkeenjohdollisia toimintatapoja, pohtimatta kovinkaan syvällisesti kuin- ka ne sopivat kunnan toimintaperiaatteisiin.503 Nyt vuonna 2012 ollaan tilantees- sa, jossa viimeksi kuluneen vuosikymmenenä kuntatalouden epävarmuus on kul- minoitumassa tiukkaan kuntien rakenteita ja toimintatapoja ravistelevaan reformi- 503 Näsi 1997 Acta Wasaensia 239 en sarjaan. Se on käynnistynyt Paras-hankkeena504, jatkunut nykyisen hallituksen ”kuntakartta-esityksinä” ja valtiovarainministeriön laajoina selvityksinä, siitä mi- ten kuntien yhdistäminen, yhteistyö ja talous antavat aihetta ja perustaa lainsää- dännöllisille ratkaisuille. Niiden tavoitteena on uudistaa voimakkaasti kuntara- kennetta ja määritellä samalla tehtäviä uudelleen. Yksi pääargumenteista on, että kunnat ovat rahoitus- ja tuloslaskelmien valossa kriisissä ja toimivat osittain myös tehottomasti. Näin ollen, tilinpäätösten ja niiden pohjalta laadittujen ennusteiden mukaan, kunnat eivät pysty jatkossa turvaamaan asukkailleen niitä palveluja, joita on katsottu kuuluvan kunnille. Näissä laskelmissa arvioidaan tilannetta kuntako- konaisuuksien kannalta. Entä mitä tapahtuu, jos käyttöön otetaan johdon laskenta- toimen työvälineistö, avaako se erilaisia ratkaisuja, vai auttaako se lähinnä tunnis- tamaan tehottomuudet, kapasiteettivajeet ja prosessien yleiset hallinnan ongel- mat? Analyysin näkökulma ja kohde ovat erilaiset, kun siirrytään organisaation sisäisen toiminnan laskentaproblematiikan piiriin. Silloin arvioinnin kohteena on kunnassa ”ei-lakisääteinen” laskenta, eli johdon laskentatoimi.505 Kustannuslaskenta on kunnissa tunnettu jo pitkään erityisesti teknisellä sektorilla sekä liikelaitostoimin- nassa. Sen tarpeellisuus on kasvanut nopeasti markkinasuuntautuneiden toiminta- tapojen yleistyessä ja laajetessa myös ns. hyvinvointipalveluihin, jotka aiemmin on pääsääntöisesti tuotettu kunnissa itse. Nämä laskelmat ovat perusta ”toimittaessa markkinoilla”: Kun yksityisten ja jul- kisten talouden toimijoiden välinen rajapinta liudentuu, niin samaan tahtiin myös niihin kohdistuvat odotukset samankaltaistuvat. Tämän voi havaita, esimerkiksi julkisten palvelujen hinnoittelussa ja muun muassa liiketoiminnan yhteiskunta- vastuun korostumisessa. Nykyisin julkinen sektori edellyttää sijoittamalleen pää- omalle tuottoa. Yleensä yhtiömuotoisessa toiminnassa sijoitetulle pääomalle ase- tetaan tuotto-odotuksia, on sitten kyseessä julkinen yhtiö, jonka pääoma on muo- dostunut ainakin osittain julkissektorin keräämistä veroista tai yksityinen yhtiö, jonka osakkeenomistajat odottavat sijoituksilleen osinkoja. Riippuen markkinoi- 504 Esim. Vakkuri Jarmo, Kallio Olavi, Tammi Jari, Meklin Pentti & Helin Heikki (2010) Matkal- la kohti suuruuden ekonomiaa? Paras-ARTTU-ohjelman tutkimuksia nro 3. Acta nro 218. Helsinki, Kuntaliitto. 505 Valtiovarainministeriön julkaisussa 'Ministeriöiden kustannuslaskennan kehittäminen' (2/2006) esipuheessa todetaan, että toimivan tulosohjauksen kriittinen menestystekijä on tu- loksellisuuden- ja johdon laskentatoimi. Talousarvioasetuksessa säädetään (1243/1992), että viraston ja laitoksen on järjestettävä johdon laskentatoimi ja sen hyödyntäminen viraston ja laitoksen tuloksellisuuden johtamisen ja 69 §:ssä säädettyjen sisäisen valvonnan edellyttämäl- lä tavalla. Valtion yksiköissä onkin otettu käyttöön erilaisia kustannuslaskentamalleja. Tätä kehitystä ovat jouduttaneet tarve seurata suoritekustannuksia ja maksullista toimintaa sekä tarve olla selvillä yhteisrahoitteisen toiminnan kustannusvastaavuudesta. 240 Acta Wasaensia den laajuudesta ja siitä kuinka mittavasta ja kansainvälistyneestä toiminnasta on kyse, voidaan hinta tarjoustilanteessa muodostaa eri kriteerein. Mikäli yhtiö on pieni, eikä sillä ole joustovaraan, se joutuu hinnoittelussa noudattamaan melko suoraviivaista kulujen kattamisen ja tietyn katteen mukaista linjausta. Näin on usein myös julkisen yhtiön kohdalla. Valtuusto asettaa esimerkiksi energiayhtiölle tietyt tuottovaatimukset ja se näkyy suoraan asiakkailta perittävissä hinnoissa. Mikäli yksityinen yhtiö on suuri, se voi tuotehinnoittelussaan tarjousta tehdessään arvioida tilannetta markkinoilla ja määritellä yksikköhinnat tämän perusteella. Mikäli sen asema lähenee monopolia, niin tämä näkyy pitkäaikaisten sopimusten hinnoittelussa. Kuntakin varioi hinnoitteluaan. Kunta voi joskus myydä palvelua alihintaan, jos sillä on ylikapasiteettia (esimerkiksi sairaalassa), ja se pystyy marginaali- kustannushinnoittelun avulla saamaan kapasiteettinsa kokonaiskäytöstä itselleen tuottoja, jotka muuten jäisivät saamatta. Mikäli hinnoittelussa otetaan huomioon pääomasijoitukselle asetettu tuottoprosentti (valtuusto on sen esimerkiksi strategi- sissa linjauksissaan asettanut), päädytään omakustannushintaa korkeampaan hin- noitteluun, yli omien kustannusten. Omakustannushinta puolestaan merkitsee palvelujen myymistä niiden tuotantokustannuksia vastaavaan hintaan506. Tällöin asiakas (ostaja) maksaa kaikki palvelusta aiheutuvat yleis- ja erilliskustannukset. Edellä esitetyt laskentatavat kuuluvat kustannuslaskennan piiriin, eikä niissä arvi- oida tilannetta vaihdannan, eikä organisaation toimijoiden näkökulmasta. Kuiten- kin myös nämä lähestymistavat avaavat kustannusten muodostumista ajatuksia herättävästi, mutta ne, kuten rahoituksen laskentatoimikin jättävät käsittelemättä näkymättömät kustannukset. 2.2. Transaktiokustannusteoria avaa tietä kustannusten laajemmalle tunnistamiselle Julkinen toiminta sisältää erityisiä transaktiokustannuksia. Transaktiokustannus– teoria on alkujaan kehitetty taloustieteissä yksityisen sektorin organisatoristen ratkaisujen tueksi. Se on omaksuttu vähitellen myös julkisen sektorin prosessien arviointiin täydennettynä julkisen toiminnan erityispiirtein. Ne edellyttävät poliit- tisen toiminnan aiheuttamien kustannusten; ”demokratiakustannuksien” huomi- oon ottamista. Keskustelun viriämiseen vaikutti 1990-luvulla erityisesti North (nobelisti vuonna 1993). Hän esitti tärkeän kysymyksen: kuinka suuria transak- tiokustannuksia ollaan valmiita kantamaan oikeudenmukaisuuden, tasa-arvon ja 506 Valkama 2006. Acta Wasaensia 241 vapauden nimissä? Demokraattiset, monen toimijan järjestelmät aiheuttavat omia kustannuksiaan. Mitä sitten ovat politiikan transaktiokustannukset (TCP)? Ne ovat yleisellä tasolla kustannuksia, joita aiheutuu siitä, että ihmiset toimivat kollektiivisesti507. Määri- telmän perusteella ne ovat informaation epätäydellisyydestä ja organisointion- gelmista johtuvia kustannuksia. Twightin mukaan on kyse ”konstitutionaalisesta toiminnan tasosta” ja sen kustannuksista, joita ei voida tunnistaa muodollisista dokumenteista vaan ne on etsittävä, ne ovat näkymättömissä. Myös Dixit508on pohtinut poliittisen toiminnan sisältämiä transaktiokustannuksia. Hänen näkemyksensä mukaan poliittisessa prosessissa on keskeistä vaihdanta- kustannusten tunnistaminen. Dixit nimeää kolme transaktiokustannusten perus- muotoa: informaation vaikuttamattomuus (impactedness), opportunismi (moral hazard) ja toiminnan erityisluonne (asset specifity). Lisäksi hyvin monen toimijan järjestelmä tuottaa lukuisia agenttisuhteita ja samalla mahdollistaa lukuisia agent- tiongelmia, ja niistä aiheutuu omanlaisiaan kustannuksia. Osa politiikan vaihdan- noista synnyttää hankalia tilanteita. Vaaleilla valituilla on vahva halu suojella joitakin toimintoja, sillä he ovat sitoutuneet äänestäjiin lupaamalla tiettyjä asioita. Dixitin509 mukaan poliittiset prosessit ovat alttiimpia transaktiokustannuksille kuin taloudellinen toiminta sinänsä. Markkinat pystyvät karsimaan poliittista toi- mintaa nopeammin tehottomat toimintamuodot, sillä poliittisessa toiminnassa on tapana vaikuttaa muokkaamalla informaatiota siten, että se heikentää toiminnan arviointia ja kehittämistä. Poliittiset prosessit ovat alttiita transaktiokustannuksille, sillä ne ovat yleisesti ottaen taipuvaisia tehottomuuteen510. Konkreettisesti asia havaitaan budjetti- prosessin yhteydessä. Budjetti voidaan nähdä myös sopimuksena, joka rakentuu eri toimijoiden välisessä yhteistyössä, ja siitä aiheutuu monenlaisia kustannuksia: Niitä muodostuu – neuvotteluista, sitoumusten vahvistamisesta ja tuloksen arvioinnista – poliittisten toimijoiden sitoumusten varmistamisesta – potentiaalisesta opportunismista ja kompleksisuudesta. 507 Twight 1994, 190. 508 Dixit 1996, xiv–xv. 509 Dixit 1996, 47. 510 North 1990. 242 Acta Wasaensia Entä mitä liiketoiminnan vaihdannassa tapahtuu? Poliittisten transaktiokustan- nusten syyt ovat erilaiset kuin varsinaisessa liiketoiminnassa, jota varten kyseinen ajattelu alkujaan kehitettiin. Transaktiokustannusajattelu on alkujaan perustunut sille, että toimijat etsivät tehokkaimman mahdollisen toimintarakenteen omien päämääriensä toteuttamiseksi.511 Williamson512 on luonnehtinut ajattelua seuraavasti: (1) se on mikrotason analyy- sia, (2) siinä ollaan tietoisia käyttäytymisen vaikutuksista taloudellisen toiminnan suuntaajana, (3) taloudellisesti merkittävä kysymys on asset specificity, (4) ajatte- lu korostaa järjestelmien vertailua, (5) taloudellista toimintaa tarkastellaan ensisi- jaisesti hallinnan rakenteiden (governance sturcture) eikä niinkään tuotantofunk- tion valossa, (6) suurin huomio asetetaan ennen sopimusta tapahtuvalle toiminnal- le (ex post). Williamson513 tiivistää ”Transaction costs are economized by assign- ing transactions (which differ in their attributes) to governance structures (the adaptive capacities and associated costs of which differ) in a discriminating way.” Hän toteaa kustannusten muodostustuvan liiketoiminnan järjestelyistä ja ne vaih- televat hallinnan rakenteiden perusteella johtuen erilaisesta mukautumiskyvys- tä.514 Transaktiokustannukset ovat seurausta järjestelmien kitkasta. Miten systeemien kitka liittyy sopimuksiin? Sopijaosapuolten toimintaa voidaan havainnollistaa agenttiteorian avulla. Agenttiteoriassa (agency theory) kiinnostuk- sen kohteena ovat päämiehet ja agentit sekä heidän keskinäiset sopimuksiin pe- rustuvat suhteensa. Päämies delegoi valtaa agentille, jonka tehtäväksi jää sovitun palvelun tuottaminen tai tietyn työn tekeminen. Tässä ajattelumallissa tarkastelun keskiössä ovat agenttisuhde ja siihen kiteytettävissä olevat ns. agenttiongelmat (agency-problems), jotka ovat merkittäviä erityisesti päämiehen näkökulmasta. Näitä ovat (1) tavoite-epäselvyydet: (päämiehen ja agentin tavoitteiden eroavuu- det, käsitykset tavoitteisiin ja niiden saavuttamiseen liittyvistä riskeistä)515 ja (2) valvontaongelmat (päämiehen on vaikea valvoa agentin toimintaa ja vakuuttua 511 Coase 1937, 1991; Williamnson 1975, 1985, 1991, 1996; Eisenhardt 1989. 512 Williamson 1985, 18. 513 Williamson 1985, 18. 514 Liiketoiminnan ”running the economic systems” kustannukset tulee erottaa tuotantokustan- nuksista, jotka ovat neoklassisen analyysin mukaan jo aiemmin syntyneitä (Williamson 1985, 18–19). 515 Intressien ja tavoitteiden erilaisuus agentin ja päämiehen välillä voi olla tiedostettua tai tiedos- tamatonta. Intressien erilaisuudesta, kun siihen liittyy vielä se, että päämies ei voi havainnoida agentin tavoitteita ja toimintaa, käytetään päämies-agenttiteoriassa käsitettä ”moral hazard”. Kyseistä käsitettä voisi käyttää myös muissa asiayhteyksissä, kuten julkisen hallinnon asia- kassuhteiden analysoinnissa (Möttönen 2002, 180–188). Moraalilla käsitetään tässä yhteydes- sä lähinnä ennakoimatonta tai varmentamatonta toimintatapaa ja sen yhteyttä tulokseen (Wii- li-Peltola ym. 2002: 69–70). Acta Wasaensia 243 hänen toimintansa mielekkyydestä). Kyse on usein kompetenssista, jota tilaajan on vaikea arvioida etukäteen516. 517 Ongelmana voi olla myös (3) informaation epätasapaino (päämies ei tiedä tai ei havaitse agentin tekoja tai työskentelyolosuhteita). Agentilla on käytettävissään jotain sellaista tietoa, jota päämies ei tiedä. Tällä agentin tiedolla olisi kuitenkin merkitystä näiden kahden toimijan keskinäisessä vuorovaikutussuhteessa, ja tätä kuvataan termillä ”asymmetric information”.518 Päämiehen on edellä esitetyistä syistä vaikea arvioida ja mitata agentin toimintaa ja tuloksia. Sopimussuhteeseen liittyy ongelmia, ei vain päämiehen vaan myös agentin näkökulmasta. Hän ei aina voi vakuuttua päämiehen tarkoitusperistä ja sopimuksen mukaisesta toiminnasta agentin suhteen.519 Agenttiongelmat ovat tunnistettavissa myös julkisella sektoril- la. Julkisessa toiminnassa yhdistyvät erilaatuiset kitkat Aikaisemmin on tässä luvussa jo viitattu politiikkakustannuksiin (TCP). Nyt tar- kastelun kohteena on koko kuntasektori, joka rakentuu usean eri päämies- agenttisuhteen varaan. Päämies–agentti -suhteen ydin on julkisen toiminnan nä- kökulmasta seuraava: keskeisten osapuolten suhteellinen itsenäisyys, vastakkais- ten intressien mahdollisuus ja informaation epätasapaino. Tästä syystä ”toimek- siantosuhde” on samalla keskinäinen riippuvuussuhde eikä yksipuolinen määräys- suhde. Toimijoiden keskinäisessä suhteessa on käytännössä kyse vallasta: Poliit- tisten päättäjien valta-asema rakentuu lainsäädännön ja asioiden valmistelun ra- joissa. Poliitikot käyttävät valtaa luottamuselimissä kollektiivisesti, ja se on luon- teeltaan virallista. Yksittäisen viranhaltijan valta on usein epävirallista ja perustuu ”tiedon ja informaation säätelyyn”.520 Käytännössä poliitikot tekevät vaaleissa äänestäjien kanssa poliittisia sopimuksia, ja hallinnon kanssa tehtävät sopimukset ovat yksilötasoisia (esimerkiksi tulosneuvottelujen sitoumukset) ja organisatorisia (kuten budjettipäätökset). 516 Päämies-agenttiteorian toisen keskeisen käsitteen ”moral hazard” lisäksi tunnetaan käsite ”adverse selection”, jolla kuvataan agentin valikoitumista. Päämies etsii parasta agenttia ja ha- luaa toimia hänen kanssaan, mutta kuka tahansa agenttiehdokas voi väittää olevansa paras, ja toisaalta taas parhaat agentit eivät välttämättä halua solmia suhdetta päämiehen kanssa, sillä esimerkiksi sopimusehdot eivät tyydytä heitä (Varian 1990, 586–588). 517 Wiili-Peltola ym. 2002:67–77. 518 Varian 1990: 596–597. 519 Jensen ja Meckling 1976. 520 Möttönen 2002: 182. 244 Acta Wasaensia Edellä olevan perusteella voisi väittää, että julkisella sektorilla muodostuu myös kaksinkertaiset kustannukset ”päämiesten ja agenttien suhteista”521. Transak- tiokustannustutkijat viittaavat tässä yhteydessä jo edellä esitettyjen politiikkakus- tannusten syntymekanismiin. Nämä myös demokratiakustannuksiksi nimetyt ku- lut tulee summata lisäkuluina varsinaisen palvelujen tuottamisen ja järjestämisen kulujen kokonaisuuteen. Tässä yhteydessä on todettava, että myös transaktiokustannusteoriaa on kritisoitu runsaasti. Tästä huolimatta on kyseisellä ajattelumallilla näyttänyt olevan selitys- voimaa nykymuotoisessakin toiminnassa. Brouthers522 on tutkinut Euroopan Unionin alueella toimivien yritysten organisaatioratkaisuja. Hän on osoittanut, että ne yksiköt jotka ovat ennakolta kiinnittäneet huomiota transaktiokustannusten muotoutumiseen ja määrin, ovat kilpailutilanteessa selviytyneet paremmin, kuin ne jotka eivät ole valinnoissaan ottaneet huomioon liiketoiminnan vaihdantakus- tannuksia (transaktiokustannuksia). Menestystä on tutkittu selvittämällä niin ei- rahallisia kuin rahallisiakin mittareja523. Van den Bogaard ja Spekle524 korostavat omissa tutkimuksissaan, että ennakoiva toiminta kustannusten karsinnassa on keskeistä, varsinkin silloin kun organisaatioista kehittyy monimutkaisia hybridejä, joissa yhdistyvät erityyppiset toimintatavat (kuten hierarkkiset ja markkinasuun- tautuneet). Kokonaiskustannusten hallinta edellyttää etukäteisarviointia. 2.3. Näkyvät ja näkymättömät kustannukset Kun julkisen toiminnan luonnetta ja erityisesti tehokkuutta arvioidaan, kiinnite- tään huomiota näkyviin kustannuksiin. Ne konkretisoituvat kuntien talousarviois- sa ja tilinpäätöksissä. Niiden läpinäkyvyyttä voidaan analysoida perehtymällä hal- linnonalojen sisällä tapahtuvaan toimintaan, kuten sisäiseen laskutukseen, joka aiheutuu esimerkiksi laajenevasta tukipalvelujen käytöstä. Näin voidaan tunnistaa varsinaiseen substanssiin käytetty summa ja sen suhde tukipalveluihin. Läpinäky- vyyttä lisäämällä saadaan selville päättäjien kannalta monia mielenkiintoisia seik- koja, kuten Case 1: Näkyvät, näkymättömät ja relevantit kustannukset kunnan sisäisillä markkinoilla525. Esimerkki osoittaa, että vaikka koulutoimeen kokonai- suutena panostetaan vuosittain yhä enemmän, lisäykset eivät kohdistu varsinaises- ti opetustoimeen, vaan erilaiset tukipalvelut haukkaavat siitä lisäyksestä leijonan 521 Ks. Lane 2000: 236. 522 Brouthers 2002. 523 emt. 524 Van den Bogaard ja Spekle 2003. 525 Rajala ym. 2008: 111–118. Acta Wasaensia 245 osan. Päättäjien on tätä mahdoton tietää ilman että se esitetään läpinäkyvinä las- kelmina. Transaktiokustannukset eivät kuitenkaan näy rahoituksen laskennan keinoin, vaan joudutaan turvautumaan johtamisen, organisaatioiden muutosten ja ihmisten käyt- täytymisen problematiikkaa avaavaan tietoon. Kun kiinnostus kohdistetaan eri osapuolten välisiin sopimuksiin, huomio kohdistuu markkinasuuntautuneen toi- minnan sisältämiin kustannuksiin. Kyseessä ovat vaihdannan aiheuttamat näky- mättömät, mutta toiminnan kannalta relevantit kustannukset. Mitä nämä kustannukset sitten käytännössä ovat ja niitä niistä tällä hetkellä tiede- tään? Ongelmia on tutkittu erityisesti ulkoistamisen yhteydessä. Vuonna 1985 Miller ja Vollman artikkelissaan 'The Hidden Factory' kiinnittivät huomiota teol- lisuuden yleiskustannuksiin vaikuttaviin tekijöihin. He nimesivät analyysinsä pe- rusteella neljä näkymättömissä olevaa tekijää. Niitä on kyllä myöhemmin johdon laskentatoimen piirissä, erityisesti toimintolaskennassa onnistuttu jäljittämään. Kyseisten kirjoittajien mainitsemat kustannukset käyttäytyvät samalla tavalla kuin transaktiokustannukset: ne jäävät tilaajan vastattavaksi, ja niitä on harvoin muis- tettu ottaa huomioon sopimustilanteessa. Tilaajalle jäävät kustannukset kasvattavat yleiskustannuksia. Seuraava ryhmittely perustuu aikaisempaan tutkimukseen, mutta kuvaa hyvin itse ilmiötä eli ”näky- mättömyyttä”. Miller ja Vollman526 keskittyvät teollisuuden toimintaprosesseihin. 1. Erilaiset kuljetusten organisointikustannukset (logistical transaction). 2. Yhteen sovittamisen kustannukset (balancing transactions). 3. Laadun huoltamiskustannukset (quality transactions). 4. Kehittämisen varmistamiskustannukset (change transactions). Kirjoittajat toteavat kuitenkin, että aina ei teollisuudessakaan tarvitse tehdä edellä mainitun kaltaista analysointia. Mikäli yleiskustannukset ovat pienet, ei niiden käyttäytymisen ymmärtämiseen juuri kannata panostaa, koska se voi johtaa vir- heelliseen resurssien käyttöön. Tilanne on aivan toinen, kun yleiskustannukset ovat huomattavia, ja niin ne nykyaikaisissa yrityksissä useasti ovat527. Sama prob- 526 Miller ja Vollman 1985. 527 vrt. Atkinson ym. 1995: 99. 246 Acta Wasaensia lematiikka on varsin tuttu toimintolaskennan tutkimuksessa, joka on saanutkin virikkeensä yleiskustannusten suhteellisen osuuden jatkuvasta kasvusta528. Kelley ja Jude529jaottelevat ja esittelevät näkymättömiä kustannuksia palvelupro- sessien näkökulmasta ulkoistamistapausten yhteydessä. Edellä mainittujen Mille- rin ja Vollmanin530 näkemykset täydentyvät: 1. Prosessiosaamisen pilkkoutumiskustannukset. 2. Uudistettavien, aikaisempaa kattavampien sopimusten kustannukset. Tuot- tajan vaihtamisen aiheuttamat kustannukset. 3. Kommunikaation tehostamiskustannukset. Myös Barthélemy531 erittelee siirtymävaiheen (ulkoistamisen) näkymättömät kus- tannukset. Tämä kolmantena esiteltävä tutkimus sitoutuu vahvasti transaktio- kustannusajatteluun. Tutkija käyttää tekstissään ilmaisua hidden costs ja ryhmitte- lee näiden näkymättömien kustannusten aiheuttajat seuraavasti: 1. Toimittajan etsintä ja sopimuksen aikaansaaminen. 2. Toiminnon siirtämisen kustannukset. 3. Johtamisponnistelut. 4. Muutokset ulkoistuksen jälkeen. Yhteenvetona edellä esitetyistä tutkimuksista on mahdollista todeta, että kustan- nuksia aiheutuu johtamisesta ja organisaation tasapainon etsimisestä muuttuvassa tilanteesta. Samoin muodostuu kustannuksia sopimusprosessin hallinnasta sekä toiminnan tarkastamisesta ja valvonnasta. 3. Sopimuksellisuus Tässä luvussa kiinnitetään huomio siihen, mihin seikkoihin sopimusten laadinnas- sa pitäisi myös kiinnittää huomiota. Luvun lopussa esitellään ryhmittely ongel- 528 Tammi 2006. 529 Kelley ja Jude 2005. 530 Miller ja Vollman 1985. 531 Barthélemy 2001: 61–65. Acta Wasaensia 247 makohdista, joita kannattaa tarkastella, kun pohditaan sopimuksien sisältöä ja jatkuvuutta. 3.1. Mihin tilaajan huomio sopimuksia laadittaessa tulisi kiinnittää Mitkä seikat saattavat aiheuttaa kustannuksia tilaajalle? Ryhmittelyssä on hyödynnetty edellisen luvun näkymättömien kustannusten il- menemisen muotoja. Jaottelussa näkyy myös se, että sopimusprosesseissa on kyse ennen kaikkea ihmisten välisestä toiminnasta. Toisaalta itse sopimus on prosessin ydin ja myös tämä voidaan seuraavasta havaita. 1. Prosessiosaamisen pilkkoutumiskustannukset. Kun organisaatioiden toi- mintaa uudistetaan, huomataan sangen pian, että osa toiminnan sujuvuu- den takaavasta tiedosta on vain ihmisten muistissa: sitä ei ole kirjattu eikä osaamiselle ole laskettu myöskään hintaa. Ulkoistamistilanteessa kaikki osasuoritukset on kirjattava, jotta toimintaan ei muodostu aukkokohtia, jotka heikentävät toiminnan laatua ja aiheuttavat korjaustoimenpiteineen kustannuksia. Jokaiseen liiketoimintaprosessiin sisältyy epävirallisia ja piilossa olevia prosesseja, myös huijausyrityksiä ”cheat sheets”, joita voi- daan ennakolta tunnistaa, kun osataan lukea prosesseja oikein, ja näin väl- tetään näkymättömät kustannukset.532 Sopimusten tarkkuustason vaatimus on monella tapaa ongelmallinen. So- pimuksien tulisi olla kattavia, mutta samalla palvella joustavuuden vaati- musta, jotta toimijaosapuolet pystyisivät järjestelemään yllättäviäkin tilan- teita. Tärkeätä on jo alkuvaiheessa suunnitella valvonta, sillä sopimuksiin ei voida sisällyttää kaikkia ehtoja. Tämä on ruotsalaisten tilaaja-tuottaja- mallia koskevien tutkimusten mukaan ”vaaran paikka”, sillä sopimuskäy- tännöistä voi tiukkuudessaan muodostua sitä kielteistä byrokratiaa, josta markkinasuuntautuneessa toiminnassa on juuri pyritty eroon. 2. Uudistettavien, aikaisempaa kattavampien sopimusten kustannukset. Kun toiminta ulkoistetaan, joudutaan laatimaan hyvin tarkat ja monipuoliset sopimukset. Sopimusten tarkkuustason varmistaminen aiheuttaa runsaasti kustannuksia. Sopimuksissa tulisi varautua esimerkiksi sellaisiin tapauk- siin, joissa tuottaja tarjoaa asiakkaalle väärän ratkaisun. Tästä seuraa kaksi asiaa: 1) tilaajapuoli joutuu kehittämään käyttökelpoiset ja toimivat kont- 532 Williamson on tässä ”huijausyritysten” yhteydessä käyttänyt ilmaisua opportunismi. 248 Acta Wasaensia rollijärjestelmät suhteessaan toimittajaan, eikä tämä ole ilmaista, ja 2) tiukka kontrolli sitoo tilaajan tuottajaan. Tuottajan vaihtaminen aiheuttaa sopimuksen purkukustannuksia, tiedot- tamista asiakkaille ja omassa organisaatiossa mahdollisia uudelleenjärjes- telyjä, sillä uusi sopimus on todennäköisesti joiltakin ratkaisevilta osin ai- emmasta poikkeava – muutenhan sitä ei uusittaisi. Vaikka vain tuottaja vaihdetaan, niin menettelytavat joudutaan kuitenkin sovittamaan yhteen. 3. Kommunikaation tehostamiskustannukset. Käynnistysvaiheessa uudelleen- järjestelyt aiheuttavat organisaatioissa runsaasti tiedottamistarvetta, ja sen on katsottu aiheuttavan uudistamisen toteuttamisvuonna budjetin loppu- summaan noin 3–5 %:n lisäyksen. Edellä mainittujen lisäkustannusten on arvioitu aiheutuvan tiedottamisen ja yleensä kommunikatiivisten prosessi- en toiminnan varmistamisesta. Osa kustannuksista kertyy jäljelle jäävän toiminnan tehokkuuden varmistamisesta. Kunnassa tämä merkitsee sitä, että supistettu toiminta on menettänyt paitsi osan resursseistaan ja tavoitteistaan, myös vakiintuneita käytäntöjään. Tämä koskee niin jäljelle jääviä ydintoimintoja kuin rutiineja, jotka luovat toimintavarmuutta. Ne kaikki pitää arvioida ja järjestää uudelleen. Jäljelle jääviin yksiköihin on sitoutunut kunnan varallisuutta, eikä niitä pidä siitä- kään syystä jättää huomiotta, mutta niiden tuotekustannuksiksi ei myös- kään tule ”jyvittää” kaikkia ulkoistamisen järjestelyistä johtuvia kustan- nuksia. 4. Laadunvalvonnan tehostamiskustannukset. Teollisessa toiminnassa on erittäin tuttua se, että ulkoistetun toiminnan laadusta tulee asiakkailta run- saasti enemmän valituksia kuin sisäisesti tuotetusta. Tässä tulee ottaa huomioon aikaulottuvuus, sillä toiminnan laadun katsotaan paranevan ajan myötä, mutta virheillä ja puutteilla on aina omat vaikutuksensa. Ne hei- kentävät organisaation ja asiakkaiden suhteita sekä aiheuttavat runsaasti lisätyötä, joka puolestaan aiheuttaa kustannuksia kaikilla toiminnan tasoil- la. Laadun heikentyminen vaurioittaa imagoa ja toimijoiden keskinäistä luottamusta. Kunta on viime kädessä vastuussa asukkaille järjestämistään palveluista. Mikäli ulkoistettu ja alihankkijoille – usein kunnan tietämättä – ketjutettu toiminta joutuu vaikeuksiin, niin kuntalaisen silmissä kunnan pitää kantaa vastuu. Kunnat ovat oppineet sopimuskäytäntöjen kehittyessä varmista- maan myös alihankintajärjestelyt. Niitä ei juuri sallita ja niitä käsitellään sopimusrikkomuksina. Acta Wasaensia 249 5. Itse muutoksen aiheuttamat kustannukset. Usein uudelleenorganisoinnissa ei kiinnitetä huomiota siihen, mitä tuloja jää kertymättä ja mitä kustannuk- sia itse muutoksesta lopulta aiheutuu. ”Huomiotta jääviä” kustannuksia aiheutuu muun muassa henkilöstön työn uudelleenjärjestelystä ja siihen liittyvästä koulutuksesta. Kiinnostava kysymys kunnan näkökulmasta on, jääkö todella jotakin tulo- ja saamatta, kun kunta siirtyy toisenlaisiin toimintamalleihin. Toisaalta voidaan myös kysyä: Mikäli uusilla järjestelyillä saadaan toimialan sisällä aikaan huomattavia laskennallisia säästöjä, niin mihin nämä ”säästyneet” varat käytetään, mikäli koko toimialan budjettirahoitus pysyy aikaisem- malla tasolla? Ketkä päättävät näiden säästyneiden varojen käytöstä? 3.2. Tuotteiden relevantit ja näkymättömät kustannukset Markkinasuuntautuneessa toiminnassa tuotteiden hankintakustannukset ovat peri- aatteessa hyvin selviä: tuotteilla on hinta, jonka ostaja tuotteesta maksaa. Tuot- teista pyydetyissä tarjouksissa hintatiedot ovat keskeisiä. Ulkopuolinen arvioija voi äkkiseltään kuvitella, että tämä hintatieto on mainio ja yksiselitteinen vertai- lun perusta ja se näyttää tarvittavan tiedon päätöksentekoa varten. Kunnan kan- nalta voi kuitenkin kysyä, onko hinnassa mukana todella kaikki relevanteista kus- tannuksista kertova informaatio. Jäävätkö jotkin kustannukset näkymättömiksi? Tämä kysymys on yhä keskeisempi markkinasuuntautuneiden toimintatapojen yleistyessä ja hintaperusteisten ratkaisujen jatkuvasti yleistyessä. Käytännön tilan- teet ovat kuitenkin jo nyt osoittaneet, että tässä pelkistämisessä kytevät näkymät- tömien kustannusten arvaamattomat seuraukset. Niihin voidaan kuitenkin varau- tua, mikäli ongelmien aiheuttajat ennakoidaan. Tuotteiden sisältöerot Vertailulaskelmissa käytetään usein laskentaperustana tuotteen yksikköhintaa. On kysyttävä, verrataanko sisällöltään samoja tuotteita. Samankin toimialan sisällä voivat sisältöerot olla suuria. Esimerkiksi hoitopäivän sisältö voi olla varsin eri- lainen esimerkiksi potilaiden hoitoisuuden johdosta. Relevantti kustannusinfor- maatio kattaa myös palvelun sisällön erittelyn. Tätä kunnissa tehdään joskus toi- minnoittain, mutta aina sekään tarkkuustaso ei riitä, sillä samanniminen toiminto voi tarkoittaa eri yksiköissä eri sisältöjä.533 Tuotetasolla toteutettu toiminto- analyysi auttaa kuitenkin näkemään mitä kaikkea arvioinnin kohteena olevaan 533 Tammi 2006: 284. 250 Acta Wasaensia tuotteeseen sisältyy, millä resursseilla se tuotetaan ja minkälaisen työkokonaisuu- den tulos tuote on. Resurssien kulutuksen perusteella pystytään myös arvioimaan tuotteen kunnalle aiheuttamat kustannukset. Oleellista on se, että päätöksenteossa kävisi selville ovatko tuotteet vertailu- kelpoisia vai eivät. Valtakunnallisissa kustannusvertailuissa tuotteiden sisältöero- jen jättäminen huomiotta vääristää arviointeja. Toinen tekijä on se, mitä kustan- nuksia ja miten tuotteille kohdennetaan. Siinä on kuntien kesken todella suuria eroja. Yksittäinen palvelu ja palveluketju Kunta voi tuottaa yksittäisiä palveluja. Yhä useammin palveluketjuissa on muka- na kunnan lisäksi muita kuntia, kuntayhtymiä, kolmannen sektorin toimijoita ja yrityksiä. Kyseisen palveluketjun osia saatetaan ohjata joko hierarkkisesti tai markkinasuuntautuneesti. Mikäli kyse on viimeksi mainitusta, niin tuotteen hinta on usein päätöksen perusteena. Ongelmaksi saattaa muodostua tilanne, jossa yksi ketjun pala on hankittu halvalla, ja tämä valinta aiheuttaa kunnalle kokonaisuu- dessaan merkittäviä lisäkustannuksia. Muun muassa korvaavat laadunvarmistus- toimet jäävät ketjusta viime kädessä vastaavan kunnan kustannettaviksi, mikäli tätä ei ole sopimuksissa osattu ottaa huomioon. Tuotteen taloudellisuus vs. vaikuttavuus Kuntien toiminta on ollut varsin tuotantokeskeistä osittain sille laissa asetettujen velvoitteiden vuoksi. Toiminnan tavoitteena on kuitenkin saada aikaan myönteisiä vaikutuksia: esimerkiksi hyviä oppimistuloksia koulussa. Markkina- suuntautuneessa ajattelutavassa huomio kohdistuu kuitenkin pääsääntöisesti välit- tömiin talouskysymyksiin, kuten siihen mitä jokin järjestely nyt maksaa ja mikä on tuotteen kappalehinta. Kokonaisuutta ajatellen pitäisi pystyä päätöksenteossa arvioimaan myös niitä relevantteja kustannuksia, joita mahdollisesti taloudelli- simman vaihtoehdon valinta aiheuttaa. Onko ratkaisu sellainen, että lyhytaikainen säästö aiheuttaa voimistuvan palvelukysynnän lähivuosina, jolloin ratkaisu ei enää budjettilukujenkaan valossa ole edullinen? Tuotteen valmistamisessa tai ostohinnassa korostuu taloudellisuuspuoli, se minkä verran tuote maksaa. Kustannusinformaatio ei kerro vielä vaikuttavuudesta, vaan siihen on erikseen kiinnitettävä huomiota. Tuote voi olla edullinen kunnalle, mutta kallis kuntalaiselle. Samoin palvelu- yksikkö voi toimintatavallaan minimoida omia kustannuksiaan siirtämällä toimin- toja muille yksiköille ja lopulta kunnan maksettavaksi. Acta Wasaensia 251 3.3. Palveluyksikön toimintatapaerojen vaikutus kokonaiskustannuksiin Kunnat ovat ulkoistaneet kokonaisia palveluyksiköitään. Ulkoistettujen yksiköi- den kustannukset saattavat näyttää ostettaessa pieniltä verrattaessa kunnan oman vastaavan samansuuruisen yksikön kustannuksiin. Ero voi selittyä yksiköiden erilaisesta toimintatavasta. Esimerkiksi kunnan oma terveysasema saattaa pyrkiä hoitamaan potilaat mahdollisimman laajasti omassa yksikössään hoitamalla lisäk- si yöpäivystyksiä ja muita varallaolotehtäviä. Ulkoistettu yksikkö taas saattaa lähettää potilaita herkästi erikoissairaanhoitoon. Kunnan kustannukset itse yksi- kön toiminnasta saattavat olla pienet mutta erikoissairaanhoidon kustannukset kalliit ja kokonaiskustannukset kunnalle lopulta erittäin suuret. Korostettakoon, että edellä kuvattu tilanne saattaa yhtä hyvin olla päinvastainen eli myös kunnan omasta terveyskeskuksesta lähetetään helposti potilaat erikoissairaanhoitoon. Kenelle kustannukset lopulta kohdistuvat: kustannukset kunnalle vai kuntalaisel- le? Tuote voi olla kunnalle varsin edullinen, mutta kuntalaiselle – varsinaiselle käyttäjälle – aiheutuu runsaasti kustannuksia. Tämä saattaa johtua siitä, että hän joutuu odottamaan palvelun saantia tai täydentämään sitä omin varoin, ja lisäksi se voi olla vaikeasti saavutettavissa. Kunta on kuitenkin omalta osaltaan täyttänyt ”lain kirjaimen” eli palvelun järjestämisvelvollisuuden ja kaiken lisäksi vielä kus- tannustietoisesti. Asukkaalle aiheutuvat kustannukset jäävät näissä tapauksissa näkymättömiksi, vaikka niiden pitäisi olla päätöksentekotilanteessa varsin rele- vantteja. 3.4. Miten tunnistaa sopimuksien teon yhteydessä näkymättömät kustannukset Seuraavan kuvion matriisimuotoinen ryhmittely auttaa tunnistamaan ja jäsentä- mään sekä ennakoimaan ne sopimukselliseen tapahtumaketjuun sisältyvät näky- mättömät kustannukset, joilla on vaikutusta kaikille osapuolille. 252 Acta Wasaensia Taulukko 2. Kustannusten aiheuttajien piilopaikat. NÄKYMÄT- TÖMIEN KUSTAN- NUSTEN SIJAINTI KUSTANNUSTEN OMINAISUUDET Väärä laskenta- kohteen rajaus (sopimuksen kohde on epäselvä) Arvoa tuottama- ton (vastoin po- liittisia yms. ar- vopäämääriä) Dysfunktionaalinen (vastoin organisato- risia toimintaperi- aatteita) Itse tuote 1 Virheellisesti ra- jattu tuote, kustan- nukset siirtyvät ti- laajalle tai asiak- kaalle. 4 Ei toimi tavoit- teiden mukaisesti. Vaikuttavuus vä- häinen. 7 Hinnoitteluvirheet, joista seuraa resurssi- en väärä kohdentami- nen (ali- ja yliesti- mointi). Prosessit 2 Ei tunnisteta pro- sessien kokonai- suuksia ja niiden heikkouksia: aukko- ja ja vanhoja käytän- töjä. 5 Palveluketjun osat eivät ole asi- akkaan kannalta tarkoituksen- mukaisia. 8 Henkilöstö ja muut toimijat eivät sitoudu – tiedon kulku-, so- pimis- ja motivaatio- ongelmia. Hallinnan rakenne- virheet 3 Tuotantorakenne ei ole kustannus- tehokas, vain osa kustannuksista koh- distetaan aiheutta- misperiaatteen mu- kaan. 6 Strategisesti yh- teen sopimattomat toiminnan raken- teet. Toimintaym- päristön epävar- muutta ei havaita. 9 Oman edun tavoitte- lu (opportunismia niin yksilöiden kuin yksi- köidenkin kohdalla), riskialttiit ratkaisut aiheuttavat varau- tumiskustannuksia. Kustannuksia voidaan minimoida tarkastelemalla itse tuotetta, toimintaprosesseja ja hallinnan rakenteita. Kaikkia näitä mietitään sopimusten eri vaiheissa ja jokai- sessa niissä voi lymytä näkymättömien kustannusten aiheuttajia: Ne voivat olla: A. Itse tuotteessa, sen valmistuksessa, palvelun laadun ja sisällön määritte- lyssä, sopimuksissa sovituissa rajauksissa, vaihtoehtojen vertailuperustas- sa: Onko yleisyystaso liian karkea eli sopimuksessa ei rajata riittävästi si- tä, mitä ollaan hankkimassa? Onko kyse samasta tuotteesta niin tilaajan kuin asiakkaankin kannalta eli onko vaikuttavuus se, mikä pitäisi? Miten hinta muodostuu: aiheutuuko omalle organisaatiolle paljon ”täydentäviä” tehtäviä ja niistä seuraavia kustannuksia? Mikäli myydään itse, onko hinta aliestimoitu, jolloin oman organisaation toimintaedellytykset kaventuvat? Acta Wasaensia 253 B. Prosessissa, jolloin on sovittu vajaasta ketjusta, ketjussa on aukkopaikkoja tai pullonkauloja, teknologian aiheuttamia kustannuksia erilaisine yhteen- sopivuusongelmineen tai asiakkaan tarpeita ei osata tunnistaa tai niitä ei oteta huomioon. Henkilöstön sitoutuminen saattaa olla heikkoa, oppimi- nen on kapea-alaista, jolloin muodostuu sekä kommunikaatio- että laa- tuongelmia. Uudelleenjärjestelyjen seurauksien huono ennakointi voi hei- kentää suuresti organisaation kompetenssia. Seurauksien korjaaminen tu- lee kalliiksi. C. Hallinnan rakenteessa ei tunnisteta todellista resurssikulutusta ja sitä, mi- ten siihen voitaisiin vaikuttaa, vanhat rutinoituneet käytännöt ovat todelli- suudessa laadittujen strategioiden vastaisia (yhteen sopimattomia) ja toi- minnassa esiintyy osaoptimointia ja muuta kokonaisedun kannalta kiel- teistä toimintaa (dysfunktionaaliset tekijät). Myös toimintaympäristön ris- kien hallinta aiheuttaa mahdollisesti ylimääräisiä kustannuksia, kun hanki- taan ulkoa tuotteita, jotka kuuluivat oman tuotannon piiriin tai päinvas- toin: ei huomata, että oma osaaminen ei enää ole riittävää tai että yhdis- telmäeduin saataisiin aikaan huomattavia kustannussäästöjä. Hallinnan ra- kenteiden jatkuva uudistaminen on sitä vaativampaa ja välttämättömäm- pää mitä muutosherkemmässä maailmassa toimitaan. Näkymättömien kustannusten tunnistaminen on hieman uudemmassa transak- tiokustannustutkimuksessa534 sidoksissa organisaation epävirallisen osan toimi- vuuteen tai toimimattomuuteen. Miksi tämän informaalisen puolen tunteminen on sitten nykyaikana niin välttämätöntä? Tämä osa määrittää toimijoiden väliset suh- teet ja samalla toiminnan luonteen. Taloustieteeseen aiemmin omaksuttu rationaa- linen ajattelu aliarvioi jatkuvasti psykologisia seikkoja kuten ihmisten keskinäisiä käyttäytymissääntöjä, yhteistyön ominaisuuksia sekä rutiinien rakentumista. Myös transaktiotutkimuksessa on pantu painoa toimijoiden keskinäiselle luotta- mukselle, joka on osa epävirallista organisointia. Vain yhteistyöhön rakentuva luottamus voi estää sen negatiivisen byrokratiakehityksen, joka uhkaa kuntien markkinasuuntautuneita toimintatapoja. Samasta ilmiöstä ovat huolestuneet jo aikaisemmin ruotsalaiset tilaaja-tuottajamallien kehittäjät535. 534 Jones 2004: 99. 535 Bryntse 2002. 254 Acta Wasaensia 4. Sopimusten pituudella on useita merkityksiä Ovatko relvantit kustannukset erilaisia, mikäli solmitaan vain kertaluonteinen sopimus tai sitten kyseessä on pidempiaikainen toiminta. Kunnilla on jo pitkään ollut ulkopuolisista hankinnoista kokemusta teknisellä sektorilla. Siellä on totuttu suunnittelemaan ja toteuttamaan alueellisia rakennushankkeita, kunnallis- tekniikkaa ja muuta infrastruktuuriin liittyvää. Näissä tapauksissa kuntien vertai- leva kustannuslaskenta on ollut pitkään jo melko kehittynyttä. Sopimuksilla on ostettu asiantuntemusta ulkoa ja omat valvontajärjestelmät ovat melko vakiintu- neita. Nämäkään sopimukset eivät toki ole tilaajan kannalta ongelmattomia, mutta niistä on jo kertynyt kokemuksia ja hankittava ”tuote” on opittu määrittelemään. Tilaaja osaa olla valppaana rooliinsa liittyvien päämies-agenttiongelmien suhteen. Myös tuottajapuoli on oppinut toimimaan julkisen rinnalla ja se tuntee normiston ja päätöksenteon sekä valvonnan. Tilanne on aivan erilainen, kun lähdetään hank- kimaan hyvinvointipalveluja, joiden kirjo on runsas, asiakaskunta kovin yksilöl- listä ja tuottaja osittain uusia. Kyse on asiakkaalle usein ainutkertaisesta palvelus- ta, jonka arviointi ei ole samalla tavalla mahdollista kuin esimerkiksi teknisellä sektorilla. Asiakkaan kokemuksia ei voida standardisoida. Konkreettista tuotosta on helpompi havainnoida kuin esimerkiksi kahden ihmisen vuorovaikutusta (lää- kärillä käynti). Tehtäessä hyvinvointipalveluja koskevia hankintoja, on usein alkuvaiheessa ollut ongelmia juuri edellisen kappaleen kuvion mukaisesti tuotteen rajauksessa, jolloin kustannukset ovat siirtyneet tilaajalle tai asiakkaalle. Myös tuote on voinut olla palveluketjuun sopimaton tai se ei tuota asiakkaalle toivottuja vaikutuksia. Sopi- musta tehtäessä ei ole myöskään välttämättä tunnistettu koko palveluprosessia, joten myöhemmin on jouduttu uudelleenjärjestelyihin. Vaarana on myös se, että vanhojen rakenteiden mukainen laskenta johtaa virheellisiin laskentatuloksiin. Esimerkiksi demokratiakustannusten rajaaminen irti varsinaisesta tuotteen hinnas- ta voi ohjata sopijaosapuolet aikaisemmasta poikkeaviin ratkaisuihin. Valinta tuo- tetaanko itse, vai ostetaanko ulkoa voi selkiintyä, mikäli valinnan mahdollisuuk- sia on tarjolla. Kunnissa on kuitenkin vähitellen opittu tekemään myös hyvinvointipalveluja kos- kevia sopimuksia. Tämä osaaminen on nyt monipuolistunut, mutta vieläkään ei välttämättä tunnisteta relevantteja kustannuksia: mikä osa jää sopimusneuvotte- luissa ottamatta huomioon ja mikä näkyy hinnassa. Tilanne näkymättömien kustannusten osalta on erilainen pitkäaikaisissa sopimuk- sissa, sillä toiminnan virheelliset rakenteet voivat vakiintua, vaikuttavuuden arvi- ointi on voinut jäädä vähäiseksi ja omaan organisaatioon ei ole jäänyt asiantunte- musta, mikä auttaisi kriittisesti arvioimaan uudistamista kaipaavan yhteistyön Acta Wasaensia 255 etuja ja haittoja. Samalla ei ehkä havaita oman organisaation nykytoimintaa aja- tellen virheellistä rakennetta (usein henkilöstöön liittyviä). Kun organisaatioissa vakiintuvat tietyt käytännöt, niitä ei välttämättä tarkisteta vaikka toiminnan kenttä olisi huomattavasti muuttunut: alueen väestön palvelujen kysyntä painottuu nyt eri tavalla kuin aikaisemmin ja potentiaalisia palvelujen tarjoajia on tullut mark- kinoille. Myös kunnan muut yhteistyökumppanit ja hallinnolliset uudelleen järjes- telyt edellyttäisivät koko vanhan sopimuskäytännön ja – sisältöjen tiukkaa arvi- ointia ja mahdollista purkamista. Sopimuksellinen toiminta on poliittista, juridista ja taloudellista toimintaa. Siinä kantavana voimana pitäisi olla asiakkuuksien tunnistaminen, niin myös julkisella sektorilla. Tässä artikkelissa on kuitenkin perehdytty laskennan problematiikkaan, mutta samalla on nostettu esille monipuolisen yhteistyön jännitteet, joita rakentuu jo sopimusta laadittaessa. Niitä tehtäessä eivät asiakkaat juuri pääse vaikutta- maan. Tämä, asiakkaan osallistuminen lisäisi varmasti palvelujen vaikuttavuutta ja vähentäisi näin myös kustannuksia, kun tuotettaisiin ”osumatarkkoja asioita”. Kirjoittajat ovat artikkelissaan halunneet kiinnittää huomio siihen, että tilaajien ja myös poliittisten päätöksentekijöiden olisi syytä aikaisempaa analyyttisemmin ennakoida sopimuksellisen toiminnan kokonaiskustannukset. 256 Acta Wasaensia Lähteet Atkinson, A. A., Banker, R. D., Kaplan, R. S. & Young, M. S. (1995). Manage- ment Accounting. Prentice-Hall. Barthélemy, J. (2001). The Hidden Cost of IT Outsourcing. Sloan management review 42: 3, 60–69. Van den Bogaard, M. A. & Spekle, R. F. (2003). Reininventing the Hierarchy, Strategy and Control in the Shell Chemicals Carve-out. Management Accounting Research 14, 79–93. Brouthers, K. D. (2002). Institutional, Cultural and Transaction Cost Influences on Entry Mode Choice and Performance. Journal of International Business Stu- dies, 33: 2, 203–221. Bryntse, K. (2000). Kontraktsstyrning i teori och praktik, Lund Business Press, Wallin & Dahlholm Boktryckeri Ab, Lund. Coase, R. H. (1937). The Nature of the Firm. Economica, New Series 4: 16, Nov., 386–405. Coase, R. H. (1991). “1991 Nobel Lecture: The Institutional Structure of Produc- tion.” Teoksessa O. E. Williamson & S. G. Winter (Toim.). The Nature of the Firm. Oxford University Press. 227–235. Dixit, A. K. (1996). The Making of Economic Policy: A Transaction Cost Politics Perspective. Eisenhardt, K. M. (1989). Agency Theory: an Assessment and review. Academy of Management Review, 14: 1, 57–74. Halstead, J. M., Mohr, R. D., Deller, S. C. & Girard, P. (2007). Public-Private Partnership and Cooperative Agreements in Small and rural Municipalities Pub- lished online: 13, August 2007, International Atlantic Economic Society. Hyvärinen, O. & Lith, P. (2008). Kilpailuttamisen laajuus ja taustatekijät Suomen kunnissa, Kunnallisalan kehittämissäätiön Kunnat ja kilpailu – sarjan julkaisu nro 10, Vammala: Kunnallisalan kehittämissäätiö. Kelley, M. & Jude, M. (2005). Making The Outsourcing Decision. Business Communications Review December, 28–31. Jones, G. R. (2004). Organizational Theory, Design, and Change: Text and Cases. 4th ed. Upper Saddle River (N.J.): Prentice Hall. Jensen M. C. & Meckling, W. H. (1976). Theory of the Firm: Managerial Behav- iour, Agency Cost and Ownership Structure. Journal of Financial Economics. 3. Acta Wasaensia 257 Kelley, M. & Jude, M. (2005). Making The Outsourcing Decision. Business Communications Review December, 28–31. Lane, J-E. (2000). The Public Sector. Concepts, Models and Approaches. 3 ed. London: SAGE. Mayers, M. K. & Durfee, A. (2006). Who pays? The visible and invisible cost of child care. Polistics & Society 34: 1, 109–128. Miller, J. G. & Vollman, T. E. (1985). The Hidden Factory. Harward Business Review (September–October), 142–150. Möttönen, S. (2002). Henkilöstön edustajien vaikutus organisaation manageralis- tiseen kehittämiseen. Kunnallistieteellinen aikakauskirja 30: 4. North, D. C. (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Perfor- mance. New York: Cambrige University Press. Näsi, S. (1997). Liikelaskennan soveltuvuus julkisen hallinnon laskentatoimeksi. Teoksessa J. Kettunen, P. Kettunen & A. Manninen (Toim.). Rauno Tamminen 50 vuotta. Näkökulmia liiketaloustieteeseen. Johtamiskoulutuksen julkaisuja 6. Jy- väskylä: Jyväskylän yliopisto, Täydennyskoulutuskeskus Avance. Rajala, T., Tammi, J. & Meklin, P. (2008). Kilpailutuksen näkyvät ja näkymättö- mät kustannukset, Kunnallisalan kehittämissäätiön Kunnat ja kilpailu – sarjan julkaisu nro 11. Vammala: Kunnallisalan kehittämissäätiö. Sorsa, V-P. & Johanson, J-E. (2011). Hallinnolliset jännitteet julkisyksityisten eläkejärjestelmien uudistamiskyvyn lähteenä. Hallinnon tutkimus 3, 177–190. Tammi, J. (2006). Toimintolaskennan käyttömahdollisuudet ja hyödyt kunnan johtamistyössä. Acta Universitatis Tamperensis 1152. Tampere: Tampere Univer- sity Press. Twight, C. (1994). Political Transaction-Cost Manipulation: An Integrating Theo- ry. Journal of Theoretical Politics 6: 2, 189–216. Vakkuri, J., Kallio, O., Tammi, J., Meklin, P. & Helin, H. (2010). Matkalla kohti suuruuden ekonomiaa? Paras-ARTTU-ohjelman tutkimuksia nro 3. Acta nro 218. Helsinki: Suomen Kuntaliitto. Valkama, P. (2006). Kuntapalvelujen yhteiskäytön hinnoitteluongelma. Artikkeli julkaisussa Kuntarakenteita etsimässä, Puheenvuoroja kunta- ja palvelurakentei- den uudistustarpeesta ja –mahdollisuuksista. Juhlakirja kunnallistalouden profes- sori Veli Karhun siirtyessä eläkkeelle vuonna 2006. Tampere: Tampere Universi- ty Press, 162–187. Varian, H. R. (1990). Intermediate Microeconomics. 2.ed. New York: W.W. Nor- ton & Company. 258 Acta Wasaensia Valtiovarainministeriö (2006). Ministeriöiden kustannuslaskennan kehittäminen (2/2006). Wiili-Peltola, E., Lehto, J. & Viitanen, E. (2002). Sopimusohjausmenettelyn haas- teita sairaalaorganisaatiossa. Hallinnon tutkimus 21: 1, 67–77. Williamson, O. E. (1996). The Mechanisms of Governance. Oxford University Press. Williamson, O. E. (1991). Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives. Administrative Science Quarterly 36, 269–296. Williamson, O. E. (1985). The Economic Institutions of Capitalism. New York: Free Press. Williamson, O. E. (1975). Markets and Hierarchies. New York: Free Press. Acta Wasaensia 259 TÄMÄN VUOSITUHANNEN KUNTAUUDISTUSTEN KARIKOT Arvo Myllymäki ”Mikäli mahdollisesti esiintyy epäselvyyttä siitä, mihin lääniin jonkin kunnan tulee kuulua, niin asiaa ei saa ratkaista byrokraattisesti ylhäältä päin, vaan kun- nan itsemääräämisoikeutta on tällaisissa tapauksissa ehdottomasti kunnioitetta- va. Pirkanmaan maakuntapäivien julkilausuma Tampereella 26.3.1962.” Helsingin Sanomat 27.3.1962. 1. Asukkaiden kunta – mutta millainen kunta Kunnan koosta on koko työelämäurani ajan ja jo ennen sitä käyty aika ajoin laa- jaa, polveilevaa ja aina poliittisesti värittynyttä keskustelua. Suuret kuntauudis- tukset, alkaen 1960-luvulta, ovat jääneet enemmän tai vähemmän suutareiksi. Niin on käymässä myös tämän vuosituhannen ensimmäiselle uudistukselle – Pa- ras -hankkeellekin. Kunnan asukkaiden perustarpeet ja kunnan keskeisimmät tehtävät ovat lähtökoh- taisesti säilyneet muuttumattomina. Kunnan on vastattava niin perusopetuksesta kuin sosiaali- ja terveydenhuollosta. Asukkaiden odotusten kärki kohdistuu vuodesta toiseen näihin hyvinvointiyhteis- kunnan perustehtäviin. Myös tällä vuosituhannella kriittinen kysymys kuuluu edustuksellisen kansanvallan huipulle, Suomen eduskunnalle: Eikö viiden miljoo- nan kansalaisen valtiossa kyetä järjestämään kunnan asukkaiden sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia tyydyttävällä tavalla? Ihmisten yhdenvertaisuus (PL 6 §) merkitsee muun ohessa perusoikeuksien toteuttamista sisällöltään ja tasoltaan suurin piirtein samanlaisina maan eri osissa. Yhdenvertaisuus edellyttää riittävän vahvoja ja elinvoimaisia kuntia. Kunnilla ja niiden edunvalvontajärjestöllä on ollut kylliksi aikaa havaita jo men- neellä vuosituhannella ja viimeistään suuren talouslaman jälkeen niin suuret väes- tön siirtymät kuin kunnan jäsenistönsä ikääntyminen. Osalta Suomen kunnista on puuttunut kyvyn lisäksi halu Paras – hankkeen puitelain (169/2007) yhteistoimin- tavelvoitteita kohtaan. Poliittisella, väljällä lailla ei ole kyetty elinvoimaisia kun- tia luomaan. Paras -laki ei ollut parhain laki, vaan pykälien muotoon kirjoitettu 260 Acta Wasaensia ohjelma, vailla juridista sitovuutta ja velvoittavuutta. Paikallispolitiikan todelli- suus, historian perinne ja tunteet ovat monilta kuntapäättäjiltä estäneet katsomasta edes kymmeneksi vuodeksi eteenpäin. Jämäkkyyttä ainakin hallitusohjelmassa: Pääministeri Jyrki Kataisen hallitus lu- paa ohjelmassaan 22.6.2011 toteuttaa koko maan laajuisen kuntauudistuksen, jonka tavoitteena on vahvoihin peruskuntiin pohjautuva elinvoimainen kuntara- kenne. Peruskunnat muodostuisivat luonnollisista työssäkäyntialueista. Tavoittee- na on turvata laadukkaat ja yhdenvertaiset kunnalliset palvelut koko maassa. On- nistunut kuntapolitiikka loisi edellytykset julkisen talouden kestävyysvajeen ka- ventamiselle ja ikääntymisestä seuraavalle palvelujen kasvavalle kysynnälle. Helmikuun 8 päivänä 2012 Kunnallishallinnon rakennetyöryhmä luovutti valtio- varainministeriölle selvityksensä (5a/2012): ”Elinvoimainen kunta- ja palvelura- kenne”. Selvitys kohtasi intohimoja jo ennen valmistumistaan, koska tietoja vuo- dettiin julkisuuteen etukäteen. Onko tämäkin sitä maan tapaa? Työryhmän perustelemat kuntarakenteen muutostekijät ovat kiistattomia. Väestö- kehitys ja väestörakenteen heikentyminen vaikuttavat ratkaisevalla tavalla kuntien mahdollisuuksiin hyvinvointipalvelujen järjestämiseen. Jo nyt monien kuntien taloudellinen tila oman talousautonomiansa toteuttamiseen on olematon. Tulevai- suudessa talousvaikeudet koskevat koko kuntakenttää. Kuntien väliset erot kasva- vat myös niiden kantokyvyssä. Keskinäinen solidaarisuus heikkenee. Hajanainen ja erimielinen kuntakenttä, aluepolitiikan tehottomuus, maakunnan liittojen heikko legitimiteetti ja suurten kaupunkikuntien itsekkyys suorastaan työntävät hallitukselle ja eduskunnalle ratkaisun avaimet toteuttaa radikaalikin kuntauudistus. Eri asia on, riittääkö poliittinen yksimielisyys edes hallituspuolu- eissa syksyn 2012 kunnallisvaalipaineiden puristuksessa. 2. Kuntien itsehallinto – asukkaiden peruspalveluiden turvaaminen Paras -uudistus painottui valtioneuvoston heikolle ohjaustoimivallalle, kuntien omaan aktiivisuuteen ja vapaaehtoisuuteen. Ilmeisesti juuri keskushallinnon ohja- usotetta on tarkoitus nyt terävöittää. Tällöin joudutaan väistämättä tekemisiin pe- rustuslaissa turvatun kunnallisen itsehallinnon perimmäisten kysymysten kanssa. Kunnan asukkaiden itsehallinto perustuu edustukselliseen demokratiaan. Itsehal- linto instituutiona on turvattu perustuslailla. Perustuslain 121.2 §:n mukaan kunti- en hallinnon yleisistä perusteista ja kunnille annettavista tehtävistä säädetään lail- Acta Wasaensia 261 la. Kansanvaltaisuusperiaate merkitsee sitä, että kunnan hallinto perustuu keskei- seltä osin luottamushenkilöiden varaan. Lähidemokratian toimivuus on suurissa kunnissa ongelmallista – päättäjät ovat kaukana. Toinen ääripää koskee pientä kuntaa ja sen sisäänlämpiävää politiikan tekoa. Päättäjät saattavat olla siis liian lähellä kunnan asukasta. Politiikan uskot- tavuus myös kuntataholla ei ole ollut kovin korkealla tasolla ei edes äänestysak- tiivisuudella mitattuna. Kaikesta huolimatta kunnan koon kasvattaminen merkit- see uuden kuntalain valmistelijoille vaatimusta vahvistaa asukkaiden osallistu- misoikeuksia. Vahvojen kuntien luomisessa on kovin vähän kiinnitetty huomiota kunnan perin- teisen yleisen toimialan todellisuuteen. Pienen kunnan taloudelliset voimavarat ovat täysin sidoksissa lakisääteisten tehtävien hoitamiseen. Paikallisdemokratian toteuttamisessa on kuitenkin suuri merkitys kunnan yleisellä toimialalla eli asuk- kaiden yhteisissä intresseissä olevilla asioilla. Riittävän vahvan talousautonomian omaava kunta kykenee ottamaan hoidettavakseen muutakin kuin lakisääteisiä tehtäviä. Kunta, jolla on suurempi väestöpohja riittävät talousresurssit, toivottavasti kyke- nee myös vastuuntuntoisesti harkitsemaan, jopa pysäyttämään paniikinomaisen perusterveydenhuollon ulkoistamisen. Tästä monien kuntien asukkaat saattavat maksaa kunnallisverotuksen muodossa sievoisia summia ulkomaalaisille tervey- denhuollon suuryrityksille. Kunnallisen itsehallinnon perustuslainsuoja ei turvaa yksittäisen kunnan olemas- saolon suojaa kuntajaon muutoksia vastaan. Niistä on säädettävä lailla (PL 122 §). Tällöin on muun ohessa turvattava suomen- ja ruotsinkielisen väestön mahdolli- suudet saada palvelujaan omalla äidinkielellään. Esimerkiksi niin sanotut reikäleipäalueet, joissa kunta maantieteellisesti ympäröi kokonaan toista kuntaa, ovat ristiriidassa selkeän kuntajaon ja kuntien toimintape- riaatteiden kanssa. Ajattelen tässä yhteydessä entistä koulukaupunkiani Vaasaa, jota ympäröi Mustasaaren kunta. En usko, että tasan 50 vuotta sitten havaitsemani kieliriidat olisivat professori Eija Mäkisenkään Vaasassa olon aikana ratkenneet. Ne ovat todennäköisesti estäneet järkevän kuntaliitoksen. Kunnilla on verotusoikeus. Se on kunnan talousautonomian selkäranka. Tämä ei kuitenkaan ole riittänyt kaikkien kuntien velvoitteiden kattamiseen. Eduskunnan perustuslakivaliokunnan vahvistama kuntien lakisääteisiä tehtäviä koskeva rahoi- tusperiaate merkitsee, että lailla uusia tehtäviä kunnille siirrettäessä eduskunnan tulee varmistua kuntien reaalisista mahdollisuuksista suoriutua velvoitteistaan. 262 Acta Wasaensia Erityisesti tämä liittyy valtion ensisijaiseen vastuuseen perusoikeuksien toteutta- misesta. Nyt käynnistyneessä kuntarakenneuudistuksessa on ennen muuta kyse kuntien taloudellisen vastuun kantamisen edellytyksistä suhteessa asukkaiden sosiaalisten ja sivistyksellisten perusoikeuksien toteuttamiseksi. On myös muuta; uudistuksen olisi kyettävä turvaamaan kansanvalta, uskottava paikallisdemokratia. Käynnissä on eräänlainen kolmiottelu. Itsehallinnon ei pidä muuttua sellaiseksi itseisarvoksi, että se vaarantaa asukkaiden hyvinvointioikeudet. Eri puolille Suomea tarvitaan jatkossakin suuruudeltaan erilaisia kuntarakenteita. Kuntajaotusta voidaan merkittävästi muokata lailla, mikäli siihen on riittävät pe- rusteet. Perusteita kyllä löytyy, mutta onko enemmistöparlamentaarisen päätök- sentekojärjestelmän maassa malttia viisastua aikaisemmista, tavalla tai toisella keskeneräiseksi jääneistä uudistuksista. Kuntarakenteen uudistus on ensi sijassa poliittinen kysymys eikä niinkään perustuslaillinen ongelma. Tämän totuuden on Paras -hankkeen sudenkuoppiin putoaminen testannut jo nyt, vaikka hanke muo- dollisesti jatkuukin. 3. Pitkäveteisestä ”diskuteerausta” kipeisiin ratkaisuihin Jyrki Kataisen hallituksen ohjelmaan sisältyvä kuntaremontti ei siis ole jättänyt poliittisia toimijoita kylmäksi. Oppositiojohtaja Mari Kiviniemi, joka kantoi ai- kaisemmissa hallituksissa merkittävää vastuuta Paras -hankeen käynnistämisestä ja toteuttamisesta, repi Suomen kuvitellun uuden kuntakartan riekaleiksi televi- siokameroiden edessä. Muutoinkin kuntien rakennetyöryhmän ehdotuksen luku- määrä peruskunnista on ylikorostunut poliittisessa keskustelussa. En ole kenenkään havainnut asettavan nyt käynnissä olevan kuntauudistuksen tarpeellisuutta kyseenalaiseksi. Aivan kuin Paras -hankkeen ennen ja jälkeen on ratkaisematta jälleen perusongelma: uudistaa ehdottomasti pitäisi, mutta voiko mitään konkreettisesti muuttaa. Paras -hankkeessakin lähdettiin alun pitäen koros- taen palvelurakenneuudistusta, mutta puitelaissa painottui voimakas kuntaraken- teen muutostarve. Muutosta tapahtui kiitettävästi vuonna 2009 vapaaehtoiselta pohjalta, mutta sen jälkeen kiitosten tarve kuntien yhdistymisistä on niukentunut. Puitelaki ja siihen vuonna 2011 tehty vahvennus valtioneuvostolle velvoittaa kun- tia yhteistoimintaan osoittautui epätarkoituksenmukaiseksi Kataisen hallituksen käynnistettyä kuntauudistuksen valmistelun. Onko jälleen yksi suuri kuntauudis- tuksen vaihe raastavine keskusteluineen ja kunta-valtio –suhteen rasituksineen edennyt savuksi ilman tulta? Acta Wasaensia 263 Oman tulopohjan ehtyminen, niukkenevat valtionosuudet ja väestöpohjan kapeus pakottavat kunnat paitsi muutoksiin myös liitoksiin. Jos pakkolakia ei haluta käyt- tää, kehitys muodostuu hallitsemattomaksi ja edessä on entistä suurempi kunnan asukkaiden eriarvoistuminen, jopa kurjistuminen. Kuntauudistusvalmistelun kritikoinnissa on korostettu vaihtoehdottomuutta ja suuruuden ihannoimista. Jämäkät lausunnot ja uudistuksesta vastuuta kantaneen kuntaministerin aliarviointi sekä valtiovarainministeriön rakennetyöryhmän selvi- tyksen osittainen naurunalaiseksi tekeminen eivät ota huomioon suurinta nyt me- neillä olevan kuntauudistuksen uhkakuvaa: tähän maahan ei saada nytkään aikaan minkäänlaista kuntarakennemuutosta. Eläkepäiviksi Lappiin muuttaneena seuraan päivittäin paikallista kuntauudistus- keskustelua. Kas tässä on havaintonäytteeni. ”Pohjoisen pitäjät sanoivat ei kunta- liitoksille, vaikkei sitä kysyttykään”, kirjoitti Lapin Kansa 17.4.2012 pääkirjoi- tuksessaan. Samalle päivälle osuu Muonion uuden kunnanjohtajan Sirpa Hartojo- en haastattelu. Valtiovarainministeriön ylitarkastajan virasta Lappiin muuttanut tulokas vakuuttaa, ettei ”kuntauudistus ollut hänen heiniään”. ”Karttoja piirrettiin työhuoneeni vieressä”, kertoili tuore kunnanjohtaja. Voi aikoja voi tapoja. Kuntauudistuksen karikoissa kyse ei ole aina itsehallinnon ja asukkaiden perus- palveluiden turvaamisen ongelmasta. Pahimmaksi kompastuskiveksi on hyvää vauhtia nousemassa itsekkyys, joka verhotaan kunnallisen itsehallinnon puolus- tamiseksi. 264 Acta Wasaensia JULKINEN ORGANISAATIO VALINKAUHASSA – VALETTAVANA KUNNALLISHALLINTO Olli Mäenpää Byrokratia ja julkiset organisaatiot ovat perusluonteeltaan pysyviä. Otto Mayerin tunnettu maksiimi ”Die Verfassungsrecht vergeht, die Verwaltungsrecht besteht” vastaa osuvasti ainakin Suomen perustuslain sangen tiheään toistuvaa muuttu- vuutta verrattuna hallinnollisten rakenteiden huomattavasti verkkaisampaan kehi- tykseen. Säännön vahvistavana poikkeuksena voidaan tosin pitää valtion aluehal- linnon miltei jo itsetarkoitukseksi muodostunutta uudelleenjärjestämissykliä. Pysyvyys näkyy myös kunnallishallinnossa, joka on säilynyt pitkään varsin stabii- lina. On erittäin kiinnostavaa mutta samalla paradoksaalista, että hyvinvointivalti- on kehittyminen ja rapautuminen ovat mahtuneet lähestulkoon sellaisenaan pysy- neen kunnallishallinnon perusrakenteen ja sitä määrittelevän kunnallislainsäädän- nön puitteisiin. Jotain muutosta on nyt kuitenkin ilmassa. Kunta- ja palveluraken- teen olennainen uudistaminen on määritelty hallitusohjelman keskeiseksi tavoit- teeksi: ”Hallitus toteuttaa koko maan laajuisen kuntauudistuksen, jonka tavoittee- na on vahvoihin peruskuntiin pohjautuva elinvoimainen kuntarakenne.”.536 Kunnallishallinto on siis uudelleenarvioinnin – ja ehkä ennen pitkää myös uudel- leenorganisoinnin – kohteena.537 Yritän tässä artikkelissa jäsentää parhaillaan vireillä olevan kuntauudistuksen oikeudellisia lähtökohtia ja yleisiä puitteita. 1. Perusjännite: Kunnallinen itsehallinto ja kunta viranomaisena 1.1. Kunnan dualistinen asema Kunta kuuluu asukkailleen, mutta samalla kunnat kuuluvat julkishallintoon. Kun- ta on perustuslain näkökulmasta sekä paikalliseen demokratiaan perustuva yhteisö että hallinnollinen yksikkö, viranomainen. Tällainen funktionaalinen dualismi ja 536 Jyrki Kataisen hallituksen hallitusohjelma. Ks. myös Elinvoimainen kunta- ja palvelurakenne. I Selvitysosa. Valtiovarainministeriön julkaisuja 5a/2012. 537 Ks. rakenneuudistuksen lähtökohtien arvioinnista myös Ari Mölsä (toim.), Kuntarakennekirja – oikeusoppineet puhuvat. Kunnallisalan kehittämissäätiö. Sastamala 2012. Acta Wasaensia 265 kunnan kaksipuolinen asema muodostavat keskeisen – ehkä keskeisimmän jännit- teen – minkä tahansa kuntauudistuksen puitteiden arvioinnissa. Missä suhteessa ja millä tavoin nämä asukkaiden ja hallinnon roolit jaetaan, siinä on myös kuntauu- distuksen keskeinen, joskaan ei ainoa, valtiosääntöinen haaste. Perinteinen kunnallinen itsehallintoajattelu on omiaan korostamaan kuntaa paikal- lisena ja erityisesti demokraattisena yhteisönä. Perustuslain (PL) mukaan kuntien ”hallinnon tulee perustua kunnan asukkaiden itsehallintoon” (PL 121.1 §). Kun- nallinen demokratia nimenomaan kunnan asukkaiden itsehallintona on tämän vaa- timuksen keskeinen ilmentymä. Samanaikaisesti kunta kuuluu myös julkiseen hallintoon sillä kunnista on hyvin- vointivaltion myötä muodostunut kiinteä, joskin muodollisesti itsehallinnollinen osa julkishallinnon rakenteita. Tämäkin rooli perustuu perustuslakiin. Kuntien on myös käytännössä turvattava perusoikeuksien toteutuminen (PL 22 §), ja kunnille voidaan antaa uusia (viranomais)tehtäviä, kunhan siitä säädetään lailla (PL 121.2 §). Lakeja onkin säädetty, eikä kunnilla ole ollut suuremmin vastaanpanemista, ehkä ei edes halua hangoitella vastaan, kun ne ovat saaneet uusia tehtäviä. Moderni hyvinvointivaltio on kuntavaltio: hyvinvoinnin tuottaminen perustuu Suomessa kunnille säädettyihin tehtäviin. Missä ongelma, siellä kunta. Kunnat huolehtivat niin julkisista palveluista kuin sosiaalisista eduista. Kuntien vastuulla ovat myös erilaiset maankäytön ja liikenteen suunnitteluun sekä rakentamisen ohjaukseen liittyvät tehtävät. Lisäksi kunnat huolehtivat elinkeinorakenteen kehittämisestä ja yritystoiminnan edellytyksistä. Nyttemmin, uuden perustuslain myötä, kunnat ovat kiinteä ja erityisen aktiivinen osa sitä ”julkista valtaa”, jonka velvoitteena on turvata perusoikeuksien ja ihmis- oikeuksien toteuttaminen. Oikeus sosiaaliturvaan, sosiaali- ja terveyspalveluihin sekä maksuttomaan perusopetukseen ovat keskeisimpiä hyvinvointivaltion lu- paamia perusoikeuksia. Niidenkin toteuttaminen on pääasiassa kuntien (hallinnol- lisena) tehtävänä. Dualismia demokraattisen paikallisyhteisön ja kunnan paikallisviranomaisen vä- lillä voi pelkistää seuraavaan tapaan. 266 Acta Wasaensia Taulukko 3. Kuntien kaksinaisrooli hyvinvointivaltiossa Demokratia Julkiset palvelut ja hallinto Dem. paikallisyhteisö Asukkaiden itsehallinto Lähidemokratia Itsehallinnollinen asema osana julkista hallintoa Hallinnollinen yksikkö Kuntalaisten oikeus itse valitsemiinsa hallin- toelimiin Julkiset palvelut, yhdys- kuntarakenteen ohjaus ja muut lakisääteiset tehtävät 1.2. Järki, tunteet ja uskottavuus Kunnat ovat sekä paikallisia viranomaisia että paikallisia yhteisöjä. Viranomais- toiminnan kannalta kuntien toimintaa arvioidaan yleensä vain järkiperäisesti: ta- loudellisin mittarein, tehokkuutta vertailemalla ja myös oikeudellisin perustein, kuten kunnallisen itsehallinnon vaatimusten kannalta. Tämä on epäilemättä vält- tämätöntä. Kunnallisen itsehallinnon merkitystä on kuitenkin aiheellista arvioida myös muilla mittareilla. Huomiota voi kiinnittää etenkin siihen, että paikallisen yhteisön merkitys on jää- nyt paljolti taka-alalle – ainakin virallisissa yhteyksissä. Sen sijaan kuntalaisia se kiinnostaa erityisen läheisesti. Kunnan itsehallinto ja oman paikallisyhteisön ase- ma saatetaan suorastaan rinnastaakin. Kuntauudistuksen valmistelun yhteydessä ei sovi unohtaa, että ihmiset ovat edelleen kiinnittyneitä ja kiintyneitä myös omaan kuntaansa. Työssäkäyntialue tai väestöpohja ei hevin herätä samanlaisia tunteita. Mikä on tämän paikallisen yhteisön merkitys kunnallisen itsehallinnon kannalta? Ehkä voidaan ajatella, että kiinnittyminen omaan kuntaan on eräänlaista kunta- laisten henkistä omaisuutta. Se ei tosin nauti perustuslain takaamaa omaisuuden suojaa, mutta demokratiassa kuntalaisten näkemykset on otettava huomioon. Niil- lä on erityisen keskeinen merkitys, kun kuntarakenteen uudistamisen suuntaviivat ja perusteet ratkaistaan viime kädessä demokraattisessa menettelyssä, eduskunnan päätöksin. Näiden päätösten on oltava legitiimejä, hyväksyttäviä myös päätöksen kohteena olevien kuntien asukkaiden kannalta. Acta Wasaensia 267 Hieman samansuuntaisesti jo J.V. Snellman kiinnitti huomiota siihen, että on suurta valtiollista viisautta suosia mahdollisimman itsenäistä kunnallislaitosta hallinnon voimakkaan keskittämisen sijaan. Näin Snellman ajatteli voitavan laa- jentaa ”valtion hallitukseen kohdistuva harrastus yleisten yhteiskunnallisten teh- tävien harrastamiseksi”. Snellman siis tähdensi kunnallishallinnon legitimoivaa merkitystä ja hallintotehtävien hajautettua järjestämistä vallankäytön uskottavuu- den perustana. Myös tämä on sitä paikallisdemokratiaan perustuvaa elinvoimaa, jota kunnat tarvitsevat menestyäkseen. 1.3. Kuinka perusjännite ratkaistaan? Vireillä olevan kuntauudistuksen kohteena on miltei yksinomaan kunnan hallin- nollinen rooli ja siihen kohdistuvat uudistuspaineet. Uudistuksen vastustajat puo- lestaan korostavat hanakasti kunnallisen itsehallinnon merkitystä ja lähidemokra- tian itsenäistä painoarvoa. Kummallakin lähtökohdalla on oikeutuksensa ja aiheelliset perusteet. Kumpaakin keskustelun peruspainotusta voidaan kuitenkin arvioida myös kriittisesti. Joko-tai –kysymyksenasettelu on epäilemättä tärkeä keskustelun virittäjänä ja piristäjänä, mutta perustuslaki edellyttää ensisijaisesti sekä-että –vastauksia. Molemmat kes- keiset lähtökohdathan nojautuvat perustuslain asettamiin vaatimuksiin. Näiden kahden peruslähtökohdan lisäksi on tosin vielä kolmaskin tekijä, joka voi jäädä kahden ensin mainitun näkemyksen jalkoihin. Se on kunnan asukkaan, pe- rusoikeuksien subjektin, kuntalaisen ja siis yksittäisen ihmisen näkökulma. Se on ensiarvoisen tärkeä, koska kuntarakenne ei ole itsetarkoitus: kunnat ovat ja toimi- vat juuri kuntalaisia varten. Vireillä olevan kuntauudistuksen perustelut korostavat – aivan oikein – kunnan velvollisuutta suoriutua sille perustuslain ja lainsäädännön mukaan kuuluvista (viranomais)tehtävistään. Tälle lähtökohdalle on esitetty useita, lähinnä taloudel- lisia ja tehokkuutta korostavia perusteita. Hallitusohjelman mukaan ensisijaisia ovat kuntien elinvoimaan ja taloudelliseen tehokkuuteen liittyvät perusteet. Asukkaiden itsehallintoa ja paikallisyhteisöä puoltavat perustelut korostavat – myös aivan oikein – kunnan asukkaiden itsehallintoa, lähidemokratiaa ja kunnan roolia paikallisyhteisönä. Tosin näitä argumentteja ei tähänastisessa keskustelussa ole erityisen laajasti kiinnitetty juuri perustuslailliseen taustaansa. Se ei ole aivan helppoakaan, sillä perustuslaki ei määrittele tietynlaista, muuttu- matonta kuntarakennetta. Myöskään paikallisyhteisöä tai siihen kuuluvien kunnan asukkaiden määrää perustuslaki ei määrittele. Silti on ilmeistä, että kunnallinen 268 Acta Wasaensia itsehallinto kytkeytyy ja kohdistuu juuri alueellisesti rajoitetun alueen asukkaiden tapaan hallinnoida demokraattisesti itseään, palvelujaan ja aluettaan. Kunnan asukkaan näkökulmasta sen sijaan ei ylipäänsä ole erityisen keskeistä, millaisen tehtävien ja kustannusten jaon mukaisesti perusoikeuksista johtuvat julkisen vallan tehtävät hoidetaan, kunhan ne hoidetaan. Kuntalaisen odotukset kohdistuvat ensisijaisesti julkisten palvelujen saatavuuteen, tasapuoliseen ja toi- mivaan yhdyskuntarakenteeseen, asumisen ja työnteon edellytyksiin. Tällaista yksilökeskeiseen ja kunnan asukkaan näkökulmaan pohjautuvaa vaihto- ehtojen pohdiskelua toivoisi lisää myös kuntarakennetta koskevaan pohdintaan. Ainakaan huonosti toimivat julkiset palvelut ja pirstoutunut yhdyskuntarakenne eivät ole kunnan asukkaan etu. 2. Valtiosääntöoikeudellinen tarkastelukehikko Perustuslain kannalta kuntauudistuksen perusteluja ja perusteita on aiheellista tarkastella ainakin viidestä erilaisesta näkökulmasta. Perustuslakipohjaiseen tar- kastelukehikkoon kuuluvat (aakkosjärjestyksessä) erityisesti seuraavat näkökul- mat ja arvioinnin perusteet: 1. Ihmisten yhdenvertaisuus (PL 6 §) 2. Julkisen vallan velvollisuus turvata perus- ja ihmisoikeudet (PL 22 §) 3. Kunnallinen itsehallinto (PL 121 §) 4. Kunnan velvollisuus huolehtia lakisääteisistä tehtävistään (PL 121 ja 2.3 §) 5. Kuntajaotuksen määrittely (PL 122 §). Ihmisten yhdenvertaisuus merkitsee muun muassa, että perusoikeuksien toteutta- misen sisällön ja tason tulisi olla suurin piirtein samalla tasolla eri puolilla maata. Kunnan asukkaan tulisi siten voida saada suurin piirtein samanlaiset sosiaali-, terveys- ja koulutuspalvelut riippumatta siitä, missä kunnassa hän sattuu asumaan. Yhdenvertaisuuden toteuttaminen puoltaa riittävän vahvoja ja elinvoimaisia kun- tia, mutta ei määrittele kunnan koolle tai palvelujen tarjoamistavalle minkäänlai- sia erityisiä kriteerejä. Perustuslain 22 §:n tarkoittama julkinen valta pitää sisällään sekä kunnat että val- tion. Käytännön vastuu erityisesti hyvinvointiin liittyvistä palveluista on pääosin kunnilla, joille nämä tehtävät on määritelty lailla. Valtion vastuu toteutuu lähinnä Acta Wasaensia 269 siten, että valtio osallistuu palvelutehtävien rahoitukseen. Onko vastuunjako teh- tävien rahoituksessa oikealla tolalla, on yksi kuntauudistuksen keskeinen kysy- mys. Tulisiko julkisen vallan vastuuta jakaa nykyistä tasaisemmin, jotta perustus- lain velvoite toteutuisi optimaalisesti? Kunnallinen itsehallinto on luonnollisesti keskiössä, kun kuntauudistusta arvioi- daan perustuslain kannalta. Siihen kuuluu useita tärkeitä elementtejä, jotka eivät välttämättä ole yhdensuuntaisia merkitykseltään ja vaikutuksiltaan. Kunnan asuk- kaiden itsehallinto on kuitenkin sen kovaa ydintä, samoin riittävä paikallisuus. Kunnille annettavista tehtävistä säädetään perustuslain mukaan lailla (PL 121.3 §). Kuntien lakisääteiset tehtävät ovat tasaisesti lisääntyneet, mutta rahoitusperi- aatteen edellyttämä valtion rahoitusvastuu on sen sijaan jäänyt kustannuksista jälkeen. Toisaalta kunnan tehtäviä voidaan lailla myös keventää tai siirtää esimer- kiksi valtiolle. Onko kunnilla jo liikaa tehtäviä ja vastuuta? Kunnan itsehallinnon keskeinen elementti on taloudellinen itsehallinto, jonka välttämättömiin ominaispiirteisiin kuuluvat kuntien verotusoikeus ja siihen liitty- en kuntien oikeus päättää omasta taloudestaan. Tältä osin keskeinen merkitys on myös rahoitusperiaatteella. Kuntien tehtävistä säädettäessä on perusoikeusuudis- tuksen yhteydessä todetun mukaisesti huolehdittava myös siitä, että kunnilla on tosiasialliset edellytykset suoriutua niistä. Kunnalle säädettyjen tehtävien ja voimavarojen on siis oltava oikeassa suhteessa. Kunnalliseen itsehallintoon sisältyvä rahoitusperiaate edellyttää huolehtimista kunnan voimavarojen – konkreettisesti nimenomaan taloudellisten voimavarojen – riittävyydestä. Nykyistä suuremmalla kunnalla ei välttämättä ole nykyistä pa- rempia voimavaroja. Myös siksi rahoitusperiaate pitäisi ottaa vakavasti arvioita- essa kuntauudistuksen toteuttamista. Kuntajaotuksen perusteista säädetään lailla (PL 121.4 §). Päätösvalta kuntaraken- teen uudistamisessa kuuluu siis eduskunnalle. Kuntajaotusta voidaan lainsäädän- nöllä merkittävästikin muokata, mikäli siihen on riittävät perusteet. Kuntaraken- teen uudistaminen on siten keskeisesti poliittinen kysymys, mutta ei yksinomaan sellainen. Luonnollisesti kuntarakenteen muutosten on pysyttävä myös perustus- lain rajoissa. 270 Acta Wasaensia 3. Kunnan asukkaiden itsehallinto 3.1. Kuntien ja kuntalaisten itsehallinto Perustuslain voimalla suojattu kunnallinen itsehallinto takaa kuntalaisille oikeu- den päättää kuntansa hallinnosta ja taloudesta. Lailla on säädettävä ja voidaan säätää muun muassa kuntien hallinnon yleisistä perusteista, kunnille annettavista tehtävistä ja kuntajaotuksen perusteista. Tällaisenkin lainsäädännön on luonnolli- sesti sopeuduttava kunnallisen itsehallinnon vaatimuksiin. Kuntauudistuksen kannalta kunnallisen itsehallinnon keskeiset elementit ovat asukkaiden itsehallinto ja taloudellinen itsehallinto. Niihin kuntien itsehallinto ei kuitenkaan rajoitu. Ei ole aihetta unohtaa esimerkiksi itsehallinnon takaamaa kun- tien päätöksenteon riippumattomuutta, omaa tehtäväkenttää ja oikeusturvaa. 3.2. Asukkaiden itsehallinto Kunnan asukkaiden itsehallinto edellyttää toimivaa kunnallista demokratiaa. Kunnan päätöksentekojärjestelmän kansanvaltaisuus sisältää ennen muuta kunnan asukkaiden oikeuden valitsemiinsa hallintoelimiin sekä sen, että päätösvalta kun- nissa kuuluu asukkaiden valitsemille toimielimille. Tämä estää kunnan päätösval- lan merkittävän siirtämisen toisen tai kolmannen asteen yhteistoimintaelimille, joita ei ole valittu suoraan vaaleilla. Vaikka kuntien yhteistoiminta on edelleen mahdollista, sen nykymuotoinen ja varsinkin pakollinen lisääminen olisi siksi ongelmallista erityisesti kunnan asukkaiden itsehallinnon kannalta. Myös kuntalaisten oikeudet osallistua ja vaikuttaa muulla tavoin heitä koskeviin päätöksiin on turvattu perustuslaissa (PL 2.2, 14.3 ja 20.2 §). Kunnallisen demo- kratian suoria ja välittömiä muotoja on mahdollista laajentaa ja monipuolistaa. Suoria kuulemismenettelyjä ja kansanäänestyksiä voidaan lisätä, päätösvaltaa pystytään siirtämään kunnan alueille ja vaikuttamismahdollisuuksia on mahdolli- suuksia muutenkin vahvistaa. Mitä suurempi kunta on, sitä perustellumpaa on laajentaa erilaisia lähidemokratian ja asukkaiden itsehallinnon uusia muotoja. Kuntauudistus voidaan toteuttaa vain, jos asukkaiden itsehallinto toimii ja kunnat ovat myös uusilla tavoilla avoimia kuntalaisvaikuttamiselle ja lähivaikuttamiselle. Kunnallinen demokratia ja erityisesti kunnan asukkaiden itsehallinto ovat joka tapauksessa uudistuksen välttämättömiä elementtejä, toteutettiinpa uudistus millä tavoin tahansa. Acta Wasaensia 271 4. Perusoikeudet ja kuntarakenne Perusoikeuksilla on ainakin kaksi erilaista roolia kuntauudistuksen toteuttamises- sa. Ne voivat rajoittaa muutosten toteuttamista, mutta pääosin perusoikeudet sisäl- tävät toimeksiantoja ja velvoitteita uudistukselle. 4.1. Perusoikeuksien velvoittava rooli Keskeinen osa hyvinvointivaltioon kuuluvien perusoikeuksien toteuttamisesta kuuluu voimassa olevan lainsäädännön mukaan kuntien vastuulle. Käytännössä erityisesti sosiaalisia ja sivistyksellisiä perusoikeuksia toteutetaan järjestämällä lakisääteisiä sosiaali- ja terveyspalveluja, perusopetusta ja kulttuuripalveluja. Li- säksi kunnilla on vastuu ympäristöstä, yhdyskuntarakenteesta ja osallistumisoike- uksien toteutumisesta. Kuntarakenne tulisi myös järjestää niin, että se takaa ih- misten yhdenvertaisuuden toteutumisen. Perusoikeuksien turvaaminen on myös kunnan tehtävä, mutta ei yksinomaan kun- nan tehtävä. Myös valtio – ja viime kädessä jopa ensisijaisesti valtio – on osa sitä julkista valtaa, jolle tämä turvaamistehtävä kuuluu. Jotta kunnat voivat omalta osaltaan toteuttaa niiden vastuulle kuuluvia perusoikeuksia, niiden on oltava riit- tävän vahvoja taloudellisesti, hallinnollisesti ja toiminnallisesti. Tämä argumentti on sinällään hyvin yhteensopiva kuntauudistuksen tavoitteiden kanssa, koska uu- distuksen pyrkimyksenä on toteuttaa ”vahvoihin peruskuntiin perustuva elinvoi- mainen kuntarakenne”. Toiminnallisesti heikko ja taloudellisesti köyhä kunta ei aikaa myöten pysty vas- taamaan näiden tehtävien hoitamisesta. Kuntien väliset erot palvelujen saatavuu- dessa ja tasossa voivat vaarantaa myös ihmisten yhdenvertaisuuden. Samansuun- tainen vaara piilee siinä, että yksittäinen kunta ei pysty riittävästi ohjaamaan maankäyttöä, rakentamista ja liikennettä, vaan alueellinen eriarvoisuus lisääntyy. Koska perusoikeuksien toteuttaminen on julkisen vallan tehtävä, ratkaisua näihin ongelmiin voidaan etsiä useasta eri suunnasta. Yksi mahdollinen malli on koros- taa julkisen vallan yhtenäisyyttä ja yhteisvastuuta perusoikeuksien turvaamisessa. Toinen mahdollinen malli on korostaa julkisen vallan epäyhtenäisyyttä, ja koh- dentaa edelleen perusoikeusvastuuta ensisijaisesti nykyisiin tai uudenlaisiin kun- tiin. Rahoitusperiaatteen mukaisesti valtion pitää huolehtia siitä, että perusoikeusvas- tuu toteutuu myös reaalisesti, kun kunnille määritellään lailla tehtäviä. Tämä voisi edellyttää esimerkiksi valtionosuusjärjestelmän uudistamista siten, että valtio ta- soittaa nykyistä paremmin kuntien välisiä eroja perusoikeuksien toteuttamisessa. 272 Acta Wasaensia Kun tyhjästä on paha nyhjäistä, samalla olisi kuitenkin epäilemättä paikallaan arvioida sekä julkisten tehtävien jakautumista että niiden edellyttämän rahoitus- pohjan rakenteita, toimivuutta ja kestävyyttä. Julkisen vallan vastuu perusoikeuksien turvaamisesta voi olla hyvänä perusteena myös kuntien ja valtion välisen tehtävänjaon uudelleenarvioinnille. Tämä ei si- nänsä estä kunnilla nykyään olevien lakisääteisten tehtävien tehostamista. Mikäli suurempi kunta on taloudellisempi ja tehokkaampi, myös se on otettava olennai- sena tekijänä huomioon. Joka tapauksessa perusoikeuksien turvaaminen on syytä ottaa vakavasti – niin vakavasti, että se ei jää kuntarakenteen armoille. Rahoitus- periaate ei nyt toimi tyydyttävästi, joten myös valtion perusoikeusvastuuta on tarkasteltava kuntien vastuun yhteydessä. 4.2. Perusoikeuksien rajoittava rooli Perusoikeudet voivat määritellä myös rajoittavia puitteita ja pidäkkeitä kuntauu- distuksen toteuttamiselle. Tällainen merkitys on erityisesti kielellisille perusoike- uksilla sekä saamelaisten kulttuurisella ja kielellisellä itsehallinnolla. Julkisen vallan on perustuslain 17 §:n 2 momentin mukaan huolehdittava maan suomen- ja ruotsinkielisen väestön sivistyksellisistä ja yhteiskunnallisista tarpeis- ta samanlaisten perusteiden mukaan. Kuntien rakenneuudistusta valmisteltaessa on huolehdittava suomen- ja ruotsinkielisen väestön mahdollisuuksista saada pal- veluja omalla kielellään samanlaisten perusteiden mukaan (PL 122 §). Kuntauudistus on siksi valmisteltava ja toteutettava niin, että se turvaa perustus- lain edellyttämät suomen- ja ruotsinkielisen väestön tosiasialliset ja yhdenvertai- set mahdollisuudet saada palveluja omalla kielellään. Kuntajaon muutokset eivät myöskään saa johtaa kuntien kielellisen aseman muuttumiseen, eikä niillä saa huonontaa kieliryhmien mahdollisuuksia tulla toimeen omalla kielellään (PeVM 10/1998 vp). Nämä edellytykset määrittelevät olennaisia puitteita etenkin kunta- jaotukselle ja kunnan laajuuden määrittelylle. Saamelaisilla on perustuslain 121 §:n 4 momentin perusteella saamelaisten koti- seutualueella kieltään ja kulttuuriaan koskeva itsehallinto sen mukaan kuin lailla säädetään. Lisäksi saamelaisilla alkuperäiskansana on perustuslain 17 §:n 3 mo- mentin mukaan oikeus ylläpitää ja kehittää omaa kieltään ja kulttuuriaan. Raken- neuudistuksen on sopeuduttava myös näihin vaatimuksiin. Acta Wasaensia 273 5. Kuntajaon perusteiden määrittely 5.1. ”Kuntajaon perusteista säädetään lailla” Hallinnollisia jaotuksia sääntelevän perustuslain 122 § määrittelee perusteet ja puitteet myös kuntajaolle. Nimenomaan kuntajaon puitteita määrittelevä toisen momentin säännös näyttää hyvin muodolliselta ja niukalta: ”Kuntajaon perusteista säädetään lailla.” Tosin lisäksi on otettava huomioon perustuslain 121 §:n ensim- mäisen momentin säännös, jonka mukaan Suomi jakaantuu kuntiin. Tässäkö siis perustuslailliset puitteet kuntauudistuksen rakennepuolelle? Sääde- tään laki, jossa määritellään Suomen uusi kuntakartta – kuitenkin niin, että kuntia on enemmän kuin yksi. Kyllä ja ei. Lailla on joka tapauksessa säädettävä kuntara- kenteen uudistamisen perusteista – mitä näillä perusteilla nyt loppujen lopuksi tarkoitetaankin. Nykyinen kuntajakolaki (2009) on säädetty silmällä pitäen yksit- täisiä, rajoitettuja muutoksia kunnalliseen rakenteeseen, joten se ei ole sellaise- naan käyttökelpoinen uudistuksen väline. Uusi lainsäädäntö olisi joka tapauksessa välttämätön, jos kuntarakennetta muutetaan olennaisella tavalla koko maassa. Kuntajaotusta säänneltäessä kunnalla ei ole subjektiivista oikeutta tai omistusoi- keutta alueeseensa, eikä perustuslaki myöskään anna suojaa kunnan nykyisille rajoille (PeVL 24/1997 vp). Alueellisessa suhteessa kunnallisen jaotuksen perus- teita voidaan siis varsin väljästi säännellä ja muuttaa lainsäätäjän harkitsemalla ja päättämällä tavalla. Kuntarakenteen uudistaminen ei kuitenkaan ole pelkkää kuntien rajojen uudelleen vetämistä. Lisäksi rakennelakia säädettäessä on varmistettava, että uudet kunnat perustuvat asukkaiden itsehallintoon, taloudellisen itsehallinnon toteuttamiselle on riittävät voimavarat ja että muutkin itsehallinnon peruspiirteet toimivat. Kunti- en pitää myös pystyä huolehtimaan niiden vastuulla olevista tehtävistä, etenkin julkisista palveluista ja yhdyskuntarakenteen kehittämisestä. Rakennelain säätä- misen pitää siis sopeutua perustuslain puitteisiin myös sisällöllisesti. Muutenkin rakenneuudistukselle tulee olla riittävän selkeät ja hyväksyttävät perusteet. 5.2. Perustuslain määrittelemät puitteet kuntajaon muutoksille Jos kuntarakennetta uudistetaan olennaisella tavalla, on otettava huomioon myös eräitä kuntajaotuksen sisällöllisiä perusedellytyksiä. On selvää, että uusienkin kuntien tulisi pystyä huolehtimaan tehtävistään ja perusoikeusvastuustaan. Kuntarakenteen muutos on lisäksi toteutettavissa vain kiinnittämällä uusienkin kuntien asema paikalliseen yhteisöön ja siihen kuuluvien asukkaiden itsehallin- toon. Samalla on kuitenkin paikallaan ottaa huomioon kunnan tehtävien voimakas 274 Acta Wasaensia laajentuminen, yhteiskuntarakeen muutokset ja paikallisyhteisön uudenlaiset ele- mentit. Toisaalta myös kunnan asukkaiden näkemykset on otettava huomioon. Kunnat ovat nykyään sekä paikallisen demokratian toteuttajia että hyvinvointival- tion palvelujen ja etujen toteuttajia. Samalla paikallisyhteisön ominaispiirteet ja tunnusmerkit ovat muuttuneet. Paikallisyhteisön kannalta keskeisiä tekijöitä ovat työssäkäynnin, asioinnin, liikenteen, viestinnän, kulttuuripalvelujen ja yhdyskun- tarakenteen muutokset. Yhä useampi löytää paikallisen yhteisönsä elementtejä vaikkapa sosiaalisesta mediasta tai vastaavista. Nämä kaikki piirteet voivat väljentää paikallisuuden ja paikallisyhteisön ulottu- vuuksia. Jos paikallisyhteisön keskus maatalousvaltaisessa pitäjässä oli kärry- matkan päässä oleva kirkonkylä, nykyään paikallisyhteisön määritelmä voi olla monessa suhteessa laajempi ja monipuolisempi. Toisaalta se voi olla joissain suh- teissa myös nykyistä suppeampi, kaupunginosaan tai kyläyhteisöön perustuva. 5.3. Kuntia suuremmat hallintoalueet Perustuslaki tuntee myös ”kuntia suuremmat hallintoalueet” (PL 121.4). Tällaiset alueet voivat olla lähes mitä vain, esimerkiksi maakuntia, itsehallintoalueita, yh- teistoiminta-alueita, seutuhallinnon elimiä tai tiettyä tehtävää hoitavia hallintoalu- eita. Peruskriteerinä on, että ne ovat nykyisiä tai tulevia kuntia suurempia ja ne perustuvat itsehallintoon. Kuntarakenteen uudistaminen ei poista tällaisen demokraattisen aluehallinnon mahdollisuutta. Se voi jopa luoda sille uudenlaista kysyntää vaikkapa pääkaupun- kiseudulla tai ruotsinkielisillä alueilla. Mahdollisesti nykyisiä kuntia suuremmat hallintoalueet voisivat olla laajemminkin käytössä keskeisimpien perus- tai yh- dyskuntarakennepalvelujen tuottajina. 6. Perustuslaki ja kuntarakenne – dynamiikkaa ja rajoja 6.1. Perustuslaki mahdollistajana Perustuslain sisältämää kunta-ajattelua ei ole oikeastaan syvällisemmin arvioitu koko itsenäisyyden aikana, vaikka maailma on vuosisadan aikana jonkin verran muuttunut. Mikä on kunnallisen itsehallinnon oikeutus ja miten sen perusteet tuli- si ymmärtää kuntarakennetta uudistettaessa? Näissä kysymyksissä perustuslaki voi joutua ensimmäistä kertaa todelliselle koetukselle, mikäli kuntauudistusta määrittelevä lainsäädäntö tulee eduskunnan käsiteltäväksi. Acta Wasaensia 275 Perustuslaki ei ole jähmettänyt kuntarakennetta ja kunnallista jaotusta johonkin tiettyyn tilaan, rakennemalliin tai aikakauteen. Tosin perustuslain isäksi mainittu K. J. Ståhlberg ajatteli epäilemättä oman aikansa, 1900-luvun alun kuntia kirjoit- taessaan nykyiseenkin perustuslakiin sisältyvät perusnormit kuntien itsehallinnol- lisesta asemasta ja kuntajaotuksen määrittelyn tavasta. Mutta ei edistysmielinen Ståhlberg varmaankin odottanut, että kuntien kehitys pysähtyisi hänen oman ai- kansa kärryteiden ja kirkkopitäjien määrittelemiin puitteisiin. Perustuslain soveltaminen ei muutenkaan ole sidottu sadan vuoden takaisiin aja- tuksiin tai taustaoletuksiin kuntien tehtävistä ja asemasta. Perustuslaki on elävä instrumentti, ja myös yhteiskunnan rakenteiden, talouden ja ihmisten välisten yhteyksien muutokset on otettava huomioon sitä sovellettaessa. Samoin paikalli- suuden ja paikallisyhteisön merkitys on muuttunut ja laajentunut. Kaiken kaikkiaan perustuslaki määrittelee kohtalaisen väljät puitteet kuntaraken- teen muutokselle. Perustuslaki sääntelee kunnallisen itsehallinnon sisällöllisiä lähtökohtia ja kuntajaon määrittelyn oikeudellisia puitteita. Kuntarakenteesta si- nänsä perustuslailla on sen sijaan melko vähän sanottavaa. Perustuslaki ei estä kuntarakenteen uudistamista, vaan pikemminkin mahdollistaa sen, tosin määritte- lemissään rajoissa. Päätösvalta kuuluu viime kädessä eduskunnalle, jonka toimi- valtaan kuntarakenteen perusteiden määrittely kuuluu. Perustuslaki ei aseta tälle päätösvallan käytölle kovinkaan tiukkoja muodollisia rajoja, joten kysymyksen tulisi olla erilaisten vaihtoehtojen välillä tehtävästä valinnasta. Valinnan tulisi perustua riittävään informaatioon ja sen monipuoliseen arviointiin. Koska perustuslaki ei jäädytä kuntarakennetta perinteiseen malliin, se mahdollis- taa kuntarakenteen merkittävänkin uudistuksen. Olennaiset muutokset kuntajao- tukseen on kuitenkin mahdollista toteuttaa vain perustuslain määrittelemissä puit- teissa. Kuntarakenteen uudistamisen perusteet on säädettävä lailla, joka ottaa huomioon sekä kunnan asukkaiden perusoikeudet että asukkaiden itsehallinnon. Lisäksi perusteet tulisi määritellä niin, että ne tukevat myös kuntien tehtävien tehokasta ja tasapuolista toteuttamista. 6.2. Lainsäätäjän rajat ja lain voima Maata rakennetaan lailla, ja myös kuntarakenne määritellään perustuslain mukaan lailla. Kunnat eivät ole saarekkeita, jotka voisivat jäädä tai jättäytyä demokraatti- sen ja parlamentaarisen päätöksenteon ulkopuolelle. Eduskunnan lainsäädäntöval- ta ulottuu perustuslain toimeksiannon mukaisesti myös kuntarakenteeseen ja kun- tajaotukseen. 276 Acta Wasaensia Yksi avainkysymyksistä on säädettävään lakiin sisältyvän velvoittavuuden määrä, sisältö ja aste – sekä hyväksyttävyys. Laki voi sisältää myös erilaisia vaihtoehtoja, pakon sijasta porkkanoita, ohjaavia perusteita ja taloudellisia virikkeitä. Keskei- nen merkitys on sillä, miten kuntarakenteen perusteita määrittelevä lainsäädäntö muotoillaan. Lainsäätäjä ei ole vallaton, myöskään suhteessa kuntiin. Lainsäätäjä ei kuitenkaan voi käyttää valtaansa vallattomasti. Lainsäädäntövallan käytölle on tältäkin osin perustuslaissa määritellyt puitteet ja rajoitteet. Kunnallinen demokratia, kuntien itsehallinnollinen asema ja ihmisten perustuslaillisten oikeuksien turvaaminen – siinä keskeisimpiä valtiosääntöisiä pidäkkeitä ja ohjaavia puitteita kuntajaotuk- seen kohdistuvalle rakenneuudistukselle. 7. Kuntien taloudellinen itsehallinto – contradictio in adiecto? 7.1. Kunta ja sen talous Oikeudellisesti arvioiden hyvinvointivaltion rakentaminen ja kehittäminen ovat hyvin keskeisesti perustuneet lakisääteiseen hyvinvointipalvelujen lisäämiseen ja sosiaalisten etujen laajentamiseen. Yleensä lisäämisen ja laajentamisen sisältämät tehtävät on kohdennettu kunnille, mikä on konkretisoitunut kunnallistalouden merkittävänä kasvuna. Hyvinvointivaltion kehittäminen ei perustunut pelkästään saatavilla olevien pal- velujen ja etujen lisäämiseen. Erittäin keskeisenä tavoitteena oli myös niiden yh- denmukainen sisältö ja laatu sekä tasapuolinen saatavuus koko valtakunnassa. Tämä johti 1960- ja 1970-luvulla kuntiin kohdistuvan valtiollisen ohjauksen ja oikeastaan keskitetyn johtamisen ja normatiivisen sääntelyn voimakkaaseen kas- vuun. Kun erilaiset suunnittelu- ja normiohjausjärjestelmät 1980-luvulla purettiin, kunnat saivat takaisin huomattavan osan itsehallinnollisesta päätösvallastaan. Tällä vuosituhannella kunnallistaloudesta on kuitenkin vähitellen tullut kiinteä osa julkistaloutta ja sen osana valtiotaloutta. Ei ole mitenkään sattuma, että nyky- ään valtiovarainministeriö huolehtii kuntia yleisesti koskevan lainsäädännön ja hallinnon kehittämisestä, kuntatalouden laskenta- ja analysointitehtävistä sekä valtion ja kuntien yhteistyön toimivuudesta. Vaikka kunnilla on itsehallinto, kunnallistalous kuuluu siis tämän muutoksen myötä valtiovarainministeriön valtapiiriin. Julkisen talouden uusien haasteiden myötä kuntien talouden yhteys valtion talouteen on vain kiinteytynyt. Kuntiin kohdistuva valtiollinen talousohjaus on vähitellen saavuttanut miltei itsestäänsel- Acta Wasaensia 277 vyyden statuksen. Myöskään kunnilla tai Kuntaliitolla ei näytä olevan siitä poik- kipuolista sanottavaa, lähes päinvastoin. Ilmi- ja itsestäänselviä asioita on usein hedelmällistä problematisoida. Onko kun- nallistalouden integrointi valtiontalouteen sellainen markkinavoimien tukema taloudellinen lainalaisuus, joka syrjäyttää pelkkään perustuslakiin perustuvat lain- alaisuudet? Jos pyritään vahvoihin ja elinvoimaisiin peruskuntiin, tulisiko niillä olla myös vahva ja elinvoimainen talouspohja? Entä EU:n talouskurin vaikutus kunnallistalouteen tulevaisuudessa? 7.2. Euroalue ja julkisen talouden kehitys Julkistalouteen kohdistuvat EU-oikeudelliset vaatimukset ulottuvat väistämättä myös kuntatalouteen. Nykyään niitä määrittelevät etenkin euroalueen vakauteen ja julkistalouden kestävyyteen kohdistuvat velvoitteet. Niiden toteuttaminen kuu- luu ensisijaisesti ja suoranaisesti jäsenvaltiolle. EU:n vakaus- ja kasvusopimuksen mukaisesti budjettikurivelvoite kohdistuu kuitenkin julkiseen talouteen kokonai- suudessaan ja nimenomaisesti myös kuntien talouteen. Erityisesti silloin, kun jäsenvaltio sattuu Suomen tavoin olemaan kuntien toimin- taan perustuva hyvinvointivaltio, budjettikurin vaatimukset ulottuvat erityisen selvästi ja konkreettisesti kuntatasolle asti. Ainakaan taloudellisesti heikko ja toi- minnallisesti taantuva kuntarakenne tuskin mahtuisi näihin puitteisiin. Sellainen ei luonnollisesti olisi kuntalaistenkaan eduksi. 7.3. Talousvakaus ja paikallinen demokratia Demokratia toimii hyvin taloudellisesti vakaissa oloissa. Ilman muuta demokrati- aa tarvitaan myös taloudellisesti epävakaissa ja turbulenteissa oloissa, vaikka sen toteutuminen voi silloin olla vaikeampaa. Paikallista demokratiaa ei kuitenkaan voida pysyvästi rakentaa heikolle ja epävakaalle taloudelle. Siksi on tärkeää tur- vata myös kuntien taloudellinen elinvoima. On selvää, että heikkojen ja köyhien kuntien yhdistäminen ei sitä sellaisenaan turvaa, vaan tarvitaan monipuolisempaa keinovalikoimaa. Kunnallistalous ei jää kunnallisen itsehallinnon ulkopuolelle, vaikka kuntien ta- louden integrointi osaksi julkistaloutta onkin omiaan huomattavasti hämärtämään itsehallinnon merkitystä. Vahvoja ja elinvoimaisia kuntia kehitettäessä tulisi kiin- nittää huomiota myös niiden taloudelliseen itsehallintoon. Myös toimiva kunnal- linen itsehallinto edellyttää taloudellisesti vahvoja kuntia. Talousvakaus ja paikal- linen demokratia sopivat siten hyvin yhteen. Keinoja päästä tähän yhdistelmään on useita, ja kaikkia vaihtoehtoja tulisi arvioida. 278 Acta Wasaensia 8. Kuntauudistuksen erilaiset mallit 8.1. Haasteena vaihtoehtojen löytäminen Hallitusohjelmassa kuntauudistuksen ratkaisumallina on ”vahvoihin peruskuntiin perustuva elinvoimainen kuntarakenne” eli kuntien koon huomattava suurentami- nen. Se on edellä arvioiduin edellytyksin ja varauksin toteutettavissa perustuslain puitteissa. Tälle mallille ei kuitenkaan ole kartoitettu vaihtoehtoja, vaikka niitä ilmeisesti löytyisi. Osa mahdollisista vaihtoehdoista voisi lisäksi olla parempia sekä kuntatalouden että kunnallisen itsehallinnon kannalta arvioituna. Erityisen olennaista on kartoittaa tehtäviä, selvittää vastuita ja arvioida niiden muodostamaa kokonaisuutta. Kuntauudistuksen valmistelun yhteydessä havaitut epäkohdat ja ongelmat ovat sinänsä todellisia. Ainakin pääosin niihin tulisi myös ripeästi puuttua korjaavin toimin. Toisaalta valmisteltaville korjaaville toimille löytyy vaihtoehtoja useampaakin laatua ja eri suunnista, mikäli hallitusohjelman diktaatista huolimatta niitä vain tohditaan pohtia. Tietysti muiden vaihtoehtojen mahdollisuus ei sellaisenaan merkitse, että kuntien koon suurentaminen olisi sul- jettava vertailusta pois. Mutta miksi uudistuksen toteuttamistapoja ja malleja olisi ainoastaan yksi, hyvin suuri yhdistetty kunta. 8.2. Tehtävien rajoitettu siirto kunnilta Tuoreen vertailun mukaan Suomen kunnilla on selvästi enemmän ja kalliimpia tehtäviä kuin missään muussa Euroopan maassa.538 Sosiaali- ja terveyspalvelut muodostavat jo yli puolet kuntien käyttökustannuksista. On ilmeistä, että Suo- messa on varaa jonkin verran karsiakin kuntien tehtäviä. Jos halutaan säilyttää elinvoimaiset kunnat tukahduttamatta niitä hyvinvointivaltion tehtäviin, kuntien joitakin tehtäviä voitaisiin hyvin perustein siirtää muille tahoille. Mahdollisena vaihtoehtona voisi olla kuntien tehtävien rajoitettu karsiminen ja siirto esimerkiksi valtiolle tai kuntien yhteistoiminnassa hoidettavaksi. Tehtävien ulkoistaminen ja siirto kolmannelle sektorille edellyttäisivät joka tapauksessa myös perustuslain 124 §:ssä määriteltyjen laadullisten edellytysten nykyistä pa- rempaa noudattamista. Tällainen siirtäminen edellyttää aina perusoikeuksien, oi- keusturvan ja hyvän hallinnon turvaamista. Nämä vaatimukset ovat monilta kun- nilta päässeet ulkoistamisinnossa unohtumaan, mihin epäilemättä vaikuttaa sekin, 538 Angel-Manuel Moreno (ed.), Local government in the member states of the European Union: a comparative legal perspective. Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Mad- rid 2012. Acta Wasaensia 279 että kuntalain 2 §:n 3 momentti määrittelee ulkoistamisen perusteet harhaanjohta- van väljästi. Konkreettisesti olisi mahdollista aloittaa siirtämällä erikoissairaanhoito valtion hoteille. Se on kuntien kallein ja eniten erikoisosaamista edellyttävä tehtävä. Eri- koissairaanhoidon osuus kuntien käyttökustannuksista on jo liki 15 prosenttia ja kuntien talousarvioista lähes 30 prosenttia. Tällainen malli toimii Tanskassa ja Norjassa. Ruotsissakaan sairaanhoito ei kuulu kunnille vaan läänitason toimijoil- le, joilla on myös verotusoikeus. Muiden pohjoismaiden malli ei ole aivan tuntematon Suomessakaan. Samanta- painen, joskin pidemmälle menevä malli on Ahvenanmaalla. Maakunta huolehtii kaikesta sairaanhoidosta ja myös ylemmästä opetuksesta. Tästäkö johtuu, että pienessä maakunnassa toimii peräti kuusitoista kuntaa? Tosin kuntatalouden tila on maakunnassakin aiheuttanut viime aikoina keskustelua uudistustarpeista. Kunnallinen itsehallinto ei edellytä, että esimerkiksi erikoissairaanhoito on kunti- en tehtävänä. Sen kustannustehokas ja korkealaatuinen hoitaminen päinvastoin puoltanee valtiolle keskitettyä vastuuta. Perustason sosiaali- ja terveyshuolto on silti perusteltua säilyttää kunnallisena tehtävänä. Harkittu tehtävien siirto voisi kuitenkin keventää painetta keinotekoisen suurien kuntarakenteiden perustami- seen. Se ei toisaalta olennaisesti vähentäisi tarvetta myös nykyisen kuntaraken- teen uudistamiseen. 8.3. Verotus ja valtionosuusjärjestelmä Kuntauudistuksen perustavana pontimena on kuntatalouden huonontuva tilanne. Kaikkien kuntien taloudelliset voimavarat eivät nykyään riitä niiden lakisääteisten tehtävien hoitamiseen. Eikö olisi luonnollista korjata tätä epäkohtaa? Miten kävi- si, jos kuntien taloudellisia voimavaroja vahvistettaisiin niin, että ne riittävät kun- tien lakisääteisten tehtävien hoitamiseen? Joka tapauksessa palvelut ja edut pitäisi samalla mitoittaa voimavarojen mukaan. Kuntien tehtävien rahoitusmalleja samoin kuin kuntien ja valtion välistä taloudel- lista suhdetta voisi hyvinkin arvioida myös uusien mallien mukaan, vaikka tällai- nen arviointi tuskin löytäisi täysin uusia voimavaroja. Arviointi olisi kuitenkin hyvin linjassa perustuslakiin perustuvan rahoitusvastuu-periaatteen kanssa. 8.4. Alueellinen itsehallinto Perustuslain edeltäjää, hallitusmuotoa, säädettäessä oli innokkaana tavoitteena toteuttaa myös kuntaa suurempien hallintoalueiden itsehallinto. Tästä muistona perustuslaissa on vielä säännös ”itsehallinnosta, kuntaa suuremmilla hallintoalu- 280 Acta Wasaensia eilla”. Siitä säädetään lailla (PL 121.4 §), mutta meillä ei tällaisia lakeja ole sää- detty. Sen sijaan alueellisesta itsehallinnosta on pohjoismaista esimerkkiä. Ruotsin landsting-elimet ovat demokraattisesti valittuja, niillä on verotusoikeus ja ne hoi- tavat terveys- ja sairaanhoitohallinnon lisäksi muun muassa joukkoliikenteen ja aluesuunnittelun tehtäviä. Todennäköisesti tässä olisi meille yksi byrokratian ker- ros liikaa, jos sitä sovellettaisiin koko maassa. Joillakin alueilla tältä pohjalta so- velletulla mallilla voisi kuitenkin olla käyttöarvoa esimerkiksi yhdyskuntaraken- teen ja palvelujen tasapuoliseksi kehittämiseksi isoimmissa kaupungeissa ja ran- nikkoalueilla kielellisten oikeuksien tehokkaaksi turvaamiseksi. 8.5. Kuntien yhteistoiminta Kunnilla pitää olla oikeus keskinäiseen yhteistoimintaan. Tällainen oikeus sisäl- tyy perustuslain turvaamaan kunnalliseen itsehallintoon. Samoin Paikallisen itse- hallinnon peruskirjan mukaan kunnilla on tehtäviään hoitaessaan oikeus harjoittaa yhteistyötä ja lain asettamissa rajoissa muodostaa yhteenliittymiä muiden kuntien kanssa yhteisiä etuja koskevien asioiden hoitamiseksi. Lähtökohtana on silti sekä perustuslain että peruskirjankin mukaan kunnan oma, itsenäinen vastuu tehtävis- tään. Perustuslain näkökulmasta kysymys on kuitenkin myös ja erityisesti kunnan asukkaiden itsehallinnon toteutumisen edellytyksistä. Jos kunnan tehtäviä siirre- tään laajasti kuntien yhteistoimintaelimille, esimerkiksi kuntayhtymiin, kunnalli- nen demokratia ei enää välttämättä toimi kunnollisesti. Perustuslakivaliokunta onkin monessa yhteydessä pitänyt ongelmallisena kuntien yhteistoimintaelimen tehtävien lisäämistä siinä määrin ja sillä tavalla, että se vaikuttaisi oleellisesti jä- senkuntien hallintoon ja vaarantaisi kunnallisen itsehallinnon periaatteisiin sisäl- tyvän periaatteen kunnan päätösvallan kuulumisesta kuntalaisten valitsemille toi- mielimille. Kunnallisen demokratian vaatimukset muodostavat siis varsin olennaisen rajoi- tuksen esimerkiksi sosiaali- ja terveysalueille, joihin kuntien pitäisi liittyä. Näin laajamittainen kunnan tehtävien siirtäminen pakollisen yhteistyön piiriin kaven- taisi olennaisesti kunnan vaaleilla valittujen toimielinten päätösvaltaa. Toinen asia on, jos tällainen aluehallinto saisi valtuutuksensa suorilla vaaleilla Ruotsin mallin mukaan. Kuntien yhteistoiminta on silti edelleen yksi vaihtoehto, joskin rajallinen sellai- nen. Kovin monimutkaiseksi, laaja-alaiseksi ja kunnan keskeiset tehtävät katta- vaksi tällaista yhteistyötä ei voida järjestää. Pakollisen kuntayhteistyön laajenta- Acta Wasaensia 281 minen johtaisi väistämättä demokratiavajeen syvenemiseen, lähidemokratian hei- kentymiseen ja oletettavasti myös byrokratian kasvuun. Elinvoimaiset ja nykyistä vahvemmat peruskunnat saavat tässä vertailussa ilmeisen etusijan kaikilla kunnal- lisen itsehallinnon mittareilla arvioituna. 9. Vaihtoehdot valinkauhassa Kuntauudistus voidaan toteuttaa erilaisten vaihtoehtoisten mallien mukaisesti. Näin merkittävää uudistusta ei voida valmistella arvioimatta useiden erilaisten vaihtoehtojen mahdollisuutta ja toteuttamiskelpoisuutta. Erilaisia vaihtoehtoja voidaan myös yhdistellä. Kuntien vastuun ja tehtäväkentän uudelleenarviointi yhdistettynä kuntarakenteen järkevään uudistamiseen voisi olla yksi realistinen malli. Se tukisi kunnallisen itsehallinnon perinteisiä vahvuuksia ja voisi samalla vähentää tarvetta tavattoman suuriin kuntiin. Olennaista on myös taata uudistuk- sen valmistelun avoimuus ja vuorovaikutteisuus. 282 Acta Wasaensia KUNNANJOHTAJIEN JOHTAJASOPIMUKSET – NÄKÖKOHTIA DE LEGE FERENDA Kari Prättälä Suomalaisen kunnallishallinnon erikoisuus on siinä, että ammattijohtajan yläpuo- lella ei ole laissa määriteltyä poliittista yksilöjohtajaa, pormestaria tai vastaavaa. Poliittinen johtaminen kuuluu lainsäädännön mukaan kunnanhallitukselle kollek- tiivina. Kuntalaki on vuodesta 2006 lukien mahdollistanut siirtymisen pormesta- rijärjestelmään, mutta pormestari on vain kahdessa kunnassa, Tampereella ja Pirkkalassa. Uuden kuntalain valmistelussa poliittisen ja ammatillisen johtamisen välinen suh- de tulee jälleen olemaan yksi keskeisistä keskustelun kohteista. Kunnan virkajoh- don asema sekä virkajohdon ja poliittisen johdon välinen työnjako vaativat sel- keyttämistä siinäkin tapauksessa, että poliittisen ja ammatillisen johtamisen jär- jestelmä säilyisi perusteiltaan nykyisellään. Nykyisin johtajasopimus on käytännön työvälineenä määriteltäessä kunnan joh- tamisen tavoitteita ja tavoitteiden saavuttamisen edellytyksiä sekä sovittaessa työn arvioinnin tavoista. Johtajasopimuksessa sovitaan myös siitä miten kunnanjohta- jan tehtävän hoitamiseen liittyvät riitatilanteet ratkaistaan. Tällöin sovitaan muun muassa siitä, keiden välillä käydään neuvottelut kunnanjohtajan mahdollisesta vapaaehtoisesta irtisanoutumisesta korvausta vastaan, sekä erokorvauksen mää- rästä tai määräytymisperusteesta. Kuntaliiton vuonna 2009 tekemän selvityksen mukaan johtajasopimuksia oli 147 kunnassa ja tekeillä 35 kunnassa. Nykyisin määrä on jo paljon suurempi, koska virkaan valittavien kanssa säännönmukaisesti tehdään johtajasopimus. Johtajaso- pimuskäytäntö on laajentunut koskemaan myös muita viranhaltijoita kuin kunnan- johtajia. Johtajasopimuksen oikeudellinen luonne samoin kuin kunnan ja kunnanjohtajan asema sopijaosapuolina ovat kuitenkin epäselviä. Tämä saattaa hidastaa johtaja- sopimuskäytännön laajentumista. Johtajasopimuksen mallina on ollut osakeyhtiön tai muun yksityisoikeudellisen yhteisön toimitusjohtajan johtajasopimus, mutta sopimusten erot ovat huomattavat. Osakeyhtiön toimitusjohtaja on yhtiön toimie- lin, jonka tehtävät ja aseman johtajasopimus pitkälti määrittelee. Kunnanjohtaja on virkasuhteessa oleva viranhaltija, jonka asema, tehtävät ja palvelussuhteen Acta Wasaensia 283 ehdot määräytyvät lainsäädännön ja virkaehtosopimusten perusteella. Näin sopi- misen ala jää huomattavasti kapeammaksi. Johtajasopimuksesta ei ole säännöksiä laissa. Saataisiinko johtajasopimuksesta tukevampi perusta kunnan ja kunnanjohtajan välisille keskusteluille ja ristiriitojen ratkaisemiselle, jos siitä säädettäisiin lailla? 1. Johtajasopimusten sääntelytarve Kunnanjohtajan tehtävä on vaativa ja siinä onnistumista on vaikea puhtaan objek- tiivisin mittarein arvioida. Toisin kuin kunnan muut viranhaltijat, kunnanjohtaja voidaan irtisanoa myös epäluottamuksen perusteella. On tärkeää, että jo siinä vai- heessa, kun kunnanjohtaja ottaa viran vastaan, on puolin ja toisin mahdollisim- man selkeä käsitys – siitä, mitä tavoitteita kunnanjohtajalle asetetaan, – siitä, miten johtajan onnistumista tehtävässään arvioidaan, – palkkauksen ja palkitsemisen perusteista, sekä – menettelystä johtamisen ristiriitatilanteissa. Lainsäädännössä olisi tärkeätä todeta se, että kunta ja kunnanjohtaja voivat tehdä johtajasopimuksen. Erityisesti tulisi todeta se, että kunta ja kunnanjohtaja voivat sopia erokorvauksesta. Erokorvauksen laillisuutta on käsitelty mm. korkeimman hallinto-oikeuden rat- kaisussa KHO 2006: 34, jossa erokorvausta koskeva päätös kumottiin toimivallan ylityksen perusteella. Korkeimman hallinto-oikeuden käsityksen mukaan asiassa ei sitä kokonaisuutena arvioiden ollut osoitettu olleen sellaisia kaupungin hallin- non järjestämiseen liittyviä seikkoja, joiden perusteella olisi voitu päättää maksaa kaupunginjohtajalle rahallista korvausta irtisanoutumisesta. Ratkaisusta voi kui- tenkin tehdä sen johtopäätöksen, että erokorvauksen maksaminen toisenlaisessa tilanteessa ja toisin perusteluin olisi mahdollista. Kuntajohtajasopimuksen pohjautuminen vain kuntien keskusjärjestön suosituk- seen aiheuttaa turhaa epävarmuutta. Erityisesti epäselvyyttä on sopimuksen oi- keudellisesta sitovuudesta. Tämä saattaa johtaa valituksiin erokorvauksista sellai- sissakin tapauksissa, joissa perusteet korvauksen maksamiselle kunnan ja yleisen edun näkökulmasta ovat selkeästi olemassa. 284 Acta Wasaensia Sääntely, jolla lainsäätäjä antaisi hyväksynnän johtajasopimuksen tekemiselle ja suuntaisi tai rajaisi sen sisältöä erityisesti erokorvausten osalta, antaisi nykytilaa tukevamman perustan johtajasopimusta koskeville neuvotteluille ja julkiselle kes- kustelulle. 2. Johtajasopimuksen oikeudellinen luonne Johtajasopimusta ei ole kaikilta osiltaan edes tarkoitettu oikeudellisesti sitovaksi sopimukseksi, vaan se on kunnanhallituksen ja kunnanjohtajan välinen neuvotte- lutulos, joka sisältää kirjauksia muun muassa – ”pelisäännöistä” (esim. työn painopisteistä sopimisen menettelytavat); se- kä – kunnan yksipuolisesti päätettävistä palvelussuhteen ehdoista, joiden sito- vuus perustuu siihen, että kunta yksipuolisella päätöksellään hyväksyy neuvottelutuloksen. Käytännössä neuvottelut palvelusuhteen ehdoista koskevat palkkaa, koska muilta osin virkaehtosopimuksen ehdoissa kunnalla ei ole juurikaan harkintavaltaa. Kunnanjohtajalle maksetaan erokorvaus tilanteessa, jossa hän todetun epäluotta- muksen jälkeen eroaa ilman kuntalain mukaista irtisanomismenettelyä. Oikeudel- lista keskustelua on käyty lähinnä siitä, voidaanko erokorvauksesta sopia vai syn- tyykö kunnan ja kunnanjohtajan keskusteluissa palvelussuhteen ehtoa koskeva neuvottelutulos, joka tullakseen kuntaa sitovaksi vaatii vielä erillisen kunnan asi- anomaisen viranomaisen yksipuolisen päätöksen.539 Säädettävässä laissa olisi selkeämpää omaksua lähtökohdaksi sopimusvapaus: kun kunta - valtuusto tai muu toimivaltainen viranomainen - toimivaltansa rajois- sa hyväksyy johtajasopimuksen, jonka mukaan tiettyjen edellytysten täyttyessä maksetaan erokorvaus, sopimus voidaan katsoa myös kuntaa sitovaksi. Kunta päättäisi omalta osaltaan neuvotellun sopimuksen hyväksymisestä samalla tavalla kuin muistakin sopimuksista. Säännöksen aineellisen soveltamisalan osalta tulisi arvioida, koskisiko sääntely johtajasopimusta yleisesti vai ainoastaan erokorvausta. 539 Keskustelusta ks. Koskinen 2011: 4–6 ja siinä mainittu Kunnallisen työmarkkinalaitoksen yleiskirje 2/2009, 6.2.2009. Acta Wasaensia 285 Jos sääntely koskisi johtajasopimusta yleisesti, olisi ratkaistava, mainitaanko säännöksessä palvelussuhteen ehtoja lainkaan vai olisiko laissa palvelussuhteen ehdoista informatiivinen säännös, jossa todettaisiin esimerkiksi, että palvelussuh- teen ehdoista kunta päättää yksipuolisesti neuvoteltuaan asiasta kunnanjohtajan kanssa. Lähtökohtana olisi tällöin se, että kunnanjohtajan palvelussuhteen ehdot olisivat samat kuin muillakin työnantajaa edustavilla viranhaltijoilla. Jos johtajasopimuksen sääntelyllä tuotaisiin myös palvelussuhteen ehtoja johtaja- sopimuksella sovittavien asioiden piiriin, kysymys olisi periaatteellisesta muutok- sesta, joka vaatisi perusteellisen, laajapohjaisen valmistelun (vaikutukset virkaeh- tosopimuksia koskevaan sääntelyyn, riitojen ratkaisemisjärjestys jne.). Vaikka esimerkiksi palkkauksesta ”sovitaan” johtajasopimuksessa, kysymys on neuvotte- luihin perustuvasta toteamuksesta, jonka mukaisesti kunta yksipuolisesti päättää palkkauksesta. Sääntelyn rajaamista koskemaan vain erokorvausta puoltaisi ainakin se, että pal- velussuhteen ehtoihin liittyvistä kysymyksissä ei käytännössä ole ollut ongelmia. Erokorvaus olisi kompensaatiota kuntalain 25 §:n säätämästä muita viranhaltijoita heikommasta irtisanomissuojasta. Sitova sääntely koskisi vain sitä. Suhde palve- lussuhteen ehtoihin voitaisiin hoitaa viittauksella tai perusteluilla. Saattaisi olla paikallaan, että johtajasopimuskin rajattaisiin johtajasopimuksen malleilla koskemaan vain niitä asioita, joissa kysymys on aidosti sopimuksesta. Esimerkiksi johtajan tulosten määrittelyä ja niiden saavuttamisen arviointia sekä mahdollista tulospalkkiota koskevat osat voisivat olla erillisessä johtamissopi- muksessa (vrt. valtion lähinnä ministeriöiden alaisten virastojen johtajia koskeva johtamissopimuskokeilu540) Säännös kuntalaissa merkitsisi, että johtajasopimuksen tai erokorvausta koskeva sopimuksen julkisoikeudellinen luonne olisi ilmeinen.541 Kunnan toimielinten sopimusta koskevista päätöksistä voitaisiin kuntalain mukaisesti tehdä kunnallis- valitus hallinto-oikeudelle. Sopijaosapuolten väliset riidat esimerkiksi erorahan suorittamisesta tai takaisinperinnästä ratkaistaisiin hallinto-oikeudessa hallintorii- tana. Tarvittaessa asia voidaan ratkaista lakiin otettavalla nimenomaisella forum- säännöksellä. Johtajasopimuksen julkisoikeudellisen luonteen toteaminen laissa ei merkitsisi muutosta nykyiseen oikeustilaan. Nykyisinkin johtajasopimusta koskevat kunnal- 540 VM 2006: 27–28. 541 vrt. Koskinen 2011: 6–8. 286 Acta Wasaensia lisvalitukset on tutkittu hallinto-oikeuksissa. Kunnan ja toisen sopijapuolen väli- sen sopimusta koskevan erimielisyyden ratkaisemisesta on vähemmän oikeuskäy- täntöä. Käräjäoikeus on jättänyt toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta kan- teen, jossa irtisanottu kunnanjohtaja on vaatinut vahingonkorvausta johtajasopi- muksen perusteella (Oulun käräjäoikeus päätös 10/13188, 7.9.2010). Ylempien oikeusasteiden ratkaisuja sopijaosapuolten välisestä riita-asiasta ei tiettävästi ole. 3. Mitä virkoja sääntelyn tulisi koskea? Erokorvauksen maksaminen on luontevasti kytkettävissä kuntalain 25 §:n kun- nanjohtajan irtisanomista epäluottamuksen perusteella koskevaan säännökseen. Se, onko aito epäluottamustilanne olemassa, on yleensä todettavissa. Sopimukses- sa voidaan myös määritellä menettelytavat, jolla epäluottamus todetaan. Kunnan- johtajalla tulisi kuitenkin jatkossakin olla mahdollisuus kieltäytyä erokorvaukses- ta ja vaatia kuntalain 25 §:n mukaisen irtisanomismenettelyn noudattamista. Sama koskisi ns. pakkokuntayhtymän johtajaa, johon kuntalain 86 §:n 4 momentin mu- kaan sovelletaan kunnanjohtajaa koskevia säännöksiä. Johtajasopimuksia ja niihin sisältyviä sopimuksia erokorvauksista on tehty lähin- nä kunnan ja kunnanjohtajan välillä. Tämä on luonnollista sen vuoksi, että heidän virkasuhteensa on irtisanottavissa luottamuksen menettämisen johdosta ilman yksilöityä irtisanomisperustetta. Sama koskee ns. pakkokuntayhtymän johtajaa. Sopimukset ovat laajentuneet koskemaan myös muita viranhaltijaryhmiä. Muiden viranhaltijoiden osalta neuvotteluja erokorvauksesta on käyty, kun on haettu rat- kaisua työyhteisön ongelmiin johtajanvaihdoksella, mutta irtisanomisperusteita ei ole ollut tai niiden olemassaolo on ollut tulkinnanvaraista. Selkeää olisi tietysti kytkeä erokorvaus kuntalain 25 §:n mukaiseen epäluotta- mukseen, jolloin soveltamisala rajautuisi kunnanjohtajaan ja ns. pakkokuntayh- tymän (sairaanhoitopiiri, maakunnan liitto, erityishuoltopiiri) johtajaan. Toisaalta johtajasopimuksen tarve on ilmeinen myös koskien esimerkiksi apulaiskaupun- ginjohtajia, muiden kuin pakkokuntayhtymien johtajia sekä kunnallisten liikelai- tosten johtajia. Samaa pätee pormestarin alaiseen kansliapäällikköön, joka por- mestarin apuna johtaa kunnan hallintoa. Kunnanjohtajien johtajasopimusta kos- keva säännös ei kieltäisi erokorvauksesta sopimista muiden viranhaltijoiden kans- sa, mutta voisiko myös säännös koskea muitakin johtavia viranhaltijoita kuin kunnanjohtajia? Millä tavalla sääntelyyn vaikuttaisi se, että näitä viranhaltijoita ei voida irtisanoa pelkän epäluottamuksen perusteella? Acta Wasaensia 287 4. Erokorvauksen sääntely Laissa olisi syytä erottaa sopimusta koskeva päätöksenteko sopimuksen perusteel- la maksettavaa erokorvausta koskevasta päätöksenteosta. Kun kunnanjohtajan ottaa ja irtisanoo valtuusto, myös johtajasopimuksen hyväksyminen tai ainakin sen periaatteista päättäminen kuuluisi luontevasti valtuustolle (vrt. valtionyhtiöi- den johdon etuja koskeva keskustelu).542 Sopimuksen perusteella maksettavasta erokorvauksesta voisi päättää myös kunnanhallitus tai vastaava toimielin, kun sopimuksessa sovitulla tavalla on yhteisymmärryksessä todettu epäluottamus. Sopimuksen sisältöä koskevan sääntelyn keskeinen on erokorvauksen määrä. Kohtuullisen erokorvauksen määrästä on vaikea esittää yleispätevää mittapuuta. Oikeuskäytännössä esillä olleissa tapauksissa korvaukset ovat vaihdelleet noin puolen vuoden palkkaa vastaavasta korvauksesta suunnilleen kahden vuoden palkkaa vastaavaan hyvitykseen. Korvauksen määrää koskevan sääntelyn tulisi olla riittävän väljää, jotta kulloiset- kin olosuhteet voitaisiin ottaa huomioon. Toisaalta sääntelyn tulisi olla sillä ta- voin rajoittava, että kunta voisi sopimuksesta neuvoteltaessa vedota lainsäädän- nön asettamiin rajoihin. Johtajasopimuksen luonteeseen sopinee paremmin laadul- liset kriteerit (”olosuhteet huomioon ottaen kohtuullinen” tms.) kuin määrälliset (”vähintään kuuden kuukauden ja enintään kahden vuoden palkkaa vastaava” tms.). Itse sopimuksessa korvaus olisi kuitenkin sovittava euromääräisenä. Säännös koskisi lähinnä tilannetta, jossa kunnanjohtaja ja kunta sopivat kunnan- johtajan irtisanoutumisesta ilman kuntalain 25 §:n mukaista menettelyä. Sopi- muksen mukaisesti on todettu vallitseva epäluottamus ja osapuolten välillä on asiasta yhteisymmärrys. Sopimuksella ei kuitenkaan voida velvoittaa kunnanjoh- tajaa irtisanoutumaan. Kunta joutuu tällöin harkitsemaan vaihtoehtona kuntalain 25 §:n mukaisen menettelyn käynnistämistä. Kunnanjohtajan näkökulmasta on keskeistä, että hän jo viran vastaanottaessaan voi sopia epäluottamustilanteessa maksettavasta erokorvauksesta. Toisaalta myös kunnalla pitää olla – poikkeuksellisesti – mahdollisuus vapautua erokorvauksen maksamisesta ja soveltaa kuntalain 25 §:n menettelyä, vaikka johtaja olisikin ha- lukas irtisanoutumaan sopimuksen mukaisesti. Erokorvauksen maksaminen olisi kohtuutonta esimerkiksi silloin, jos kunnalla on kunnallisesta viranhaltijasta anne- 542 Vrt. Koskinen 2011: 9. Eri asia on se, onko tarvetta asettaa rajoituksia valtuuston päätösvallan siirtämiselle kunnanhallitukselle. 288 Acta Wasaensia tun lain (11.4.2003/304) 35 §:n mukainen viranhaltijasta johtuva peruste irtisa- nomiseen. 5. Johtajasopimuksen julkisuus Kunnanjohtajan johtajasopimus ja erokorvauksen myöntämistä koskeva päätös ovat viranomaisen asiakirjoja, jotka tulevat julkiseksi siten, kuin laissa viran- omaisten toiminnan julkisuudesta (21.5.1999/621) säädetään. Kunnan toimieli- men pöytäkirja tulee julkiseksi sen jälkeen kun se on allekirjoitettu ja tarkastettu. Pöytäkirjaan kuuluvat myös esityslista ja sen liitteet. Johtajasopimus hyväksytään kunnan toimielimen päätöksellä. Johtajasopimus tulee siis esityslistan liitteenä julkiseksi, kun kokouksen pöytäkirja on allekirjoi- tettu ja tarkastettu. Erokorvauksen myöntämistä koskeva kunnan viranomaisen päätös tulee vastaavalla tavoin julkiseksi. Johtajasopimuksen julkisuudesta ei ole tarpeen säätää erikseen, jollei asiaa katsota tarpeelliseksi erityisesti painottaa. 5.1. Entä jos kunnanjohtajan virka muuttuu työsuhteeksi? Uuden kuntalain valmistelun yhteydessä on ollut tarkoitus selvittää myös siirty- minen yhteen palvelussuhdelajiin.543 Kunnanjohtajan nykyisen erityisaseman säi- lyttäminen edellyttää, että kuntalaissa säädetään poikkeuksia työsopimuslaista (irtisanomisperusteet ym.). Kunnanjohtajan johtajasopimuksen ja sen sääntelyn tarve muuttaisi perusteellisesti johtajasopimuksen sääntelytarvetta, koska työsuh- teisen palvelussuhteen ehdoista voidaan sopia vapaammin kuin virkasuhteen eh- doista. Jos yhteen palvelussuhteeseen siirtyminen tapahtuisi uuden kuntalain tul- lessa voimaan, säännös virkasuhdetta koskevana saattaisi jäädä varsin lyhytaikai- seksi. 5.2. Erokorvausta koskevan päätöksen täytäntöönpano ja kumoaminen Yhtenä sääntelyn tavoitteena olisi ohjata johtajasopimuksen tekemiseen siinä vai- heessa kun kunnanjohtaja on ottamassa virkaa vastaan. Näin meneteltäessä mah- dolliset erokorvausta tai muut sopimuksen laillisuutta koskevat valitukset olisi ratkaistu siinä vaiheessa, kun neuvotteluja irtisanoutumisesta ja erokorvauksen 543 VM 2011: 104–108. Acta Wasaensia 289 maksamisesta käydään. Kun erokorvauksen maksaminen tapahtuu lainvoimaisen päätöksen perusteella, maksamiseen liittyvät oikeudelliset riskit ovat pienet. Tilanne on ongelmallisempi, jos erokorvausta koskevat neuvottelut käynnistetään vasta siinä vaiheessa, kun kunnanjohtajan irtisanominen tai irtisanoutuminen on tullut ajankohtaiseksi. Erokorvaus maksetaan tässäkin tapauksessa yleensä välit- tömästi sen jälkeen, kun sitä koskeva päätös on tehty ja kunnanjohtaja irtisanou- tunut. Päätöksen lainvoimaisuutta ei voida jäädä odottamaan, koska kunnanjohta- ja ei irtisanoudu, jos hän ei saa sovittua erokorvausta. Se, että päätös pannaan täytäntöön ennen kuin se on saanut lainvoiman, ei toisaal- ta estä kuntalaista valittamasta kunnan viranomaisen erokorvausta koskevasta päätöksestä. Esimerkiksi avustuspäätöksissä kunta asettaa oman suorituksensa ehdoksi sen, että saaja sitoutuu palauttamaan suoritetun avustuksen, jos sitä kos- keva päätös kumotaan. Erokorvaus ei tässäkään suhteessa ole ongelmaton. Jos erokorvausta koskeva päätös kumotaan, kunta on velvollinen käynnistämään takaisinperinnän, jollei hyväksyttävää perustetta perimättä jättämiselle ole. Kor- kein hallinto-oikeus ei pitänyt hyväksyttävänä perusteena perimättä jättämiselle sitä, että kaupunginjohtaja oli omalta osaltaan suorittanut sopimuksen velvoit- teet.544 Mainitussa tapauksessa kaupunki totesi korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen jälkeen saatavan vanhentuneeksi kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain 56 §:n 4 momentin perusteella. Säännöksen mukaan oikeus aiheettomasti maksetun pal- kan tai muun palvelussuhteesta johtuvan etuuden takaisinperintätoimiin on ryh- dyttävä kolmen vuoden kuluessa sen kalenterivuoden päättymisestä, jonka aikana aiheeton palkan tai muun etuuden määrä on maksettu. Ratkaisematta jäi se, olisi- ko hallinto-oikeus ollut oikea foorumi riidan ratkaisemiseen. Ratkaisua ei saatu siihenkään, olisiko kaupunginjohtaja voinut vaatia vahingonkorvausta kaupungil- ta sen johdosta, että oli irtisanoutunut kaupunginjohtajan virasta saamatta kau- pungilta sovittua suoritusta. Tuossa kuntalain tarkoittamaa epäluottamustilannetta ei edes ollut, vaan irtisanoutumisratkaisuun päädyttiin muista syistä. Lainsäädännöllä saattaa olla vaikea ratkaista erokorvauksen takaisinperintään liittyviä monitahoisia ongelmia. Johtajasopimuksen lakisääteistäminen olisi kui- 544 KHO 27.8.2009/2076: Jyväskylän kaupunginvaltuusto on 15.1.2007 tehnyt päätöksen olla perimättä kaupungin maksamaa korvausta takaisin tilanteessa, jossa peruste korvauksen mak- samiselle on todettu lainvastaiseksi. Perinnästä luopumiselle ei ole esitetty sellaista hyväksyt- tävää perustetta, jonka johdosta kaupunki olisi voinut luopua perusteettomaksi maksamansa korvauksen takaisinperinnästä. 290 Acta Wasaensia tenkin omiaan selkiyttämään sopimisen pelisääntöjä. Sääntely, joka ohjaisi sol- mimaan johtajasopimuksen virkaa vastaanotettaessa, vähentäisi riskiä ajautua tilanteeseen, jossa joudutaan pohtimaan takaisin perimisen ongelmia. Acta Wasaensia 291 Lähteet Koskinen, S. (2011). Näkökohtia kunnanjohtajasopimuksessa sovitusta erokorva- uksesta. Saatavissa: www.edilex.fi/lakikirjasto/7933. Selvitys kuntalain uudistustarpeista. Valtiovarainministeriön julkaisuja 10/2011. (VM 2011). Valtionhallinnon ylimmän johdon virat, vastuut ja kehittäminen. Valtiovarainmi- nisteriö. Työryhmämuistioita 3/2006. (VM 2006). 292 Acta Wasaensia KUNNALLISTEN HYVINVOINTIPALVELUJEN TUOTTAMISEN JA TUOTTEISTAMISEN OIKEUDELLISESTA PROBLEMATIIKASTA Asko Uoti 1. Kunnallisten hyvinvointipalvelujen tuottamisen oikeudelliset lähtökohdat Pohjoismaisessa ja suomalaisessa hyvinvointiyhteiskunnassa kansalaisten ja kun- talaisten hyvinvointipalvelut on määritelty lähtökohtaisesti varsin tarkoin erilaisin oikeussäädöksin. Palveluohjaus ja julkisen vallan velvoitteet hyvinvointipalvelu- jen saralla ovat toteutuneet vuosikymmeniä pitkälti kontekstissa, jossa julkisen vallan toimijat, käytännössä kunnat, ovat enemmän tai vähemmän ohjatusti tuot- taneet palveluja kuntalaisten ja kansalaisten käyttöön. Suomessa kunnat ovat vuo- sikymmeniä sekä järjestäneet että tuottaneet lähestulkoon kaikki yhteiskunnan tarvitsemat hyvinvointipalvelut. Uuden vuosituhannen puolella useat maamme kunnat ovat halunneet järjestää kunnallisia palveluja kunnan ulkopuolisten palve- luntuottajien avulla lähinnä kustannussäästöjen toivossa. Tällainen kunnallispo- liittinen valinta on merkinnyt samalla myös kuntapalvelujen kilpailuttamisvelvol- lisuuden pakollista realisoitumista.545 Huolimatta palvelujen tuottajan (producer) ja palvelujen järjestäjän (provider) roolien eriytymisestä lainsäädännöllisessä mie- lessä varsin selvästi jo 1990-luvulla, näiden eri oikeudellisten statusten selkeään erottamiseen on ollut laajempaa tarvetta vasta 2000-luvun Suomessa.546 Nykyisin sekä kuntalaki (365/1995) että laaja yhteiskunnallisia hyvinvointipalve- luja sääntelevä substanssilainsäädäntö erottavat järjestäjä- ja tuottajapositiot yleensä varsin selvästi toisistaan. Kuntalain 2.3 §:n mukaan kunta hoitaa (kurs. AU) sille laissa säädetyt tehtävät itse tai yhteistoiminnassa muiden kuntien kans- sa. Tehtävien hoidon edellyttämiä palveluja kunta voi hankkia myös muilta palve- lujen tuottajilta. Tämä kunnan tehtäviä ja toimialaa määrittelevä oikeussäännös avaa lähtökohtaisesti kunnallisten hyvinvointipalvelujen tuottamisen kentän myös muille palveluntuottajille kuin kunnille ja kuntayhtymille547. 545 Myllymäki & Kalliokoski 2006: 159–161. 546 Uoti 2003: 52; Ks. viime vuosien kunnallisia palveluja koskevasta tuottamisvaihtoehtokehi- tyksestä myös esim. Komulainen 2010: 22–26. 547 Kyseessä olevan sääntelyn sisällön muotoilu korostaa kuitenkin kuntien itsensä tuottamien hyvinvointipalvelujen ensisijaisuutta lausuessaan, että kunta ”voi hankkia myös” palveluja muilta palvelujen tuottajilta. Acta Wasaensia 293 Monituottajaulottuvuutta korostavat myös muut kunnallisten palvelujen järjestä- mistä ohjaavat tavallisen lainsäädännön tasoiset oikeussäännökset. Esimerkiksi sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionavustuksesta annetun lain (3.8.1992/733) 4.1 §:n (L 30.12.2003/1309) mukaan kunta voi järjestää sosiaali- ja terveydenhuollon alaan kuuluvia tehtäviä muun muassa hankkimalla palveluja valtiolta, toiselta kunnalta, kuntayhtymältä tai muulta julkiselta taikka yksityiseltä palvelujen tuottajalta taikka antamalla palvelunkäyttäjälle palvelusetelin. Jos kun- ta hankkii palveluja yksityiseltä palvelujen tuottajalta, sen on varmistuttava em. säädöksen 4.3 §:n mukaan siitä, että hankittavat palvelut vastaavat sitä tasoa, jota edellytetään vastaavalta kunnalliselta toiminnalta. Sosiaali- ja terveyspalvelujen tuottamista ohjaavat lisäksi erinäiset substanssilait kuten laki lasten päivähoidosta (19.1.1973/36), lastensuojelulaki (13.4.2007/417) ja päihdehuoltolaki (7.1.1986/ 41). Kunnallisten hyvinvointipalvelujen sisältöä ja tavoitteita määrittelevät substanssi- lait asettavat sosiaali- ja terveydenhuollon valtionosuuslain yleisten tavoitteiden lisäksi jonkin verran toiminnallisia vaatimuksia, rajoja ja rajoitteita järjestettäville palveluille, mutta ne eivät juuri puutu palvelujen tuottamisproblematiikkaan sosi- aali- ja terveydenhuollon valtionosuuslakia tarkemmin. Esimerkiksi päivähoitola- ki (2 a.2 §) edellyttää lasten päivähoitopalveluja tuottavalta toiminnalta, ja samal- la siten päivähoitopalvelujen tarjoajalta, sitä, että päivähoidossa olevalle lapselle tarjotaan jatkuvat, turvalliset ja lämpimät ihmissuhteet, lapsen kehitystä monipuo- lisesti tukevaa toimintaa sekä lapsen lähtökohdat huomioon ottaen suotuisa kas- vuympäristö. Kyseistä säännöstä voidaan tulkita päivähoitopalvelujen tuottaja- näkökulmasta eritoten niin, että päivähoitopalvelujen tuottaja ei voi vaihtua alin- omaa ilman, että päivähoitolakia rikottaisiin. Voidaan myös sanoa, että päivähoi- tolaki sisältää implisiittisen tulkinnan siitä, että päivähoitopalvelujen tuottamista ei ole monopolisoitu kunnan tai muun julkisen vallan käyttäjän yksinoikeudeksi. Sosiaali- ja terveydenhuoltopalvelujen ohella kuntien vastuulla on Suomessa huomattava osa erilaisten koulutuspalvelujen järjestämisestä. Voidaan sanoa, että tämä kunnallinen tehtävä on sementoitu erityisen vahvasti julkisen vallan ja tässä tapauksessa erityisesti kuntien, ja ammatillisen koulutuksen osalta myös kuntayh- tymien, tehtäväksi. Perusopetuslaki (21.91998/628) alleviivaa erityisesti sitä, että Suomessa kunta lähtökohtaisesti sekä järjestää että tuottaa perusopetuksen. Muut vaihtoehdot tuottaa perusopetuspalveluja ovat perusopetuslaissa (7.1 §) säädetyn perusopetuksen tuottamista koskevan luvanvaraisuuden vuosi tarkoin rajattuja. Voidaankin sanoa, että kunnallisessa hyvinvointipalvelujen kentässä nimenomaan kuntien sosiaali- ja terveyspalvelut muodostavat ne kunnallisen palvelutoiminnan osa-alueet, joiden järjestämisessä ja tuottamisessa on runsaasti oikeudellisesti 294 Acta Wasaensia mielenkiintoisia ja samalla myös ongelmallisia kysymyksiä. Siinä missä Suomen perustuslain (11.6.1999/731) 124 § sääntelee julkisen hallintotehtävän antamisen yleisiä edellytyksiä muulle kuin viranomaiselle, kunnallisten palvelujen monituot- tajamallin lähtökohtaisesti mahdollistava kuntalaki vaikenee muiden kuin kunnan itsensä tuottamien palvelujen integroinnista osaksi kunnallista palvelujärjestel- mää. Voi hyvällä syyllä peräänkuuluttaa Olli Mäenpään tavoin kuntapalvelujen ulkoistamisen puitteiden ja ehtojen tarkemman sääntelyn perään myös kuntia koskevassa keskeisessä laissa eli kuntalaissa548. 2. Julkisen vallan käyttö, virkavastuu ja kunnallisten palvelujen tuottaminen Koska kunnalliset palvelut ovat jo lähtökohtaisesti jokaisen kuntalaisen käytettä- väksi tarkoitettuja niin sanottuja universaaleja eli yleisiä hyvinvointipalveluja549, tämä lähtökohta asettaa heti alkuunsa merkittävän toiminnallisen ehdon ja rajoit- teen yksityisoikeudellisesta toimintaympäristöstä käsin operoiville palveluntuotta- jille kuten yrityksille, säätiöille ja yhdistyksille tuottaa julkisen sektorin tarpeisiin suunnattuja palveluja. Kunnallisten palvelujen toteuttamiseen liittyy lähtökohtai- sesti aina tietty yleishyödyllisyyden550 ajatus. Juridisesti tämä ilmenee ennen muuta kuntalain 2 §:n niin sanotussa toimialasäännöksessä (1 mom.), jonka mu- kaan kunta hoitaa itsehallinnon nojalla itselleen ottamansa ja sille laissa säädetyt tehtävät. Kunnille ei saa antaa uusia tehtäviä tai velvollisuuksia taikka ottaa pois tehtäviä tai oikeuksia muuten kuin säätämällä siitä lailla. Kyseisen oikeussään- nöksen tulkinta lähtee perusteista, joiden mukaan kunnan yleisen toimialan mää- räytymisessä ratkaisevaa on se, voidaanko tarkastelun kohteeksi nousevaa tehtä- vää pitää kunnan tai sen jäsenten ”yhteisenä”. Säännös on yleislausekeluontoinen ja tarkoituksellisen joustava suhteessa (yhteis)kunnassa tapahtuvaan kehitykseen ja sen aiheuttamiin reagointitarpeisiin nähden.551 Kunnan erityistoimialan osalta yleishyödyllisyyden ja yleisen edun totuttamisen ja turvaamisen ajatus on jo läh- tökohtaisesti sisäänrakennettu siihen lainsäädäntöön mitä kunnat ovat velvoitettu- ja noudattamaan julkisen vallan käyttäjinä ja viranomaisina552. Tässä mielessä samassa asemassa ovat niin lakisääteiset sosiaali- ja terveyspalvelut, erilaiset kou- lutuspalvelut, kunnan teknisen toimen palvelut, kulttuuri-, kirjasto- ja liikuntapal- velut kuin myös vaikkapa kunnan ympäristönsuojelu- ja jätehuoltopalvelutkin. 548 Ks. aihepiiristä tarkemmin Olli Mäenpään haastattelulausunto 12.5.2012. 549 Ks. esim. Goodin & Rein 2001: 777. 550 Ks. tästä tarkemmin Komulainen 2010: 250. 551 Komulainen 2010: 249–251; Ks. myös HE 192/1994 vp: 21. 552 Toisaalta, kuten Mäenpää (2003: 21–22) toteaa, ”(J)ulkisen tai yleisen edun sisältöä on kui- tenkin mahdoton määritellä täsmällisesti”. Acta Wasaensia 295 Oikeudellisessa mielessä olennaista kunnallisten hyvinvointipalvelutehtävien to- teuttamisessa on se, että palvelut toteutetaan viime kädessä lainsäätäjän sisältö-, taso- ja laatuvaatimusten mukaisina. Suomen perustuslain (731/1999) hallintoteh- tävän antamista muulle kuin viranomaisille sääntelevän 124 §:n mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle, kuten yksityiselle pal- veluyritykselle, vain lailla tai lain nojalla, jos se on tarpeen tehtävän tarkoituksen- mukaiseksi hoitamiseksi eikä vaaranna perusoikeuksia, oikeusturvaa tai muita hyvän hallinnon vaatimuksia. Kyseiselle oikeussäännökselle sitä koskevassa halli- tuksen esityksessä (HE 1/1998 vp, 179) annetun tulkinnan mukaan julkisella hal- lintotehtävällä tarkoitetaan perustuslaissa verraten laajaa hallinnollisten tehtävien kokonaisuutta, johon kuuluu esimerkiksi lakien toimeenpanoon sekä yksityisten henkilöiden ja yhteisöjen oikeuksia, velvollisuuksia ja etuja koskevaan päätöksen- tekoon liittyviä tehtäviä. Säännös kattaa sekä viranomaiselle nykyisin kuuluvien tehtävien siirtämisen että hallintoon luettavien uusien tehtävien antamisen muille kuin viranomaisille. Esityksen perusteluista (em.) ilmenee lisäksi, että säännös ei koske vain yksilön tai yhteisön oikeuksia koskevaa päätöksentekoa, vaan myös julkisten palvelutehtävien hoitamista sekä palveluiden tuottamiseen liittyviä teh- täviä. Suomen perustuslain 124 § rajaa ja täsmentää mitä suurimmassa määrin myös yksityisten palveluyritysten edellytyksiä tuottaa kunnallisia palveluja553. Kyseisen säännöksen merkitystä alleviivaa myös ko. säännöksen perustelujen (HE 1/1998 vp, 179) toteamus, jossa korostetaan sitä, että etenkin julkisten palvelutehtävien hoitaminen on voitava järjestää joustavasti eikä palvelutehtävien antamisesta ole sääntelyn tavoitteiden kannalta tarpeen edellyttää säädettäväksi yksityiskohtaisesti tavallisella lailla. Lisäksi PL 124 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa (em.) tode- taan, että palvelujen tuottamista viranomaiskoneiston ulkopuolella perustelevassa tarkoituksenmukaisuusarviossa tulisi hallinnon tehokkuuden ja muiden hallinnon sisäisiksi luonnehdittavien tarpeiden lisäksi kiinnittää erityistä huomiota yksityis- ten henkilöiden ja yhteisöjen tarpeisiin. Näiden viimeksi mainittujen ulkoistami- sen edellytysten voi tässä yhteydessä katsoa viittaavan nimenomaan paikallistason kunnalliseen päätöksentekoon ja viranomaistoimintaan eli viime kädessä kunnal- lisen itsehallinnon toteuttamiseen.554 Erikseen kyseisissä säännösperusteluissa todetaan, että tarkoituksenmukaisuusvaatimus voi palvelujen tuottamiseen liitty- vien tehtävien kohdalla täyttyä helpommin kuin vaikkapa yksilön tai yhteisön keskeisiä oikeuksia koskevan hallinnollisen päätöksenteon kohdalla, ja että tar- koituksenmukaisuusvaatimus on oikeudellinen edellytys, jonka täyttyminen jäi 553 Keravuori-Rusanen 2008: 90–91. 554 Ks. tästä aihepiiristä erityisesti Keravuori-Rusanen 2008: 93–94. 296 Acta Wasaensia viime kädessä tapauskohtaisesti arvioitavaksi. Kaiken kaikkiaan voidaan sanoa, että kuntapäättäjillä ja erityisesti kunnallisen päätöksenteon ja viranomaistoimin- nan lainmukaisuudesta vastaavilla kuntien johtavilla viranhaltijoilla on suuri vas- tuu kunnallisten palvelujen ulkoistamisen edellytysten selvittämisestä. Voi myös hyvällä syyllä sanoa, että hallinto- ja oikeustutkimuksenkin on tarpeen selvitellä ja problematisoida näitä kysymyksiä vielä nykyistä enemmän. Huomionarvoista tässä yhteydessä on erityisesti se, mikäli julkinen hallintotehtä- vä (tässä kontekstissa siis lähinnä julkinen palvelutehtävä) sisältää merkittävää julkisen vallan käyttämistä, että hallinto-/palvelutehtävä voidaan antaa PL 124 §:n mukaan vain viranomaiselle (ks. esim. PeVL 4/1989 vp, 15/1994 vp). Se mitä merkittävällä julkisen vallan käytöllä tarkkaan ottaen tarkoitetaan, ei selviä PL 124 §:n perusteluista. Perustuslain esitöissä merkittävää julkisen vallan käyttöä on havainnollistettu vain yhden esimerkkitapauksen avulla. Sen mukaan merkittävä- nä julkisen vallan käyttönä pidetään itsenäiseen harkintaan perustuvaa oikeutta käyttää voimakeinoja ja puuttua muuten merkittävällä tavalla yksilön perusoike- uksiin. Edellä mainitusta syystä voikin helposti yhtyä Timo Kerttulan näkemyk- seen siitä, että PL 124 §:n perustelut eivät ole omiaan valaisemaan rajanvetoa merkittävän ja ei-merkittävän julkisen vallankäytön välillä555. Tuollaista rajanve- toa joudutaan tosiasiallisesti kuitenkin tekemään käytännön hallinto- ja palvelu- toiminnassa jatkuvasti, ja ulkoistamisen yleistymisen myötä yhä enenevässä mää- rin. Huomionarvoista tässä yhteydessä on myös se, että kunnallisessa palvelu- ja hal- lintotoiminnassa merkittävä ja ei-merkittävä julkisen vallan käyttö sekoittuu hel- posti hyvin monisyiseksi hallintotehtävien kimpuksi. Esimerkiksi yksilön tahdon- vastaisten päätösten ja niistä seuraavien toimenpiteiden ala ei rajaudu aina yksin- omaan vain merkittävän julkisen vallan käyttämisen alueelle, vaan kysymys voi olla laajasta julkisen vallan tehtävien ja palvelujen kokonaisuudesta, jossa merkit- tävällä julkisen vallan käyttämisellä on ”vain” oma, suhteellisen suppea alueensa. Esimerkiksi lastensuojelussa tahdonvastaisten toimenpiteiden käyttäminen muo- dostaa vain jäävuoren huipun siihen nähden millä tavoin lasta ja hänen kasvustaan ja hyvinvoinnistaan vastaavia voidaan tukea. Lähtökohtaisesti yksityinen lasten- suojelulaitos voi siten tuottaa erilaisia lastensuojelupalveluja runsaastikin ilman, että kysymys olisi vielä merkittävästä julkisen vallan käyttämisestä.556 Mihin sitten nimenomaan kunnan erityisasema hyvinvointipalvelujen järjestäjänä ja niiden tuottamisen ”portinvartijana” perustuu? Lyhyesti ilmaistuna kunnan eri- 555 Kerttula 2010: 157. 556 Ks. esim. Rousu & Holma 2003: 22–23, 39. Acta Wasaensia 297 tyinen asema kunnallisten palvelujen järjestämisessä ja tuottamisessa perustuu kolmeen asiaan: itse julkisen vallan käyttöön, perusoikeuksien (mukaan luettuna oikeusturvan) toteuttamiseen ja kunnallisen demokratian turvaamis- ja edistämis- tehtävään.557 Yksityisen palveluyrityksen näkökulmasta katsottuna tämä tarkoittaa muun muassa sitä, että kunnan tai kuntayhtymän palvelutehtäviä suorittaessaan yritys ei voi valita täysin vapaasti asiakkaitaan ja yksityinen yritys on sidottu noudattamaan myös monia hyvän hallinnon toteuttamiseen, perusoikeuksien nou- dattamisen ja kansalaisten/kuntalaisten oikeusturvaan liittyviä velvoitteita, joita se ei ole samalla tavoin velvollinen noudattamaan toimiessaan puhtaassa markkina- kilpailutilanteessa, kaupallisilla markkinoilla.558 Siinä missä julkisten hallintotehtävien hoitamiselta ja julkisen vallan käytöltä edellytetään tiettyä täsmällisyyttä, tarkkarajaisuutta ja julkisuutta, liiketaloudelli- sin toimintaperiaattein operoiva yritys orientoituu luonnollisesti lähtökohtaisesti kannattavuutensa turvaavista ja sitä edistävistä lähtökohdista käsin. Tällaisiin oi- keudellisestikin suojattuihin liiketoimintaedellytyksiin kuuluvat muun muassa yritystoiminnan turvana olevat ammatti-, liike- ja yrityssalaisuus ja niiden puit- teissa toimiminen. Lähtökohtaisesti yritys voi varsin pitkälle määritellä ja luoki- tella itse minkä tahansa tiedon luottamukselliseksi.559 Näin ollen esimerkiksi pal- velutoiminnan sisältöä ja palvelukäytäntöjä voidaan sangen helposti lukea yritys- salaisuuden piiriin. Palveluasiakaan oikeuksien toteutumisen kannalta tätä asianti- laa voi pitää ongelmallisena ja pahimmillaan jopa hyvin huolestuttavana. Palvelutuotteiden ja -tuotteistamisen logiikka ja reunaehdot ovat siten erilaiset yritysympäristössä kuin mitä ne ovat tai niiden pitäisi olla julkisen vallan käytön kontekstissa. Yritys lähtee toimintansa lähtökohdissa liikkeelle aina liiketaloudel- lisesti kannattavien palvelukonseptioiden aikaansaamisesta.560 Julkisyhteisön ta- voitteet ovat jo oikeudellisilta peruslähtökohdiltaan, kuten perustuslain ja kunta- lain määritysten ja määräysten osalta, toiset. Julkisyhteisöt ajavat yhteisönsä ja sen jäsenten yleistä etua. Kuntien osalta tämä tarkoittaa kuntien ja kuntalaisten etua. Nämä edut määritellään erilaisten demo- kraattisten päätöksentekoprosessien avulla lakien ja asetusten määräyksiin ja oh- jeisiin perustuen. Ne toteuttavat, niin kuin julkisyhteisöjen luonteeseen kuuluu, 557 Ks. kunnasta ja kunnan henkilöstön roolista hyvinvointipalvelujen ”portinvartijana” ja tähän liittyvästä kuntalaisten ja palveluasiakkaiden vaikuttamismahdollisuuksien problematiikasta Valokivi 2002: 26–28. 558 Mäenpää 2008: 85. 559 Ks. aihepiiristä tarkemmin Mäenpää 2008: 84, 269. 560 Rahkola 2011: 22–24. 298 Acta Wasaensia eräänlaista heikomman suojelun periaatetta eli lait ja asetukset ovat lähtökohtai- sesti ns. heikomman ”sopimusosapuolen” suojaksi laadittuja.561 Julkisen vallan käyttö ja sen monopolisointi valtion ja kunnan viranomaisille merkitsee yksipuo- lista ja auktoritatiivista oikeutta määritellä, täsmentää ja suojata julkisyhteisöjen ja niiden jäsenten laillisia oikeuksia. Julkisen vallan käytön näkökulmasta kysy- mys on ennen muuta tämän vallankäytön organisoinnista virkavastuun toteuttami- sen puitteisiin. 562 Palvelussuhdelajina virkasuhteelle on ominaista se, että asianomaisella julkisyh- teisön virkamiehellä tai viranhaltijalla on paitsi oikeus käyttää julkista valtaa, myös velvollisuus ryhtyä julkisen vallan käyttöä sisältäviin toimenpiteisiin, jos yksilön etujen, oikeuksien ja/tai velvollisuuksien toteuttaminen sitä vaatii. Jos virkamies rikkoo tai laiminlyö velvollisuuksiaan, hän syyllistyy virkavirheeseen. Julkista valtaa käyttävän virkasuhteisen virkavastuu on siis tehostettu ja laajennet- tu oikeudellinen vastuu, jonka kohteena on julkisen vallan käyttö ja muiden hal- lintotehtävien, mm. julkisten palvelutehtävien, toteuttaminen. Lisäksi virkatehtä- vien hoitaminen edellyttää korostettua julkista luotettavuutta ja objektiivisuutta. Virkavastuun sanktioitu toteuttaminen on myös seuraamuksiltaan ankaraa. Erityi- sen rikosoikeudellisen vastuun lisäksi virkavastuun seuraamusten muotoja ovat kurinpidollinen vastuu ja vahingonkorvausvastuu.563 Vaikka myös yksityisoikeudellisen yhteisön palveluksessa oleva työntekijä on rikosoikeudellisessa virkavastuussa silloin kun hän käyttää hyvinvointipalvelujen toteuttamiseen liittyvää ja lakiin perustuvaa julkista valtaa, hänen lähtökohtainen julkisen vallan käyttöalansa on kuitenkin kapeampi kuin julkisyhteisön palveluk- sessa olevalla kunnallisella viranhaltijalla tai valtion virkamiehellä. Pelkkä palve- lutehtävien suorittaminen ei näet ole yleensä vielä julkisen vallan käyttöä, vaan yksityisoikeudellisen yhteisön, kuten palveluyrityksen, puitteissa tapahtuvaa työ- oikeudellista työnjohtomääräysten toteuttamista.564 Voidaankin sanoa, että koko länsimainen oikeusvaltiollinen ajattelumme on poh- jautunut ja pohjautuu virkavastuun toteuttamiseen julkisyhteisöjen toiminnassa. Erityisesti Pohjoismaissa tämä koskee myös niin sanottujen hyvinvointivaltiollis- ten interventioiden toteuttamista virkavastuun tai vastaavan järjestelyn avulla. Tällainen tyypillinen ja merkittävä virkavastuun toteuttamisen alue on esimerkiksi 561 Mononen 2001: 73–74; Ks. sosiaalisen sopimusoikeuden osalta Wilhelmsson 2000: 34. 562 Koskinen & Kulla 2009: 240. 563 Mäenpää 2008: 88–89; Koskinen & Kulla 2009: 235–240. 564 Koskinen & Kulla 2009: 15–17, 240; Kulla 2006: 1161–1162; Ks. myös Keravuori-Rusanen 2008: 157–159. Acta Wasaensia 299 kunnan sosiaalihuolto ja sen sisältämät palvelut. Voidaan hyvin perustellusti sa- noa, että sosiaalihuoltolain (710/1982) mukaisten kunnan sosiaalihuollon tehtävi- en huolellinen, asianmukainen ja perustuslain mukainen toteuttaminen suorastaan edellyttää vahvaa ja aktiivista virkavastuista toimintatapaa. Tämä tarkoittaa kun- nan viranhaltijan, ja jossain määrin myös viranomaisen palveluksessa olevan työntekijän, omaehtoista ja usein myös ennakollista puuttumista yksilön hyvin- vointia ja elämää vaarantaviin tilanteisiin ja olosuhteisiin kuten vaikkapa yksilön alkoholinkäyttöön tai mielenterveyden häiriöiden ehkäisyyn ja parantamiseen. Tyypillisesti em. ongelmia esiintyy esimerkiksi yksin asuvan vanhuksen tai pitkä- aikaistyöttömän elämäntilanteessa.565 Virkavastuun toteuttamisessa yhdistyvät näin ollen siis perinteisten julkisten hallintotehtävien ja julkisten palvelutehtävien ulottuvuudet. Toista ei voida toteuttaa kunnolla ilman toista. 3. Kunnallisten palvelujen tuotteistamisen solmukohtia Kun yksityinen hoivapalveluyritys lähtee toteuttamaan sosiaalihuollollisia palve- lutehtäviä, kysymys on lähtökohtaisesti tuotteistettujen palvelukonseptien tarjoa- misesta asiakkaille eli palveluja tarvitseville kuntalaisille. Yrityslogiikkaan566 kuuluu voiton tavoittelun ohella se, että yritys tarjoaa tilaajalle eli kunnalle tai kuntayhtymälle erityisen ostopalvelusopimuksen puitteissa nimenomaan palvelu- ja - ei siis niinkään yksityisesti tuotettuja hallintotehtäviä. Jotta hankittavat palve- lut vastaisivat kunnallisten palvelujen tasoa, niin kuin oikeussäännökset edellyttä- vät, kunnan on varmistuttava ensisijassa kunnan ja palveluyrityksen välisin sopi- muksin siitä, että kaikki virkavastuun elementit tulevat huomioiduiksi ja kuntalai- sen saamat palvelut eivät huonone. Kuntalaisten kaikkien oikeuksien tulee niin ikään tulla turvatuiksi samaan tapaan kuin jos kuntaorganisaatio tuottaisi kyseiset palvelut itse. Kysymys on hyvin vaativasta tehtävästä, koska palvelujen sisään ja oheen voi luonnollisesti aina, ja joskus hyvin yllätyksellisestikin, kuulua merkit- tävää julkisen vallan käyttöä, mitä ei siis edes voida antaa yksityisen palveluyri- tyksen tehtäväksi. Näistä lähtökohdista toimien on hyvin selvää, että lainmukaiset toimintatavat edellyttävät hyvin asiantuntevaa sopimusohjauksellista asiantunte- musta sekä kunnassa että yksityisessä palveluyrityksessä.567 565 Särkelä 2006: 85–87, 89. 566 Rahkola 2011: 22. Rahkola toteaa, että yksityisen ja julkisen tuotannon toimintalogiikat poik- keavat perustavanlaatuisesti toisistaan. Hänen mukaansa olennainen avain em. toimintalogiik- kojen yhteensovittamisessa on se, mikä (yksityistä) tuotantotoimintaa todella motivoi. Tällöin olennainen kysymys on se, miten ylipäätänsä ”sosiaaliset päämäärät” on yhdistettävissä yri- tyksen luonnolliseen ja välttämättömään toimintafunktioon, voiton tavoitteluun. 567 STM, raportteja ja muistioita 2012:1: 12–13, 23–24; Niiranen 2003: 73. 300 Acta Wasaensia Puhtaasti yksityisen palveluyrityksen tavoitteista käsin tuotteistetut kuntapalvelut voivat ottaa vain harvoin huomioon kunnalliselta palvelulta edellytettävät, lain- säädännössä varsin kokonaisvaltaisesti määritellyt, sisällöt ja tavoitteet kuten so- siaaliset ongelmat tai sairauksia ennaltaehkäisevän työn. Näin on siksi, koska tuotteistamisen avulla yksinkertaistetaan palvelutehtäviä568 niin sanotusti selke- ämpiin ja hallittavampiin palvelukokonaisuuksiin, joiden toteuttamiseen käytettä- vää aikaa voidaan konkreettisesti mitata ja samalla myös arvottaa rahassa. Jul- kisyhteisöllisen hyvinvointilogiikan kannalta tämä on ongelmallista. Esimerkiksi mielenterveyskuntoutujien ja monien muiden pitkäaikaissairaiden ongelmat ovat monesti paljon monisyisempiä kuin pelkiksi palvelupuutteiksi tyhjentyviä. Myös- kään lainsäädännössä määriteltyjen hyvinvointipalvelujen toteuttamista ei voida yleensä kestävän tuloksellisessa mielessä pelkistää vain massamuotoisiksi tuot- teiksi. Esimerkiksi sosiaalihuollollisten tarpeiden käsittely vaatii usein kokonais- valtaisempaa palveluja ja muita toimenpiteitä koskevaa harkintaa kuin vain palve- lujen jakamista asiakkaille. Myös aikajänne ja mitattavien tulosten pysyvyys muodostaa ongelman sekä palvelujen tuottamishetkellä että varsinkin tuottamis- hetken jälkeen. Pahimmillaan palvelujen toteutuksen puutteet voivat näkyä vasta vuosien kuluttua. 569 Erityisesti sosiaali- ja terveydenhuollossa kunnan oikeudellisten velvoitteiden yhdistäminen sopimuskelpoisiksi570 tuotteiksi on suuri haaste. Tätä haastetta li- säävät merkittävästi sosiaali- ja terveydenhuollon kuntapalvelujen tarvitsijoille tyypilliset, joskus hyvinkin nopeasti muuttuvat ja satunnaiset yksilölliset tarpeet ja tähän kiinnittyvät asiakaskuntalaisten sosiaalisten oikeuksien turvaamisvaateet, joilla on monesti yhteyksiä myös muun muassa subjektiivisina oikeuksina lain- säädännössä turvattuihin palveluetuuksiin.571 Siksi Eija Mäkisen572 esille nosta- maa ajatusta siitä, että sopimista ja sopimuksellisuutta saatetaan käyttää joissakin yhteyksissä palvelujen järjestämisen välineenä vain imago-syistä, on pidettävä mitä huolestuttavimpana. Varsinkin huono-osaisten ja syrjäytyneiden palvelujen ja palveluketjujen tuotteistamisen ja sopimusohjauksen toteuttaminen vaatii pal- jon substanssiosaamista ja asiantuntemusta eikä mikään hallinnon virtaviivaisuut- ta korostamaan pyrkivä ”näyttää hyvältä” -sopimuksellisuus silloin riitä.573 568 Ks. Tuotteistamisen tematiikasta esim. Naumanen 2004: 40 569 STM raportteja ja muistioita 2012: 1, 24; Rahkola 2011: 20. 570 Sopimuskelpoisuuden käsite on lähellä palvelun tuotteistettavuuden ja siten myös palveluko- konaisuuksien tuotteistamisen käsitettä. Sopimuskelpoisuutta voi pitää kunnallisten tehtävien ja palvelujen kilpailuttavuuden edellytyksenä. Ks. aihepiiristä Niiranen 2001. 571 Lehto 2003: 53–54. 572 Mäkinen 2000: 95; Ks. myös Hyyryläinen 2004: 130. 573 Niiranen 2003: 73. Acta Wasaensia 301 Kilpailunrajoitusten poissulkemisen näkökulma puolestaan edellyttää, että tuot- teistetut palvelut ovat vertailukelpoisia. Tästä seuraa se, että mitä hankalammin julkiset palvelut ovat tuotteistettavissa, sitä enemmän niiden hankinta ja kilpailu- tus vaativat ja sitovat asiantuntijatyötä ja samalla taloudellisia resursseja. Syntyvä transaktiokustannusten mittavuus puolestaan vähentää ostopalvelutuotteiden tosi- asiallista kannattavuutta kuntapalvelujen joukossa. Voidaankin sanoa, että vain suhteellisen selkeiden tehtäväkokonaisuuksien, kuten yksinkertaisten hoitotoi- menpiteiden, tuotteistaminen on melko ongelmatonta verrattuna esim. valistuk- sen, sosiaalisen tuen tai pahoinvoinnin vähentämisen kaltaisten moniulotteisten sosiaali- ja terveydenhuollon tehtävien tuotteistamiseen.574 Toisaalta suhteellisen selkeidenkin palvelukokonaisuuksien tuotteistaminen voi ohjata kunnallista päätöksentekijää kiinnittämään liiaksi huomiota suoritteisiin ja suoritemääriin toimintaa ohjaavien oikeussäännösten ja demokraattisiin päätök- siin kirjattujen hyvinvointitavoitteiden ja -vaikutusten sijasta. Tällainen orientaa- tio perustuu siihen, että myös suomalaiseen kunnallishallintoon omaksuttu uusi julkisjohtaminen (New Public Management, NPM) ja sen hallinnollista ulottu- vuutta korostava uusi hallintotapa- eli ns. Governance-malli ovat tuoneet yritys- maailmasta lainatun tuloksellisuusajattelun julkisten hallinto- ja palvelutehtävien toteuttamisen välineeksi.575 Lähtökohtaisesti tuloksellisuuden käsite ei ole oikeudellinen. Tämän takia vähin- täänkin mielenkiintoisena voi pitää sitä tapaa miten tuloksellisuuden käsite (HE 72/2002 vp, 44/I) otettiin mukaan hallintolakia (6.6.2003/434) koskevaan halli- tuksen esitykseen. Tämä helposti vain tehokkuutta (taloudellisuutta ja tuottavuut- ta) palvelutoiminnan vaikuttavuuden kustannuksella korostava käsite otettiin mu- kaan hallintolakiehdotukseen valtiovarainministeriön vaatimuksesta. Eija Mäki- sen mukaan tässä näkyy hallinnollisen ja oikeudellisen ajattelun ero: oikeusminis- teriön asiantuntijoiden valmistelemassa lakiluonnoksessa tehokkuuden käsitettä ei mainittu.576 Yksityisten palveluyritysten toiminnan sinänsä luonnollinen kannattavuushakui- suus ja keskinäinen kilpailu voi johtaa epätarkoituksenmukaiseen palvelujen käyt- töön ja palvelukokonaisuuksien kustannusten nousuun. Tällöin tuotteistaminen voi pelkistää palvelua käyttäjälähtöisyyden sijasta liikasi tuottajalähtöiseksi. Var- sinkin yksityisille palveluyrityksille tyypillinen liiketaloudellinen asiakassegmen- tointi on hyvin ongelmallista silloin kun kunnallisten palveluorganisaatioiden 574 Särkelä 2006: 88; Niiranen 2003: 77. 575 Ryynänen & Uoti 2009: 213, 222–223; Mäenpää 2005: 1071, 1082. 576 Mäkinen 2004: 44. 302 Acta Wasaensia lainsäädäntöön perustuvana tehtävänä on kaikkien kansalaisten ja kuntalaisten palvelutarpeiden mahdollisimman kattava tyydyttäminen ja ratkaiseminen.577 Jul- kiseen palvelutoimintaan kiinnittyvän laaja-alaisen julkisyhteisöjen tehtävienhoi- don yhteensovittaminen yritysmäisen, manageristisen tuotteistamisajattelun kans- sa voi olla hyvin haasteellinen ja vaikeasti toteutettavissa oleva tehtävä, mitä tulee varsinkin lainsäädännön julkiselle tehtävänhoidolle asetettujen velvoitteiden saa- vuttamiseen ja toteuttamiseen. Varsinkin ristiriita hyvän hallinnon periaatteiden ja tehokuutta voimakkaasti korostavan tuloksellisuusajattelun kanssa voi muodostua sovittamattomaksi ristiriidaksi.578 Teknistyvä ja ”tavaroituva” tuotteistaminen pyrkii teknokratisoimaan sosiaali- ja terveyspalvelut uudenlaiseen ammattislangiin vihkiytyneiden osaajien yksinoi- keudeksi. Tämä merkitsee helposti aidon asiakasdemokratian ja kuntavaikuttami- sen tilan kapenemista. Tällainen asiantila edistää samalla myös palvelunkäyttäjien ja kuntalaisten osallistumisvajeen syntymistä ja sen syvenemistä. Julkisten hyvin- vointipalvelujen järjestämistä ohjaa Suomessa ja Pohjoismaissa lähtökohtaisesti kuitenkin sangen laaja kuntalaisten ja kansalaisten laillisia oikeuksia ja vaikutta- mismahdollisuuksia turvaava lainsäädäntö ja ylipäätään monimuotoiset demo- kraattisen päätöksenteon muodot. Kansanvaltainen julkisten tehtävien ja palvelu- jen ohjausjärjestelmä myös koetaan kansalaisten ja kuntalaisten keskuudessa hy- vin legitiimiksi. Nämä kansanvaltaisuutta korostavat julkisen toiminnan ja palve- lutoiminnan oikeudelliset lähtökohdat ovat jo peruslogiikkansa osalta vähintään- kin osittaisessa ristiriidassa yksityisen yrityksen toimintaa ohjaavan liikkeenjoh- dollisen tuloksellisuusajattelun ja siihen vahvasti kytkeytyvän tehokkuusnäkö- kulman toteuttamisen kanssa. Kyseisiä näkökulmiahan yhdistää erityisesti talou- dellisesti kannattavan (liike)toiminnan vaatimus, mikä ei suinkaan aina voi olla kansalais- tai kuntalaisvaikuttavuutta korostavan julkisyhteisön toiminnan yksin- omaisena perustana.579 Yritystoimintalogiikan yhteensovittaminen julkisyhteisö- jen päämäärien ja tahdonmuodostuksen kanssa on siten paljon yhteensovittamis- työtä vaativa tehtävä. Kyseisen tehtävän haastavuutta lisää vielä toimivan palve- lukohtaisen asiakasdemokratian580 toteuttamisen vaatimus (huom. eritt. KuntaL 27 §). 577 STM, raportteja ja muistioita 2012:1, 21–22, 36–39; Särkelä 2006: 89 578 Mäenpää 2005: 1068. 579 Rahkola 2011: 19–25; STM, raportteja ja muistioita 2012:1: 22–23. 580 Asiakasdemokratiassa palvelujen käyttäjille annetaan mahdollisuus reagoida palvelujen sisäl- töön ja laatuun erilaisten palautekanavien kautta. Perinteisessä demokratianäkökulmassa ko- rostuu yksilön asema yhteisönsä jäsenenä. Tällöin kansalaisen ja kuntalaisen kansalais- ja po- liittiset oikeudet ja -velvollisuudet toteutuvat edustuksellisen ja osin myös suoran demokratian avulla. Asiakasdemokratia korostaa puolestaan yksilön periaatteellista vapautta tehdä valintoja Acta Wasaensia 303 4. Lopuksi Suomessa ja muissa Pohjoismaissa julkishallinnollisilla organisaatioilla on laaja vastuu hyvinvointipalvelujensa tarvitsijoista ja käyttäjistä. Käytännössä tämä tar- koittaa ennen muuta itsehallinnollisten kuntien oikeudellista vastuuta jäsenistään. Kuntapalvelujen tarvitsijoiden asema ja oikeudet perustuvat varsin kattavaan hy- vinvointipalvelu- ja muuhun julkisoikeudelliseen lainsäädäntöön. Se missä määrin yksityiset yritykset ja muut yksityisoikeudellisen aseman omaavat palveluntuotta- jat voivat toimia julkisyhteisöjen asemesta ja niiden tehtäväkenttää täydentäen palvelujen tuottajina ja julkisten tehtävien hoitajina perustuu ennen muuta suojat- tavien kansalaisintressien luonteeseen ja vahvuuteen. Mitä perustavimmista kun- talaisten ja kansalaisten oikeuksista (esim. lasten ja vammaisten oikeudet) on ky- symys, sitä haastavampaa näiden oikeuksien turvaaminen ja edistäminen on yksi- tyisten yritysten palvelutuotteisiin turvautumalla.581 Kunnilta ja kuntien yhteenliittymiltä vaaditaan tulevaisuudessa kuntapalvelujen ulkoistamisen mahdollisesti lisääntyessä vielä nykyistäkin enemmän sopimusoi- keudellisen hankintaosaamisen lisäksi täsmällisesti jäsentynyttä tietoa kuntalais- ten taloudellisten, sosiaalisten ja sivistyksellisten oikeuksien sisällöstä ja niiden toteuttamisen edellytyksistä. Tällaisen tiedon tuottamisessa erityisesti oikeustut- kimuksella on tärkeä sijansa erilaisia poikkitieteellisiä näkökulmia unohtamatta. Kunnallisen itsehallinnon, perusoikeusajattelun ja tavallisen lainsäädännön hy- vinvointivelvoitteiden yhteensovittaminen ylittää sekä julkisoikeuden että yksi- tyisoikeuden välisiä rajapintoja kuten myös hallinnon ja hallinnan tasoja aina pai- kallisyhteisötasolta kansalliselle ja ylikansalliselle tasolle asti. Hyvinvointi ja sen toteuttamiskysymykset ovat mitä suurimmassa määrin laaja-alaista oikeudellista tarkastelua edellyttäviä asioita. – mutta rajoittaa hänen rooliaan poliittisena kansalaisena. Ks. aihepiiristä esim. Niiranen 2003: 74–75. 581 Särkelä 2006: 88–89; Niiranen 2003: 74–75. Vuokko Niiranen (Niiranen 2001: 26–27) esitti jo 2000-luvun alkupuolella ajatukseen, jonka mukaan tulisi selvittää ne (lainsäädännölliset) edel- lytykset, joilla heikoimmassa asemassa olevien kuntalaisten niin kutsutut marginaalipalvelut voitaisiin rajata palvelujen ulkoistamisen ulkopuolelle. Tämä on yksi merkittävä osoitus kun- tapalvelujen tuottamis- ja tuotteistamiskysymysten moniulotteisesta problematiikasta. 304 Acta Wasaensia Lähteet Goodin, R. E. & Rein, M. (2001): Regimes on Pillars: Alternative Welfare State Logics and Dynamics. Public Administration 79: 4, 769–801. Hyyryläinen, E. (2004). Sopimuksellisuus, talous ja johtaminen. New Public Ma- nagement sopimusohjauksessa ja julkisten organisaatioiden sopimustenhallinnas- sa. Vaasan yliopiston julkaisuja, Tutkimuksia 256, Hallintotiede 31. Vaasa: Vaa- san yliopisto. Keravuori-Rusanen, M. (2008). Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä. – Valtio- sääntöoikeudellinen tutkimus julkisen hallintotehtävän anatamisesta muulle kuin viranomaiselle. Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta. Helsinki: Edita Publishing Oy. Kerttula, T. (2010). Vartijat ja järjestyksenvalvojat julkisen vallan käyttäjinä. Yliopistollinen väitöskirja. Helsinki: Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiede- kunnan julkaisut. Komulainen, M. (2010). Ulkoistaminen kunnissa. Acta Universitatis Tamperensis 1008. Helsinki: Suomen Kuntaliitto. Koskinen, S. & Kulla, H. (2009). Virkamiesoikeuden perusteet. 5. uud. painos. Helsinki: Talentum. Kulla, H. (2006). Julkishenkilöstön asema: systematiikkaa ja sekamuotoisuutta. Lakimies 7–8, 1158–1176. Lehto, J. (2003). Uusi julkissektorin hallinta ja kilpailuttaminen sosiaali- ja ter- veydenhuollossa. Teoksessa E. Ollila, M. Ilva & M. Koivusalo (Toim.). Kilpailut- taminen sosiaali- ja terveyspolitiikan näkökulmasta. STAKES, Raportteja 276. Saarijärvi: Gummerus Kirjapaino Oy. 35–41. Mononen, M. (2001). Sopimusoikeuden materiaalisuudesta. Helsinki: Edita Oyj. Mäenpää, O. (2003). Hallinto-oikeus. 4. laitos. Porvoo: Ws Bookwell Oy. Mäenpää, O. (2005). Toimeenpanovallan käytöstä ongelmien hallintaan. Laki- mies 7–8, 1065–1085. Mäenpää, O. (2008). Hallintolaki ja hyvän hallinnon takeet. 3. painos. Helsinki: Edita. Mäkinen, E. (2000). Maankäyttösopimus ja hyvä hallinto. Yliopistollinen väitös- kirja. Tampereen yliopisto. Jyväskylä: Finnpublishers Oy. Mäkinen, E. (2004). Oikeudellinen kontrolli kunnan ympäristöasioissa. Tampere: Finnpublishers Oy. Acta Wasaensia 305 Myllymäki, A. & Kalliokoski, P. (2006). Valtio, kunta ja Euroopan unioni. Unionijäsenyyden vaikutus valtion ja kuntien taloudelliseen päätösvaltaan. Hel- sinki: Kunnallisalan Kehittämissäätiö. Naumanen, P. (2005). Asianajajan lojaliteettivelvollisuudet toimeksiantosuhteen elinkaaressa. Pro gradu –tutkielma. Helsingin yliopisto, oikeustieteellinen tiede- kunta, toukokuu 2004. Julkaistu Edilexissä 27.6.2005 Saatavissa: http://www.edilex.fi/lakikirjasto/2567.pdf. Niiranen, V. (2001). Sosiaali- ja terveyspalvelujen kilpailuttaminen – sosiaalipo- liittinen näkökulma. Muistio, Sosiaali- ja terveysjärjestöjen yhteistyöyhdistys YTY ry. Kuopio: Kuopion yliopisto. Niiranen, V. (2003). Kunnallisten sosiaalipalvelujen kilpailuttamisen sosiaalipo- liittinen näkökulma. Teoksessa E. Ollila, M. Ilva & M. Koivusalo (Toim.). Kilpai- luttaminen sosiaali- ja terveyspolitiikan näkökulmasta. STAKES, Raportteja 276. Saarijärvi: Gummerus Kirjapaino Oy. 69–79. Rahkola, J. (2011). Tehoja vai kuluja markkinoilta. Analyysi palvelujen tuotan- nosta. Jyväskylä: WS Bookwell Oy. Rousu, S. & Holma, T. (2003). Lastensuojelupalvelujen hankinta ja tuottaminen. Helsinki: Suomen Kuntaliitto. Ryynänen, A. & Uoti, A. (2009). Kunnallinen itsehallinto ja uusi hallintotapa. Teoksessa I. Karppi & L-M. Sinervo (Toim.). Governance. Uuden hallintatavan jäsentyminen. 2., korjattu painos. Tampere: Juvenes Print. 212–236. Sosiaali- ja terveysministeriö (2012). Sosiaali- ja terveyspalvelujen kilpailuttami- sen toimivuus. Sosiaali- ja terveysministeriön raportteja ja muistioita 2012: 1. Helsinki: STM. (STM raportteja ja muistioita 2012:1). Särkelä, R. (2006). Oikeudenmukaisuus ja sosiaalipalveluiden kilpailuttaminen. Teoksessa J. Teperi, L. Vuorenkoski, K. Manderbacka & E. Ollila (Toim.). Riit- tävät palvelut jokaiselle. Näkökulmia yhdenvertaisuuteen sosiaali- ja terveyden- huollossa. Stakes, Hyvinvointivaltion rajat –hanke. Helsinki: Edita Prima Oy. 85– 91. Uoti, A. (2003). Taloudelliset, sosiaaliset ja sivistykselliset perusoikeudet kunnal- lisessa päätöksenteossa. Tutkimus lasten hyvinvointipalvelujen oikeudellisesta ohjauksesta ja valvonnasta. Acta Universitatis Tamperensis 911. Tampere: Tam- pere University Press, TUP. Valokivi, H. (2002). Ikääntynyt kansalainen ja omainen sosiaali- ja terveyspalve- luissa johdon kertomana. Teoksessa J. Lehto & K. Natunen (Toim.). Vastaamme vanhusten hyvinvoinnista. Acta nro 144. Helsinki: Suomen Kuntaliitto. 15–31. 306 Acta Wasaensia Wilhelmsson, Thomas (2000). Yksityisoikeuden uudet mahdollisuudet. Teoksessa T. Wilhelmsson (Toim.). Pieniä kertomuksia hyvinvointivaltion siviilioikeudesta. Helsinki: Werner Söderström Lakitieto. 19–44. Yle uutiset (12.5.2012). Professori: Kuntapalvelujen ulkoistamista pitää säännellä tiukemmin. (Olli Mäenpään haastattelulausunto 12.5.2012). Saatavissa: http:// yle.fi/uutiset/professori_kuntapalvelujen_ulkoistamista_pitaa_saannella_tiukemm in/6090833. IV KIRJOITUKSIA TYÖ- JA VIRKAMIESOIKEUDESTA Acta Wasaensia 309 KUNNAN VIRANHALTIJAN SAAMAN VAROITUKSEN VALITUSKELVOTTOMUUS – KESTÄVÄ RATKAISUKO? Kirsi Kuusikko & Seppo Koskinen 1. Kunnan viranhaltijan saaman varoituksen valituskelpoisuuden oikeuskäytäntö muuttuu – itsenäisestä kurinpitorangaistuksesta irtisanomisen valmistelevaksi toimeksi Kunnalliselle viranhaltijalle annetun varoituksen katsominen valituskelvottomaksi pohjautuu korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisuun KHO 2005:30 (KHO 30.5.2005/1267). Ratkaisuselostuksen tiivistelmän mukaan päätöksen kat- sominen valituskelvottomaksi on perustunut siihen, että kunnallisesta viranhalti- jasta annetussa laissa (304/2003) ei ole säädetty erikseen varoituksen perusteista. Erityistä merkitystä valituskelvottomuuden kannalta annettiin sille, että kunnalli- sen viranhaltijalain mukainen varoitus ei ole kurinpitorangaistus,582 eikä sitä mer- kitä nimikirjaan. Sille ei ole myöskään säädetty mitään määrämuotoa. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että ottaen huomioon varoituksen tavoitteet sekä merkitys, varoitus on luonteeltaan työnantajan määräysvaltaan kuuluva työnjohdollinen ohjaus viranhaltijalle vastaisen varalle. Kun otettiin huomioon kuntalain 91 §, päätöksestä, jolla viranhaltijalle oli annettu varoitus, ei saanut tehdä oikaisuvaa- timusta eikä kunnallisvalitusta.583 Kuntalaissa ei säädetty alkujaankaan suoraan varoituksesta vaan siitä, että tästä oli annettava määräykset virkasäännössä. Ennen uutta viranhaltijalakia kuntalain 45 §:ssä edellytettiin, että kunnissa oli virkasääntö. Viranhaltijoiden palvelussuh- teen ehdoista annettiin voimassa olevien säännösten ja virkaehtosopimusten lisäk- si tarpeelliset määräykset virkasäännössä.584 Virkasäännössä annettiin myös muun 582 Kirkkolain (1054/1993) 23 luvun 8 § mukaan kirjallinen varoitus on edelleen lain mukaan nimenomaan kurinpitorangaistus. Valtion virkamieslain (750/1994) 24 §:n mukaan virkamie- helle, joka toimii vastoin virkavelvollisuuksiaan tai laiminlyö niitä, voidaan antaa kirjallinen varoitus. Varoitusta ei erikseen säädetä kurinpitorangaistukseksi. Varoituksen muutoksenha- kukelpoisuudesta säädetään 53 §:ssä. 583 Kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain 50 §:n mukaan työnantajan tämän lain nojalla teke- mään päätökseen haetaan muutosta siten kuin kuntalaissa oikaisuvaatimuksen tekemisestä ja kunnallisvalituksesta säädetään. 584 Kunnanhallinnossa oli aikaisemmin epäselvyyttä siitä, voiko kunnallinen viranhaltija käyttää alaisiinsa viranhaltijoihin ja tilapäisiin toimihenkilöihin kurinpitovaltaa. Yleisesti vasta vuo- 310 Acta Wasaensia muassa määräykset kirjallisen varoituksen antamisesta viranhaltijalle, joka toimii vastoin virkavelvollisuuksiaan tai laiminlyö niitä.585 Viranhaltijalain säätämisen yhteydessä 45 §:n sisältö muutettiin siten, että virkasäännöstä luovuttiin ja kun- nassa tarpeellisiksi katsottavia määräyksiä voidaan sisällyttää johtosääntöön. Kuntalain 45 §:ssä säädetään yleisesti viran perustamisesta ja lakkauttamisesta.586 Koska kuntalain 45 §:ssä ei enää säädetä mahdollisuudesta antaa kirjallinen varoi- tus, tähän perustuen korkein hallinto-oikeus vuonna 2005 antamassaan ratkaisussa katsoi, että päätös varoituksen antamisesta ei ole enää valituskelpoinen. Valitus- kelvottomuutta korkein hallinto-oikeus perusteli ensisijaisesti oikeustilan muutok- sella kuntalain muuttamisen ja uuden viranhaltijalain säätämisen jälkeen. Näiden muutosten vuoksi varoitus oli valmisteleva ja virkakäskyn luontoinen. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa oli kysymys linjanmuutoksesta.587 Korkein hallinto-oikeus katsoi oikeustilan muuttuneen uuden viranhaltijalain sää- tämisen jälkeen. Aikaisemmin varoitusten antamiset oli katsottu valituskelpoisiksi ratkaisuiksi eli lopullisiksi hallintopäätöksiksi. Esimerkiksi julkaistussa oikeus- käytännössä korkein hallinto-oikeus (KHO 5.5.2003/1105) oli tutkinut viranhalti- jan saaman varoitusasian. Korkein hallinto-oikeus kumosi Hämeenlinnan hallinto- oikeuden antaman ratkaisun, jossa hallinto-oikeus oli kumonnut annetun varoi- tuksen. Korkein hallinto-oikeus totesi tämänkin ratkaisun päätöksen perusteluissa, että virkasäännön mukainen kirjallinen varoitus ei ole kurinpitorangaistus vaan luonteeltaan viranhaltijaan hallintopäätöksellä kohdistettu moite virkavelvolli- suuksien vastaisesta toiminnasta ja kehotus toimia vastaisuudessa virkavelvolli- suuksien mukaisesti. Korkein hallinto-oikeus ei siis kumonnut Hämeenlinnan hallinto-oikeuden ratkaisua sen vuoksi, että kunnallisvalitusta varoituksesta ei den 1948 kunnallislaissa kurinpitovallan alaisiksi katsottiin ne, jotka ovat virkasäännön alai- sia. Aikaisemmin oli kurinpidosta myös erityissääntelyä, muun muassa opettajien kohdalla, kun siirryttiin luonteeltaan yleisempään sääntelyyn. Hallberg 1978: 369. 585 Ennen uuden viranhaltijalain säätämistä kirjallisen varoituksen mieltäminen kurinpitorangais- tukseksi oli alkanut muuttua. Vielä 1990-luvulla kirjallista varoitusta pidettiin erityisenä ku- rinpidollisena rangaistuksena. Tämä käy hyvin ilmi Turun ja Porin lääninoikeuden julkaise- masta ratkaisusta 6.6.1991 T 502/1, jossa kunnan viranhaltija oli rikkonut salassapitovelvolli- suutta. Kunnanhallitus päätti virkasäännön nojalla kurinpitorangaistuksena erottaa henkilö vi- rantoimituksesta kuukauden ajaksi. Lääninoikeus kuitenkin ottaen huomioon teon luonne ja ne olosuhteet, joissa teko oli tapahtunut, alensi kurinpitorangaistuksen kirjalliseksi varoitukseksi. Sen sijaan korkein hallinto-oikeus totesi jo ratkaisussaan 5.5.2003/1105 virkasäännön mukai- sesta kirjallisesta varoituksesta, ettei se ole kurinpitorangaistus vaan luonteeltaan viranhalti- jaan hallintopäätöksellä kohdistettu moite virkavelvollisuuksien vastaisesta toiminnasta ja ke- hotus toimia vastaisuudessa virkavelvollisuuksien mukaisesti. 586 HE 196/2002 vp: 71–74. 587 Lainsäätäjä ei ole voinut välttämättä edes ottaa tähän nimenomaista kantaa, sillä jos aikai- semman tulkintakäytännön mukaan varoitus oli kunnallisvalituksena valituskelpoinen, niin sen valituskelpoisuudesta ei tarvinnut nimenomaisesti säätää, kuten valtion virkamiehen koh- dalla on jouduttu menettelemään erityisen valitustienkin vuoksi. Acta Wasaensia 311 olisi tullut tutkia, vaan koska Hämeenlinnan hallinto-oikeuden näkemys varoituk- sen oikeudettomuudesta kaksinkertaisen ratkaisemisen kiellon vuoksi oli väärä.588 Valitusosoitusta ei ns. poistettu.589 Viranhaltija ei korkeimman hallinto-oikeuden uuden linjan johdosta tule tulevai- suudessa hakemaan oikaisua/valittamaan saamastaan varoituksesta, vaikka hän saisikin varoituksen kirjallisena, koska tähän on liitetty maininta muutoksenhaku- kiellosta.590 Tässä artikkelissa tarkastellaan eri näkökohdista sitä, olisiko viranhal- tijalla oikeudellista intressiä/tarvetta saada varoitusasia sittenkin tutkituksi. 2. Varoituksen sääntely kunnallisessa viranhaltijalaissa Varoituksesta säädetään laissa kunnallisesta viranhaltijasta (11.4.2003/304). Lain 35 §:n 3 momentin mukaan viranhaltijaa, joka on laiminlyönyt virkasuhteesta johtuvien velvollisuuksien täyttämisen tai rikkonut niitä, ei kuitenkaan saa irtisa- noa ennen kuin hänelle on varoituksella annettu mahdollisuus korjata menettelyn- sä. Viranhaltijalain 35 §:n 5 momentin mukaan jos irtisanomisen perusteena on 588 Kaupunginhallitus oli virkasäännön nojalla antanut kaupungin koululaitoksen opettajalle kir- jallisen varoituksen samasta teosta, mistä hänet oli aikaisemmin käräjäoikeuden antamalla tuomiolla tuomittu työturvallisuusrikoksesta sakkorangaistukseen. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kirjallisen varoituksen luonne huomioon ottaen kaupunginhallitus sai antaa opetta- jalle kirjallisen varoituksen virkavelvollisuuksien vastaisesta toiminnasta siitä huolimatta, että hänet oli aikaisemmin käräjäoikeudessa tuomittu huolimattomuudesta tapahtuneen työturvalli- suusmääräysten rikkomisen johdosta sakkorangaistukseen. Kaupunginhallitus ei näin tehdes- sään menetellyt lainvastaisesti. 589 Vanhemmasta oikeuskäytännöstä on löydettävissä Kuopion lääninoikeuden ristiriitainen rat- kaisu 29.8.1995 dnro 195/2300/95 T 1066 yksityisoikeudellisessa työsuhteessa olevalle henki- lölle annetun varoituksen valitusmahdollisuudesta. Työntekijä oli vaatinut päätöksen kumoa- mista varoituksen osalta, koska hän oli tullut aiheettomasti syytetyksi asiassa. Kaupunginhalli- tus oli antanut varoituksen mahdollisia työntekijään myöhemmin kohdistettavia toimenpiteitä varten. Henkilöllä ei kuitenkaan katsottu olevan oikeudellista tarvetta saada hallintolainkäytön järjestyksessä tutkituksi toimenpiteiden perusteettomuutta ja lääninoikeus oli hylännyt vali- tuksen. Lääninoikeuden todetaan siis hylänneen valituksen eli lääninoikeus olisi tutkinut vali- tuksen, vaikka tapauksen julkaistun sanamuodon mukaan argumentointi on tapahtunut siten, että henkilöllä ei olisi ollut valitusoikeutta, mikä on myös tapauksen hakusanoissa. Äänestyk- sessä vähemmistöön jäänyt jäsen ei olisi tutkinut valitusta. Hän on argumentoinut asiaa vali- tuskelpoisuuden puuttumisella. Työntekijä oli kaupunkiin yksityisoikeudellisessa työsuhtees- sa, eikä yksityisoikeudellisesta työsuhteesta aiheutuneita riitaisuuksia käsitellä hallintotuomio- istuimessa. 590 Hallintolainkäyttölain (586/1996) 15 §:n mukaan jos valittaminen on kielletty säännöksen perusteella, päätöksessä on ilmoitettava valituskiellosta. Ilmoituksessa on mainittava myös, mihin säännökseen kielto perustuu. Kuntaliiton antaman ohjeistuksen mukaan, vaikka varotus ei edellytä hallintopäätöstä, niin jos tällainen on tehty, päätökseen liitetään muutoksenhaku- kielto korkeimman hallinto-oikeuden ottaman tulkinnan jälkeen. http://www.kunnat.net/fi/ asiantuntijapalvelut/laki/hallintojuridiikka/muutoksenhaku/Documents/Muutoksenhaku% 20henkilostoasioissa.pdf 25.4.2012. Valituskelpoisuuden tulkinta johtaa valituskieltoon. 312 Acta Wasaensia niin vakava virkasuhteeseen liittyvä rikkomus, että työnantajalta ei voida kohtuu- della edellyttää virkasuhteen jatkamista, ei varoitusta tarvitse antaa ennen irtisa- nomista. Lain 36 §:n mukaan irtisanominen on tehtävä 35 §:ssä säädetyllä perus- teella kohtuullisen ajan kuluessa siitä, kun irtisanomisen peruste on tullut irtisa- nomisesta päättävän viranomaisen tietoon. Viranhaltijasta johtuvista irtisanomis- perusteista 35 §:n 1 momentissa säädetään, että syyn tulee olla asiallinen ja pai- nava. Tällaisena syynä voidaan pitää virkasuhteesta, laista tai määräyksistä johtu- vien, virkasuhteeseen olennaisesta vaikuttavien velvoitteiden vakavaa rikkomista tai laiminlyöntiä sekä sellaisten viranhaltijan henkilöön liittyvien työntekoedelly- tysten olennaista muuttumista, joiden vuoksi viranhaltija ei enää kykene selviy- tymään tehtävistään. Syyn asiallisuutta ja painavuutta arvioitaessa on otettava huomioon työnantajan ja viranhaltijan olosuhteet kokonaisuudessaan. Lain 35 §:n 3 momentissa luotellaan niitä syitä, joita irtisanomisperuste ei ainakaan saa olla. Viranhaltijalain 35 §:n 3 momentti oli säännöksenä uusi ja sen todettiin vastaavan työsopimuslain sääntelyä. Säännöstä on sovellettava yhdessä 5 momentin kanssa. Varoituksen antamisen merkityksen todettiin olevan siinä, että viranhaltija saa tiedon siitä, kuinka vakavana rikkomuksena työnantaja pitää hänen menettelyään. ”Varoitus on ennakkomuistutus siitä, millä tavoin työnantaja tulee reagoimaan varoituksessa tarkoitetun rikkomuksen tai laiminlyönnin toistuessa. Varoituksen tarkoituksena on antaa viranhaltijalle mahdollisuus korjata menettelynsä ja osoit- taa siten, että edellytykset virkasuhteen jatkamiselle ovat olemassa.” Koska varoi- tuksesta kurinpitorangaistuksena on luovuttu ja varoituksen antaminen liittyy käy- tännössä olennaisesti virkasuhteen päättämiseen, ei viranhaltijalain 35 §:n 3 mo- mentin lisäksi katsottu tarpeelliseksi ottaa lakiin erillistä aikaisemmin kuntalain 45 §:ään sisältynyttä kirjallisen varoituksen antamista koskevaa säännöstä.591 Viranhaltijalain 35 §:ää on luonnehdittu siten, että sen kolmanteen momenttiin sisältyy tavallaan hallinto-oikeudellisen suhteellisuusperiaatteen mukainen vaati- mus siitä, että käytettävissä olevista vaihtoehdoista on turvauduttava toiminnan kohteen kannalta mahdollisimman lievään, mutta kuitenkin riittävään reagointi- muotoon. Tätä ilmentää momentissa nimenomaan se, että varoitus on ensisijainen keino irtisanomiseen nähden.592 Viranhaltijaa siis varoitetaan moitittavasta menet- telystä, ja, jos teko uudistetaan, se osoittaa piittaamattomuutta ja irtisanomiskyn- nyksen ylittyminen helpottuu. Tällöin sellainenkin teko, joka ensimmäisellä ker- 591 HE 196/2002 vp: 53. 592 Hirvonen & Mäkinen 2006: 264. Lyhyesti myös valituslajien lähentymisen näkökannalta. Mäkinen 2010: 51–52. Acta Wasaensia 313 ralla ei vielä oikeuta irtisanomaan viranhaltijaa, voi varoituksen tai useamman varoituksen jälkeen muodostaa irtisanomisperusteen.593 Varoituksen on katsottu kytketyn laissa virkasuhteen irtisanomiseen ja sitä on sovellettava yhdessä 5 momentin kanssa. Varoitusta koskeva sääntely poikkeaa aiemmasta, mutta poikkeaako se siitä valituskelpoisuuden näkökulmasta? Vuoden 1976 kunnallislain järjestelmässä kirjallinen varoitus oli yksi kolmesta viranhalti- joita koskeneen kurinpidollisen virkavastuun muodosta. Kuntalain säätämisen yhteydessä kyseisestä vastuujärjestelmästä luovuttiin, mutta varoitus säilytti itse- näisen asemansa ja sen antaminen muodosti valituskelpoisen päätöksen. Nyt voi- massa olevan lain mukaista varoitusta ei enää pidetä valituskelpoisena päätöksenä korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussaan ilmentämän linjan mukaisesti. Viranhaltijalaissa tai kuntalaissa ei ole enää erillistä kirjallista varoitusta koskevaa säännöstä. Varoitus liittyy nyt kiinteästi virkasuhteen päättymiseen eräänlaisena ennakkomuistutuksena siitä, millä tavoin työnantaja tulee menettelemään laimin- lyönnin tai rikkomuksen toistuessa.594 Säännös korostaa valtion virkamiestä sel- vemmin varoituksen asemaa irtisanomista edeltävänä valmistelevana toimenpi- teenä. Säännös vastaa työsopimuslain sääntelyä. Varoitus kohdistuu etupäässä sellaiseen virkamiehen moitittavaan toimintaan, jonka vakavuus ei riitä virkamie- hen irtisanomiseen. Kunnan viranhaltijalle varoitus voidaan antaa myös suullises- ti, vaikka todisteellisen muodon käyttö on suositeltava. Myös huomausta varoi- tuksen sijaan voidaan käyttää. Kunnan hallinnossa varoitus on valtion järjestel- mää selvemmin irtisanomiseen liittyvä valmisteleva toimi, jolla ei ole itsenäisiä oikeusvaikutuksia. Se antaa virkamiehelle mahdollisuuden korjata virheellinen menettely ennen irtisanomista. Kuitenkin myös valtion virkamiehen kohdalla va- roituksella katsotaan olevan merkitystä nimenomaan virheellisen menettelyn kor- jaamisen mahdollistajana ja uuden virheellisen menettelyn toistuvuuden ehkäise- misessä.595 Kalervo Hirvosen ja Eija Mäkisen mielestä korkeimman hallinto-oikeuden uusi tulkintalinja vastaa hallituksen esityksen perusteluja siinä, että varoitus on ennak- komuistutus viranhaltijalle siitä, millä tavoin työnantaja tulee reagoimaan varoi- tuksessa tarkoitetun rikkomuksen tai laiminlyönnin toistuessa. He ovat myös kat- soneet, että varoituksen valituskelvottomuuteen liittyy eräitä ongelmia. Koska annetun varoituksen lainmukaisuutta ei voida saattaa muutoksenhakuviranomai- sen tutkittavaksi, voidaan joutua tilanteeseen, jossa irtisanominen tapahtuu pel- 593 Hirvonen & Mäkinen 2006: 269. 594 Harjula & Prättälä 2004: 372. 595 Koskinen & Kulla 2009: 244–245. 314 Acta Wasaensia kästään työnantajan näkemyksen mukaisesti annettuun varoitukseen perustuen. ”Vetoaminen irtisanomistilanteessa hyvin kauan sitten mahdollisesti vain suulli- sesti annettuun varoitukseen saattaa näyttövaikeuksien vuoksi vaarantaa viranhal- tijan oikeusturvan – olkoonkin, että annetun varoituksen perusteet voidaan irtisa- nomispäätöksestä tehdyn muutoksenhaun yhteydessä saattaa tutkittaviksi.” Toi- saalta hallituksen esityksen perusteluissa on todettu, että varoitukseen voidaan vedota, ellei sen antamisesta ole kulunut niin kauan, että se on menettänyt merki- tyksensä. Varoitus oikeusturvasyistä tulisikin antaa kirjallisena.596 3. Kunnallisen viranhaltijan kirjallinen varoitus – miksi valituskelvoton? Korkeimman hallinto-oikeuden vuonna 2005 ratkaisemassa tapauksessa myös Helsingin hallinto-oikeus oli ollut samalla linjalla. Se oli pitänyt varoitusta vir- kasuhteen mahdolliseen päättämiseen liittyvänä valmistelevana toimenpiteenä. Kuntalain 91 §:n mukaan päätöksestä, joka koskee vain valmistelua tai täytän- töönpanoa, ei saa tehdä oikaisuvaatimusta eikä kunnallisvalitusta. Hallinto-oikeus piti annettua varoitusta valmistelun luonteisena ratkaisuna, eikä siihen siten voi- nut hakea muutosta kunnallisvalituksin. Korkein hallinto-oikeus perusteli varoituksen valituskelvottomuutta viittaamalla hallituksen esitykseen laiksi kunnallisesta viranhaltijasta ja laiksi kuntalain muut- tamisesta ja sen 35 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettuun: ”Varoituksen antamisen merkitys on siinä, että viranhaltija saa tiedon siitä, kuinka vakavana rikkomuksena työnantaja pitää hänen menettelyään. Varoitus on ennakkomuistu- tus siitä, millä tavoin työnantaja tulee reagoimaan varoituksessa tarkoitetun rik- komuksen tai laiminlyönnin toistuessa. Varoituksen tarkoituksena on antaa viran- haltijalle mahdollisuus korjata menettelynsä ja osoittaa siten, että edellytykset virkasuhteen jatkamiselle ovat olemassa.” Korkein hallinto-oikeus antoi painoarvoa sille, että kunnallisesta viranhaltijasta annettuun lakiin ei sisältynyt erillistä varoitusta koskevaa säännöstä. Kunnallises- ta viranhaltijasta annetun lain säätämisen yhteydessähän oli muutettu myös kunta- lain 45 §:ää niin, ettei siinä enää ole säännöstä kirjallisesta varoituksesta.597 Kor- kein hallinto-oikeus antoi myös merkitystä sille, että kunnallisesta viranhaltijasta 596 Hirvonen & Mäkinen 2006: 273–274. 597 Kuntalain 45 §:ssä valtuutettiin antamaan kunnanvaltuuston hyväksymässä virkasäännössä 1) yleisiä määräyksiä viranhaltijan ottamisesta, 2) määräyksiä kirjallisen varoituksen antamiseksi viranhaltijalle, joka toimiin vastoin virkavelvollisuuksiaan tai laiminlyö niitä sekä 3) määrä- yksiä viranhaltijan palkka- ja muuta etua koskevan vaatimuksen käsittelystä. Tausta ks. esim. Hirvonen & Mäkinen 2006: 6. Acta Wasaensia 315 annetussa laissa ei ole säädetty erikseen varoituksen perusteista.598 ”Mainitun lain mukainen varoitus ei ole kurinpitorangaistus, eikä sitä merkitä nimikirjaan. Varoi- tukselle ei myöskään ole säädetty mitään määrämuotoa. Tähän nähden ja ottaen huomioon varoituksen tavoitteet sekä merkitys, varoitus on luonteeltaan työnanta- jan määräysvaltaan kuuluva työnjohdollinen ohjaus viranhaltijalle vastaisen varal- le. Kun otetaan huomioon kuntalain 91 §, päätöksestä, jolla viranhaltijalle oli an- nettu varoitus, ei saa tehdä oikaisuvaatimusta eikä kunnallisvalitusta.” Käytännön muutoksen perusteleminen sääntelemättömyydellä on erikoista, koska vanhassa oikeuskäytännössä jopa erikseen sääntelemättömästä muistutuksen an- tamisesta on voinut valittaa. Korkein hallinto-oikeus on katsonut ratkaisussaan 20.2.1952/862, että kun kaupunginhallitus oli virkasäännön nojalla päättänyt an- taa virkamiehelle muistutuksen, sanottua päätöstä, siitä huolimatta, että kaupun- gin virkasäännön mukaan kaupungin viranhaltijoille annettavat kurinpitorangais- tukset olivat joko varoitus tai virasta erottaminen määräajaksi tai kokonaan, ei voitu pitää sellaisena luonteeltaan yksinomaan valmistelua ja täytäntöönpanoa tarkoittavana päätöksenä, jossa silloisen kunnallislain mukaan ei ollut lupa valit- taa.599 Keskeinen näkökulma varoituksen valituskelvottomuuteen liittyy sen valmistele- vaan luonteeseen, eli kunnallisen viranhaltijalain mukaan lähtökohtaisesti irtisa- nomisen edellytys on aikaisemmin samasta rikkomuksesta annettu varoitus. Va- roituksen näkeminen vain valmisteluna korostaa työnantajakeskeistä näkökulmaa: varoitus on väline, joka mahdollistaa myöhemmin tapahtuvan irtisanomisen.600 598 Hirvonen ja Mäkinen kuitenkin toteavat toisin kuin korkein hallinto-oikeus ratkaisussaan, että viranhaltijalaissa ei olisi säädetty erikseen varoituksen perusteista, että lain 35 § 3 momentissa ”tosin kylläkin säädetään, mistä syystä varoitus voidaan antaa.” Hirvonen & Mäkinen 2006: 273–274. 599 Kunnan ylempien toimielinten alemmille toimielimille ja viranhaltijoille antamat ohjeet ja kehotukset ovat yleensä valmistelevia toimia, eivätkä tällaisina ole muutoksenhakukelpoisia. Jos sen sijaan ohje on tarkoitettu varsinaista päätöksentekijää sitovaksi ja sillä on ulkopuoli- seen kohdistuvia vaikutuksia, päätös on valituskelpoinen. KHO 1975 II 19. Ammattikoulun opettajalle oli huomautettu, että virka-asioiden hoidossa oli noudatettava virkatietä. Päätöksen katsottiin sisältävän ratkaisun, josta voitiin tehdä valitus. Äänestys 3–2. KHO 20.12.2002 T 3400. Koululautakunta oli päättänyt antaa lehtorille kirjallisen huomautuksen päätöksestä tar- kemmin ilmenevillä perusteilla. Kirjallista huomautusta oli pidettävä työnantajan määräysval- taan kuuluvana työnjohdollisena ohjauskeinona, josta ei saa tehdä oikaisuvaatimusta eikä vali- tusta. Harjula & Prättälä 2004: 641 600 Vaasan hallinto-oikeuden ratkaisussa 28.4.2004 04/0181/1 perusteluna oli nimenomaan varoi- tuksen valmistelutoimenluontoisuus. Varoitus oli virkasuhteen mahdolliseen päättämiseen liit- tyvä valmisteleva toimenpide, ja päätös koskee näin ollen valmistelua eikä päätöksestä saa tehdä oikaisuvaatimusta eikä kunnallisvalitusta. Ks. vrt. Kuopion hallinto-oikeus 2.11.2011 T 11/0384/3 Dnro 02031/10/2207. Irtisanominen oli ollut oikeasuhteinen toimenpide laimin- lyöntien vakavuuteen nähden sekä siihen nähden, että X ei ollut korjannut virheellistä menet- 316 Acta Wasaensia Valmistelunäkökulman ohella varoituksen valituskelvottomuutta voidaan perus- tella myös sen työnjohdollisella ominaisuudella. Virkakäsky ei ole valituskelpoi- nen hallintolainkäyttölain mukaan, mutta kuntalaki ei asiaa suoraan sääntele.601 Kuntalain 91 §:n sanamuotoon kuuluva ”vain”-ilmaisu valmistelun ja täytäntöön- panon yhteydessä, on jäänyt hallintotuomioistuinten viimeaikaisessa ratkaisukäy- tännössä vähälle huomiolle.602 Lähtökohtaisesti valituskelvottomia ovat kuntalain mukaan sellaiset ratkaisut, jotka ovat kokonaisuudessaan katsottava vain valmis- teluksi tai täytäntöönpanoksi. Jos ratkaisuilla on itsenäistä oikeudellista merkitys- tä, ne olisivat lain sanamuodon mukaan valituskelpoisia. Kunnalliselle viranhaltijalle annettua varoitusta pidetään valituskelvottomana kuntalain perusteella, kun taas valtion virkamiehen kohdalla valituskelpoisuudesta on nimenomaisesti säädetty erityisen muutoksenhakutien sääntelyn yhteydessä. Poikkeavan muutoksenhakutienkään603 ei ole katsottu epäävän valitusoikeutta tasavallan presidentin kansliasta annetun lain 23 §:n nojalla annetusta kirjallisesta varoituksesta. Korkein hallinto-oikeus (KHO 10.12.2009/3524) perusteli tätä muun muassa sillä, että vaikka hallintolainkäyttölakia ja valtion virkamieslakia ei sovelleta tasavallan presidentin päätöksiin, niin kuitenkin ottaen huomioon tasa- vallan presidentin kansliasta annetun lain 44 §:n tausta, tasavallan presidentin kansliasta annetun lain rakenne, muita valtion virkamiehiä koskevat säännökset ja Suomen perustuslain 21 §:n 1 momentin säännös, kirjallisen varoituksen antamis- ta koskevasta päätöksestä sai valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Vaikka viranhaltijalain 36 §:ssä säädetään nimenomaisesti siitä, että työnantajan on vedottava irtisanomisperusteeseen kohtuullisen ajan kuluessa siitä, kun peruste on tullut hänen tietoonsa, mitään ehdotonta aikarajaa ei ole olemassa aiemmin annetun varoituksen merkityksen lakkaamiselle. Hallituksen esityksessä todetaan yleisesti, että jos viranhaltijalle on annettu varoitus, saman tai samantyyppisen rikkomuksen toistuessa irtisanomisperusteena voidaan vedota aiemmin annettuun varoitukseen, ellei varoituksen antamisesta ole kulunut niin pitkä aika, että sen olisi katsottava menettäneen merkityksensä. Tässä yhteydessä ei katsottu voitavan telyään pysyvästi varoituksista huolimatta. Kuntien esimiehiä on myös yleisesti ohjeistettu, et- tä varoitukselle ei ole säädetty määrämuotoa eikä varoitukseen tarvitse liittää valitusosoitusta. Kunnallisen esimiehen virkasuhdeopas 2008: 61–62. 601 Virkakäskyistä muutoksenhakukelvottomina valmistelevina toimina tulkintatilanteineen. Ks. Harjula & Prättälä 2004: 641–642. 602 Ks. esim. Kuusikko 2009: 195–203 ja tapaus KHO 25.4.2008/929 (KHO 2008: 27). 603 Lain 44 §:ssä säädetään, mihin tasavallan presidentin kanslian päätöksiin saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen, ja pykälässä luoteltuihin päätöksiin ei kuulu pää- tös kirjallisen varoituksen antamisesta. Acta Wasaensia 317 esittää aiemmin annetun varoituksen merkityksen lakkaamiselle säädettäväksi täsmällistä määräaikaa, koska varoitusta koskeva säännös on tarkoitettu koko- naisharkintaa edellyttäväksi joustavaksi normiksi.604 Sellainenkin teko, joka en- simmäisellä kerralla ei vielä oikeuta irtisanomaan viranhaltijaa, voi varoituksen jälkeen muodostaa irtisanomisperusteen.605 Annetut kirjalliset varoitukset toimivat pitkänkin ajan kuluttua näyttönä viranhal- tijan moitittavasta käyttäytymisestä irtisanomisen yhteydessä.606 Näin varoituk- sen antamista on vaikea pitää vain valmistelevana toimena. Varoituksen antamis- päätöksen valituskelvottomuuden perusteleminen sen valmistelevalla luonteella korostaa varoituksen ideaa irtisanomisen mahdollistavana muodollisena välivai- heena, kun sen lähtökohtainen merkitys on ollut ohjata viranhaltijaa oikeaan toi- mintaan normaalia virkakäskyä painavammalla toimenpiteellä.607 4. Kuntien työsopimussuhteiset työntekijät – varoituksen kannekelpoisuuden puuttuminen Vuoden 2001 työsopimuslain (55/2001) sääntely varoituksen osalta vastaa kun- nallisesta viranhaltijasta annetussa laissa toteutettua sääntelyä. Varoituksesta sää- detään vain osana irtisanomisprosessia. Työsopimuslain 7 luvun 2 §:ssä on sää- detty henkilöön liittyvät irtisanomisperusteet. Siinä säädetään se, millaista käyt- täytymistä voidaan pitää työntekijästä johtuvana tai hänen henkilöönsä liittyvänä asiallisena ja painavana irtisanomisperusteena. Toisessa momentissa esitetään 604 HE 196/2002 vp s. 53–54. 605 Hirvonen & Mäkinen 2006: 269. 606 Esimerkiksi vanhemmasta julkaistusta oikeuskäytännöstä tapauksessa KHO 8.12.1989/4456 (KHO 1989 A 43) annettiin vuonna 1988 tapahtuneen toimenpiteen yhteydessä merkitystä vuonna 1985 määrätylle kirjalliselle varoitukselle tahallisesta virkavirheestä. 607 Lähtökohtaisesti varoituksen antamismahdollisuus ei välttämättä liity siis edes viranhaltijalain 35 §:n irtisanomisperusteisiin vai tulisiko näissä muissa tilanteissa puhua sitten terminologi- sesti muistutuksesta? Pykälän 3 momentin mukaan viranhaltijaa, joka on laiminlyönyt vir- kasuhteesta johtuvien velvollisuuksien täyttämisen tai rikkonut niitä, ei kuitenkaan saa irtisa- noa ennen kuin hänelle on varoituksella annettu mahdollisuus korjata menettelynsä. Pykälän 1 momentin mukaan työnantaja ei saa irtisanoa virkasuhdetta viranhaltijasta johtuvasta syystä, ellei tämä syy ole asiallinen ja painava. Tällaisena syynä voidaan pitää virkasuhteesta, laista tai määräyksistä johtuvien, virkasuhteeseen olennaisesti vaikuttavien velvoitteiden vakavaa rikkomista tai laiminlyöntiä sekä sellaisten viranhaltijan henkilöön liittyvien työntekoedelly- tysten olennaista muuttumista, joiden vuoksi viranhaltija ei enää kykene selviytymään tehtä- vistään. Syyn asiallisuutta ja painavuutta arvioitaessa on otettava huomioon työnantajan ja vi- ranhaltijan olosuhteet kokonaisuudessaan. Tämä pykälän 1 momentin määritelmä on irtisa- nomisperusteiden kynnyksen harkintaa ohjaava säännös, mutta ohjaako se myös loppuun asti varoituksen antamista. Voidaanko varoitus antaa muuten kuin ns. irtisanomisuhkaisena? Entä jos varoitus annetaan siinä merkityksessä, että liittyy työtehtävien muutokseen, siirtoon, palk- kaukseen jne. 318 Acta Wasaensia tilanteita, joita ei ainakaan voida pitää asiallisena ja painavana irtisanomisperus- teena. Pykälän kolmannessa momentissa säädellään varoituksen antaminen ja neljännessä velvollisuus sijoittaa työntekijä muuhun työhön. Säännöksen viimei- sessä momentissa sallitaan poikkeaminen 3 ja 4 momentin vaatimuksista. Työso- pimuslaissa on asetettu työnantajalle nimenomainen velvollisuus antaa työnteki- jälle varoitus ennen työsuhteen irtisanomista.608 Näin ollen tämä on ajallisestikin samanlainen velvoite kuin kunnallisessa viranhaltijalaissa. Varoituksen antaminen ei ole vain menettelyllinen velvoite vaan se on osa irtisanomisperustetta. Työntekijää, joka ei ole täyttänyt työsuhteesta johtuvia velvollisuuksiaan tai on rikkonut niitä, ei kuitenkaan saa irtisanoa, ennen kuin hänelle on varoituksella annettu mahdollisuus korjata menettelynsä. Työnantajan on kuultavan työntekijää laissa tarkoitetulla tavalla ennen irtisanomista ja sen jälkeen myös selvitettävä, olisiko irtisanominen vältettävissä sijoittamalla työntekijä muuhun työhön. Jos irtisanomisen perusteena on niin vakava työsuhteeseen liittyvä rikkomus, että työnantajalta ei voida kohtuuden mukaan edellyttää sopimussuhteen jatkamista, työnantajan ei tarvitse antaa varoitusta tai selvittää muun työn tarjoamista. Laissa korostetaan varoituksen ja muun työn tarjoamisen avulla työnantajan velvollisuut- ta ylläpitää työsuhdetta. Työntekijälle annetaan mahdollisuus korjata asenteitaan, toimintatapojaan tai muita menettelyjään.609 Varoituksella on nähty olevan infor- maatio-, ennakkomuistutus-, oikaisu- ja näyttötehtävät.610 Varoituksen tulee olla yksilöity, selkeä, konkreettinen ja sisältää uhan työsuhteen päättämisestä. Irtisanomistilanteissa varoituksen antaminen tai antamatta jättämi- nen on keskeinen osa irtisanomiskynnyksen ylittymisen harkintaa. Annetun varoi- tuksen tulee olla kuitenkin aiheellinen. Aiheetta tai vähäpätöisestä syystä annettu varoitus ei vaikuta päättämiskynnyksen ylittymiseen. Annetulla varoituksella ja uudella moitittavalla käyttäytymisellä tulee olla asiallinen ja ajallinen yhteys. Va- roitukselta ei edellytetä erityistä muotoa. Suullinen varoitus ei kuitenkaan käy, jos työnantaja on aikaisemmin antanut kirjallisia varoituksia. Merkitystä on annettu myös sille, millainen kynnys varoitusten antamisessa yleensä on ollut yrityksessä arvioitaessa irtisanomiskynnyksen ylittymistä. Varoituksia voi olla useampikin, mutta irtisanomiskynnyksen täyttymiseen riittää myös yksi irtisanomisuhkainen varoitus.611 608 Koskinen & Nieminen & Valkonen 2012: 8, 54, 61–62. 609 Koskinen & Nieminen & Valkonen 2012: 10–12, 540. 610 Työsuojeluhallinto (varoitus). http://www.tyosuojelu.fi/fi/varoitus 25.4.2012. 611 Koskinen, Nieminen & Valkonen 2012: 62–63, 72–73, 540 & 544. Acta Wasaensia 319 Varoituksen antamista työntekijälle on aikaisemmassa oikeuskäytännössä edelly- tetty varsinkin silloin, jos työntekijän käyttäytymisen sopimuksen vastaisuus ei ole ollut niin ilmeistä, että työntekijän olisi tullut muutoinkin ymmärtää tekonsa vakavuus. Varoituksen antamisella työnantaja luopuu käyttämästä sen syynä ol- lutta seikkaa irtisanomisperusteena, mutta toisaalta oikeuttaa itsensä (yleisten edellytysten täyttyessä) varoituksessa mainitun uhan mukaiseen käyttäytymiseen, jos työntekijä toistaa rikkomuksensa. Varoituksen antaminen lain edellyttämissä tilanteissa ja muuhun työhön sijoittaminen ovat normaaleja työnantajan velvolli- suuksia. Myös näiden säännösten rikkominen aiheuttaa työsopimuksen päättämi- sen laittomuuden ja työnantaja voidaan määrätä maksamaan korvausta työsopi- muksen perusteettomasta päättämisestä.612 Työntekijä voi vastustaa saamaansa varoitusta siten, että antaa tapahtumien kulus- ta työnantajalle oman kirjallisen selvityksensä. Tässä tulee käydä ilmi, mistä syys- tä työntekijä pitää varoitusta aiheettomana. Jos työnantaja myöhemmin päättää työsuhteen ja vetoaa päättämisperusteena aikaisemmin antamiinsa varoituksiin, voi työntekijän vastustus osaltaan osoittaa annetun varoituksen aiheettomuuden. Eräissä työehtosopimuksissa on myös määräyksiä siitä, että työntekijälle varataan mahdollisuus selvityksen antamiseen varoituksen johdosta. Työntekijä voi myös turvautua henkilöstön edustajaan asian selvittämisessä. Varoituksen asianmukaisuus tutkitaan vasta työsuhdetta päätettäessä. Tätä ennen työntekijällä ei ole oikeuskäytännössä katsottu olevan oikeussuojan tarvetta tutki- tuttaa saamansa varoituksen oikeellisuutta. Korkein oikeus on katsonut ratkaisus- saan KKO 1987: 113, että työntekijällä ei ollut oikeudellista tarvetta saada tutki- tuksi kannettaan työnantajan toimenpiteiden perusteettomuudesta pelkästään sillä perusteella, että työnantaja myöhemmin mahdollisesti vetoaisi niihin. Työnteki- jälle oli annettu varoitus työsopimuslain 15 §:n rikkomisesta ja huomautus 16 §:n rikkomisesta. Työsuhdetta ei niiden johdosta ollut irtisanottu eikä työntekijälle työsuhteen perusteella kuuluvia oikeuksia muutenkaan vähennetty.613 Näin työn- 612 Koskinen, Nieminen & Valkonen 2012: 64. 613 Koskinen, Nieminen & Valkonen 2012: 542. Korkeimman oikeuden ratkaisusta (KKO 1987: 113) ilmenevän oikeusohjeen perusteella työntekijällä ei lähtökohtaisesti ole oikeudellista tar- vetta vaatia työnantajan hänelle antaman varoituksen kumoamista siinä vaiheessa, kun varoi- tus ei vielä ole johtanut työsopimuksen päättämiseen tai muutoin työntekijälle työsuhteen pe- rusteella kuuluvien oikeuksien vähentämiseen joiltakin osin. Koska työntekijällä ei ole oike- ussuojan tarvetta ainoastaan sillä perusteella, että työnantaja myöhemmin mahdollisesti vetoaa annettuihin varoituksiin perusteena työsuhteen päättämiselle, kanne on tällaisessa tilanteessa pääsääntöisesti jätettävä tutkimatta. Kantaja ei ollut kanteessaan tai haastehakemuksen täy- dennyksessään väittänytkään, että annetut irtisanomisuhkaiset varoitukset olisivat johtaneet hänen irtisanomiseensa tai muutoin hänelle työsuhteen perusteella kuuluvien oikeuksien vä- hentämiseen. Koska kantaja ei siten ole esittänyt asiassa riittäviä perusteita jo tässä vaiheessa 320 Acta Wasaensia tekijällä ei ollut oikeudellista tarvetta saada tutkituksi kannettaan toimenpiteiden perusteettomuudesta pelkästään sillä perusteella, että työnantaja myöhemmin mahdollisesti vetoaisi niihin. On kuitenkin mahdollista, että tuomioistuimessa edellytetty oikeudellinen tarve joissakin olosuhteissa saattaisi olla olemassa, esi- merkiksi varoituksen vaikuttaessa työntekijän saamiin palkkioihin, henkilökohtai- seen palkanosaan tms. Samoin merkitystä voidaan joutua antamaan myös kanteen nostamisen ajankohdalle suhteessa annettuun varoitukseen.614 Viranhaltijan ja työntekijän asemat eroavat tehtäväkuvaltaan toisistaan ja viran- haltija rinnastuu ennemmin valtion virkamieheen kuin kunnan työsopimussuhtei- seen henkilöön. Perusteet sille, että varoittamisesta on mahdollista valittaa/siihen voitaisiin hakea muutosta, ovat sekä erilaisia että samanlaisia viranhaltijan ja työntekijän kohdalla. Työntekijän kohdalla keskeistä oikeuskäytännön mukaan on vain se, onko työntekijällä oikeudellista tarvetta saattaa asia tuomioistuimen käsi- teltäväksi. Jos mitään irtisanomista (päättämistä) ei ole tapahtunut /ei ole tapah- tumassa, tätä oikeudellista tarvetta ei ole, koska varoitus on osa päättämisperustet- ta. Tässä mielessä se ei ole itsenäinen seuraamus. Oikeudellista tarvetta luonnolli- sesti on vasta silloin, kun irtisanomisprosessi on aloitettu. Oikeudellista tarvetta ei voida perustaa pelkästään siihen, että päättäminen on tulevaisuudessa mahdollista. Varoittamisen asianmukaisuus tutkitaan vasta työsuhdetta päätettäessä. Tätä en- nen työntekijällä ei ole oikeuskäytännössä katsottu olevan oikeussuojan tarvetta tutkituttaa saamansa varoituksen oikeellisuutta.615 Työntekijälle esitetyn varoituksen osalta on esitetty samanlaisia funktioita kuin nykyään viranhaltijankin kohdalla. Työsopimuslaissa varoitus ei kuitenkaan ole enää irtisanomisen/työsuhteen päättämisen valmistelua, vaan se on osa irtisano- misperusteen harkintaa. Varoitus voidaan ottaa huomioon ainakin vuoden takaa616 arvioitaessa seuraavaa työntekijän samankaltaista rikkomista.617 Varoitus ei ole mahdollisesti syntyneelle oikeussuojan tarpeelleen, asiaa koskeva kanne on jätettävä tutkimat- ta. Hovioikeuskäytännössä (esim. Turun HO 24.4.1998 S 97/1358; Helsingin HO 6.7.2010 S 10/1014) on asiaa arvioitu samoin kuin korkeimmassa oikeudessa. 614 Jos kanne perusteettomasta varoituksesta nostetaan nopeasti, oikeudenkäynnissä ei esimerkik- si ole mahdollista tietää, vetoaako työnantaja antamaansa varoitukseen. 615 Koskinen, Nieminen & Valkonen 2012: 520–521, 542. 616 Noin vuoden vanhoihin varoituksiin on voitu vedota. Jos varoituksesta on kulunut pitkähkö aika, sillä ei välttämättä ole arvioinnissa merkitystä. Varoitus vanhentuu sopimusrikkomuksen luonteen perusteella in casu (esim. korkeimman oikeuden tapauksessa KKO 1989:95 jopa yli kuusi viikkoa vanha varoitus oli kyseisessä tapauksessa menettänyt merkityksensä). Koskinen, Nieminen & Valkonen 2012: 72–73, 546; Koskinen 2005: 24. 617 Jos työsopimuslain oikeuskäytännössä on noin vuotta kuitenkin pidetty eräänlaisena rajana, niin viranhaltijan osalta myöskään vanhoille varoituksille ei voitaisi antaa samanlaista merki- tystä. Jos varoituksen/varoitusten tulee olla irtisanomisen oikeellisuuden arvioinnin näkökul- masta riittävän tuoreita, mahdollistaa tämä rajoitettu ajallinen etäisyys varoituksen ja irtisa- Acta Wasaensia 321 tällöin menettänyt merkitystään, vaikka siinä riidassa päättämistä ei olekaan ta- pahtunut. On ymmärrettävää, että turhia oikeudenkäyntejä ei ole syytä edistää, mikä osaltaan perustelee sitä, että työntekijä ei voi nostaa kannetta saamastaan varoituksesta ja sen oikeellisuudesta. Kannekelpoisuuden työntekijän kohdalla ei tarvitse kuitenkaan olla saman kuin valituskelpoisuuden viranhaltijan yhteydessä. Toisaalta vahvistuskannekin eräänlaisena kannetyyppinä on olemassa. Työsopimussuhteisen henkilön kohdalla varoituksen kohde liittyy konkreettisesti työtehtävien hoitamiseen ja työnantajalla on myös ennen irtisanomista velvolli- suus selvittää työntekijän uudelleen sijoittamista. Viranhaltijan tilanne poikkeaa jossain määrin tästä,618 vaikka myös kunnallisen viranhaltijalain 35 §:n 4 momen- tin mukaan työnantajan on ennen irtisanomista selvitettävä, olisiko irtisanominen vältettävissä sijoittamalla viranhaltija muuhun virkasuhteeseen.619 Kovin laajamit- tainen uudelleen sijoittaminen on kuitenkin viranhaltijan aseman kannalta virka- mieshallintoperiaatteen peruslähtökohdista vierasta. Viranhaltijalla on virantoimi- tusvelvollisuus ja myös toimivaltarajat ovat ns. jäykät kunnan hallinnon otto- oikeuspoikkeuksineen. Viranhaltijalla on itsenäinen virkatehtävien suorittamis- velvollisuus. Viranhaltijoita ei tulisi kuitenkaan rinnastaa kuntien työntekijöihin vaan ennem- min valtion virkamiehiin. Virat on perustettu julkisen vallan käyttöä varten. Vir- kamieshallintoperiaate edellyttää edelleen, että julkista valtaa sisältäviä tehtäviä hoidetaan virkasuhteessa. Tähän liittyy myös ajatuksellisesti virassa pysymisen nomisen välillä myös varoituksen aiheellisuuden tutkimisen. Jos viranhaltijan kohdalla ajalli- nen etäisyys varoituksen ja irtisanomisen välillä katsotaan työntekijää pidemmältä ajalta, lisää tämä myös tarpeita varoituksen aiheellisuuden erillisestä tutkimisesta Kyse on siitä, voiko myös viranhaltijan saaman varoituksen voimassaolo lakata tietyn ajan kuluttua. Virkamiehen asema taas edellyttäisi sitä, että varoituksen ajallinen etäisyys irtisanomiseen voisi olla myös pitempi kuin työntekijän kohdalla. Oikeuskäytännössäkin on annettu merkitystä kolmen vuo- den takaisille varoituksille ja virantoimituksesta määräaikaisesti erottamiselle. KHO 8.12.1989/4456 (KHO 1989 A 43). Eräs näkökohta on myös se, että viranhaltijoiden kohdalla varoituksen voimassaolon näkökulmasta voi syntyä vaikeammin viranomaiskohtaista tai yleensä hallinnonalan kohtaista käytäntöä kuin työntekijöiden kohdalla pelkästään määrällis- ten tekijöiden vuoksi. 618 Virantoimituksen ulkopuolella viranhaltijalle ei lähtökohtaisesti voida asettaa suurempia käyt- täytymisvaatimuksia kuin muille kansalaisille. Kunnallisen viranhaltijalain 17 § edellyttää, et- tä viranhaltijan on suoritettava virkasuhteeseen kuuluvat tehtävät asianmukaisesti ja viivytyk- settä noudattaen asianomaisia säännöksiä ja määräyksiä sekä työnantajan työnjohto- ja val- vontamääräyksiä. Viranhaltijan on toimittava tehtävässään tasapuolisesti ja käyttäydyttävä asemansa ja tehtäviensä edellyttämällä tavalla. Toisaalta joissakin tapauksissa sekä viranhalti- ja että virkamies on saatettu irtisanoa vapaa-ajalla tapahtuneen rikokseen syyllistymisen pe- rusteella. Vapaa-ajan käyttäytymisenkin moitittavuuden tulee siis liittyä viranhoitoon. Ks. Koskinen & Kulla 2009: 165, 167, 184. 619 Koskinen & Kulla 2009: 299. 322 Acta Wasaensia oikeus. Jos tällaista ei ole, se antaa mahdollisuuden ulkopuolisten tahojen vaiku- tusvaltaan viranhaltijan toimintaan ja ratkaisuihin. Viranhaltijoihin liittyy myös erilaisia käyttäytymisvelvoitteita kuin työntekijöihin. Virkamieshallintoperiaat- teeseen liittyvät tekijät puoltavat annetun varoituksen valituskelpoisuutta. 5. Entä viranhaltijan oikeusturva ja asian päättäminen? Annettaessa valtion virkamiehelle virkamieslain (750/1994) 24 §:ssä säänneltyä varoitusta menettelyyn sovelletaan hallintolain säännöksiä. Huomautuksen anta- miseenkin sovelletaan hallintolain säännöksiä, vaikka se ei valituskelpoinen.620 Sen sijaan oikeuskirjallisuudessa on katsottu, että edes kuulemisvelvoitetta ei ulo- tettaisi kunnan viranhaltijan kohdalla varoituksen antamiseen, koska hallintolaki ei tule sovellettavaksi hallintolain 4 §:n 1 momentin mukaan.621 Viranhaltijan oikeusturva edellyttäisi ennen varoituksen antamista hänen kuule- mistaan, ja varoitus tulisi olla myös perusteltu.622 Varoituksen muotovapausajatte- lu kunnan viranhaltijan kohdalla tuo tähän omat rajoitteensa, mutta vaikuttaa siltä, että kun annettavalta varoitukselta ei edellytetä kirjallista muotoa, tähän on suo- raan liitetty oikeusvaikutuksia. Hallintolain soveltamisalan rajauksen perusteella sitä ei sovelleta virkakäskyyn (sotilaskäskyasioihin eikä muihin tehtävän tai muun toimenpiteen suorittamista koskeviin hallinnon sisäisiin määräyksiin), mutta va- roituksen antaminen ei ole luonteeltaan tyypillinen virkakäsky. Hallintolain sovel- tamiskysymyksen taustalla näkyy myös se tulkinnallinen ongelma, että jos varoi- tus katsotaan valituskelvottomaksi, niin perustuuko valituskelpoisuuden puute siihen, että kyseessä on virkakäsky vai siihen, että kyseessä on valmisteleva toi- mi? Hallintolain soveltaminen sinänsä ei ole riippuvainen lopputuloksen valitus- kelpoisuudesta vaan sen soveltamisala on laajempi. Kunnallisen viranhaltijan saaman varoituksen kohdalla edellytetään nopeaa rea- gointia. Varoituksen antamismahdollisuus saattaa vanhentua.623 Toisaalta ei ole kuitenkaan riittävästi kiinnitetty huomiota siihen, milloin annettu varoitus irtisa- 620 Bruun, Mäenpää & Tuori 1995: 233, liittyen silloisen hallintomenettelylain soveltamiseen, jonka soveltamisalan ollessa kaksijakoinen, se tuli sovellettavaksi vain lähinnä hallintopäätök- sen tekemiseen loppuvaan menettelyyn toisin kuin nykyinen hallintolaki, jonka yleinen sovel- tamisala on laajempi. 621 Koskinen & Kulla 2009: 248; Kulla 2006: 1172. 622 Myös PL 21 §:ään tukeutuen hallintolain 34 §:n vaatimus kuulemisesta on olennainen sekä oikeusturvaa takavana periaatteena että korostaessaan yksilön vaikuttamismahdollisuuksia se- kä edistäessään asian huolellista ja tasapuolista selvittämistä. Ks. HE 72/2002 vp, 34 §:n yksi- tyiskohtaiset perustelut. 623 Koskinen & Kulla 2009: 247. Acta Wasaensia 323 nomisperusteena vanhentuu. Pitkä vanhentumisaika lisää tarvetta selvittää varoi- tuksen oikeellisuus tuoreeltaan. Ongelmana on myös se, että varoituskäytännön yhdenvertaisuuteen on myös muuten vaikea puuttua. Jos huomautusta pidetään ns. työnjohdollisena toimenpiteenä,624 varoitus ei voine enää olla pelkästään tätä. Varoitusta pidetään kiistatta irtisanomista lievempänä toimenpiteenä ja ensisijaisena keinona irtisanomiseen nähden.625 Lievempänä toimenpiteenä sille tulisi voida antaa myös itsenäinen merkitys. Kun viranhaltija- lain 35 §:n 3 momentin mukaan pääsääntöisesti on ennen irtisanomista annettava viranhaltijalle varoitus ja siten mahdollisuus korjata menettelynsä, viranhaltijan oikeusturvan tarve edellyttäisi joissakin tilanteissa varoituksen perusteen (onko viranhaltija vakavasti rikkonut tai laiminlyönyt laista tai määräyksistä johtuvat, virkasuhteeseen olennaisesti vaikuttavat velvollisuutensa tai ovatko henkilöön liittyvät työntekoedellytykset niin olennaisesti muuttuneet, ettei viranhaltija enää kykene selviytymään tehtävistään) tutkimista tuomioistuimessa. Varoitushan voi olla aiheeton, jopa laiton, ja viranhaltija irtisanomisen uhalla joutuu harkitsemaan sitä, mukautuuko hän tilanteeseen. Varoituksen antaminen lain sanamuodon mukaan tulee kysymykseen virkasuh- teesta johtuvien velvollisuuksien rikkomisen tai niiden laiminlyönnin johdosta. Jos viranhaltijan rikkomus on niin vakava, että hänen olisi ilman varoitustakin tullut ymmärtää menettelynsä moitittavuus, varoituksen antaminen ei ole irtisa- nomisen edellytyksenä. Varoitukseen tavallaan sisältyy idea siitä, että työnantaja esittää käsityksensä asiasta, jonka jälkeen viranhaltijan tulee ymmärtää asian lai- ta.626 Tästä huolimatta varoituksen antamista on pidetty viranhaltijalain mukaise- na valmistelupäätöksenä, jota koskevaa valitusta ei ole oikeuskäytännössä tutkit- tu. Tarkoitushan on, että varoitus päättää asian siinä vaiheessa. Se ei ole luonteel- taan irtisanomista ennakoiva toimi, vaan hallinto-oikeudellisen suhteellisuusperi- aatteen mukaisesti irtisanomista lievempi seuraus vakavaa lievemmästä virheestä tai laiminlyönnistä. Valitusoikeuden rajoja hallintoasioissa on perinteisesti kuvattu ilmaisulla ”sillä, jolla on oikeussuojan tarvetta”. Lähtökohdalla on merkitystä myös valituskelpoi- suuden rajaajana. Sellaisista asioista tulisi olla oikeus hakea muutosta, jossa hen- kilöllä on ”oikeussuojan tarvetta”. Kun tarkastellaan viranhaltijalle annetun varoi- tuksen merkitystä hallintolainkäytön oikeusturvafunktion näkökulmasta, viranhal- 624 Ks. myös vanhemmasta ratkaisukäytännöstä. AOK 19.02.1999 727/1/97 (Opettajalle annettu työnjohdollinen huomautus). 625 Hirvonen & Mäkinen 2006: 241, 264–265. 626 Hirvonen &Mäkinen 2006: 276. 324 Acta Wasaensia tijan oikeusturva vaikuttaisi vaativan varoituksen valituskelpoisuuden hyväksy- mistä. Varoitus ei ole perusluonteeltaan vain valmisteleva toimi, vaan varoituksen antamisen päättää sillä hetkellä asian käsittelyn viranomaisessa. Kyseessä ei ole myöskään pelkkä virkakäsky, jolta tosin kuntalain sanamuodon mukaisesti ei, kuten hallintolainkäyttölaissa, suoraan evätä valituskelpoisuutta, vaikka tulkinta- käytäntö on samansuuntainen. Valtion virkamieslain mukaanhan varoituksen an- taminen on taas valituskelpoinen erikseen säänneltynä, vaikka sitä ei kuitenkaan välttämättä edes rinnasteta virkakäskyyn. Olisiko hallintolainkäytön oikeusturvafunktion toteutumiseksi esitettävissä tilan- teita, joissa varoituksen antamisen peruste tulisi voida saattaa tuomioistuimen ratkaistavaksi. Aikaisemmasta julkaistusta käytännöstä, jolloin kirjallisesta varoi- tuksesta pystyi hakemaan vielä muutosta valittamalla, on löydettävissä esimerkik- si Turun hallinto-oikeuden ratkaisu 08.11.2002 02/0612, jossa tutkittiin varoituk- sen antamisen oikeutus tilanteessa, jossa kunnallinen viranhaltija oli kieltäytynyt lääkärintarkastuksesta.627 Edelleen työkyvyn arviointiin määrääminen on katsottu valituskelpoiseksi.628 Viranhaltijan oikeussuojan tarpeellisuutta voidaan arvioida myös valtion virkamiesten saamien varoitusten aiheettomuuksilla ja niiden anta- misiin liittyvien tilanteiden oikeussuojan tarpeilla. 627 Kaupunginkanslian henkilöstöjohtaja oli terveydenhuoltosäännön nojalla määrännyt ammatti- korkeakoulun lehtorin lääkärintarkastukseen ja psykologiseen jatkotutkimukseen tarkoitukse- na selvittää lehtorin työkyky opetustehtäviin. Lehtorin kieltäydyttyä menemästä jatkotutki- mukseen, kaupunginhallituksen henkilöstöjaosto oli antanut hänelle kirjallisen varoituksen virkavelvollisuuksien vastaisesta toiminnasta. Hallinto-oikeus katsoi, että viranhaltijan mää- rääminen em. tarkastukseen ja tutkimukseen on puuttumista hänen perustuslaissa säädettyyn henkilökohtaiseen koskemattomuuteensa. Tällaisen määräyksen antamisen tulee siten perus- tua laissa säädettyyn perusteeseen. Päätöksiä tehtäessä voimassa olleessa laissa ei ollut sään- nöksiä, joiden nojalla kunnan viranhaltija voidaan määrätä alistumaan tarkastukseen tai tutki- mukseen tilanteessa, jossa työnantaja epäilee viranhaltijan työkykyä muusta kuin työterveys- huoltolaissa säädetystä syystä. Perustuslain säännös huomioon ottaen päätöksiä ei voitu tehdä pelkästään terveydenhuoltosäännön nojalla. Henkilöstöjohtajan päätökset olivat siten lainvas- taisia. Turun hallinto-oikeus viittasi perustuslain 7 § 1 ja 3 momenttiin, 80 § 1 momenttiin ja 107 §:ään. 628 Helsingin HAO 16.02.2011 11/0169/2 työkyvyn arviointiin määräämistä ei pidetty vain 91 §:n mukaisena työnjohdollisena toimenpiteenä, josta ei voinut tehdä valitusta, koska viranhaltija- lain 19 §:n mukaisiin terveydentilaa koskeviin tutkimuksiin määräämisen katsottiin puuttuvan perustuslain 7 §:ssä turvattuun yksilön henkilökohtaiseen vapauteen ja koskemattomuuteen. Työkyvyn selvittämistä koskevalla määräyksellä oli siten sellainen vaikutus viranhaltijan oi- keuteen ja velvollisuuteen, että hänellä oli oikeus saattaa asia muutoksenhakuelimen tutkitta- vaksi. Tämän vuoksi ja kun muutoksenhakuoikeutta työkyvyn selvittämistä koskevaan määrä- ykseen ei ollut laissa rajoitettu, hallinto-oikeus katsoi, että kaupungin viranomaisen määräys viranhaltijan työkyvyn selvittämisestä oli muutoksenhakukelpoinen päätös. Korkein hallinto- oikeus pysytti päätöksen (KHO 29.4.2011 T 1168). Acta Wasaensia 325 6. Valtion virkamies – varoituksen valituskelpoisuus Valtion virkamieslain 24 §:n mukaan virkamiehelle, joka toimii vastoin virkavel- vollisuuksiaan tai laiminlyö niitä, voidaan antaa kirjallinen varoitus.629 Varoitus voidaan antaa myös, jos virkamies jättää noudattamatta työnjohto- ja valvonta- määräyksiä.630 Virkamieslain 53 §:n 2 momentin mukaan päätökseen, jolla muu viranomainen kuin valtioneuvosto on antanut muulle virkamiehelle kuin tuomaril- le varoituksen, saadaan hakea muutosta virkamieslautakunnalta.631 Muutoksenha- usta tuomarille annettavasta kirjallisesta varoituksesta säädetään erikseen virka- mieslain 53 a §:ssä. Valtion virkamieslain näkökulmasta kirjallinen huomautus eroaa erikseen säädetystä kirjallisesta varoituksesta. Huomautuksen antamista, kirjallisesti tai suullisesti, pidetään hallinnollisen esimiehen yleiseen työnjohto- ja valvontavaltaan kuuluvana toimenpiteenä, josta ei ole laissa menettelysäännöksiä. Asianmukaisena on pidetty sitä, että huomautuksesta on ilmettävä, että kysymys ei ole valtion virkamieslain 24 §:ssä säädetystä kirjallisesta varoituksesta.632 Irtisanominen ei edellytä valtion virkamieslain mukaan kirjallisen varoituksen antamista, mutta tätä pidetään suositeltavana. Kirjallisen varoituksen katsotaan myös valtion virkamiehelle antavan mahdollisuuden korjata käyttäytymistään. Jos moitittava toiminta on jatkuvaa, varoitus on suositeltava ennen irtisanomista.633 Virkasuhteen irtisanominen ei edellytä, että virkamiehelle olisi annettu varoitus, jos erityisen painava syy on olemassa.634 Aikaisemmin annettuja kirjallisia varoi- 629 Varoituksen perusteen muodostuva virkavelvollisuuden vastainen toiminta eli virkavelvolli- suuden rikkominen tai laiminlyönti voi ilmetä useilla eri tavoin. Virkamieslautakunnan käyt- tämien asiasanojen perusteella kyseessä voi olla. käyttäytymisvelvollisuuden rikkominen, lu- vaton poissaolo, myöhästely, palvelurikkomus, poissaoloilmoituksen tekemättä jättäminen, ri- kostuomio, sopimaton käyttäytyminen, työaikojen noudattamatta jättäminen, työnjohtomäärä- ysten sivuuttaminen, työtehtävien laiminlyönti, työtehtävistä kieltäytymien ja yhteistyövai- keudet. Launiala & Laaksonen 2011: 3. 630 Bruun, Mäenpää & Tuori 1995: 233. 631 Mahdollisesti muutoksenhaku tapahtuu tulevaisuudessa hallinto-oikeudelta. HE 61/2011 vp: 6-7. Näin hallinto-oikeus tutkisi valtion virkamiesten saamia varoituksia lain mukaan, mutta valituskelpoisuuden tulkinnallisen rajoittamisen jälkeen ei kunnallisen viranhaltijan saamia. 632 Esim. AOK 25.03.2009 OKV/679/1/2007 (Hyvän hallinnon mukainen menettely annettaessa kirjallinen huomautus). 633 Arvot arjessa – virkamiehen etiikka. Valtionhallinnon käsikirja: 24–25.Varoituksen antaminen ennen irtosanomista vahvistaa käsitystä laillisesta irtisanomisperusteesta; esimerkiksi tode- taan, että virkamiehelle annettu kirjallinen varoitus ja muut työnantajan toimenpiteet asiassa eivät olleet kuitenkaan johtaneet tilanteen korjaantumiseen. Virkamieslautakunta 21.11.2008 asia 10/2008. Varoituksen antamista ei ole virkamieslaissa kuitenkaan säädetty irtisanomisen edellytykseksi. Tämän vuoksi irtisanomispäätöstä ei tehnyt lainvastaiseksi se, että irtisanomi- sen perusteena oli sama menettely, josta virkamiestä oli aiemmin kirjallisesti varoitettu ja tätä koskevaa valitusta ei ollut irtisanomispäätöstä tehtäessä vielä ratkaistu. Virkamieslautakunta 24.10.2008 asia 33/2009. 634 Virkamieslautakunta 4.4.2001 asia 98/2000. 326 Acta Wasaensia tuksia tai vakavia huomautuksia voidaan käyttää perusteena arvioitaessa irtisano- misen laillisuutta myös valtion virkamiehen kohdalla, mutta niiden tulee olla sa- mantyyppisiä laiminlyöntejä635 sekä varoitukset tulee olla annettu laillisessa jär- jestyksessä. Myös aikaisemmin annetun varoituksen menettelyoikeudellinen lail- lisuus on voitu ottaa huomioon irtisanomispäätöksen yhteydessä.636 Valtion virkamiehen saaman varoituksen perusteena ollutta rikkomusta tai laimin- lyöntiä ei yleensä voida ottaa osaksi irtisanomisperustetta, koska varoitus anne- taan vastaisen varalle ja on oma seuraamuksensa.637 Virkamieslautakunnan rat- kaisukäytännön valossa kuitenkin näyttää siltä, että varoitusten lukuisuudelle an- netaan irtisanomista legalisoivaa merkitystä. Varoituksella puututaan sellaiseen moitittavaan menettelyyn, joka ei ole virka- miehen irtisanomisperuste. Vaikka varoituksen antamista ennen irtisanomista ei lain mukaan edellytetä, hallinnon suhteellisuusperiaate huomioon ottaen olisi en- nen virkasuhteen päättämiseen turvautumista yleensä annettava varoitus virheelli- sestä menettelystä tai laiminlyönnistä. Vasta, jos tämä ei johda tulokseen, voidaan käyttää ankarampia menettelymuotoja. Nykyisen valtion virkamieslainkaan mu- kaan varoitus ei ole kurinpitomenettelyä.638 Valtion virkamieslain mukaisessa kirjallisen varoituksen antamisessa on katsottu olevan kyse määrämuotoisesta menettelystä.639 Ennen kirjallisen varoituksen an- tamista virkamiestä on kuultava asiassa. Kuulemisen tulee tapahtua hallintolain mukaisesti. Kuultavan on saatava nähtäväkseen ja kommentoitavakseen sellaiset selvitykset, joilla saattaa olla merkitystä kirjallisen varoituksen antamisen kannal- ta.640 Varoituksen antamista koskevasta päätöksestä tulee yksilöidysti käydä ilmi varoituksen antamisen perusteena olevat tapahtumat. Päätöksestä tulee käydä il- mi, millä perusteella kirjalliselle varoitukselle laissa säädetyt edellytykset täytty- 635 Merkitystä annetaan sille, ovatko varoitukset perustuneet samantyyppiseen toimintaan. Esi- merkiksi vapaa-aikana tapahtuneen rattijuopumuksen kohdalla aiemmin annettua varoitusta ja vakavaa huomautusta ei voitu pitää perusteena arvioitaessa irtisanomisen laillisuutta, kun ne olivat annettu poissaolosta virantoimituksesta ilman hyväksyttävää syytä. Virkamieslautakun- ta 13.4.2007 asia 98/2006. 636 Koska varoituksen antamisessa oli tapahtunut menettelyvirhe, ei annettua varoitusta virka- miehen myöhemmän irtisanomisen lainmukaisuutta arvioitaessa voitu tulkita hänelle annettu- na valtion virkamieslain 24 §:ssä tarkoitettuna kirjallisen varoituksena. Menettely voitiin kui- tenkin ottaa huomioon annettuna huomautuksena. Virkamieslautakunta 04.03.2005 asia 82/2004. 637 Koskinen, Kulla 2009: 245. Ks. myös Koskinen 2006: 4. 638 Bruun & Mäenpää & Tuori 1995: 231-232. HE 291/1993 vp: 30, 35. 639 Varoituksen tulisi tapahtua menettelyllisesti oikein selvittämisen, kuulemisen ja perustelemi- senkin näkökulmasta. Launiala & Laaksonen 2011: 10–17. 640 Virkamieslautakunta 25.3.2011 asia 17/2010. Acta Wasaensia 327 vät ja päätöksen suhteellisuusperiaatteen mukaisuus. Päätös on perusteltava hal- lintolain 45 §:ssä säädetyllä tavalla.641 Valtionhallinnossa varoituksen antamispäätöksiä on kumottu kuulemisvirheiden vuoksi. Valtion virkamiehellä tulee olla oikeus tulla kuulluksi valtion virkamies- lain 66 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla ennen varoituksen antamista. Kuu- lemisessa tulee menetellä hallintolain 34 §:n ja 36 §:n mukaisesti.642 Kuulemisen osalta täytyy olla selvää, että se tapahtuu varoitukseen liittyen,643 kuulemisella tulee olla reaalinen selvittämisen aikomus, virkamiehelle tulee varata riittävästi aikaa valmistautua kuulemistilaisuuteen644 ja häntä tulee kuulla myös selvityksistä hallintolain mukaisesti.645 Varoituksia on kumottu myös sen vuoksi, että henkilön mahdollista tekoa oli saatettu pitää moitittavana, mutta niin vähäisenä, että kirjal- lisen varoituksen antaminen olisi niissä olosuhteissa ollut kohtuuton seuraamus646 tai varoitus oli annettu yleensä ilman lainmukaista perustetta647 tai riittävää näyt- töä.648 Virkamiehen käyttäytymisen tulee olla myös objektiivisesti arvioiden moi- tittavaa.649 Varoituksen antamiseen tulee ryhtyä kohtuullisen ajan kuluttua, jona ei ole pidetty yli kahdeksaa kuukautta moitittavan tapahtuman jälkeen.650 Valtion virkamiehille, kuten poliiseille ja rajavartiolaitoksen henkilökunnalle, on katsottu 641 Virkamieslautakunta 11.3.2011 asia 31:2010. 642 Esim. virkamieslautakunta 7.5.2010 asia 86/2009; virkamieslautakunta 16.1.2009 asia 5/2008; virkamieslautakunta 5.12.2008 asian 112/2007. Varoituksen antaneen viranomaisen mukaan poissaolo kokouksesta ei olisi yksittäisenä tapahtumana johtanut varoituksen antamiseen vaan varoitus oli annettu, koska virkatehtävien hoidossa oli ollut puutteita, joista häntä oli aikai- semmin huomautettu suullisesti. Virkamiestä oli kuitenkin varoitusta annettaessa kuultu aino- astaan kokouspoissaolosta eikä muusta moitittavasta käyttäytymisestä, näin ollen varoitusta ei ollut voitu antaa päätöksestä ilmenevällä perusteella. 643 Virkamieheen kohdistetun vaatimuksen oikeudellisesta luonteesta ei saa olla epäselvyyttä. Virkamieslautakunta 26.1.2007 asia 40/2006; virkamieslautakunta 27.4.2007 asia 79/2006. 644 Esim. virkamieslautakunta 2.6.2006 asia 95/2005. 645 Jos virkamiehen kuulemisen jälkeen asiaa edelleen selvitetään lausunnoin ja kirjein, tulee viranomaisen uudelleen varata virkamiehelle tilaisuus esittää kirjallisesti tai suullisesti mieli- piteensä asian ratkaisuun vaikuttaneista asiakirjoista. Virkamieslautakunta 4.4.2008 asia 72/2007. 646 Virkamieslautakunta 7.5.2010 asia 85/2009; virkamieslautakunta 27.2.2009 asia 47/2008. Eräässä tapauksessa virkamieslautakunta totesi kyseen olleen vain yksittäisestä tapauksesta, eikä henkilön toiminnassa ollut esitetty olleen aikaisemmin tältä osin moitittavaa. Annettua kirjallista varoitusta pidettiin liian ankarana seuraamuksena menettelyyn nähden. Virkamies- lautakunta 15.5.2009 asia 76/2008. Tapaukset ovat saattaneet tapahtua myös samana päivänä siten, että niitä on pidettävä yksittäisenä tapauksena ja siten kirjallisen varoituksen antamista on saatettu pitää liian ankarana seuraamuksena suhteessa teon moitittavuuteen. Virkamieslau- takunta 16.6.2006 asia 72/2005. Myös esim. Virkamieslautakunta 21.4.2006 asia 45/2005. 647 Virkamieslautakunta 13.4.2007 asia 58/2006; virkamieslautakunta 5.5.2004 asia 91/2003; virkamieslautakunta 29.10.2003 asia 45/2003; virkamieslautakunta 25.11.1998 asia 16/98. 648 Esim. virkamieslautakunta 24.2.2006 asia 53/2005. 649 KHO 2009:225;virkamieslautakunta 8.2.2008 asia 50/2007. 650 Virkamieslautakunta 1.6.2007 asia 94/2006; virkamieslautakunta 4.3.2005 asia 59/2004. 328 Acta Wasaensia voitavan antaa varoituksia myös heidän vapaa-ajan toimiensa ts. yksityiselämän käyttäytymisen perusteella.651 Muutoksenhaun kohteina valtion virkamiehille annetuissa kirjallisissa varoituk- sissa ovat olleet tiivistetysti seuraavat asiat: a) menettelyvirheet kirjallisen varoituksen antamisessa652 (lähinnä asianmu- kaisen kuulemisen laiminlyönti,653 mutta myös varoituksen riittävä yksi- löinti perustellun ratkaisun muodossa654 ja esteellisyyssäännökset655), b) perusoikeusloukkaukset,656 c) varoitusta annettaessa harkintavallan asiallinen käyttö (hallinto-oikeuden oikeusperiaatteiden, erityisesti suhteellisuusperiaatteen,657 mutta myös yh- denvertaisuusperiaatteen658 huomioon ottaminen) ja d) virkamieheltä edellytettävän asianmukaisen käyttäytymisen rajat vapaa- aikanaan.659 Valtion virkamiehille on annettu usein varoituksia, jotka muutoksenhaun seurauk- sena ovat tulleet lainvastaisina poistetuiksi. Heillä on ollut oikeussuojatarpeita, joihin muutoksenhakuoikeuden olemassaolon vuoksi on saatu ulkopuolisen tahon perusteltu kannanotto. 651 Virkamieslautakunta 14.1.2011 asia 16/2010; virkamieslautakunta 27.8.2010 asia 13/2010. 652 Myös kuntien virkamiehiin kohdistettuja kurinpitorangaistuksia kumottiin aikaisemmin me- nettelyvirheiden vuoksi. Esim. KHO 29.10.1990/3682 (KHO 1990 A 36). 653 Virkamieslautakunta 4.4.2008 asia 47/2007. Virkamieslautakunta on korostanut muun muassa sitä, että kuulemisen tarkoituksena on lisätä virkamiehen oikeusturvaa ja vaikuttamismahdol- lisuuksia sekä edistää asian selvittämistä. ”Tämä huomioon ottaen päätös kirjallisen varoituk- sen antamisesta ei saa todellisuudessa olla tehtynä jo ennen kuulemista vaan kuulemistilaisuu- den varaamisen on oltava todellista. Asiassa saadun selvityksen perusteella oli ollut ilmeistä, että päätös kirjallisen varoituksen antamisesta oli tosiasiallisesti tehty jo etukäteen. Näin vi- ranomaisen päätös oli syntynyt virheellisessä järjestyksessä. 654 Esim. virkamieslautakunta 7.4.2006 asia 71/2005. Varoituksen antamista koskevasta päätök- sestä tulee yksilöidysti käydä ilmi varoituksen antamisen perusteena olevat tapahtumat. Yleis- luontoinen viittaus virkamiehen velvollisuuksiin ei ole riittävä. Virkamieslautakunta 14.1.2004 asia 23/2003. 655 Virkamieslautakunta 27.8.2010 asia 111/2009. 656 Esillä on ollut muun muassa perustuslain 12 § 1 momentin ja Euroopan ihmisoikeussopimuk- sen 10 artiklan sananvapauden rajat esim. KHO 3.3.2011/516 (KHO 2011:19). 657 Virkamieslautakunta 26.11.2003 asia 24/2003; virkamieslautakunta 98.05.2002 asia 12/2002. 658 Virkamieslautakunta 26.11.2010 asia 34/2010; virkamieslautakunta 05.12.2008 asia 1010/2007. Jälkimmäisessä tapauksessa ei ollut kuitenkaan ilmennyt, että virkamiestä olisi hänen esittämillään perusteilla kohdeltu yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti. 659 Hirvonen & Mäkinen 2006: 149–150. Acta Wasaensia 329 7. Oikeussuojan tarve varoituksen antamisen yhteydessä Kunnallisen viranhaltijan asettamiselle eri asemaan valtion virkamieheen nähden varoituksen valituskelpoisuuteen liittyvien oikeusturvatarpeiden osalta ei löydy perusteltua syytä. Se, että irtisanomisen edellytyksenä pidetään lain mukaan pää- sääntöisesti varoituksen antamista, mitä edellytystä valtion virkamieslain mukaan ei ole (mutta lähtökohtaisesti suositellaan), ei voi poistaa varoituksen antamisrat- kaisuun liittyviä oikeusturvatarpeita viranhaltijan kohdalla. Yksittäinen tapahtu- makulku päätetään varoitukseen. Muutoin varoitus olisi vain ilmoitus tulevasta irtisanomisesta,660 mitä varoitus ei luonteeltaan ole.661 Todettakoon, että erityis- lainsäädännön mukaan valvovan viranomaisen antama varoitus on yleensä vali- tuskelpoinen.662 Valituskelpoisuudesta luopuminen on saattanut osittain liittyä annettavan varoi- tuksen muotovapauteen. Aikaisemmin varoitusmenettelyyn kurinpidonrangais- tuksen luonteen mukaisesti kuului ensi vaiheessa päätös kurinpitomenettelyn vi- reilletulosta ja toiseksi vasta päätös kurinpitorangaistuksesta.663 Voidaan kuiten- kin kysyä, poistaako muotovapaus oikeussuojan tarpeen, vai onko kyse sittenkin hallintopäätöksestä, johon liittyisi oikeussuojatarpeita. 660 Vaikka valtion virkamiehen saamaa varoitusta pidetäänkin valituskelpoisena, on oikeuskirjal- lisuudessa katsottu, että ei edes valtion virkamiehelle annettavan varoitusta koskevan päätök- sen tarkoituksena ole ratkaista yksittäistä oikeusriitaa tai vahvistaa, mitä yksittäistapauksessa on pidettävänä oikeana. Varoituksen tarkoitus on ennen kaikkea kiinnittää virkamiehen huo- miota hänen menettelyynsä, jota viranomainen pitää virkavelvollisuuksien vastaisena. Virka- miehen ja viranomaisen myöhemmän yhteistyön sujuvuuden kannalta on lisäksi merkityksel- listä, että viranomainen perusteluillaan kykenee vakuuttamaan virkamiehen ratkaisun oikeelli- suudesta. Perustelut antavat virkamiehelle myös mahdollisuuden arvioida, onko hänellä tar- vetta hakea asiassa muutosta. Launiala & Laaksonen 2011: 17. 661 Myös esimerkiksi Vaasan hovioikeus (20011: 8) on ratkaisussaan korostanut nimenomaan varoituksen ennaltaehkäisevää luonnetta. Varoituksen tarkoituksena on kohdistaa virkamie- heen moite virkavelvollisuuksien vastaisen menettelyn johdosta ja ennaltaehkäistä menettelyn toistuminen. Varoituksen rangaistukselliset ja ennaltaehkäisevät piirteet liittyvät virkamiehen ja työnantajan väliseen virkasuhteeseen. Yleisempää rangaistuksellista vaikutusta varoituksel- la ei ole kuitenkaan Vaasan hovioikeudenkaan näkökulmasta eikä varoitusta ole katsottava ri- kosoikeudelliseksi seuraamukseksi perustellen tätä muun muassa sillä, ettei varoitus ole seu- raamuksena ankara. Vaasan hovioikeuden ratkaisu liittyi valtion virkamieslain 24 §:n perus- teella annettuun varoituksen ja ne bis in idem –säännön soveltamiseen. 662 Vrt. esim. KHO 7.2.2005/246 (KHO 2005:13),. Terveydenhuollon oikeusturvakeskuksen terveydenhuollon ammattihenkilöstöstä annetun lain (1994/559) 33 §:n varoituksen perusteen tutkiminen. Sen sijaan eduskunnan oikeusasiamiehen ja valtioneuvoston oikeuskanslerin an- tamia huomautuksia ei ole pidetty valituskelpoisina. Ks. Kuusikko 2010: 397–401; Eduskun- nan oikeusasiamiehen lausunto 11.4.2011 Dnro 549/4/11 mietinnöstä ”Oikeudenkäynti hal- lintoasioissa, Prosessityöryhmän mietintö.” Kyse on nimenomaan huomautuksista ei varoituk- sista. 663 Sainio 1987: 147–149. Kurinpitorangaistus annettiin tiedoksi erityistiedoksiantona, josta lähti kulumaan valitusaika. Sainio 1987: 150. 330 Acta Wasaensia Viranhaltijan oikeussuojan tarve voisi edellyttää varoituksen perusteen oikeelli- suuden tutkimista heti tuoreeltaan. Samoin jos varoituspäätöksen oikeudellinen sisältö on epäselvä, tulisi tämä pystyä saattamaan riippumattoman lainkäyttöeli- men tutkittavaksi.664 Asiaan vaikuttaa myös inhimillinen näkökulma varoituksen vaikutuksesta yleisesti työilmapiiriin. Tuomioistuin toimii puolueettoman ratkai- sijan roolissa. Varoituksen merkitys työyhteisön jatkon kannalta tulee myös arvi- oida mietittäessä varoituksen valituskelpoisuutta.665 Annetulla varoituksella voi olla merkitystä myös viranhaltijan tulospalkkaukseen ja yleensä palkkakehityk- seen. Kantelu oikeussuojakeinona ei ole välttämättä riittävä turvaamaan viranhal- tijan oikeussuojan tarvetta. Oikeuskirjallisuudessa on pidetty jopa mahdollisena, että viranhaltijaa ei tarvitsisi edes kuulla annettavasta varoituksesta, koska hallintolakia lain 4 §:n 1 momentin perusteella ei sovelleta sotilaskäskyasioihin eikä muihin tehtävän tai muun toi- menpiteen suorittamista koskeviin hallinnon sisäisiin määräyksiin. Virkakäsky liittyy välittömästi viran hoitamista koskeviin määräyksiin.666 Varoitus sen sijaan, vaikka se katsottaisiin valmistelevana toimenpiteenä valituskelvottomaksi, ei liity viranhoitamiseen vaan virkasuhteeseen. Kuulemisvelvollisuuskysymys ei ole välttämättä sama asia kuin valituskelpoisuuskysymys. Onko varoitus katsottu valituskelvottomaksi sen vuoksi, että sen antamisessa on kysymys virkakäskystä/määräyksestä667 vai sen vuoksi, ettei kyse ole lopullisesta päätöksestä? Kumpaakin käsityskantaa vaikuttaa olevan. Varsinaisesti kunnallis- valituksen valituskelpoisuuden kohdalla ei virkakäskyjäkään rajata valituskelpoi- suuden ulkopuolelle samalla tavoin kuin hallintovalituksen kohdalla, joten vali- 664 Tasavallan presidentin kanslian kansliapäällikön antamasta kirjallisesta varoituksesta korkein hallinto-oikeus katsoi olevan mahdollista valittaa ottaen huomioon Suomen perustuslain 21 § ja perustuslainmukainen laintulkinta. KHO 10.12.2009/3524, joten täten on vieläkin erikoi- sempaa, että kunnallisella viranhaltijalla ei ole vastaavaa mahdollisuutta ja muutoksenhakuoi- keus on evätty tulkintakäytännön muutoksella. 665 Kirjallista varoitusta itsessään ei ole pidetty salassa pidettävänä tietona. EOA 29.4.2002 dnro 828/4/00 (Kunnan virkasäännön mukaisen kirjallisen varoituksen julkisuus). Tässä vaiheessa kirjallinen varoitus merkittiin tosin nimikirjaan, jos tällaista edelleen pidettiin, tai ns. merkintä henkilöstöhallinnon rekisteriin. Kuitenkin julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 32 kohdan mukai- sesti muun muassa tiedot henkilön elintavoista ja muut vastaavat tiedot henkilökohtaisista oloista on pidettävä salassa. 666 HaVM 29/200 vp – 72/2002 vp; Niemivuo, Keravuori-Rusanen & Kuusikko 2010: 102–104. 667 Lausunto oikeusministeriölle 4.4.2011, dnro 521/90/2011, Taisto Ahvenainen - Oikeuden- käynti hallintoasioissa - prosessityöryhmän mietintö, oikeusministeriö 4/2011. Myöskään kun- tatyönantajan työnjohdolliset määräykset ja toimenpiteet, ml. varoituksen antaminen, eivät ole valituskelpoisia, mikä vastaa nykyistä oikeuskäytäntöä (ks. KHO 3.12.2001/3011, KHO 22.5.2009/1261). Saatavissa: http://www.kunnat.net/fi/Kuntaliitto/yleiskirjeet-lausunnot/- lausunnot/2011/Sivut/521-90-2011.aspx. Esimerkiksi viimeinen tapaus on liittynyt kunnan si- säisiin tehtäväjakoihin, ei varoituksen antamiseen. Acta Wasaensia 331 tuskelvottomuus on tulkittava toimenpiteen valmistelevan tai täytäntöönpanevan luonteen perusteella.668 Kuntalain 91 §:n mukaan, jotta toimenpide ei olisi valituskelpoinen valmistelevan luonteensa vuoksi, toimenpiteen tulee olla vain valmistelua, eikä sillä saa olla kuntalain sanamuodon mukaan muuta merkitystä. Jos varoitus katsotaan valmiste- levan luonteensa vuoksi valituskelvottomaksi, sille ei anneta itsenäistä oikeudel- lista merkitystä, vaan se nähdään vain irtisanomista valmistelevaksi toimeksi. Näin korostuu varoituksen muodollinen funktio irtisanomisen kynnyksen ylitty- misen mahdollistajana. Samalla häviää sen ensisijainen signaali virkamiehelle korjata toimintaansa. Varoituksen näkeminen vain pelkkänä virkakäskynä on myös vaikeaa, koska siihen liitetään erilainen uhka kuin pelkässä virkakäskyssä. Myös Kalervo Hirvonen ja Eija Mäkinen ovat katsoneet, että korkeimman hallin- to-oikeuden varoitusasian valituskelpoisuuteen ottama tulkinta ei ole ongelmaton. ”Korkein hallinto-oikeus näkee varoituksen siten virkasuhteen mahdolliseen päät- tämiseen liittyvänä työnjohdollisena toimenpiteenä, jonka kuntalain 91 §:n sana- muoto huomioon ottaen täytyy katsoa sisältyvän lähinnä valmistelevan toimenpi- teen luokkaan.” He korostavat sitä, että ratkaisumallin ongelmallisuus tulee esille erityisesti silloin, kun varoitus liittyy perusoikeuksiin, esimerkiksi sananvapau- teen.669 Varoituksen perusteena voi olla esimerkiksi se, että viranhaltija on arvos- tellut kaupungin toimielinten ratkaisua julkisuudessa. Koska varoituksen lainmu- kaisuutta ei voida saattaa tuomioistuimen käsiteltäväksi, asia tulee tutkituksi vasta mahdollisen irtisanomisen yhteydessä, jolloin saatetaan vedota siihen, ettei varoi- tus muuttanut käytöstä. ”Tämä merkitsee sitä, ettei viranhaltijalla ole aiemmin mitään mahdollisuutta saada perusoikeutensa käytön rajoittamisen laillisuutta tuomioistuimeen tutkittavaksi. Näin ollen viranhaltija joutuu ottamaan perusoi- keuden käyttöä koskevan riskin.” Kohtuullisempi ja viranhaltijan oikeusturvaa paremmin toteuttava ratkaisu olisi voinut olla valituksen tutkiminen, varsinkin kun valtion virkamiesten osalta varoituspäätöstä koskeva valitus tutkitaan ja kun myös kuntien aiemmin virkasäännön nojalla antamia varoituksia koskevat vali- tukset on tutkittu.670 668 Ks. Harjula & Prättälä 2004: 641–642. 669 Uudemmassakin käytännössä koskien valtion virkamiehen (silloin vielä yliopiston virkasuh- teinen professori) saamaa varoitusta. Varoituksen antaminen liittyen arvostelevaan kirjoituk- seen ja kysymykseen perustuslaissa turvatun 12 §:n 1 momentin sananvapauden rajoista. KHO 3.3.2011/516 (KHO 2011: 19). 670 Hirvonen & Mäkinen 2006: 353–354. 332 Acta Wasaensia Mielenkiintoista on, että vanhemmassa kirjallisuudessa on perusteltu muistutuk- senkin valituskelpoisuutta sillä, että se päättää tietyn vaiheen kunnallisessa viran- omaisessa. Pekka Hallberg väitöskirjassaan katsoi, että kun viranomaisen määrä- ys ei koske virkasuhdetta vaan kohdistuu virkamieheen henkilökohtaisesti, kysy- mys ei tällöin ole enää virkakäskystä vaan virkamiehen yksityisiin oikeuksiin kohdistuvasta määräyksestä. Selvimpänä esimerkkinä nimityksen ja palkkauksen ohella on kurinpitoa koskeva päätös, jonka osalta muutoksenhaku tulee yleisten periaatteiden mukaisesti kysymykseen. Muistutuksen ja nuhteiden valituskelpoi- suutta Hallberg perusteli sillä, että muistutuksessa huomio voidaan kiinnittää ne- gatiivisiin tosiasiallisiin vaikutuksiin, joiden seurauksena julkisesti nuhdeltu hen- kilö tuntee tarvetta saattaa asian ylemmän viranomaisen tutkittavaksi. Muistutuk- sen Hallberg katsoi olevan tällöin kurinpidollisen varoituksen ja virkakäskyn vä- limuoto. Vaikka valmistelua ja täytäntöönpanoa koskevat päätökset jäävät kun- nallisvalituksen ulkopuolelle, muistutus, joka on yleensä kirjallisesti annettu, si- sältää sitä vastoin asianomaisen viranomaisen lopullisen kannanoton asiaan. Tältä kannalta muutoksenhakua on pidettävä mahdollisena ja myös silloisessa oikeus- käytännössä hyväksyttynä. Muistutuksen valituskelpoisuus perustuu siihen, että tällainen toimenpide lopettaa asian vireilläolon kunnallisessa viiranomaisessa. Muutoksenhakukelpoisuus johtuu kunnallisvalituksen ominaispiirteestä.671 Kunnallisen viranhaltijan osalta varoituksen katsominen valituskelvottomaksi katsominen muuttaa sen osaksi irtisanomista,672 jolloin sen itsenäinen luonne ka- toaa. Aikaisemmin, kun se katsottiin valituskelpoiseksi, se oli enemmän kuin pelkkä valituskelvoton virkakäsky, koska siihen oli liitetty seuraamusuhka mää- räyksenä. Varoituksen katsominen valituskelpoiseksi lisäisi sen merkittävyyttä ja varmistaisi sen antamisen oikeellisuutta. Varoituksella on monia tavoitteita ja tarkoituksia, ja niistä ainakin osa puoltaa muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa. Hallintoprosessin keskeiset funktiot ovat hallintopäätöksen lainmukaisuuden ar- viointi, oikeusturvan toteutuminen ja oikeusvarmuuden ylläpitäminen.673 Perus- tuslain lähtökohta on jokaisen oikeus saada oikeuksiaan ja velvollisuuksiaan kos- keva asia riippumattoman lainkäyttöelimen käsiteltäväksi. Vaikka viranhaltijaoi- keudellisissa asioissa oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin rajat ovat olleet tulkin- nanvaraiset, valituskelpoisuuden liikkuvat tulkinnat rajoittavat tätä oikeutta ilman muodollisen valituskiellon säätämistä. 671 Hallberg 1978: 351, 371, 375–376. 672 Ks. KHO 20.11.2009/3406, jossa henkilölle oli annettu varoitus juuri ennen irtisanomispää- töstä, joka sittemmin kumottiin lainvastaisena. 673 Mäenpää 2007: 268. Acta Wasaensia 333 Lähteet Arvot arjessa – virkamiehen etiikka. (2005). Valtionhallinnon käsikirja. 2. painos. Helsinki: Edita Prima Oy. Bruun, N., Mäenpää, O. & Tuori, K. (1995). Virkamiesten oikeusasema. Helsinki: Otava. Hallberg, P. (1978). Hallinto-oikeudellisen valituksen käyttöalasta. Suomalainen Lakimiesyhdistyksen julkaisuja A-sarja, n:o 124. Helsinki: Suomalainen Laki- miesyhdistys. Harjula, H. & Prättälä, K. (2004). Kuntalaki. Tausta ja tulkinnat. Helsinki: Talen- tum. Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija. Oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki: Edita Prima Oy. Koskinen, S. (2005). Työsuhdeturva. Edilex. Koskinen, S. (2006). Virkamiehen irtisanomisesta henkilökohtaisella perusteella. Edilex. Koskinen, S. & Kulla, H. (2009). Virkamiesoikeuden perusteet. Helsinki: Talen- tum. Koskinen, S., Nieminen, K. & Valkonen, M. (2012). Työsuhteen päättäminen. 2. uudistettu painos. Helsinki: Sanoma Pro Oy. Kulla, H. (2006). Julkishenkilöstön asema: systematiikkaa ja sekamuotoisuutta. Lakimies 7–8, 1158–1176. Kunnallisen esimiehen virkasuhdeopas. 3. uudistettu painos. Helsinki: Kunnalli- nen työmarkkinalaitos. Kuusikko, K. (2009). Valituskelpoisuuden epääminen kunnallisen muutoksen- haun rajoituskeinona. Kunnallistieteellinen aikakauskirja 2, 195–203. Kuusikko, K. (2011). Oikeusasiamiesinstituutio. Suomalaisen Lakimiesyhdistys, E-sarja n:o 22. Helsinki: Suomalainen Lakimiesyhdistys. Launiala, M. & Laaksonen, E. (2011). Virkamiehelle annettava kirjallinen varoi- tus – Perusasioita valtion virkamieslain 24 §:n soveltamisesta. Edilex 2011/7. Mäenpää, O. (2007). Hallintoprosessioikeus. 2. uudistettu painos. Helsinki: WSOYpro. Mäkinen, E. (2010). Kunnallisvalitus. Kiusantekoa vai tarpeellista valvontaa ja oikeusturvaa? Helsinki: Edita Prima Oy. 334 Acta Wasaensia Niemivuo, M. & Keravuori-Rusanen, M. & Kuusikko, K. (2010). Hallintolaki. 2., uudistettu laitos. Helsinki: WSOYpro Oy. Saipio, H. (1987). Kunnallisen viranhaltijan oikeusasema. Helsinki. HaVM 29/2002 vp. HE 72/2002 vp. Hallintovaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyttölain muuttamisesta. HE 291/1993 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle valtion virkamieslaiksi ja laiksi valtion virkaehtosopimuslain muuttamisesta. HE 72/2002 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyttölain muuttamisesta. HE 196/2002 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kunnallisesta vi- ranhaltijasta ja laiksi kuntalain muuttamisesta. HE 181/2010 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi valtion virkamies- lain muuttamisesta. HE 61/2011 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi valtion virkamies- lain muuttamisesta. Acta Wasaensia 335 YLIOPISTOJEN PALVELUSSUHDELAJIN MUUTTUMINEN – ESIMERKKINÄ PALKKAA VASTAAVA KORVAUS Kari Kuusiniemi 1. Yliopistovirasta työsuhteeseen Yliopistolaitoksessa tehtiin vuoden 2010 alkaessa suuri harppaus – toivottavasti terminvalintani osoittautuu virheelliseksi – julkisesta yksityiseen. Yliopistoista ei tosin tullut yksityisiä vaan ne hoitavat edelleen julkista tehtävää. Uudistuksessa yliopistojen taloudellista autonomiaa kuitenkin lisättiin. Valtion tilivirastoina toi- mineista yliopistoista tehtiin itsenäisiä julkisoikeudellisia laitoksia tai säätiölain mukaisia säätiöitä. Kun yliopistot näin siirtyivät valtiosta erillisiksi oikeushenki- löiksi, yliopistojen professorit, kuten Eija Mäkinen, ja muut virkamiehet heräsivät uuteen vuoteen uuteen palvelussuhdelajiin siirtyneenä. Valtion kapea mutta pitkä virkaura oli tosin jo aiemmin suhteellistunut määräaikaisten nimitysten käytön lisäännyttyä, mutta nyt siirryttiin virkasuhteesta työsuhteeseen.674 Yliopistolain 32 §:n 1 momentin mukaan yliopiston henkilöstön palvelussuhde on työsuhde. Yliopistolain voimaanpanosta annetun lain 10 §:n 1 momentin mukaan yliopistojen virat lakkasivat ja niihin perustuvat virkasuhteet sekä määräaikaiset virkasuhteet päättyivät ilman irtisanomista 31 päivänä joulukuuta 2009 ja henki- löstö otettiin työsuhteeseen uusiin yliopistoihin 1 päivänä tammikuuta 2010 luki- en. Virkojen lakkaaminen ja virkasuhteiden päättyminen ei edellyttänyt suostu- musta. Yliopistojen työsuhteiset tehtävät ja niissä oleva henkilöstö siirtyivät uu- siin yliopistoihin työsuhteeseen 1 päivänä tammikuuta 2010. Määräaikainen vir- ka- ja työsuhteinen henkilöstö otettiin tai siirtyi määräaikansa osoittamaksi ajaksi uusien yliopistojen palvelukseen määräaikaiseen työsuhteeseen. 674 Muutosta ennakoiden Eija Mäkinen 2009: 71–73. Mäkinen tarkastelee (s. 72) muun muassa määräaikaisia virkasuhteita todeten, että ”Pätkätöiden käytön ongelma yliopistoyhteisössä ei liity palvelussuhdelajiin niin kuin virheellisesti väitetään vaan siihen, että niitä käytetään lainvastaisesti.” 336 Acta Wasaensia 2. Uuteen palvelussuhdelajiin siirtymisen perusteluja Hallituksen esityksessä675 esitettiin, että valtio-oikeushenkilöstä erillään, itsenäi- sinä oikeushenkilöinä toimivien yliopistojen palvelussuhteen muotona olisi työ- suhde, mikä antaisi yliopistoille nykyistä paremmat edellytykset kannustavan ja palkitsevan henkilöstöpolitiikan harjoittamiseen. Virkaan nimittämisen sijasta henkilöstöä otettaessa työntekijän kanssa solmittaisiin työsopimus. Muutosvai- heessa henkilöstön asema turvataan. Henkilöstö siirtyisi uusiin yliopistoihin ny- kyisissä tehtävissään ja nykyisellä palkkatasollaan. Nykyiset virat lakkaavat tilivi- rastojen lakatessa. Palvelussuhteen muutos liittyi toisaalta yliopistojen irrottautu- miseen valtiosta ja toisaalta pyrkimykseen parantaa yliopistojen kilpailukykyä niin kotimaista kuin ulkomaista osaavaa henkilöstöä rekrytoidessaan. Työnantaja- toiminnan siirtyminen yliopistoille mahdollistaa sen, että henkilöstöpolitiikka ei ole sidoksissa valtion virastoja koskevaan yleiseen henkilöstöpolitiikkaan. Vir- kasuhteiden muuttuminen työsuhteiseksi mahdollistaa tarvittaessa myös jousta- vamman ja yksilöidymmän henkilöstöpolitiikan ja antaa työntekijälle mahdolli- suuden neuvotella työsopimuksensa sisällöstä. Esityksessä katsottiin, että virkasuhdetta ja työsuhdetta koskeva lainsäädäntö on nykyisin hyvin pitkälti samansisältöinen. Molemmissa palvelussuhteissa lähtö- kohtana on vakituinen palvelussuhde ja irtisanomisperusteet ovat lähes samanlai- set. Virka- ja työsuhdetta koskevan lainsäädännön sisällössä kuvattiin olevan muun muassa seuraavia eroja: Laittomat määräaikaisuudet johtavat virkasuhtees- sa korvausvelvollisuuteen ja työsuhteessa sen katsomiseen vakinaiseksi työsuh- teeksi. Laittomasti irtisanottu virkasuhde jatkuu katkeamatta ja laittomasti irtisa- nottu työsuhde oikeuttaa korvauksiin. Virkasuhdetta koskevat virkamiehen ja val- tion väliset riidat käsitellään hallinto-oikeuksissa, työsuhdetta koskevat työnteki- jän ja työnantajan väliset riidat käsitellään puolestaan yleisissä alioikeuksissa. Mainitussa hallituksen esityksessä lausuttiin palvelussuhdelajia koskevan pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella seuraavaa: ”Työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentin mukaan työsopimus on voimas- sa toistaiseksi, jollei sitä ole perustellusta syystä tehty määräaikaiseksi. Työnantajan aloitteesta ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työso- pimusta samoin kuin ilman perusteltua syytä tehtyjä toisiaan seuraavia mää- räaikaisia työsopimuksia on pidettävä toistaiseksi voimassa olevina. Työso- pimusten päätyyppinä ovat siten toistaiseksi voimassa olevat sopimukset. - - 675 HE 7/2009 vp, yleisperustelut. Acta Wasaensia 337 Jos yliopistolla on pysyvä työvoiman tarve, määräaikaisten sopimusten käyttöä ei voida pitää sallittuna, vaan tehtävien työsopimusten tulee olla voimassa toistaiseksi. Toisaalta määräaikaisten sopimusten käyttö ei ole ra- joitettua niissä tapauksissa, kun menettelyyn on perusteltu syy kuten työn luonne, sijaisuus, harjoittelu tai muu näihin rinnastettava syy sekä muu suo- ritettavaan työhön liittyvä peruste kuten alan vakiintunut käytäntö. Henki- löstön palvelussuhdetta koskevaan yliopistolain säännökseen ei ole tarpeen säätää työsopimuslaista poikkeavia määräaikaisuuden perusteita.” ”Vaikka jo ensimmäistä ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työso- pimusta pidetään toistaiseksi voimassa olevana, työsopimuslaissa on säädet- ty nimenomaisena kielto tehdä toistuvia määräaikaisia sopimuksia ilman pe- rusteltua syytä. Toistuvien määräaikaisten sopimusten käyttämisen edelly- tyksenä on, että kunkin määräaikaisen sopimuksen tekemiselle on perustelu syy. Kielletystä peräkkäisten määräaikaisten työsopimusten käytöstä ei olisi kysymys esimerkiksi silloin, kun yliopisto tarjoaa sijaiselle uutta sijaisuutta määräaikaisin sopimuksin. Ilman laillista perustetta tehtyä määräaikaista sopimusta ei pidetä kokonai- suudessaan pätemättömänä, vaan ainoastaan sen kestoaikaa koskeva ehto on pätemätön. Jos sopijapuolille sittemmin syntyy erimielisyyttä siitä, onko määräaikaiseksi tehtyä tai toistuvasti tehtyjä määräaikaisia työsopimuksia pidettävä toistaiseksi voimassa olevana työsuhteena, näyttövelvollisuus so- pimuksen määräaikaisuudesta on sillä, joka vetoaa määräaikaisuuteen.” Sivistysvaliokunta korosti mietinnössään, että uudistuksen toteutuessa valtion virkamieslakia ei enää voida soveltaa yliopistojen palvelussuhteisiin ilman sen mahdollistavaa erillissäätelyä. Palvelussuhteisiin sovelletaan jatkossa yleistä työ- sopimuslakia. Valiokunnan saaman selvityksen mukaan virkasuhdetta ja työsuh- detta koskeva lainsäädäntö on nykyisin hyvin pitkälti samansisältöinen. Kummas- sakin palvelussuhteessa voidaan käyttää samaa palkkausjärjestelmää, ja kum- paankin palvelussuhteeseen liittyy järjestöjen välillä neuvoteltava virka- tai työeh- tosopimus. Työehtosopimuksilla voidaan sopia samoista asioista kuin virkaehto- sopimuksilla. Molemmissa palvelussuhteissa lähtökohtana on vakituinen palve- lussuhde ja irtisanomisperusteet ovat lähes samanlaiset. Virka- ja työsuhteella on myös eräitä selkeitä eroja. Laittomat määräaikaisuudet johtavat virkasuhteessa korvausvelvollisuuteen ja työsuhteessa sen katsomiseen vakinaiseksi työsuhteeksi. Laittomasti irtisanottu virkasuhde jatkuu katkeamatta ja laittomasti irtisanottu työsuhde oikeuttaa korvauksiin.676 676 Perustuslakivaliokunta oli lausunnossaan (PeVL 11/2009 vp) kiinnittänyt huomiota siihen, että työsuhteessa ei palvelussuhdetta päätettäessä sovelleta valtion virkamieslain 55 §:n 3 momentissa säädettyä niin sanottua jatkuvuusperiaatetta. Sivistysvaliokunta piti aiheellisena 338 Acta Wasaensia Työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentin mukaan työsopimus on voimassa tois- taiseksi, jollei sitä ole perustellusta syystä tehty määräaikaiseksi. Työnantajan aloitteesta ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työsopimusta samoin kuin ilman perusteltua syytä tehtyjä toisiaan seuraavia määräaikaisia työsopimuksia on pidettävä toistaiseksi voimassa olevina. Työsopimusten päätyyppinä ovat siten toistaiseksi voimassa olevat sopimukset. Määräaikaisia ovat sopimukset, joiden päättyminen määräytyy objektiivisin perustein, kuten päivämäärän, tietyn tehtä- vän loppuun saattamisen tai tietyn tapahtuman perusteella.677 3. Laittoman määräaikaisen palvelussuhteen seuraamukset Valtion virkamieslain 9 §:n 1 momentin mukaan virkamieheksi voidaan nimittää määräajaksi tai muutoin rajoitetuksi ajaksi, jos työn luonne, sijaisuus, avoinna olevaan virkaan kuuluvien tehtävien hoidon väliaikainen järjestäminen tai harjoit- telu edellyttää määräaikaista virkasuhdetta. Pykälän 2 momentin mukaan virkaan voidaan nimittää määräajaksi tai muutoin rajoitetuksi ajaksi, jos viran luonteeseen tai viraston toimintaan liittyvä perusteltu syy sitä vaatii. Saman 3 momentin (1088/2007) mukaan, jos virkamies nimitetään määräajaksi, tulee nimittämiskir- jasta ilmetä määräaikaisuuden peruste. Virkamies on nimitettävä koko määräai- kaisuuden perusteena olevaksi ajaksi, jollei erityisestä syystä toisin päätetä. Valtion virkamieslain 56 §:n 1 momentin mukaan virkamiehellä, joka on ilman 9 §:n 1 tai 2 momentissa säädettyä perustetta nimitetty määräajaksi tai ilman päte- vää syytä toistuvasti peräkkäin nimitetty 9 §:n 1 tai 2 momentin nojalla määrä- ajaksi, on oikeus virkasuhteen virastoon päättyessä sen vuoksi, ettei häntä enää nimitetä tämän viraston virkamieheksi, saada virastolta vähintään kuuden ja enin- tään 24 kuukauden palkkaa vastaava korvaus. Korvauksen määrää maksettavaksi virkamieslautakunta. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvaatimus on esitettävä virkamieslautakunnalle kuuden kuukauden kuluessa virkasuhteen päättymisestä Hallituksen esityksessä678 perusteltiin palkkaa vastaavaa korvausta koskevaa sääntelyä seuraavasti: Tämän uuden säännöksen nojalla ilman 9 §:n 1 tai 2 momentissa säädettyä perus- tetta määräajaksi nimitetyllä virkamiehellä olisi oikeus saada korvaus virkasuh- täsmentää, että tutkimuksen, taiteen ja ylimmän opetuksen vapautta loukkaava työsuhteen irti- sanominen tai purkaminen voi johtaa ainoastaan työsopimuslain 12 luvun mukaiseen korva- ukseen työsopimuksen perusteettomasta päättämisestä. 677 SiVM 5/2009 vp. 678 HE 291/1993 vp, 56 §:n yksityiskohtaiset perustelut. Acta Wasaensia 339 teen päättyessä. Säännös on tarpeen, koska ehdotettu 9 § mahdollistaisi määräai- kaisen virkasuhteen käyttämisen nykyistä laajemmin. Korvauksen edellytykseksi ehdotettu nimittäminen ilman 9 §:n 1 tai 2 momentissa säädettyä perustetta mää- räajaksi tai ilman pätevää syytä toistuvasti peräkkäin määräajaksi vastaa työsopi- muslain 2 §:n 2 momenttia. Määräajaksi nimitetyn virkamiehen virkasuhde ei ehdotetun säännöksen nojalla jatkuisi, vaikka määräaikaiseen nimitykseen ei olisi ollut laissa säädettyä perustetta. 679 Työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentin mukaan työsopimus on voimassa tois- taiseksi, jollei sitä ole perustellusta syystä tehty määräaikaiseksi. Työnantajan aloitteesta ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työsopimusta on pidettävä toistaiseksi voimassa olevana. Työsopimuslain 12 luvun 2 §:ssä säädetään korvauksesta työsopimuksen perus- teettomasta päättämisestä. Pykälän 1 momentin ensimmäisen virkkeen mukaan työnantaja, joka on mainitussa laissa säädettyjen perusteiden vastaisesti päättänyt työsopimuksen, on määrättävä maksamaan korvausta työsopimuksen perusteet- tomasta päättämisestä. Yksinomaisena korvauksena on momentin kolmannen virkkeen mukaan suoritettava vähintään kolmen ja enintään 24 kuukauden palkka. Pykälän 2 momentin mukaan korvauksen suuruutta määrättäessä otetaan työso- pimuksen päättämisen syystä riippuen huomioon työtä vaille jäämisen arvioitu kesto ja ansion menetys, määräaikaisen työsopimuksen jäljellä ollut kestoaika, työsuhteen kesto, työntekijän ikä ja hänen mahdollisuutensa saada ammattiaan tai koulutustaan vastaavaa työtä, työnantajan menettely työsopimusta päätettäessä, työntekijän itsensä antama aihe työsopimuksen päättämiseen, työntekijän ja työn- antajan olot yleensä sekä muut näihin rinnastettavat seikat.680 Olennainen ero määräaikaisen työsuhteen ja määräaikaisen virkasuhteen välillä on se, että toistuvasti tehtyjä määräaikaisia työsopimuksia pidetään toistaiseksi voimassa olevana työsopimuksena. Virkasuhteissa jatkuvuusperiaate, jota taas työsopimuspuolella ei tunneta, koskee vain toistaiseksi voimassa olevia virkasuh- teita. Laittomissa määräaikaisissa virkasuhteissa virkamiehen oikeusturvakeinoksi jää palkkaa vastaavan korvauksen vaatiminen. Niin kuin yliopistolain valmistelutöissä korostettiin, pääsääntönä ovat niin työso- pimus- kuin virkasuhdepuolellakin toistaiseksi voimassa olevat palvelussuhteet. 679 Sääntelystä ks. esim. Bruun, Mäenpää & Tuori 1995: 272–274 ja Koskinen & Kulla 2009: 35– 38, 352–363. 680 Työsopimuslain 1: 3.2:n lakimääräisestä olettamasta ja työsuhteen määräaikaisuudesta sekä seuraamuksista ks. Tiitinen & Kröger 2002: 75–87, 474. 340 Acta Wasaensia Määräaikaisuuksien suurta määrää myös pidettiin ongelmana. Siirryttäessä vir- kasuhteesta työsopimussuhteeseen tiedostettiin, että laittoman määräaikaisen pal- velussuhteen seuraukset ja niiden toteamismenettely poikkeavat toisistaan. Perus- teettoman määräaikaisen virkasuhteen päättymisen jälkeen laittomasti määräajak- si nimitetyllä on oikeus saada palkkaa vastaavaa korvausta. Korvausvaatimus esitetään virkamieslautakunnalle, jonka päätöksestä saa valittaa korkeimpaan hal- linto-oikeuteen. Määräaikainen virkasuhde ei siis kuitenkaan jatku. Työsopimus- puolella perusteettoman määräaikaisen palvelussuhteen voidaan katsoa olevan voimassa toistaiseksi, ja työsuhteen päättämistä on tällöin arvioitava irtisanomi- sena. Asia on riitautettavissa käräjäoikeudessa, jonka ratkaisusta muutoksenhaku suuntautuu tavanomaiseen tapaan hovioikeuteen ja valitusluvalla korkeimpaan oikeuteen.681 Niin korkeimmassa oikeudessa kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on ollut ratkaistavana tapauksia, joissa on ollut kysymys lainvastaisesta määräaikaisesta palvelussuhteesta.682 Eri yliopistojen virkasuhteita koskevia palkkaa vastaavaa korvausta koskevia vaatimuksia on ratkaistu runsaasti korkeimmassa hallinto- oikeudessa, mutta noita ratkaisuja ei ole julkaistu.683 4. Palkkaa vastaavaa korvausta koskeva sääntelyaukko: kysymyksenasettelu Kun yliopistovirat suoraan lain nojalla muuttuivat työsuhteiksi 1.1.2010 lukien, myös määräajaksi nimitetyn virkamiehen mahdollisuus saada määräaikaisuuden lainmukaisuus testatuksi muuttui perusteellisesti. Määräaikaiseen virkasuhteeseen perusteettomasti nimitetyllä on mahdollisuus vaatia virkamieslautakunnalta palk- kaa vastaavaa korvausta, kun taas työsuhteessa oleva voi riitauttaa määräaikaisen työsopimuksensa edellä esitetyin tavoin ja oikeusvaikutuksin käräjäoikeudessa. Ongelmaksi nousee oikeussuojatie siirtymävaiheessa: jos virkamies on ollut nimi- 681 Viitattakoon tässä vielä kuntapuolen sääntelyyn. Kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain 3 §:ssä säädetään toistaiseksi voimassa olevista ja määräaikaisista kunnallisista virkasuhteista sekä oikeudesta palkkaa vastaavaan korvaukseen laittomien määräaikaisten virkanimitysten perusteella. Mainitun lain 57 §:n mukaan palkkaa vastaavaa korvausta koskeva hakemus käsi- tellään hallintoriita-asiana hallinto-oikeudessa. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on ollut esillä muun ohella joitakin kunnallisia ammattikorkeakouluja koskevia palkkaa vastaavaa korvausta koskevia valitusasioita. Kunnallisen viranhaltijan palkkaa vastaavan korvauksen osalta ks. Hirvonen & Mäkinen 2006: 64–66. 682 Ratkaisussa KKO 2012:2 oli kysymys työvoima- ja elinkeinokeskuksen työsuhteisesta työnte- kijästä. Korkeimmassa hallinto-oikeudessa on niin ikään ollut vastaavia valitusasioita, joissa kysymys on ollut määräaikaisista virkasuhteista. 683 Palkkaa vastaavaa korvausta koskevista asioista on julkaistu muun muassa valtion tuottavuus- ohjelman merkitykseen liittynyt KHO 2010: 62. Julkaisemattomia ratkaisuja on referoitu esim. edellä alaviitteessä 6 mainitussa Koskisen ja Kullan teoksessa. Acta Wasaensia 341 tettynä määräaikaisiin virkasuhteisiin ennen 1.1.2010 ja hän sen jälkeen siirtyy työsuhteeseen, voiko hän vaatia palkkaa vastaavaa korvausta perusteettomiksi katsomistaan määräaikaisista virkanimityksistä virkamieslautakunnassa vai tulee- ko hänen riitauttaa määräaikaisuutensa käräjäoikeudessa? Edellä siteeratuissa lainvalmistelutöissä korostettiin virkasuhteen ja työsuhteen samankaltaisuutta, mutta tuotiin myös esiin tiettyjä eroja. Mikään esitöissä ei kui- tenkaan viittaa siihen, että palkkaa vastaavaa korvausta koskevan sääntelyn mer- kitys siirtymävaiheessa olisi ollut nimenomaisen arvioinnin kohteena. Siirtymä- vaihetilanne synnyttää kuitenkin useita kiintoisia tulkintaongelmia. On muun ohella arvioitava, onko virkamieslautakunta enää 1.1.2010 jälkeen toimivaltainen tutkimaan palkkaa vastaavaa korvausta koskevan hakemuksen (ajalta ennen työ- suhteeseen siirtymistä), mihin mennessä vaatimus olisi esitettävä, voisiko vaati- mus menestyä, jos asianomainen on tehnyt toistaiseksi voimassa olevan työsopi- muksen 1.1.2010, ja voisiko yleinen tuomioistuin ottaa työsopimuslain mukaan määräaikaisuuden perusteettomuutta arvioidessaan ottaa tulkinnassaan ja seuraa- musta määrätessään huomioon mahdollisesti perusteettomat määräaikaiset vir- kasuhteet. 5. Ongelmakysymysten arviointia Suomen perustuslain 21 §:n 1 momentin ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 1 kappaleen säännökset edellyttävät mahdollisuutta saada asianomaisen oikeuksia ja velvollisuuksia koskevan ratkaisun lainmukaisuus testatuksi tuomio- istuimessa tai vastaavassa elimessä. Tämä vaatimus sinänsä toteutuu niin vir- kasuhdepuolella kuin työsopimustenkin osalta. Siirtymävaiheessa kysymyk- senasetteluun kuitenkin liittyy lisämausteena sen arvioiminen, onko vain toisen tien käyttämismahdollisuus entisen virkamiehen oikeusturvan kannalta kokonai- suutena arvioiden riittävä. Jos määräaikaisissa virkasuhteissa ollut virkamies on 1.1.2010 suoraan lain nojal- la siirtynyt yliopistolla työsuhteiseksi, ja hänen määräaikainen työsuhteensa aika- naan päättyy, hänellä on mahdollisuus esittää käräjäoikeudessa työsopimuslain säännöksiin perustuvat vaatimuksensa. Jos määräaikaisuus katsotaan laittomaksi, asiaa arvioidaan irtisanomiskysymyksenä. Lähtökohtaisesti mahdollisuus esittää nämä vaatimukset käräjäoikeudessa tietenkin täyttää perustuslaista ja ihmisoike- ussopimuksesta seuraavat oikeusturvavelvoitteet. Niin ikään on luontevaa ajatella, että työsuhteeseen siirtynyt työntekijä on samalla siirtynyt työsuhderegiimiin, eikä hänellä enää ole mahdollisuutta eikä tarvettakaan esittää virkasuhteeseen perustuvia vaatimuksia. Tätä lieneekin pidettävä sääntelyn lähtökohtana. Liioin ei voida edellyttää, että asianomaisella tulisi olla käytössään yhtä useampia oikeus- 342 Acta Wasaensia suojateitä vaatimuksensa toteuttamiseksi. Yksi tehokas oikeussuojakeino riittää. Kahden oikeussuojatien malli päinvastoin voisi olla omiaan sekoittamaan järjes- telmää ja aiheuttaisi myös ristiriitaisten ratkaisujen vaaran. Onko sitten määräaikaisen työsopimuksen päätyttyä kanne käräjäoikeudessa kai- kissa oloissa riittävän tehokas ja asianomaisen oikeusturvan takaava oikeuskeino? Tätä ongelmaa tarkasteltiin ratkaisussa KHO 2012: 4684: Kysymys oli virkamieslautakunnan toimivallasta ratkaista palkkaa vastaavaa kor- vausta koskenut hakemus. A:n perättäiset nimitykset määräaikaisiin virkasuhtei- siin olivat alkaneet 4.5.1998 ja lyhyttä katkoa lukuun ottamatta kestäneet 31.12.2009 asti. Hän oli 1.1.2010 lukien siirtynyt nimittämiskirjassaan (ajalle 30.6.2009–30.6.2010) määritetyksi loppuajaksi määräaikaiseen työsuhteeseen 30.6.2010 asti. Työsuhde oli päättynyt samana ajankohtana kuin olisi päättynyt se määräaikainen virkasuhde, johon A viimeksi oli yliopistoon nimitetty. Yliopistolain ja yliopistolain voimaanpanosta annetun lain esitöistä ei ollut päätel- tävissä, että lakeja valmisteltaessa olisi erityisesti kiinnitetty huomiota valtion virkamieslain 56 §:n mukaiseen mahdollisuuteen saada korvausta perusteettomis- ta määräaikaisista virkasuhteista. Koska A:n perättäiset palvelussuhteet yliopis- toon olivat olleet virkasuhteisia palvelussuhdelajin muutoksen jälkeistä työsuh- detta lukuun ottamatta, tulkinta, joka edellä todetussa tilanteessa estäisi virka- miestä esittämästä palkkaa vastaavaa korvausta koskevaa vaatimusta virkamies- lautakunnassa, ei virkamiehen oikeussuoja ja palkkaa vastaavaa korvausta koske- van sääntelyn tavoite huomioon ottaen ollut hyväksyttävissä. Kanteen nostamista käräjäoikeudessa ei näissä oloissa perustuslain 21 § ja Euroopan ihmisoikeusso- pimuksen 6 artiklan 1 kappale huomioon ottaen voitu pitää riittävän tehokkaana oikeussuojakeinona, vaikka virkasuhteen ja työsuhteen rinnasteisuus lähtökohtai- sesti puolsi tulkintaa, jonka mukaan työsuhteeseen siirtymisen myötä palvelus- suhteeseen sovelletaan työsopimuslakia ja työsuhteeseen liittyvät erimielisyydet ratkaistaan yleisissä tuomioistuimissa. A:n oikeusturva edellytti edellä todetuissa oloissa, että hän sai määräaikaista työ- suhdettaan välittömästi edeltäneiden määräaikaisten virkanimitystensä laillisuu- den arvioitavaksi valtion virkamieslaissa säädetyssä menettelyssä. Näin ollen vir- kamieslautakunta oli ollut toimivaltainen ratkaisemaan A:n hakemuksen palkkaa vastaavan korvauksen määräämiseksi. 684 Tämän kirjoittaja oli ratkaisemassa kyseistä asiaa. Acta Wasaensia 343 Tapauksessa henkilö oli siirtynyt työsuhteeseen yliopistolain voimaantulon myötä 1.1.2010 ja työsuhde päättyi 30.6.2010. Häntä ei siis otettu työsuhteeseen ”itse- näisellä” päätöksellä vuoden 2010 puolella, vaan työsuhde jatkui vain saman määräajan kuin hänen viimeisin virkamääräyksensä. Hän oli toisin sanoen ollut määräaikaisissa virkasuhteissa yliopistoon toistakymmentä vuotta ja sitten puolen vuoden työsuhteen jälkeen häntä ei enää nimitetty uuteen (määräaikaiseen) työ- suhteeseen yliopistoon. Sinänsä olisi mahdollista, että määräaikaisen työsuhteen päätyttyä työntekijä olisi nostanut käräjäoikeudessa kanteen ja vaatinut, että hänen määräaikaista työsuh- dettaan tulee käsitellä toistaiseksi voimassa olevana. Toisaalta on selvää, että kä- räjäoikeus ei olisi voinut määrätä palkkaa vastaavaa korvausta virkasuhteiden ajalta yhtä vähän kuin virkamieslautakunta olisi voinut lähteä tulkitsemaan työ- suhteen määräaikaisuuden perusteita tai siitä johtuvia seuraamuksia. Asia oli nyt joka tapauksessa pantu vireille virkamieslautakunnassa. Yliopiston valituksen johdosta korkeimman hallinto-oikeuden oli ratkaistava se, oliko vir- kamieslautakunta ollut toimivaltainen ratkaisemaan asian (virkasuhteiden osalta). Korkein hallinto-oikeus piti ratkaisussaan lähtökohtana sitä, että määräaikaiseen työsuhteeseen siirtyneiden työntekijöiden osalta erimielisyydet ratkaistaan yleisis- sä tuomioistuimissa, vaikka perusteettoman määräaikaisen palvelussuhteen käyt- töön liittyvät oikeusvaikutukset työsuhteiden ja virkasuhteiden osalta poikkeavat toisistaan. Jos kuitenkin näin toimittaisiin kaikissa tapauksissa, määräaikaisissa virkasuhteissa ehkä vuosia ollut työntekijä ei saisi riitautettua noiden virkasuhtei- den lainmukaisuutta enää yliopistouudistuksen voimaan tultua. Tällainen tarkoitus ei ilmennyt yliopistolainsäädännön esitöistä, joissa ei ylipäätään erikseen kiinni- tetty huomiota määräaikaisiin palvelussuhteisiin siirtymävaihetilanteessa. Tähän nähden sääntelyn tarkoituksena ei voitu katsoa olevan, että määräaikaisten virka- miesten mahdollisuus saada palvelussuhteidensa lainmukaisuus tutkittavaksi olisi kertaheitolla poistettu. On tosin mahdollista, että käräjäoikeus olisi kannetta rat- kaistessaan voinut kiinnittää huomiota pitkäaikaisiin määräaikaisiin virkasuhtei- siin, jotka ovat edeltäneet viimeiseksi jäänyttä määräaikaista työsopimussuhdetta (ks. myös Kouvolan hovioikeuden ratkaisu 2009:1). Tällaisessakaan tapauksessa käräjäoikeus ei kuitenkaan liene toimivaltainen suoraan arvioimaan määräaikai- suuksien lainmukaisuutta saati määräämään välittömästi niiden perusteella hyvi- tystä. Tältä pohjalta korkein hallinto-oikeus päätyi lausumaan muun ohella seuraavaa: Siirtymävaiheessa on kuitenkin tapauksittain punnittava eri näkökohtia sen arvioimiseksi, onko kysymys oikeudesta palkkaa vastaavaan korvaukseen erityisesti työntekijän oikeusturva huomioon ottaen perusteltua ratkaista 344 Acta Wasaensia virkamieslautakunnassa vai onko kysymys määräaikaisen työsuhteen päät- tymisen oikeusvaikutuksista jätettävä ratkaistavaksi yleisessä tuomiois- tuimessa. Vaikka perustuslain 21 §:n ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan soveltamisalat eivät ole kaikilta osin yhteneväiset, on selvää, että esillä ole- vassa asiassa kysymyksessä olevaa korvausvaadetta koskeva asia kuuluu paitsi perustuslain säännöksen myös sitä sinänsä soveltamisalaltaan eräissä suhteissa suppeamman ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan niin sanotun sivii- lihaaran (civil rights and obligations) soveltamisalaan. Mainittu 6 artikla edellyttää soveltamisalaansa kuuluvissa asioissa tehokasta pääsyä tuomiois- tuimeen tai muuhun riippumattomaan lainkäyttöelimeen. Tämä tarkoittaa muun ohella sitä, että asiassa toimivaltaisen lainkäyttöelimen mahdollisuus tutkia vaade ei saa olla kohtuuttomien rajoitusten alainen. Kuten Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on korostanut myös 6 artiklan yhteydessä, ihmis- oikeussopimusta ei ole tarkoitettu turvaamaan oikeuksia, jotka ovat teoreet- tisia ja illusorisia, vaan oikeuksia, jotka ovat käytännöllisiä ja tehokkaita (esimerkiksi Airey vastaan Irlanti, tuomio 9.10.1979, kohta 24). Työntekijän oikeussuojan tarvetta perustuslain 21 §:n kannalta arvioitaessa huomiota on kuitenkin kiinnitettävä erityisesti siihen, onko asianomainen yliopistolain voimaantulon jälkeen nimitetty useaan kertaan määräaikaiseen työsuhteeseen yliopistoon, ja kuinka pitkään palvelussuhde tämän jälkeen on jatkunut työsuhteena. Lähtökohtaisesti valtion virkamieslain 56 §:n säännös oikeudesta palkkaa vastaavaan korvaukseen koskee tilanteita, joissa virkasuhde on päättynyt sen vuoksi, että määräaikaisiin virkasuhteisiin nimitetty virkamies ei vastoin toivettaan tule enää nimitetyksi kyseisen viraston virkamieheksi. Palkkaa vastaavaa korvausta voidaan siis valtion virkamieslain 56 §:n 1 momentti huomioon ottaen määrätä vain sillä edellytyksellä, ettei asianomaisen palve- lussuhde kyseiseen virastoon enää jatku. Tähän nähden edellytykset palkkaa vastaavan korvauksen määräämiseen eivät täyty tilanteessa, jossa asian- omainen yliopistolain voimaan tultua otetaan toistaiseksi voimassa olevaan työsuhteeseen. Ei ole myöskään ajateltavissa, että määräaikaisiin virkasuh- teisiin perustuvia palkkaa vastaavaa korvausta koskevia hakemuksia voitai- siin rajoituksitta esittää virkamieslautakunnalle sen jälkeen, kun virkamie- hen palvelussuhde yliopistolain voimaantulon myötä on muuttunut työsuh- teeksi. Nyt ratkaistavana olevassa tapauksessa perättäiset nimitykset niihin määrä- aikaisiin virkasuhteisiin, joiden on katsottu voivan olla perusteena palkkaa vastaavan korvauksen määräämiselle, ovat virkamieslautakunnan päätöksen mukaisesti alkaneet 4.5.1998 ja lyhyttä katkoa lukuun ottamatta kestäneet 31.12.2009 asti, jolloin virkasuhde on päättynyt sen vuoksi, että yliopiston virkasuhteet muuttuivat suoraan lain nojalla työsuhteiksi. A on siirtynyt 1.1.2010 lukien nimittämiskirjassaan määritetyksi loppuajaksi määräaikai- seen työsuhteeseen 30.6.2010 asti. Hän on allekirjoittanut tätä koskevan Acta Wasaensia 345 työsopimuksen. Määräaikainen työsuhde kuitenkin päättyi kestettyään aino- astaan kuusi kuukautta. Jos A olisi kieltäytynyt siirtymästä edellä mainittuun, alkuperäisen vir- kasuhteen loppuajan kestäneeseen työsuhteeseen, virkasuhde olisi päättynyt sen johdosta, ettei A:ta enää nimitetty Oulun yliopiston virkamieheksi. Koska virkasuhteet suoraan lain nojalla muuttuivat vastaaviksi työsuhteiksi ja A:n työsuhde kattoi jo aiemmin määrättyä virkasuhdetta koskevan ajan, A:n kieltäytyminen siirtymästä Oulun yliopiston palvelukseen työsuhtee- seen olisi mahdollisesti muodostanut esteen palkkaa vastaavan korvauksen määräämiselle. Näin ollen sitä, että palvelussuhde on virkasuhteen päätty- misen 31.12.2009 jälkeen jatkunut vielä kuusi kuukautta, ei voida pitää es- teenä asian ratkaisemiselle virkamieslautakunnassa. Kuten edellä on todettu, A olisi sinänsä voinut kanteella käräjäoikeudessa vaatia katsottavaksi, että hänen 30.6.2010 päättynyttä määräaikaista työsuh- dettaan olisi tullut pitää toistaiseksi voimassa olevana ja vaatia korvausta työsopimuksen perusteettomasta päättämisestä. Yksilön oikeussuojan tarve ei edellytä oikeutta käyttää kahta rinnakkaista oikeussuojatietä. Koska A:n palvelussuhteet yliopistoon kuitenkin ovat olleet virkasuhteisia palvelus- suhdelajin muutoksen jälkeistä työsuhdetta lukuun ottamatta ja hänen mää- räaikainen työsuhteensa on päättynyt samana ajankohtana kuin olisi päätty- nyt se määräaikainen virkasuhde, johon A viimeksi oli Oulun yliopistoon nimitetty, täysin selvää ei ole, että A:n oikeusturva tulisi yleisen lainkäytön puolella riittävästi turvatuksi. Näin ollen tulkinta, joka tällaisessa tilanteessa estäisi virkamiestä esittämästä palkkaa vastaavaa korvausta koskevaa vaa- timusta virkamieslautakunnassa, ei virkamiehen oikeussuoja ja palkkaa vas- taavaa korvausta koskevan sääntelyn tavoite huomioon ottaen ole hyväksyt- tävissä. Kanteen nostamista käräjäoikeudessa ei näissä oloissa voida pitää riittävän tehokkaana oikeussuojakeinona, joka täyttäisi perustuslain 21 §:n ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan asettamat vaatimukset. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisu on yksittäistapaukseen annettu tulkinta- ratkaisu virkamieslautakunnan toimivallasta. Tässä yksittäistapauksessa takana oli toistakymmentä vuotta määräaikaisia virkasuhteita ja sitten puolen vuoden työ- suhteen jälkeen työsopimuksen jääminen uusimatta. Päätöksen perusteluista voi- daan kuitenkin - vastauksena yliopiston valituksessa esitettyyn - obiter dictum yleistäen päätellä, että palkkaa vastaavaa korvausta koskevaa vaatimusta ei me- nestyksellisesti voitaisi esittää ainakaan, jos työntekijä olisi siirtymävaiheessa tai sen jälkeen otettu toistaiseksi voimassa olevaan työsuhteeseen. Tuolloin intressi saada mahdollisten määräaikaisten virkanimitysten lainmukaisuus tutkittavaksi olisi katkennut. Palkkaa vastaavaa korvaustahan voidaan vaatia tilanteessa, jossa virkasuhde päättyy sen johdosta, ettei virkamiestä enää nimitetä kyseiseen viras- toon. 346 Acta Wasaensia Vastaavasti voidaan pohtia, miten pitkälle mahdollisuus vaatia palkkaa vastaavaa korvausta voi ulottua, jos määräaikaiset työsuhteet yliopistoon jatkuvat pitempään kuin tapauksessa KHO 2012: 4. Tällöin on pohdittava vaatimukselle laissa asetet- tua määräaikaa. Esimerkkitapauksessa palkkaa vastaavaa korvausta koskeva ha- kemus virkamieslautakunnalle tehtiin jo 18.5.2010 eli määräaikaisen työsuhteen vielä kestäessä. Näin varmistettiin ainakin se, että valtion virkamieslain 56 §:n 2 momentissa tarkoitettu kuuden kuukauden määräaika ei ehtinyt umpeutua. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa ei jouduttu ottamaan kantaa siihen, olisiko korvausvaatimus voinut menestyä, jos vaatimus olisi tehty esimerkiksi kuuden kuukauden kuluessa tuon määräaikaisen työsuhteen päättymisestä (eli ennen 30.12.2010).685 Sääntelyn lähtökohtana on, että vaatimus voidaan tehdä sen johdosta, ettei asianomaista enää nimitetä (määräaikaiseksi) virkamieheksi. Näin voidaan kenties ex analogia ajatella, että vaatimus olisi esitettävissä vielä sen jälkeen, kun määräaikainen työsopimus jää uusimatta. Työntekijän ei voida edel- lyttää riitauttavan palvelussuhdettaan sinä aikana, kun hänen työnsä yksikössä vielä jatkuvat. Jos nimittäin työsuhde yliopistoon jatkuu määräaikaisena, perustet- ta vaatia palkkaa vastaavaa korvausta määräaikaisten virkasuhteiden osalta ei lie- ne, kun palvelussuhde samassa yksikössä kuitenkin jatkuu. Palvelussuhteen muut- tumisen virkasuhteesta työsuhteeksi ei voitane katsoa vapauttavan työnantajaa kaikista menneistä vastuista, mutta toisaalta ei liioin antavan työsuhteeseen siirty- neelle mahdollisuutta saada sekä palkkaa vastaavaa korvausta että jatkaa työsuh- teessa. Työntekijän osalta tulkintaa puoltaa se, että lain esitöissä voimakkaasti korostettiin virkasuhteen ja työsuhteen rinnasteisuutta. Valtion virkamieslain 56 §:n 2 momentin sanamuoto kyllä mahdollistaa sellaisenkin tulkinnan, että palkkaa vastaavaa korvausta koskevaa vaatimusta ei voi esittää enää 30.6.2010 jälkeen. Missään tapauksessa mahdollisuutta vedota vanhoihin määräaikaisiin virkasuhtei- siin ei voida pitää perusteltuna sen jälkeen, kun palvelussuhteiden painopiste on siirtymässä työsopimuspuolelle. Pääsääntönä on näet edellä esitetysti se, että työntekijä kääntyy oikeussuojapyyntöineen käräjäoikeuden puoleen. 685 Ks. Koskinen – Kulla 2009: 362, joiden mukaan kuuden kuukauden aika lasketaan virkasuh- teen päättymisestä, joten virkasuhteeseen liittyvä työsuhteinen palvelu ei pidennä määräaikaa. Acta Wasaensia 347 Lähteet Bruun, N., Mäenpää, O. & Tuori, K. (1995). Virkamiesten oikeusasema. Helsinki: Otava. Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija – oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki: Edita. Koskinen, S. & Kulla, H. (2009). Virkamiesoikeuden perusteet. Helsinki: Talen- tum. Mäkinen, E. (2009). Yliopistojen virkasuhteet työsuhteiksi – miksi? Hallinnon tutkimus 1, 71–73. Tiitinen, K-P. & Kröger, T. (2002). Työsopimuslaki 2001. Helsinki: Kauppakaari. HE 291/1993 vp. Hallituksen esitys valtion virkamieslaiksi ja laiksi valtion virkaehtosopimuslain muuttamisesta HE 7/2009 vp. Hallituksen esitys yliopistolaiksi ja siihen liittyviksi laeik- si sekä sen johdosta annettu perustuslakivaliokunnan lau- sunto (PeVL) 11/2009 vp ja sivistysvaliokunnan mietintö (SiVM) 5/2009 vp. 348 Acta Wasaensia VUOROPUHELUA TYÖSUHTEEN KETJUTUSKIELLOSTA Tarmo Miettinen 1. Johdanto Artikkelissa tarkastellaan työsuhteen määräaikaisuuden sääntelyä ja sen vaiheita, erityisesti niin sanottua ketjutuskieltoa, vuoden 1970 työsopimuslaista (320/1970) vuoden 2001 työsopimuslakiin (55/2001) ja sen voimassa olevaan ketjutuskielto- säännökseen (124/2010). Aiheena on siis työsopimusten ketjutuskiellon ”neljä vuosikymmentä”. Määräaikaisuuden sääntely, erityisesti ketjutuskielto, on osoittautunut vaikeaksi lainsäädäntötehtäväksi useista lakimuutoksista ja korkeimman oikeuden lukuisista ennakkopäätöksistä päätellen. Ketjutuskieltosäännöstä on muutettu 1990- ja 2000- luvuilla kolme kertaa. Oikeudellinen tietokanta Finlex:stä on löydettävissä yh- teensä 30 työsopimuksen määräaikaisuutta koskevaa korkeimman oikeuden en- nakkopäätöstä. Näistä 10 ratkaisua koskee ketjutuskiellon tulkintaa.686 Ketjutuskiellon sääntelyä ja sen tulkintaa analysoidaan tässä artikkelissa ensisijai- sesti lainsäätäjän ja korkeimman oikeuden välisen vuoropuhelun näkökulmasta. Tarkoituksena ei siis ole esittää tulkintasuosituksia työsopimuslain 1:3:n tulkin- nasta. Ketjutuskiellon tarkoituksena on toisaalta estää irtisanomissuojan kiertämi- nen työsopimuksen kestoajan valinnalla, mutta joustaa toisaalta työelämän reaa- listen tarpeiden mukaisesti. Ongelmana on ollut, miten yhteen sovittaa nämä ta- voitteet. Määräaikaisen palvelussuhteen sääntelyyn kuuluu myös EU-direktiivi, neuvoston direktiivi 1999/70/EY Euroopan ammatillisen yhteisjärjestön (EAY), Euroopan teollisuuden ja työnantajain keskusjärjestön (UNICE) ja julkisten yritysten Eu- 686 Haettaessa korkeimman oikeuden ratkaisuja hakusanoilla ”työsopim* ja määräaik*”, järjes- telmä antaa kaikkiaan 128 tapausta. Joukossa on kuitenkin runsaasti muita kuin työsopimuk- sen määräaikaisuutta koskevia tapauksia. Työtuomioistuimen tietokanta antaa vastaavalla ta- valla ratkaisuja haettaessa yhteensä 527 tapausta, mutta niihin liittyy sama ongelma kuin edel- lä. Työtuomioistuimen ratkaisusta on syytä mainita tässä yhteydessä ainakin ratkaisut TT 2004–42; TT: 2006–64 ja TT: 2006–65 sekä TT 2008–15. Acta Wasaensia 349 roopan keskuksen (CEEP) tekemästä määräaikaista työtä koskevasta puitesopi- muksesta, mutta sen tulkintavaikutuksiin ei tässä yhteydessä ole tarkoitus puuttua. 2. Ketjutuskielto vuoden 1970 työsopimuslaissa Vuoden 1970 työsopimuslaissa ei alun perin ollut rajoitetta määräaikaisen työsuh- teen käytölle. Lain 2.1 §:ssä oli säädetty vain siitä, että työsopimus voitiin tehdä määräajaksi tai olemaan voimassa toistaiseksi. Tarvetta määräaikaisen työsuhteen sääntelyyn ei myöskään todettu hallituksen esityksen perusteluissa tai sosiaaliva- liokunnan mietinnössä.687 Korkein oikeus otti kuitenkin eräissä ratkaisuissaan kantaa määräaikaisen työso- pimuksen edellytyksiin. Huomiota oli kiinnitetty erityisesti niihin tapauksiin, jois- sa sopimuksen muodon valinnalla oli pyritty työsopimuslain irtisanomissuojaa koskevien säännösten kiertämiseen, siis sangen selviin tapauksiin. KKO 1978 II 45. Kun työntekijät olivat olleet useita kuukausia työnantajan palve- luksessa ennen kirjallisten työsopimusten tekemistä ja kirjallisten työsopimusten tarkoituksena oli katsottava olleen aikaansaada kuukauden kerrallaan jatkuvia toistaiseksi voimassa olevia työsopimuksia, sopimuksia ei siitä huolimatta, että niihin oli merkitty kalenteriajan mukainen sopimusaika, ollut pidettävä määräai- kaisina. Määräaikaisuuden nimenomainen rajoite otettiin työsopimuslakiin osana työsuh- deturvan kehittämistä koskevaa lakipakettia. Työsopimuslakiin lisättiin uusi 2.2 § (125/1984): ”Määräaikainen työsopimus voidaan tehdä, jos työn luonne, sijaisuus, harjoittelu tai muu näihin rinnastettava määräaikaista sopimusta edellyttävä seik- ka on siihen syynä tahi jos työnantajalla on muu yrityksen toimintaan tai suoritet- tavaan työhön liittyvä, perusteltu syy määräaikaisen työsopimuksen solmimiseen. Jos määräaikainen työsopimus on tehty muussa kuin edellä mainituissa tapauksis- sa tai jos määräaikaisia työsopimuksia on ilman pätevää syytä toistuvasti solmittu peräkkäin, pidetään sopimusta toistaiseksi voimassa olevana työsopimuksena.” 688 687 HE 228/1969 vp: 2; SosVM 33/1969 vp. 688 1970TSL 2.2 §:ään tehtiin väliaikainen muutos lailla 1158/1994. Sen mukaan pitkäaikaistyöt- tömän kanssa voidaan tehdä määräaikainen työsopimus edellyttäen, että määräaikainen työso- pimus tehdään vähintään kuuden kuukauden pituiseksi ajaksi. Muutos oli voimassa vuodet 1995 ja 1996. Hallituksen esityksen perustelujen mukaan (HE 78/1996 vp) säännöstä voitiin soveltaa myös vuoden 1996 jälkeen. 350 Acta Wasaensia Hallituksen esityksen perusteluista ilmenee, että määräaikaisuuden sääntelyn oi- keutukseen haettiin tukea korkeimman oikeuden oikeuskäytännöstä. Määräaikais- ten työsopimusten ketjuttamiseen katsottiin joissakin tapauksissa olevan perustel- tu syy. Kullekin määräaikaiselle sopimukselle tuli kuitenkin olla työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa tarkoitettu, perusteltu syy. Lisäksi edellytettiin, että peräkkäis- ten määräaikaisten sopimusten käyttöön oli pätevä syy. Erityisesti sellaisissa ta- pauksissa, joissa määräaikaisia sopimuksia oli solmittu useita ja joissa edellisen sopimuskauden päätyttyä seuraava alkaa melko pian, saattoi olla kyseessä sopi- muksen muodon valinta irtisanomissuojaa koskevien säännösten välttämiseksi. Rajatapauksissa tuli kiinnittää huomiota siihen, oliko määräaikaisilla työsopimuk- silla tosiasiallisesti pyritty vakinaiseen työsuhteeseen.689 Oikeuskäytäntöä ketjutuskiellon tulkinnasta kertyi 1980- ja 1990-luvuilla runsaas- ti: KKO 1989: 100, KKO 1993: 70, KKO 1995: 13, KKO 1995: 14, KKO 1995: 159. Näistä tapauksista on syytä nostaa esille seuraavat kaksi ratkaisua. KKO 1993: 70: Vesi- ja ympäristöpiiri oli tehnyt työntekijän kanssa runsaan vuo- den aikana yhdeksän peräkkäistä määräaikaista työsopimusta sillä perusteella, että työntekijän palkkaukseen tarvittavat varat oli saatu jaksoittain budjetin määrära- hoista. Tämän ei katsottu muodostaneen työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa edel- lytettyä pätevää syytä toistuvasti solmia määräaikaisia työsopimuksia. Työnteki- jän työsopimusta oli kokonaisuudessaan pidettävä toistaiseksi voimassa olevana. Valtion viranomainen, vesi- ja ympäristöpiiri, oli tehnyt L:n kanssa 1.9.1988– 29.12.1989 väliseksi ajaksi yhdeksän peräkkäistä lyhytaikaista määräaikaista työ- sopimusta. Työsopimusten määräaikaisuus oli johtunut siitä, että L:n palkkauk- seen tarvittavat varat on saatu eri kunnostushankkeita varten jaksoittain valtion budjetin määrärahoista. Työsopimusten kestoaikoja ei kuitenkaan ollut sidottu tiettyihin kunnostushankkeisiin eikä niitä varten saatuihin määrärahoihin. Vesi- ja ympäristöpiiri oli lisäksi aina edellisen työsopimuksen lakatessa tosiasiallisesti kyennyt uudella työsopimuksella jatkamaan L:n työsuhdetta. L:n palkkaukseen tarvittavien varojen saanti valtion budjetin määrärahoista ei siten muodostanut työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa edellytettyä pätevää syytä solmia toistuvasti peräkkäin määräaikaisia työsopimuksia. L:n määräaikaisia työsopimuksia oli pi- dettävä 1.9.1988 alkaen toistaiseksi voimassa olevana työsopimuksena. 689 HE 205/1983 vp, s. 27. Acta Wasaensia 351 KKO 1995: 13. Ottaen huomioon tienrakennusalan erityisluonne ja alalla vakiin- tunut käytäntö tielaitoksella oli työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa edellytetty pätevä syy solmia työntekijän kanssa noin yhden vuoden neljän kuukauden aikana viisi lähes peräkkäistä määräaikaista työsopimusta. (Ään.) Työntekijä oli toiminut mm. mittamiehenä. Tielaitoksen tienrakennustyöt olivat enimmäkseen kertaluonteisia, tiettyihin hankkeisiin kohdistuvia ja siitä johtuen määräaikaisia. Tästä huolimatta työsuhteet silloin, kun ne eivät olleet jatkuvia, eivät yleensä olleet projektikohtaisia vaan aikaan sidottuja. Tätä oli selitetty usei- den hankkeiden lyhytaikaisuudella. Tielaitoksen palveluksessa olikin ollut huo- mattava määrä työntekijöitä peräkkäisten määräaikaan sidottujen työsopimusten varassa. Tielaitos ei siten työsopimusten kestoajan valinnalla ollut pyrkinyt kier- tämään työntekijän työsuhdeturvaa vaan oli menetellyt hänen kohdallaan samalla tavalla kuin vastaavanlaisessa asemassa olleiden, samanlaisia töitä tehneiden muidenkin työntekijöiden kohdalla. Oikeustapauksista ilmenee, että työtehtävien luonne otettiin huomioon arvioitaes- sa toistuvien määräaikaisten työsopimusten lainmukaisuutta. Toimistotyöntekijän määräaikaisuuden perusteeksi ei riittänyt se, että varat palkkaukseen saatiin bud- jetista hankekohtaisesti, kun kuitenkin kaikissa hankkeissa tarvittiin hallinnollisiin tehtäviin toimistotyöntekijän työpanosta. Sen sijaan tierakennustehtävät olivat aidosti kertaluontoisiin hankkeisiin sidottuja, määräaikaisia töitä. Toisaalta myös alan vakiintuneelle käytännölle annettiin merkitystä määräaikaisuuden perustetta arvioitaessa. Ketjutuskiellon sääntelyä tarkistettiin sitten määräaikaisella lailla 56/1997, joka oli voimassa vuosina 1997–1999. Lakipaketin tavoitteena oli epätyypillistä työtä tekevien työntekijöiden turvattomuustekijöiden vähentäminen. Määräaikaisten työsopimusten tekemistä koskevaa sääntelyä haluttiin myös ”yksinkertaistaa”. Työsopimuslain 2.2 §:stä poistettiin maininta siitä, että ilman pätevää syytä tois- tuvasti peräkkäin solmittuja määräaikaisia työsopimuksia pidetään toistaiseksi voimassa olevana työsopimuksena. Hallituksen esityksen perusteluissa todettiin, että vuonna 1984 säädetyn ketjutuskiellon tulkinta ei ole ollut ongelmatonta. Ker- tynyttä oikeuskäytäntöä tulkittiin niin, ettei työsopimusten määrä vaikuta olennai- sesti peräkkäisten määräaikaisten työsopimusten solmimisen laillisuuteen. Tämä ei myöskään ollut lainsäätäjän tarkoitus: säännöksellä ei pyritty rajoittamaan osa- puolten oikeutta käyttää määräaikaista työsopimusta aina silloin, kun käytännön työelämän tarpeet sitä edellyttävät. Oikeuskäytäntöä pidettiin kuitenkin varsin tiukkana siinä mielessä, että työsuhdetta oli pidetty toistaiseksi voimassa olevana silloin, kun jälkikäteisarvion perusteella oli näyttänyt olevan mahdollista jatkaa työsuhdetta uusilla määräaikaisilla työsuhteilla. Tämän pelättiin vaikuttavan kiel- 352 Acta Wasaensia teisesti työnantajan intressiin jatkaa työsuhdetta uudella määräaikaisella työsuh- teella. Kun voimassa oleva säännös määräaikaisuuden edellytyksistä joka tapauk- sissa edellyttää vain pätevää syytä, katsottiin toistuvia määräaikaisia sopimuksia koskevalla lausekkeella olevan ”vain selittävää merkitystä”.690 Työsopimuslain muutoksen taustalla oli myös käsitys, jonka mukaan tuolloisia Suomen työttömyys- ja talousongelmia ei voitu ratkaista ilman palvelusektorin nopeaa ja voimakasta kehittämistä. Palvelusektorilla ei ollut käytettävissä samalla tavalla tietoa yrityksen tilauskannasta kuin teollisuudessa, vaikka työlainsäädän- nön tulee joustaa samalla tavalla niin teollisuudessa kuin palveluissakin. Tämän vuoksi katsottiin tarpeelliseksi muuttaa työsopimuslain määräaikasäännöksen sanamuotoa niin, että palveluyrittäjät saivat saman mahdollisuuden määräaikais- ten työsopimusten käyttöön kuin teollisuusyrittäjätkin. Eduskunnan työasiainva- liokunta ehdotti TSL 2.2 §:n muuttamista siten, että määräaikainen työsopimus voitiin solmia myös silloin, kun työnantajalla oli palvelujen kysynnän vakiintu- mattomuuteen liittyvä syy määräaikaisen työsopimuksen tekemiseen; tässä muo- dossa laki myös säädettiin. Näin palveluyrittäjä, esimerkiksi kampaaja tai ravinto- loitsija, voi toiminnan käynnistyessä tai kysynnän lisääntyessä solmia määräaikai- sen työsopimuksen työntekijän kanssa kysynnän jatkumisen epävarmuuden perus- teella. Palvelujen kysyntää ei kuitenkaan voitu pitää vakiintumattomana, jos mää- räaikaisia sopimuksia solmittiin tällä perusteella lukuisia peräkkäin.691 Lakimuutoksella työsopimuslaista poistettiin erillinen maininta ketjutuskiellosta. Ketjutustapauksissa riittävää oli, että kullekin määräaikaiselle työsopimukselle oli olemassa perusteltu syy. Tämä näkökohta korostui korkeimman oikeuden ennak- koratkaisussa (1996: 105), jossa tosin sovellettiin vuonna 1984 työsopimuslakiin sisällytettyä ketjutuskieltoa. KKO 1996: 105. Kaupunki oli tehnyt työntekijän kanssa runsaan kuuden vuoden aikana yli 90 eripituista lähes peräkkäistä määräaikaista työsopimusta vanhainko- din vakinaisten viranhaltijoiden tai työntekijöiden sijaisuuksista. Sopimukset oli sidottu vakinaisen viranhaltijan tai työntekijän poissaoloon. Sopimusten tekemi- sellä ei niiden peruste huomioon ottaen ollut pyritty jatkuvaan työsuhteeseen eikä kaupunki myöskään ollut pyrkinyt kiertämään toistaiseksi voimassa olevaan työ- sopimukseen liittyvää työsuhdeturvaa. Peräkkäisten määräaikaisten työsopimus- ten tekemiseen oli ollut työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa edellytetty pätevä syy, joten sopimuksia ei pidetty toistaiseksi voimassa olevana työsopimuksena. 690 HE 78/1996 vp: 3–4. 691 TyVM 18/1996 vp. Acta Wasaensia 353 Sopimusten lukumäärä oli ollut erittäin suuri ja ne olivat kattaneet varsin pitkän ajanjakson. Työntekijän työtehtävät olivat olleet koko ajan samankaltaisia. Nämä seikat tukivat korkeimman oikeuden mukaan sitä, että sopimukset olivat muodos- tuneet toistaiseksi voimassa olevaksi työsopimukseksi. Korkeimman oikeuden käytännössäkin (KKO 1995: 14692) oli annettu merkitystä määräaikaisten työso- pimusten erittäin suurelle lukumäärälle ja niiden yhteensä muodostamalle varsin pitkälle ajalle. Tässä tapauksessa korkein oikeus kuitenkin muutti tulkintalinjaan- sa. Yksistään mainittujen seikkojen perusteella eivät sopimukset kuitenkaan muo- dostuneet toistaiseksi voimassa olevaksi työsopimukseksi, jos yksittäisten määrä- aikaisten sopimusten tekemiseen oli koko ajan ollut laissa edellytetty peruste, kuten sijaisuus. Korkein oikeus päätteli, että sijaisuuksia koskevien määräaikais- ten työsopimusten tekemisellä ei tosiasiallisesti pyritty jatkuvaan työsuhteeseen. Ilman tarkemmin yksilöityjä perusteluita korkein oikeus katsoi, että kaupunki ei pyrkinyt kiertämään toistaiseksi voimassa olevaan työsopimukseen liittyvää työ- suhdeturvaa. Ja edelleen: kaupungin menettely oli vastannut kunnissa yleisesti noudatettua käytäntöä. Korkein oikeus näyttää tulkinneen tässä tapauksessa ketjutuskieltoa tavalla, joka vastaa paremminkin lakiin tehtyä väliaikaista muutosta kuin ketjutuskiellon alku- peräistä säännöstä. 3. Ketjutuskielto vuoden 2001 työsopimuslaissa Voimassa olevan työsopimuslain 1:3.2:ssa säädettiin alun perin työsuhteen mää- räaikaisuudesta seuraavasti: ”Työsopimus on voimassa toistaiseksi, jollei sitä ole perustellusta syystä tehty määräaikaiseksi. Työnantajan aloitteesta ilman perustel- tua syytä tehtyä määräaikaista työsopimusta samoin kuin ilman perusteltua syytä tehtyjä toisiaan seuraavia määräaikaisia työsopimuksia on pidettävä toistaiseksi voimassa olevina.”693 Säännöksen sanamuoto korostaa aiempaan selvemmin vakinaista työsuhdetta pää- sääntönä. Työsuhteen määräaikaisuutta on arvioitava perustellun syyn näkökul- masta. Yleislauseke korvasi aiemmassa laissa olleen esimerkkiluettelon määräai- kaisuuden pätevistä syistä. Ketjutuskielto palautettiin lakiin edellyttämällä toisi- 692 KKO 1995: 14. Tielaitoksella ei ollut työsopimuslain 2 §:n 2 momentissa edellytettyä pätevää syytä solmia työntekijän kanssa yli seitsemän vuoden ajaksi yhteensä 50 lähes peräkkäistä määräaikaista työsopimusta. Sopimukset olivat siten muodostuneet toistaiseksi voimassa ole- vaksi työsopimukseksi. (Ään.) 693 Lakivaliokunta oli ehdottanut säännöksen palauttamista alkuperäiseen asuunsa, mutta työ- ja tasa-arvoasiain valiokunta ei pitänyt tätä tarpeellisena. TyVM 13/200 vp s. 8. 354 Acta Wasaensia aan seuraaville määräaikaisille työsopimuksille perusteltu syy. Lakiesityksen pe- rusteluissa ei tarkemmin selvitetty sitä, miksi laissa päädyttiin yleislausekkeeseen. On mahdollista, että korkeimman oikeuden edellä käsitellyn ratkaisun KKO 1996:105 varsin mekaaninen laintulkinta (sijaisuus määräaikaisuuden perusteena) vaikutti sääntelyyn: kokonaisharkinta on parempi tapa arvioida määräaikaisuuden oikeutusta kuin sallittujen perusteiden esimerkinomainen luettelo694. Hallituksen esityksen perustelujen mukaan määräaikaisen sopimuksen käyttöedel- lytyksiä arvioitaessa huomiota on kiinnitettävä sekä työntekijän työn erityisluon- teeseen myös työn erityispiirteisiin työnantajan kannalta. Onko työnantajalla toi- mintansa laajuuden vuoksi mahdollisuus teettää jatkuvasti sinänsä määrättyjä, erillisinä pidettäviä töitä ja asettaako työ tekijälleen joitakin erityisiä ammattitai- tovaatimuksia, joita työnantajan vakituisessa työsuhteessa olevilla ei ole tai joita työnantaja ei yleensä tarvitse? Määräaikaisen sopimuksen käyttö on perusteltua, kun kysymys on määrätyn työn tai työkokonaisuuden tekemisestä tai sellaisesta lyhytaikaisesta määrätystä työstä, jota työnantaja ei teetä jatkuvasti.695 Vaikka jo ensimmäistä ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työsopimusta pidetään toistaiseksi voimassa olevana, määräaikasäännökseen otettiin nimen- omainen kielto tehdä toistuvia määräaikaisia sopimuksia ilman perusteltua syytä. Keskeiseksi määräaikaisuuden perusteen arviointikriteeriksi nostettiin pysyvän työvoiman tarve. Jos työnantajan työvoiman tarve on arvioitavissa pysyväksi, jatkuvasti toistuvien määräaikaisten sopimusten käyttöön samoissa töissä ei halli- tuksen esityksen perustelujen mukaan ole perusteltua syytä.696 Työsopimuslain 1: 3.2:n tulkinnasta on kertynyt oikeuskäytäntöä, joista osa vas- taa selkeästi hallituksen esityksen perusteluja, osa on taas herättänyt keskustelua. KKO 2008: 29. Sairaanhoitopiiri oli palkannut hengityshalvauspotilaalle hoitajan määräaikaiseen työsuhteeseen niin, että työsopimus päättyi, kun potilaan hoidon tarve lakkasi. Korkeimman oikeuden tuomiosta ilmenevillä perusteilla työnanta- jalla ei ollut työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitettua perusteltua syytä tehdä työsopimusta määräaikaisena. (Ään.) Kuntayhtymä oli katsonut, että sillä oli perusteltu syy määräaikaisen työsopimuk- sen tekemiseen työn luonteen vuoksi: hoitosuhde on henkilökohtainen ja hoitotar- 694 Tiitinen & Kröger 2008: 101, katsovat esimerkkiluettelon johtaneen ”kaavamaisiin tulkintoi- hin”. 695 HE 157/2000 vp, s. 60. 696 HE 157/2000 vp, s. 61. Acta Wasaensia 355 peen syntyminen ja kesto olivat sattumanvaraisia. Korkein oikeus kuitenkin tote- si, että kuntayhtymällä oli ollut kerrallaan useita tällaisen hoidon tarpeessa olevia potilaita. Hoidon tarvetta voitiin pitää jatkuvana. Kuntayhtymällä oli tätäkin työtä tarjolla siinä määrin, ettei työvoiman tarve ollut täysin sattumanvaraista. Jos poti- las on nuori, voi hoitotarve olla kymmeniä vuosia, jolloin työvoiman tarvetta on tällaisessa tapauksessa pidettävä pysyvänä. Lisäksi kuntayhtymän sairaaloissa palveli myös muissa tehtävissä lähihoitajia. Kuntayhtymällä oli siten mahdolli- suus silloin, jos hengityshalvauspotilaan hoitotyötä ei ollut tarjolla, siirtää ja tar- vittaessa kouluttaa tässä työssä olleita lähihoitajia sairaalatyöhön. Korkein oikeus arvioi kyseessä olleen hoitajan hoitotyön työn luonteen, hoitotyön ennakoitavissa olevan keston ja toisaalta työntekijälle tarjottavissa olevan muun työn perusteella, että kuntayhtymällä ei ollut työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitet- tua perusteltua syytä tehdä työsopimusta määräaikaisena. Korkeimman oikeuden ennakkoratkaisu ei koskenut selkeästi ketjusopimustilan- netta, vaan yleisemmin työsopimuksen määräaikaisuuden perustetta. Tapauksella on kuitenkin liittymäkohtia ketjusopimusten oikeudelliseen hyväksyttävyyteen. Korkein oikeus otti määräaikaisuuden perusteiden arvioinnissa huomioon työ- voimatarpeen sattumanvaraisuuden ohella mm. työnantajan toiminnan laajuuden ja mahdollisuuden työllistää määräaikainen työntekijä. Työnantajan olosuhteilla voi olla merkitystä myös ketjusopimusten hyväksyttävyyden kannalta. KKO 2010: 11. Työnantajayhtiön päiväkotitoiminta oli perustunut kaupungin kanssa vuosittain tehtyihin määräaikaisiin ostopalvelusopimuksiin. Kysymys siitä, oliko työnantajalla ollut työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitettu perusteltu syy tehdä työntekijän kanssa toisiaan seuraavia määräaikaisia työsopi- muksia. (Ään.) Päiväkoti X Oy oli ylläpitänyt Vantaalla päiväkotia, joka oli yhtiön ja Vantaan kaupungin tekemän ostopalvelusopimuksen mukaisesti toiminut Vantaan kaupun- gin ostopalvelupäiväkotina. Vantaan kaupunki teki ostopalvelusopimukset vuo- deksi kerrallaan eikä yhtiöllä ollut muuta liiketoimintaa. Yhtiö oli vuosittain teh- nyt kaikkien työntekijöidensä kanssa määräaikaiset työsopimukset, koska sen toiminnan jatkumisen edellytyksenä oli ollut sopimuksen tekeminen kaupungin kanssa. Yhtiön toiminta oli alkanut vuonna 1997. Korkein oikeus totesi ensinnäkin sen, että yhtiön toiminta on ollut jokseenkin vakiintunutta ja näin ollen sillä on ollut toiminnan jatkuessa pysyväisluonteinen tarve käyttää päiväkotihenkilökuntaa. Toisaalta yhtiön toiminta oli kuitenkin ollut kokonaan sen varassa, että Vantaan kaupunki teki vuosittain päivähoitopalveluja koskevan ostosopimuksen yhtiön kanssa. Yhtiö ei ollut voinut normaalin yritys- toiminnan mukaisesti varautua toimintansa taloudellisen perustan muutoksiin. 356 Acta Wasaensia Kun se oli voinut järjestää toimintansa vain vuodeksi kerrallaan, sillä oli ollut työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitettu pätevä syy tehdä työsopi- mukset työntekijöiden kanssa määräaikaisina vuodeksi kerrallaan. Kun otettiin huomioon yhtiön ja Vantaan kaupungin välinen suhde, asian arviointiin ei vaikut- tanut se, että yhtiön ja A:n välillä oli tätä ennen tehty useita peräkkäisiä määräai- kaisia työsopimuksia. Työsopimuslain määräaikasäännöksen tulkinnan lähtökohtana voitaneen pitää käsitystä, ettei vakiintuneita päätehtäviä voida hoitaa tilapäistyövoimalla. Kor- keimman oikeuden perusteluissa painoi kuitenkin enemmän liiketaloudellinen ajattelu: ketjutuskielto väistyi yritystoiminnan tapauskohtaisen hektisyyden vuok- si. Kuten korkeimman oikeuden esittelijän mietinnössä todettiin, määräaikaisilla työsopimuksilla oli haluttu poistaa palvelujen kysynnän epävarmuudesta johtuva taloudellinen uhka. Ja edelleen: tällaisessa tilanteessa kyse ei ole tilapäisestä työs- tä, joten ostopalvelusopimusten epävarmuutta ei yksinään voitane pitää perustel- tuna syynä toistuviin määräaikaisiin työsopimuksiin. Viimeksi mainittu korkeimman oikeuden ennakkopäätös vaikutti keskeisesti sii- hen, että työsopimuslain ketjutuskieltoa täsmennettiin – taas kerran. Korkeimman oikeuden ratkaisun jälkeen työ- ja elinkeinoministeriön kolmikantaisessa työryh- mässä selvitettiin ratkaisun mahdollisia vaikutuksia määräaikaisten työsopimusten käyttöön. Selvitystyö johti lainmuutokseen.697 4. Voimassa oleva ketjutuskielto Työsopimuslain määräaikaisuussäännöstä (1:3) muutettiin lailla 1224/2010, joka tuli voimaan 1.1.2011. Uusi TSL 1:3.3 kuuluu seuraavasti: ”Toistuvien määräai- kaisten työsopimusten käyttö ei ole sallittua silloin, kun määräaikaisten työsopi- musten lukumäärä tai niiden yhteenlaskettu kesto taikka niistä muodostuva koko- naisuus osoittaa työnantajan työvoimatarpeen pysyväksi.” Sääntelyä selkeytettiin lakiteknisesti sijoittamalla ketjusopimuskielto omaan momenttiinsa. Aiemmin hallituksen esityksen perusteluissa mainittu määräaikaisuuden arvioin- tiperuste, työvoimatarpeen pysyvyys, nostettiin nyt lain tasolle. Merkittävämpää kuitenkin on, että ketjutuskieltoa täsmennettiin määräaikaisten työsopimusten lukumäärään ja kestoon liittyvin, lakitekstissä mainituin perustein. Lainsäätäjä muutti kantaansa verrattuna vuonna 1997 muutetun määräaikaisuussäännöksen perusteluihin. Kun tuolloin katsottiin, ettei työsopimusten määrä sinällään vaikuta 697 TyVM 12/2010 vp. Acta Wasaensia 357 peräkkäisten määräaikaisten työsopimusten oikeudelliseen arviointiin, on lain ohje nyt päinvastainen. Mitä useampi peräkkäinen työsopimus tai mitä pidempi määräaikaisuuksien yhteenlaskettu kesto on, sitä lähempänä ollaan ketjutuskiellon rikkomista. Yksittäisten määräaikaisten työsuhteiden oikeudelliseen hyväksyttä- vyyteen ei sen sijaan ollut tarkoitus tehdä muutoksia: niitä arvioidaan edelleen perustellun syyn vaatimuksen kautta. Lakitekstistä ei suoraan käy ilmi se, mikä oikeusvaikutus perusteettomalla ketjuttamisella on. Hallituksen esityksen peruste- lujen mukaan lain 1:3.2:n säännös, jonka mukaan työnantajan aloitteesta ilman perusteltua syytä tehtyä määräaikaista työsopimusta on pidettävä toistaiseksi voi- massa olevana, koskee myös työsuhteen perusteetonta ketjuttamista698. Lakimuutosta taustoitettiin tässäkin yhteydessä työmarkkinoiden analyysillä. Lakiesityksen perustelujen mukaan työvoiman käyttötavoissa on 2000-luvulla tapahtunut muutoksia. Yritykset ovat keskittyneet ydintoimintoihinsa ja ovat siir- tyneet hankkimaan tukitoiminnot toisilta yrityksiltä. Myös julkinen sektori, erityi- sesti kunnat ja kuntayhtymät ovat alkaneet käyttää yhä enemmän ostopalveluso- pimuksia myös lakisääteisten palveluidensa tuottamisessa. Määräaikainen toi- meksiantosopimus voi olla peruste määräaikaisen työsopimuksen solmimiselle silloin, kun työtä on tarjolla vain kyseisen toimeksiannon kestoajaksi.699 Epävarmuus tarjottavan työn riittävyydestä ei kuitenkaan yksistään riitä perus- teeksi käyttää määräaikaisia työsopimuksia. Hallituksen esityksen perusteluissa korostettiin, että työnantajalla on useita keinoja sopeuttaa työn tarjonta ja kysyntä toisiinsa: lomautus, osa-aikaistaminen ja viime kädessä työsuhteen päättäminen kollektiiviperusteella. ”Jos epävarmuus toiminnan jatkuvuudesta olisi peruste käyttää toistuvia määräaikaisia sopimuksia, yrittäjänriski siirtyisi työntekijöiden kannettavaksi vähintään irtisanomisajan palkan suuruisena.”700 Hallituksen esityksen perustelujen mukaan ketjutuskiellon uusia kriteereitä sovel- lettaessa oli otettava huomioon useita näkökohtia. Rajoitusta sovelletaan kaikissa tehtävissä ja kaikilla toimialoilla; säännös on pakottavaa oikeutta. Merkitystä ei olisi sillä, tekeekö työnantaja samoista töistä toistuvat määräaikaiset työsopimuk- set saman työntekijän kanssa vai vaihtaako hän kyseisissä töissä työntekijää. Toistuvien sopimusten käytön sallittavuutta olisi arvioitava tehtävä-, ei henkilö- kohtaisesti. Työvoimatarpeen arviointi kohdistetaan siihen tehtävien kokonaisuu- teen, jota kyseinen työntekijä tai useat työntekijät ovat tehneet määräaikaisissa työsuhteissa. Lakiesityksen perusteluissa käytetään tästä tehtävien kokonaisuu- 698 HE 239/2010 vp, s. 4. 699 HE 239/2010 vp, s. 3. 700 HE 239/2010 vp, s. 3. 358 Acta Wasaensia desta käsitettä ”sama työ”. Saman työn sisältö ei rajoittuisi yksinomaan työsopi- muksessa nimenomaisesti kirjattuihin tehtäviin vaan tosiasiallisiin, vakiintuneisiin tehtäväkokonaisuuksiin.701 Säännöksessä ei ole voitu määritellä sallittujen peräkkäisten määräaikaisten sopi- musten enimmäislukumäärää tai enimmäiskestoa tarkasti. Tulkintaohje on muo- toa: mitä enemmän tai kauemmin, sitä selvemmin (argumentum a minore ad mai- us). ”Silloin kun määräaikaisten työsopimusten toistaminen useita kertoja peräk- käin tai lyhyin väliajoin taikka määräaikaisten sopimusten yhteenlasketun keston pituus osoittaa työvoiman tarpeen vakiintuneen pysyväksi, määräaikaisten sopi- musten käyttö samoissa töissä ei enää olisi sallittua.” Tarkoitus ei ole estää mää- räaikaisen sopimuksen uusimista samojen osapuolten kesken esimerkiksi silloin, kun työnantaja tarjoaa määräaikaisesti palkatulle sijaiselle uutta määräaikaista sijaisuutta.702 Keskeistä on arvioida työvoimatarpeen pysyvyyttä ja työnantajan toiminnan va- kiintuneisuutta. Tällöin on otettava huomioon työvoiman aiempi käyttö ja työnan- tajan toiminnan jatkumisedellytykset. Toimintaa aloitettaessa, sitä selkeästi laa- jennettaessa tai toimintasuuntaa muutettaessa työvoiman tarve ei välttämättä ole kaikin osin vielä vakiintunut. Kun työnantajan toiminta on vakiintunut, työsopi- musten määräaikaisuuden perusteena ei voisi olla yritysten välisten sopimusten, esimerkiksi alihankinta- tai ostopalvelusopimusten määräaikaisuus. Yrityksen toiminnan perustuminen toisten yritysten tai julkisen sektorin kanssa tehtäviin määräaikaisiin toimeksiantosopimuksiin ei automaattisesti oikeuta yrityksiä käyt- tämään määräaikaisia työsopimuksia.703 Työsopimuslain 1: 3 muutoksen jälkeen on annettu kaksi merkittävää korkeim- man oikeuden ennakkopäätöstä ketjusopimuksista, jotka tosin on ratkaistu vuoden 2001 työsopimuslain alkuperäisen määräaikaisuussäännöksen perusteella. KKO 2011:73: Työntekijä oli työskennellyt useita vuosia kuntayhtymän palveluksessa tutkimushoitajana pitkäaikaisiksi tarkoitetuissa tutkimuspro- jekteissa, joiden jatkuminen oli perustunut vuosittain saatavaan ulkopuoli- seen rahoitukseen. Kysymys siitä, oliko työnantajalla ollut työsopimuslain 1 luvun 3 §:n 2 momentissa tarkoitettu perusteltu syy tehdä työntekijän kans- sa toisiaan seuraavia määräaikaisia työsopimuksia. 701 HE 239/2010 vp, s. 1, 4. 702 HE 239/2010 vp, s. 4–5. 703 HE 239/2010 vp, s. 5. Acta Wasaensia 359 A oli 7.1.2002–31.12.2008 välisenä aikana työskennellyt keskeytyksettä Pirkan- maan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän palveluksessa yhteensä 11 määräaikaisessa työsopimuksessa. A oli tuona aikana toiminut tutkimushoitajana tutkimushank- keissa, joissa oli tutkittu nuoruusiän diabetesta. Asiassa oli kysymys siitä, oliko työn projektiluonteisuus ja sen ulkopuolinen rahoitus ollut työsopimuslain 1 lu- vun 3 §:n 2 momentissa tarkoitettu perusteltu syy solmia A:n kanssa toisiaan seu- raavia määräaikaisia työsopimuksia. Korkein oikeus arvioi tapauksen perusteluissa määräaikaisen työsopimuksen edel- lytyksiä projektityössä. Työn projektiluonteisuus, jonka johdosta työn tiedetään valmistuvan kohtuullisen lyhyen, arvioitavissa olevan ajan kuluessa, voi olla pe- rusteltu syy määräaikaiselle työsopimukselle. Myös työvoiman tarpeen lakkaami- nen, jos työn edellytyksenä oleva ulkopuolinen rahoitus loppuu, voi oikeuttaa työn teettämiseen määräaikaisia työsopimuksia käyttäen. Määräaikaisten työso- pimusten tekemiseen ei kuitenkaan ole perusteltua syytä, jos työvoiman tarve on pysyvä. Säännöksen tulkinnassa oli kiinnitettävä huomiota myös siihen, kohdis- tuuko työvoiman tarpeen pysyvyyteen sellaisia uhkia, jotka poikkeavat niistä uhista, jotka tyypillisesti liittyvät työn jatkuvuuteen toistaiseksi voimassa olevissa työsopimuksissa. Korkein oikeus katsoi kysymyksessä olevien tutkimusten edellyttävän niin pitkä- aikaista tutkimustyötä, että tutkimuksen projektiluonteisuus ei sellaisenaan oikeu- ta tutkimusapulaisen työsuhteen määräaikaisuutta. Vaikka mahdollisuus rahoituk- sen keskeytymiseen on todellinen, ei rahoituksen päättymisen mahdollisuus ole suurempi uhka työvoimatarpeen kannalta kuin uhka, joka aiheutuu esimerkiksi nopeista suhdanteiden muutoksista muunlaisen työn kysynnässä. Sinänsä jo se, että A:n kanssa oli lähes seitsemän vuoden aikana solmittu yli kymmenen määrä- aikaista työsopimusta, viittasi siihen, että hänen työnsä tarve oli työsopimuslaissa tarkoitetulla tavalla pysyvää. Työvoiman tarpeen jatkumista koskevaan, tällaisissa tapauksissa vähäiseen epävarmuuteen ei siten voitu arvioida liittyvän työnantajan tavanomaisesta vastuusta poikkeavia uhkia. Korkein oikeus päätyi yksimielisesti siihen, että tällaisessa tapauksessa tutkimusapulaisten työn tarvetta oli perusteltua pitää työsopimuslain 1:3.2 soveltamisen kannalta pysyvänä. KKO 2012: 2. A oli työskennellyt työvoima- ja elinkeinokeskuksen (TE- keskus) palveluksessa vuosina 2000–2006 lähes keskeytyksettä kahdeksassa määräaikaisessa työsuhteessa. A:n palkkaukseen käytetyt varat oli saatu osittain Euroopan aluekehitysrahastosta teknisenä tukena. A:n työtehtävät olivat olleet luonteeltaan TE-keskuksen tavanomaiseen ja pysyvään toimin- taan liittyneitä samankaltaisia yleisiä toimistotehtäviä. Korkeimman oikeu- den tuomiosta ilmenevillä perusteilla katsottiin, ettei TE-keskuksella ollut perusteltua syytä solmia A:n kanssa määräaikaisia työsopimuksia. 360 Acta Wasaensia A:n työsopimuksen mukaisiin työtehtäviin olivat kuuluneet lähinnä EAKR- teknisen tuen sihteerin tehtävät, mm. tukihakemusten ja maksatuspäätösten esikä- sittely, osto- ja myyntilaskujen käsittely, postin esikäsittely, arkistointi ja asiakas- tapaamisten valmistelu. ELY-keskus oli katsonut EY-asetuksen 448/2004 edellyttävän, että rakennerahas- totehtäviä suorittavien henkilöiden työsuhteet olivat määräaikaisia. Tämä väite torjuttiin korkeimman oikeuden ratkaisussa. A:n työtehtävät olivat pääosin olleet luonteeltaan TE-keskuksen tavanomaiseen ja pysyvään toimintaan liittyneitä yleisiä toimistotehtäviä. Tällaisia työtehtäviä TE- keskuksen on tullut teettää siitä riippumatta, mikä on ollut palkkaukseen käytettä- vien varojen lähde. A oli työskennellyt vastaavissa työtehtävissä jo ennen kysy- myksessä olevia määräaikaisia työsopimuksia, eivätkä nämä työtehtävät olleet loppuneet hänen työsuhteensa päättämisen jälkeen. Korkein oikeus katsoi, että TE-keskuksella oli julkisena työnantajana ollut edellä mainituissa olosuhteissa riittävät mahdollisuudet arvioida palkkamenojensa kat- tamiseen saatavaa rahoitusta ja A:n vastuualueella olevien pysyväisluonteisten töiden teettämistä pitkäjänteisesti siitäkin huolimatta, että osa rahoituksesta on tullut Euroopan unionin rahastoista ehdollisena ja määräaikaisena. Myös se seik- ka, että A:n kanssa oli noin seitsemän vuoden aikana tehty toisiaan seuranneet määräaikaiset työsopimukset samoihin tehtäviin, viittaa siihen, että hänen työnsä tarve oli ollut työsopimuslaissa tarkoitetulla tavalla pysyvää. 5. Näkökohtia lainsäätäjän ja korkeimman oikeuden vuoropuhelusta Työsopimuslain ketjutuskiellon keskeinen tulkintaongelma liittyy siihen, mikä merkitys annetaan toistuvien määräaikaisten työsopimusten määrälle ja määräai- kaisuuden kokonaiskestolle. Aina näille näkökohdille ei ole annettu painoa. Täl- lainen tulkintasuuntaus on luettavissa työsopimuslain määräaikaisuussäännöksen vuoden 1997 muutoksesta ja korkeimman oikeuden ratkaisuista KKO 1996: 105 ja KKO 2010: 11. Toinen ketjutuskiellon tulkintasuuntaus on korostanut, että toistuville määräaikai- sille työsopimuksille, työsopimusketjulle, on oltava pätevä syy sen lisäksi, että Acta Wasaensia 361 kullekin määräaikaiselle sopimukselle tarvitaan perusteltu syy704. Tätä tulkinta- mallia korostavat työsopimuslain vuoden 1984 säännöksen sanamuoto, vuoden 2001 työsopimuslain perustelujen vaatimus arvioida työvoiman tarpeen pysyvyyt- tä ja kaikkein selvimmin työsopimuslain määräaikaisuussäännöksen sanamuoto vuonna 2010 tehdyn muutoksen jälkeen. Tällainen tulkinta näkyy myös kor- keimman oikeuden ratkaisusta KKO 1995: 14 sekä uusimmassa oikeuskäytännös- sä esimerkiksi ratkaisussa KKO 2012: 2.705 Kuten edellä on käynyt ilmi, lainsäätäjän kanta ketjutuskiellon sisältöön ja säänte- lyyn on vaihdellut. Vaikka työsopimuslain määräaikaisuussäännöksen muutos vuonna 1997 oli väliaikainen, sisälsi hallituksen esitys merkittävän laintulkintaoh- jeen: ketjutuskieltoa koskevalla säännöksellä oli vain selittävää merkitystä. Ohje oli olennainen muutos aiempaan, koska on epäiltävissä, että sääntelyn taustalla oleva oikeushyvä, irtisanomissuojan kiertämiskielto, tavoittaa vain selkeimmät ketjutuskiellon vastaiset tapaukset. Lakiesityksen perusteluista käy ilmi, että kyse ei ollut vain lainsäädäntöteknisestä muutoksesta. Päinvastaiseen sääntelymalliin perustuu sen sijaan määräaikaisuussäännöksen vuoden 2010 muutos: ketjutuskiel- toa on konkretisoitava lakitekstissä. Kun lainsäätäjän kanta on näin vaihdellut, ei ole ihme että myös tuomioistuinratkaisut ovat ajassa vaihdelleet. Toisaalta on selvää, että korkein oikeus teki selvän muutoksen aiempaan ratkaisulinjaansa rat- kaisussa KKO 1996: 105. Huomionarvoista on myös se, että osa ketjusopimusta koskevista ratkaisuista useat tehtiin äänestysratkaisuina. Myös työoikeudellisessa kirjallisuudessa on esitetty erilaisia tulkintoja ketjutus- kiellon sisällöstä. Palanko-Laaka on katsonut vuoden 2001 työsopimuslain edel- lyttävän määräaikaisten työsopimusten toistuvaan tekemiseen aikaisempaa paina- vampaa perustetta, koska perustellun syyn olemassaoloa arvioitaessa on otettava huomioon myös työnantajan työvoiman tarpeen pysyvyys. Tiitinen & Kröger to- teavat, että jos työnantajalla on työvoiman jatkuvaa tarvetta, työsopimus tulee tehdä toistaiseksi. Sen sijaan esimerkiksi Kairisen mukaan vuoden 2001 työsopi- muslain ”perustellun syyn” vaatimus ei merkitse työnantajaan kohdistuvaa vaati- 704 Myös EU-direktiivi määräaikaista työtä koskevan puitesopimuksen täytäntöönpanosta (1999/70/EY) edellyttää, että määräaikaisten sopimusten uusimiselle asetetaan perustellun syyn vaatimus tai muutoin estetään määräaikaisten työsopimusten väärinkäyttö. 705 Huomattakoon, että hallituksen esityksessä laiksi kunnallisesta viranhaltijasta (HE 196/2002 vp) korostettiin, että työn ollessa on pysyvää, viranhaltija otetaan toistaiseksi voimassa ole- vaan palvelussuhteeseen. Ja mikäli työnantajalla on kuitenkin samanlaisissa töissä pysyvä vi- ransijaisuustarve, työnantajan pitää perustaa riittävästi virkoja, joilla tämä pysyvä sijaisuustar- ve. Kunnallisen viranhaltijalain (304/2003) tulkinnasta ketjutustilanteissa tarkemmin Hirvo- nen & Mäkinen 2006:60–63. Johtavien viranhaltijoiden määräaikaisuudesta Mäkinen KTA 2001: 333. 362 Acta Wasaensia musta näyttää pitkään jatkuneessa ja lukuisia työsopimuksia käsittävässä ketjuso- pimustilanteessa painavampia perusteita kuin mitä jokaisen määräaikaisen työso- pimuksen osalta edellytetään.706 Lainsäätäjän ja korkeimman oikeuden vuoropuhelu on ilmennyt eri aikoina eri tavoin. Määräaikaisuussäännöksen ottamista työsopimuslakiin vuonna 1984 pe- rusteltiin osin korkeimman oikeuden oikeuskäytännöllä. Hallitus haki näin esityk- selleen lisätukea oikeuskäytännöstä. Vuoden 2001 työsopimuslain perusteluissa korostettiin työvoimatarpeen pysyvyyttä, mikä näkökohta olisi saattanut johtaa korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 1996: 105 toisenlaiseen tulokseen. Kor- keimman oikeuden ratkaisu KKO 2010: 11 johti puolestaan lainsäädäntötoimiin ja työsopimuslain määräaikasäännöksen selventämiseen. Lainsäätäjän ja korkeimman oikeuden välisessä vuoropuhelussa lopullinen pää- tösvalta kuuluu lainsäätäjälle. Työsopimuslain muutosten vuoksi korkeimman oikeuden kiisteltyjä ratkaisuja KKO 1996: 105 ja KKO 2010: 11 ei voi enää käyt- tää ketjutuskiellon laintulkintaa ohjaavina merkittävinä ennakkopäätöksinä. Kor- keimpien oikeuksien vuosikirjaratkaisut on aina suhteuttava siihen oikeusnormis- toon, joka kutakin ratkaisua tehtäessä oli voimassa. Mutta vuoropuhelu on myös välttämätöntä, jotta oikeusjärjestys voi kehittyä. Ketjutustilanteissa määräaikaisuuden perusteen riittävyyttä on jatkossa arvioitava paitsi kunkin yksittäisen määräaikaisen sopimuksen osalta myös kyseisiä töitä koskevan työnantajan työvoimatarpeen kannalta. Kullekin määräaikaiselle sopi- mukselle on oltava perusteltu syy ja samoin myös työsopimusten ketjutukselle. Mitä useampi peräkkäinen työsopimus tehdään tai mitä pidempi määräaikaisuuk- sien yhteenlaskettu kesto on, sitä lähempänä ollaan toistaiseksi voimassa olevaa työsopimusta.707 Ketjutuskielto on helpommin ymmärrettävissä silloin, kun puhu- taan työantajan työvoimatarpeen pysyvyydestä kuin että keskusteltaisiin ketjutuk- 706 Palanko-Laaka 2005: 10, Tiitinen & Kröger 2008: 103, Kairinen 2009: 200–201. Toisaalta perusteluvaatimusta on Kairisen mukaan erityisesti pitkien ketjusopimusten yhteydessä omi- aan lisäämään näkökohdat työsuhdeturvanormien kiertämisen kiellosta ja työvoimatarpeen to- siasiallisesta kestoajasta. Hieman samoin Hietala et al. 2008: 63. He katsovat, että vuoden 2001 työsopimuslain tulkinnassa on otettava huomioon sekä sääntelyn taustahistoria että voi- massa olevan lain esityöt. Esityöt eivät heidän mukaansa merkitse työnantajaan kohdistuvaa vaatimusta näyttää pitkään jatkuneissa ja lukuisia työsopimuksia käsittävässä ketjusopimusti- lanteissa painavampia perusteita kuin mitä jokaisen määräaikaisen työsopimuksen osalta edel- lytetään. Toisaalta perusteluvaatimusta ovat omiaan lisäämään pitkien ketjusopimusten koh- dalla muun muassa näkökohdat työvoimatarpeen tosiasiallisesta kestoajasta. 707 Ketjutuskieltoa ei sen sijaan voitane tulkita niin, että yksittäisten määräaikaisten työsopimus- ten perusteita tulkittaisiin sitä tiukemmin mitä useammasta työsopimuksesta on kysymys. Vrt. Jalanko 1991: 112. Acta Wasaensia 363 sen osoittamasta irtisanomissuojan kiertämistä. Ketjutuskiellon oikeudelliseen merkitykseen liittyvä keskustelu saa vastattavakseen uusia kysymyksiä. On oletet- tavaa, että keskustelua käydään ainakin kysymyksistä: kuinka monta määräaikais- ta työsopimusta voidaan tehdä ja miten pitkän aikaa työntekijää voidaan pitää määräaikaisessa työsuhteessa. 364 Acta Wasaensia Lähteet Hietala, H., Kahri, T., Kairinen, M. & Kaivanto, K. (2008). Työsopimuslaki käy- tännössä. 4. uudistettu painos. Helsinki. Talentum. Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija. Oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki. Edita Publishing Oy. Jalanko, R. (1991). Määräaikainen työsopimus. Tutkimus määräaikaisen työso- pimuksen tekemisen edellytyksistä työntekijän työsuhdeturvan kannalta. Helsinki. Lakimiesliiton kustannus. Kairinen, M. (2009). Työoikeus perusteineen. 11./2. painos. Raisio. Työelämä Tietopalvelu Oy. Mäkinen, E. (2001). Määräaikaiset palvelussuhteet kunnallishallinnossa. Kunnal- listieteellinen aikakauskirja (KTA) 4, 321–340. Palanko-Laaka, K. (2005). Määräaikaisen työn yleisyys, käytön lainmukaisuus ja lainsäädännön kehittämistarpeet. Työhallinnon julkaisu 359. Työministeriö. Tiitinen, K-P. & Kröger, T. (2008). Työsopimusoikeus. 4. uudistettu painos. Hel- sinki. Talentum Media Oy. HE 228/1969 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle työsopimuslaiksi ja laiksi huoneenvuokralain muuttamisesta. HE 205/1983 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle työsuhdeturvan kehittä- mistä koskevaksi lainsäädännöksi. HE 78/1996 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle eräistä epätyypillistä työ- tä koskevista lainmuutoksista. HE 157/2000 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle työsopimuslaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 239/2010 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi työsopimuslain 1 luvun 3 §:n muuttamisesta. SosVM 33/1969 vp. Sosiaalivaliokunnan mietintö n:o 33 hallituksen esitykses- tä työsopimuslaiksi ja laiksi huoneenvuokralain muutta- misesta. SosVM 22/1983. Sosiaalivaliokunnan mietintö n:o 22 hallituksen esityksen johdosta työsuhdeturvan kehittämistä koskevaksi lainsää- dännöksi. Acta Wasaensia 365 TyVM 18/1996 vp. Työasiainvaliokunnan mietintö 18/1996 vp. Hallituksen esitys eräistä epätyypillistä työtä koskevista lainmuutok- sista. TyVM 13/2000 vp. Työ- ja tasa-arvoasiainvaliokunnan mietintö 13/2000 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle työsopimuslaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. TyVM 12/2010 vp. Työelämä- ja tasa-arvovaliokunnan mietintö 12/2010 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi työsopimuslain 1 luvun 3 §:n muuttamisesta. KKO 1978 II 45 KKO 1989: 100 KKO 1993: 70 KKO 1995: 13 KKO 1995: 14 KKO 1996: 105 KKO 2008: 29 KKO 2010: 11 KKO 2011: 73 KKO 2012: 2 366 Acta Wasaensia KORRUPTIO, LAKI JA ETIIKKA Teuvo Pohjolainen Transparency Suomi ry:n keväällä 2012 julkistetussa raportissa708 todetaan, että lähes 80 prosenttia eurooppalaisista uskoi vuonna 2009 Euroopan Unionin toteut- tamassa Eurobarometrissä, että korruptio on maassa vakava ongelma. Vastaavasti Suomessa neljäsosa kansalaisista on pitänyt korruptiota myös meillä vakavana ongelmana. Luku oli tosin toiseksi pienin Euroopassa. Erilaisissa tutkimuksissa Suomea pidetäänkin yhtenä vähiten korruptoituneista maista. Tästä tutkimusten ja ihmisten käsitysten välisestä ristiriidasta voidaan kuitenkin päätellä, että korrup- tiotutkimuksella on melkoisia haasteita myös Suomessa. 1. Mitä on korruptio? Korruptio voidaan määritellä monilla eri tavoilla. Transparency Internationalin määritelmän mukaan korruptio on valta-aseman väärinkäyttöä henkilökohtaisen edun nimissä.709 Koikkalaisen ja Riepulan mukaan korruptiolla voidaan tarkoittaa myös sitä, että jollakin yhteiskunnallisella järjestelmällä ajetaan sen varsinaisiin tarkoituksiin kuulumattomia tavoitteita.710 Olen eräässä yhteydessä711 pitänyt kor- ruptiota yleiskäsitteenä, jossa voidaan erottaa rikollinen toiminta, muu lainvastai- nen menettely, epäeettinen menettely ja rakenteellinen korruptio, silloin kun näis- sä kaikissa on siis kysymyksessä valta-aseman väärinkäyttäminen henkilökohtai- sen – välillisen tai välittömän – edun nimissä. 2. Kriminalisoitu korruptio Rikollisessa toiminnassa on kysymys rikoslaissa kriminalisoidusta teosta tai toi- minnasta. Ensisijaisesti tulee kysymykseen rikoslain lahjusrikosta tai lahjusrik- 708 Salminen, Ikola-Norrbacka & Mäntysalo 2011: 11. 709 Samantapainen määritelmä on myös Leppäsellä ja Muttilaisella: ”Korruptio on vastuullisen aseman väärinkäyttöä yksityiseksi eduksi. Leppänen ja Muttilainen 2012: 14. Leppänen ja Muttilainen ovat koonneet tieteellisistä kirjoituksista myös eräistä muita määritelmiä, mt. s. 17. Ks. myös Koikkalainen & Riepula 2009: 111. 710 Koikkalainen & Riepula 2009: 111. 711 Puheenvuoro Suomi-Areenan keskustelutilaisuudessa Korruptio ja kaavoitus, Pori 13.7.2011. Acta Wasaensia 367 komusta koskevien säännösten rikkominen.712 Rikoslain virkamiesten lahjusrikos- ta koskevissa säännöksissä (RL 40:1-4 §) todetaan, että jos virkamies toiminnas- taan palvelussuhteessa itselleen tai toiselle ottaa vastaan lahjan tai muun edun, jolla vaikutetaan tai pyritään vaikuttamaan taikka joka on omiaan vaikuttamaan hänen toimintaansa palvelussuhteessa, taikka hyväksyy lahjan tai edun tai lupauk- sen tai tarjouksen siitä, hänet on tuomittava lahjuksen ottamisesta sakkoon tai vankeuteen. (Rikoslain 40 luku 1 - 4 §.) Kansallisten virkamiesten passiivisesta lahjonnasta säädetään myös RL:n 40 lu- vussa, lahjusrikkomusta (604/2002) käsittelevässä 3 §:n toisessa kohdassa seuraa- vasti: ”Jos virkamies itselleen tai toiselle ottaa vastaan tai hyväksyy lahjan tai muun edun taikka hyväksyy sitä koskevan lupauksen tai tarjouksen siten, että menettely on omiaan heikentämään luottamusta viranomaistoiminnan tasapuoli- suuteen, hänet on tuomittava, jollei tekoa ole rangaistava lahjuksen ottamisena tai tärkeänä lahjuksen ottamisena, lahjusrikkomuksesta sakkoon tai vankeuteen.” Virkamiehellä tarkoitetaan tässä myös julkista luottamustehtävää hoitavia henki- löitä: valtuutettuja, kaupunginhallituksen ja eri lautakuntien jäseniä. Lahjuksen antamisesta sanotaan, että joka virkamiehelle lupaa, tarjoaa tai antaa hänen toiminnastaan palvelussuhteessa hänelle tai toiselle tarkoitetun lahjan tai muun edun, jolla vaikutetaan tai pyritään vaikuttamaan taikka joka on omiaan vaikuttamaan virkamiehen toimintaan palvelussuhteessa, on tuomittava lahjuksen antamisesta sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. (Rikoslain 16 luku, 13 §.) Valtiovarainministeriön julkaisemassa ”Arvot arjessa – virkamiehen etiikka” - käsikirjassa todetaan, että ”Virkamies ei hyväksy tai ota vastaan taloudellista tai muuta etuutta, jos se voi heikentää luottamusta virkamieheen tai siihen viran- omaiseen jossa hän työskentelee.”713 Luottamus voi vaarantua, vaikka taloudelli- nen tai muu etu ei tosiasiallisesti vaikuttaisikaan virkatoimiin, jos se kuitenkin ulkopuolisin silmin saattaisi vaikuttaa niihin. Kielletyn etuuden rahallista arvoa ei ole määritelty. Tämän käsikirjassa esitetyn lausuman Suomi raportoi myös lah- jonnan vastaisen valtioiden ryhmän Grecon, arviointitiimille, GETille 7.12.2007. 712 Kriminalisoitu korruptio ei kuitenkaan tyhjenny lahjusrikoksiin. Ks. Juslén & Muttilainen 2009. Leppänen & Muttilainen ovat laajimmassa merkityksessään ”vastuullisen aseman vää- rinkäyttö yksityisen hyväksi” sisällyttäneet kriminalisoidun korruption piiriin myös kavalluk- sen, petoksen, suosinnan, kiristyksen, nepotismin, varastamisen, luottamuksellisen tiedon vää- rinkäytön, varallisuuden virheellisen jakamisen ja viranomaisaineiston väärentämisen. Ks. Leppänen & Muttilainen 2012: 18 ja siinä mainitut lähteet. 713 Arvot arjessa – virkamiehen etiikka 2005: 22. 368 Acta Wasaensia Rikoslain lahjusrikoksia koskevat säännökset ulottuvat myös liiketoimintaan, jos- sa lahjusten ottaminen (RL 30: 8) ja antaminen (RL 30: 7) on myös kriminalisoi- tu. Lahjusta tarkoitetaan rikoslaissa käsitteellä ”oikeudeton etu”. Liiketoiminnan piirissä annettavien lahjojen ja kriminalisoitujen lahjusten välinen ero on tulkin- nanvarainen. Lahjukselle on kuitenkin tunnusomaista, että sillä pyritään vaikut- tamaan lahjottavaan siten, että toiminnassaan suosii lahjojaa tai muuta tämän osoittamaa tahoa. Lahjukseen liittyy siis vaikuttamispyrkimys. Tätä sääntelyä ei kuitenkaan pitäisi tulkita liian ahtaasti, sillä merkitystä voi olla myös sillä, miltä asia näyttää ulkopuolisen silmin.714 Sen vuoksi liian suurta merkitystä ei tulisi antaa vaikuttamispyrkimyksen näyttöön liittyviin – oikeudellisesti joskus ongel- mallisiin – kysymyksiin, jos objektiivisesti asiaa ulkopuolelta katsoen perusteltu epäilys vaikuttamispyrkimyksestä on olemassa.715 3. Muu lainvastainen menettely korruptiona Kaikki lainvastaisuus ei ole kriminalisoitua. Siltä osin kuin viranomaisen, virka- miehen, yksityisen tai yrityksen toiminnassa rikotaan sellaisia oikeussääntöjä, joiden rikkomista ei ole kriminalisoitu, voidaan puhua muusta lainvastaisesta me- nettelystä. Olennaista virkamiesten ja luottamushenkilöiden korruption ehkäisemistä koske- vassa sääntelyssä on se sääntely, jolla pyritään turvaamaan hyvää hallintoa. Yri- tystoiminnassa puolestaan puhutaan hyvästä hallinnointitavasta (corporate gover- nance). Suomessa siitä on joitakin säännöksiä pörssiyhtiöiden osalta, mutta tähän asti liiketoiminnassa muuten sen noudattaminen on perustunut vapaaehtoisuuteen ja itsesääntelyjärjestelmään. Tilanne on mahdollisesti kuitenkin muuttumassa, sillä Euroopan unionin puitteissa on valmisteltu yhtenäistä corporate governance säännöstöä. Asiasta on valmistunut ns. vihreä kirja 5.4.2011.716 Tässä kirjoituk- sessa ei kuitenkaan tarkastella enempää liike-elämän hyvän hallinnointitavan sääntelyä, vaikka viime aikoina on julkisuuteen tullut useita esimerkkejä liike- elämän sisäisestä epäeettisestä menettelystä ja/tai rakenteellisesta korruptiosta. 714 Ks. tuomioistuinten tulkinnoista Viljanen 2008: 500–515. 715 Leppänen & Muttilainen ovat edellä viitatussa julkaisussaan kehitelleet mallia lahjusrikosten havaitsemiselle. Kirjoittajien mukaan monessa tapauksessa on perusteltua epäillä, etteivät ri- kokset tule julki. Leppänen & Muttilainen 2012: 33–34. 716 European Comission COM (2011) 164 final Green Paper The EU Corporate Governance framework, Brussels 5.4.2011. Vihreä kirja (Green Paper) on ensimmäinen vaihe pyrittäessä uuteen lainsäädäntöön. Acta Wasaensia 369 Hyvän hallinnon periaatteet viranomaistoiminnassa sisältyvät nykyisin hallintola- kiin. Korruption ehkäiseminen edellyttää hyvän hallinnon periaatteiden noudat- tamista kaikessa julkisessa toiminnassa. Artikkeli I. Hallintolaissa on lueteltu yleisiä hallinnon oikeusperiaatteita, jotka pyrkivät turvaamaan hyvän hallinnon vaatimukset (HalL 6 §). Niiden mukaan viranomaisen on kohdeltava hallinnossa asioivia tasapuolisesti sekä käytettävä toimivaltaansa yksinomaan lain mukaan hyväksyttäviin tarkoituksiin. Viranomai- sen toimien on oltava puolueettomia ja oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämää- rään nähden. Niiden on suojattava oikeusjärjestyksen perusteella oikeutettuja odo- tuksia. Tasapuolisuutta ja puolueettomuutta turvataan osaltaan hallintolain esteellisyys- säännöksillä. Esteellisyyssääntelyn keskeisenä tarkoituksena on paitsi estää vir- heellisten ja puolueellisten päätösten tekeminen myös ja ennen muuta tarkoituk- sena on säilyttää luottamus hallinnollisen päätöksenteon puolueettomuuteen. Sen vuoksi virkamies ei saa osallistua asian käsittelyyn eikä olla läsnä sitä käsiteltäes- sä, jos hän on esteellinen. Mitä virkamiehen esteellisyydestä säädetään, koskee myös monijäsenisen toimielimen jäsentä ja muuta asian käsittelyyn osallistuvaa sekä tarkastuksen suorittavaa tarkastajaa. Hallintolain sääntelyssä on lueteltu erityisiä esteellisyysperusteita sekä esteelli- syyden yleislauseke (27 §:n 7 kohta), joka kertoo koko esteellisyyssääntelyn tar- koituksen. Sen mukaan virkamies on esteellinen, jos luottamus hänen puolueet- tomuuteensa muusta erityisestä syystä vaarantuu. Laissa luetellut erityiset esteel- lisyysperusteet (28 §) ovat siten esimerkkejä tapauksista, joissa luottamus puolu- eettomuuteen ainakin vaarantuu. Niiden mukaan virkamies on esteellinen, 1) jos hän tai hänen läheisensä on asianosainen; 2) jos hän tai hänen läheisensä avustaa taikka edustaa asianosaista tai sitä, jolle asian ratkaisusta on odotettavissa erityistä hyötyä tai vahinkoa; 3) jos asian ratkaisusta on odotettavissa erityistä hyötyä tai vahinkoa hänelle tai hänen 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetulle läheiselleen; 4) jos hän on palvelussuhteessa tai käsiteltävään asiaan liittyvässä toimeksiantosuh- teessa asianosaiseen tai siihen, jolle asian ratkaisusta on odotettavissa erityistä hyötyä tai vahinkoa; 5) jos hän tai hänen 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettu lähei- sensä on hallituksen, hallintoneuvoston tai niihin rinnastettavan toimielimen jäse- nenä taikka toimitusjohtajana tai sitä vastaavassa asemassa sellaisessa yhteisössä, säätiössä, valtion liikelaitoksessa tai laitoksessa, joka on asianosainen tai jolle asian ratkaisusta on odotettavissa erityistä hyötyä tai vahinkoa; ja 6) jos hän tai hänen 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettu läheisensä kuuluu viraston tai laitoksen johtokuntaan tai siihen rinnastettavaan toimielimeen ja kysymys on asiasta, joka liittyy tämän viraston tai laitoksen ohjaukseen tai valvontaan. 370 Acta Wasaensia Hallintolain esteellisyyssääntelyä arvioiden voidaan todeta, että virkamiesten es- teellisyyden sääntely Suomessa on pääosin kunnossa. Toisin on laita kunnanval- tuutettujen esteellisyyttä koskevan sääntelyn osalta, ottaen huomioon se, että kun- nissa tehdään (toisin kuin esimerkiksi eduskunnassa) konkreettisia päätöksiä – laajakantoisuudessaan ja taloudelliselta merkitykseltään erityisen huomattavia erityisesti kaavoituksessa. Valtuutettu on valtuustossa esteellinen käsittelemään asiaa, joka koskee henkilö- kohtaisesti häntä taikka hänen hallintolain 28 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitettua läheistään (KuntaL 52.1 §). Sääntely on siten paljon suppeampi kuin hallintolaissa määritelty esteellisyys. Tällöin valtuutettu voi olla valtuustossa tekemässä päätök- siä, joihin saattavat vaikuttaa valtuutettua läheisesti koskevat intressit, kunhan asia ei koske häntä tai hänen läheistään henkilökohtaisesti.717 Milloin valtuutettu ottaa osaa asian käsittelyyn muussa toimielimessä, häneen sovelletaan mitä kysei- sen toimielimen jäsenen esteellisyydestä säädetään. Tässä sääntelyssä viitataan tavallisesti hallintolain esteellisyyssäännöksiin. Valtuutettujen suppeita esteellisyysperusteita on joskus perusteltu sillä, että erityi- sesti pienissä kunnissa voi olla vaikeaa löytää jäävittömiä valtuutettuja, jos esteel- lisyysperusteet ovat samanlaiset kuin hallintolaissa virkamiehille ja kuntalain mu- kaan muille kunnan luottamushenkilöille asetetut. Päätöksenteon reiluuden kan- nalta tällainen perustelu on kestämätön. Vaikka esteellisyyssääntely on – valtuutettujen esteellisyyttä lukuun ottamatta - pääosin kunnossa, se ei kuitenkaan näytä estävän kaikkia toimenpiteitä ja päätök- siä, jotka eivät kansalaisten näkökulmasta tunnu oikeilta ja reiluilta. Ongelmia on ainakin kaksi: ensinnäkin haluttomuus luopua tehtävistä, jotka voivat aiheuttaa esteellisyyttä ja toiseksi luulo, että lain mukaan toimiminen on riittävää. Tarpeet- toman usein joudutaan KHO:n kautta etsimään ratkaisua, jonka mukaan hyvin ilmeinen intressiristiriita estää henkilön toiminnan kunnanhallituksessa.718 Henki- lö ei itse siis ole oivaltanut esteellisyyttään. 717 Ks. Hannus-Hallberg-Niemi 2009: 319–320. Ks. oikeuskäytännöstä esim. KHO 1972 A II 59, KHO 1986 A II 32 ja KHO 10.12.1986 T 5188. 718 Ks. esimerkiksi KHO 2011:5 (19.1.2011/96) Tuusulan kh:n puheenjohtajan kelpoisuus tehtä- väänsä, KHO 2009: 89 (6.11.2009/2754), KHO 2009: 72 (6.8.2009/1867), KHO 2007: 51 (19.7.2007/1862), KHO 1996-A-19 (12.1.1996/145). Kaikissa edellä mainituissa tapauksissa kysymyksessä oli ”kaksoisrooli”, jossa kunnanhallituksen jäsen tai kunnanhallituksessa mu- kana oleva johtava virkamies oli samassa merkittävässä asemassa myös muussa organisaatios- sa, jolla oli päätöksentekoon huomattava intressi. Acta Wasaensia 371 Esteellisyyssääntelyn asianmukaisessa tulkinnassa pitäisi lähteä, ja KHO:n viime vuosien ratkaisuissa719 on lähdettykin siitä, ettei riitä, että henkilö on esteetön, vaan hänen tulee myös näyttää esteettömältä; asiaa pitää siis katsoa siten, miltä se voi ulospäin näyttää. Itse asiassa näin edellyttää myös EIOS:n mukainen esteelli- syystulkinta. Tämä edellyttää paljon nykyistä laajempaa jääviystulkintaa myös hallintokäytännössä ja lisäksi ajattelua, että epävarmassa tapauksessa henkilön on syytä jäävätä itsensä. Asian on ilmaissut muun muassa eduskunnan oikeusasiamies vasta ilmestyneessä kertomuksessaan vuodelta 2010, jossa on todettu mm: ”EIT:n kiteyttämän sään- nön mukaan ei riitä, että oikeus tapahtuu; sen täytyy myös näkyä tapahtuvan. Ih- misoikeussopimuksen 6 artiklan ajattelutapa on heijastunut … myös hallintome- nettelyyn. … Kysymys on viime kädessä siitä, että demokraattisessa yhteiskun- nassa kaiken julkisen vallankäytön on nautittava kansalaisten luottamusta. Ulko- naisten seikkojen takia ei saa syntyä perusteltua aihetta epäillä viranomaisen tai virkamiehen puolueettomuutta. Tällöin on otettava huomioon sekin, antaako vir- kamiehen aiempi toiminta tai hänen jokin erityinen suhteensa asiaan objektiivi- sesti arvioiden perusteltua aihetta epäillä hänen kykyään toimia puolueettomasti. Voidaan pitää perusteltuna, että virkamies pidättyy osallistumasta asian käsitte- lyyn myös sellaisessa tapauksessa, jossa esteellisyyttä pidetään tulkinnanvaraise- na.”720 Kuten Ahti Laitinen ja Veikko Launis ovat todenneet, yleinen käytäntö ainakin yhteisöjen toiminnassa on ollut pitäytyä legalismiperiaatteessa. Tämä tarkoittaa, että toimintaa ohjaavina sääntöinä ja myös oikean väärän kriteereinä on pidetyty yksinomaan oikeusnormeja.721 Kun toimitaan laillisesti, kuvitellaan toimittavan myös oikein. Tapauksissa, joissa laajennetusta esteellisyystulkinnasta riippumatta tehdään laillisiksi todettuja, mutta ulospäin katsoen epäreiluilta tuntuvia päätök- siä, on kysyttävä, onko suomalaiseen mentaliteettiin voimakkaasti liittyvä usko siihen, että laillinen menettely on aina oikeaa menettelyä, syytä asettaa nykyistä voimakkaammin kyseenalaiseksi. 722 719 KHO 2009:89 (6.11.2009/2754): ”Nykyaikaisessa esteellisyyspäättelyssä täytyy antaa merki- tystä myös sille, miltä päätöksentekijän osallistuminen asian ratkaisemiseen on omiaan näyt- tämään ulkopuolisen silmin, vaikka päätöksentekijän muodollisen aseman perusteella jääviys ei näyttäisikään toteutuvan.” 720 Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 201. 2011: 93. 721 Laitinen & Launis 1996:32. 722 Tästä on esimerkkinä ns. Maunula-case, jossa KHO:n ratkaisun mukaan (23.6.2009/1606 KHO 2009: 63) valtuutetut eivät ole esteellisiä käsittelemään osuuskauppaa koskevia asioita valtuustossa, vaikka kuuluisivat osuuskaupan hallintoneuvostoon tai edustajistoon. 372 Acta Wasaensia 4. Rakenteellinen korruptio Rakenteellisella korruptiolla voidaan tarkoittaa epäasiallista ja luottamusta hei- kentävää toimintaa, joka johtuu yhteiskunnan rakenteiden hyväksikäyttämisestä. Monet tapaukset, joihin julkisessa keskustelussa on viitattu ns. hyvä-veli verkos- toina, voivat johtua juuri rakenteellisesta korruptiosta. Rakenteellisessa korrupti- ossa on usein kysymys henkilön toimimisesta eräänlaisessa kaksoisroolissa ilman, että juridisesti olisi kysymys suoranaisesti rikollisesta toiminnasta tai edes esteel- lisyydestä. Viimeksi mainittu ongelma tuntuu olevan selvästi näkyvissä osuustoiminnalliseen toimintaan liittyvässä laajassa luottamushenkilöihin perustuvissa organisaatioissa. Niistä puolestaan ongelmallisimpia ovat ne organisaatiot, joilla on suuri intressi kaavoituspäätöksiin. Julkisesti on arvioitu, että järjestelmä, jossa kaavoituspää- töksiä tekevän elimen jäsenistä huomattava osa on mukana myös organisaatiossa, jolla on suuri intressi kaavoitusasioissa, täyttää ns. rakenteellisen korruption tun- nusmerkit.723 Ongelma on siinä, että esteellisyyssäännöksillä – ja erityisesti niiden suppealla tulkinnalla – ei aina voida puuttua tällaisiin kaksoisrooleihin. Alueosuuskaupan ylin päättävä elin on edustajisto, joka valitaan vaaleilla joka 4. vuosi. Jokainen yli 15-vuotias asiakasomistaja voi äänestää vaaleissa ja asettua ehdolle edustajistoon täytettyään 18 vuotta. Edustajiston tehtävänä on valita hal- lintoneuvosto. Hallintoneuvosto puolestaan päättää osuuskaupan toiminnan perus- linjoista ja valitsee hallituksen. Varsinaisen toimielinroolinsa lisäksi alueosuuskaupan edustajistolla on merkittä- vä asema laajan kontaktipinnan muodostajana asiakasomistajien ja osuuskaupan johdon välillä. Edustajisto kokoontuu osuuskaupan sääntöjen määräämällä taval- la. Yksittäisistä edustajiston päätäntävaltaan kuuluvista asioista tärkeimpiä ovat sääntöjen muuttaminen, ja mahdolliset osuuskaupan toiminnan lopettamiseen tai sulautumiseen liittyvät päätökset. Alueosuuskaupan keskeiset hallintoelimet ovat: asiakasomistajat, edustajisto, hal- lintoneuvosto, hallitus ja toimitusjohtaja. Edustajisto käyttää alueosuuskaupassa omistajille kuuluvaa ylintä päätäntävaltaa niissä asioissa, jotka sille lain ja sääntö- jen mukaan on määrätty. Edustajisto ei ole osuuskunnissa pakollinen toimielin, vaan se korvaa suurissa osuuskaupoissa osuuskunnan kokouksen. 723 Ks. esim. prof. Pekka Viljanen HS 8.7.2010. Acta Wasaensia 373 Osuuskuntalaki ei edellytä hallintoneuvoston asettamista, mutta osuuskaupan säännöissä on määritelty hallintoneuvoston olevan osa hallintomallia. Mittavan omistajamäärän osallistuminen päätöksentekoon edellyttää laajaa luottamushenki- lö- ja omistajaedustusta hallinnossa. Hallintoneuvostolla on usein tärkeä rooli osuuskunnan toiminnassa. Hallintoneuvoston tehtävissä korostuvat valvontaan liittyvät kysymykset. Osuuskaupassa hallintoneuvosto valitsee laajan omistaja- kentän edustajana hallituksen jäsenet. Kaikissa osuustoiminnallisissa elimissä ei tehdä sellaisia päätöksiä, joilla olisi suoranaista yhteyttä esimerkiksi kuntien kaavoituspäätöksiin. Tämä ei kuitenkaan poista epäilyä sidonnaisuudesta ja epätasapuolisesta toiminnasta kaavoituksen yhteydessä. KHO on ratkaissut tällaista ongelmaa läheisesti koskevan valituksen ns. Maunula- casen yhteydessä (23.6.2009/1606 KHO 2009:63). Siinä todettiin mm. ” Suursuon Ostoskeskus Oy:n ja Pro Maunula ry:n valitusten mukaan asian ratkaisemiseen kaupunginvaltuustossa on osallistunut valtuutettuja, jotka ovat HOK-Elannon (Helsingin osuuskauppa Elanto) edustajiston tai hallintoneuvoston jäseniä. Nämä, asiakirjoista ilmenevät valtuutetut ovat valitusten mukaan olleet esteellisiä, koska asemakaavassa on osoitettu HOK-Elannon hallitsemalle alueelle rakennusoikeus uuden liikerakennuksen rakentamiseen. Lisäksi Suursuon Ostoskeskus Oy:n vali- tuksen mukaan HOK-Elannon edustajiston jäsen Maija Anttila on osallistunut esteellisenä asemakaavan käsittelyyn kaupunkisuunnittelulautakunnan puheen- johtajana lautakunnan kokouksissa 26.8.2004 ja 12.5.2005, ja edustajiston jäseniä on osallistunut 2.9.2003 kiinteistölautakunnan kokoukseen, jossa on käsitelty muun muassa mainitun liikekeskuksen alueen varaamista HOK-Elannolle. Kun otetaan huomioon osuuskuntalain nojalla ja HOK-Elannon sääntöjen mukaan HOK-Elannon edustajiston ja hallintoneuvoston jäsenille kuuluvat tehtävät, ase- makaavan ei voida katsoa koskevan kuntalain 52 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla valtuutettuja henkilökohtaisesti sillä mainituissa valituksissa esitetyllä perusteella, että HOK-Elanto hyötyy asemakaavasta. Edustajiston jäsen ei tälle kuuluvat tehtävät huomioon ottaen ole myöskään hallintolain 28 §:n 1 momentis- sa tarkoitetulla tavalla esteellinen osallistumaan asemakaavan käsittelyyn kau- punkisuunnittelulautakunnassa. Suursuon Ostoskeskus Oy:n vastaselityksessä esittämän, valitusta tarkentavan väitteen mukaan HOK-Elannon edustajiston tai hallintoneuvoston jäsenyyden takia esteellisiä henkilöitä olisi osallistunut myös asian käsittelyyn kaupunginhal- lituksessa. Yhtiö ei kuitenkaan ole nimennyt tällaisia henkilöitä. Kaupunginhalli- tus on valmistellut asemakaavaa kokouksissaan 2.4.2007 ja 10.4.2007. Saadun selvityksen mukaan näihin kokouksiin ei kyseisen asian kohdalla ole ottanut osaa 374 Acta Wasaensia HOK-Elannon hallintoneuvoston jäseniä. Edustajiston jäsenen läsnäolosta koko- uksessa ei seuraa, että päätös olisi esteellisyyden takia syntynyt virheellisessä järjestyksessä. Suursuon Ostoskeskus Oy:n valituksessa mainittu kiinteistölautakunnan kokous ei koske valituksenalaista asemakaavaa eikä sen valmistelua. Siten sillä, onko tähän kokoukseen osallistunut esteellisiä henkilöitä, ei ole asiassa merkitystä.” Erityisesti kunnallisessa päätöksenteossa, mutta yleisemminkin rakenteelliseen korruptioon viittaavissa tapauksissa asianomaiset henkilöt puolustautuvat ns. kak- soisroolejaan koskevissa epäilyissä usein sillä, että he pidättäytyvät jääveinä pää- töksenteosta, jos asia koskee sitä organisaatiota, jossa he myös ovat mukana. Tä- tähän edellyttävät tietysti myös hallintolain esteellisyyssäännökset. Harha- kuvitelma on kuitenkin se, että oikean menettelyn takeeksi riittää, että jäävää it- sensä esimerkiksi osuuskauppaa koskevissa asioissa, ollessaan mukana osuuskau- pan päättävissä hallintoelimissä. Läheinen sidos tiettyyn yritykseen tai organisaa- tioon voi näet vaikuttaa myös muiden (kilpailijoiden) asemaa koskevissa kysy- myksissä.724 Luottamus puolueettomuuteen voi ulkopuolisen silmin katsottuna perustellusti vaarantua oletettua useammissa kysymyksissä. Tässä on yksi tärkeä syy selvittää kaksoisroolit ja estää niistä aiheutuva epäilys päätöksenteon puolu- eettomuudesta.725 724 Osuustoiminnallisiin organisaatioihin kuuluminen ei aiheuta ongelmia pelkästään kaavoitus- asioissa, vaikka ne ovatkin viime vuosina nouseet näkyvimmin esille. Toisenlaisesta tapauk- sesta oli kysymys KHO:n ratkaisussa KHO 1990-A-33 (28.9.1990/3252): ”Kunnanhallitus oli päättänyt hyväksyä KPO-Shell -huoltamon kunnan kevytöljy- ja huoltamotarvikkeiden toimit- tajaksi. Asiakirjojen mukaan kunnanjohtaja, joka oli Keski-Pohjanmaan Osuuskaupan (KPO) hallintoneuvoston jäsen, oli esitellyt kyseisen asian kunnanhallituksen kokouksessa. Kun otet- tiin huomioon kysymyksessä olevan osuuskaupan säännöistä ilmenevät hallintoneuvoston teh- tävät sekä paikkakunnalla oleva kilpailutilanne eri yrittäjien kesken, kunnanjohtaja oli ollut hallintomenettelylain 10 §:n 1 momentin 6 kohdassa tarkoitetulla tavalla esteellinen toimi- maan asian esittelijänä kunnanhallituksen kokouksessa. Kunnanhallituksen päätös oli siten syntynyt virheellisessä järjestyksessä. KHO kumosi lääninoikeuden ja kunnanhallituksen pää- tökset. Äänestys 4-1.” 725 Viime aikoina julkisuuteen on tullut useita tapauksia sekä yritysmaailmassa että kunnallishal- linnossa, joissa on herännyt epäilys kaksoisroolin vaikutuksesta toimintaan ja ns. hyvä- velijärjestelmän käytöstä oman edun tai hyödyn hankkimiseksi. Käräjäoikeuden langettavia tuomioita on annettu ns. Nova-jutussa huhtikuussa 2012. Näitä ja puoluerahoitusta laajem- minkin on perusteellisesti tarkasteltu teoksessa Koikkalainen ja Riepula 2009. Esimerkiksi voidaan lisäksi mainita Finnairin ja Ilmarisen johdon ristiinkytketyt edut ja asuntokauppa. Sii- nä on kysymys siitä, onko sopivaa hakea ja saada henkilökohtaista etua järjestelyillä, jossa ul- kopuolisen silmin voi olla kysymys vastavuoroisuudesta. Asia on tätä kirjoitettaessa myös ri- kostutkinnassa.Vantaan entisen kaupunginjohtajan asuntojärjestelyt. Siinä on kysymys siitä, onko sopivaa saada henkilökohtaista etua taholta, jolla on suuri intressi kaupungin kaavoitus- toimeksiannoissa.Vantaan entisen maankäyttöpäällikön konsultointi Vantaan maakaupoissa. Siinä on kysymys siitä, onko sopivaa käyttää virkamiehenä saatua tietoa virkasuhteen päätty- Acta Wasaensia 375 5. Hallinnon rakenteet ja korruptio Kaavoitukseen (kuten muuhunkin kunnalliseen päätöksentekoon) liittyvät esteel- lisyysongelmat luultavasti vähenevät, mikäli kuntien lukumäärä selvästi vähenee. Mitä pienempi kunta, sitä läheisemmät epäluottamusta aiheuttavat yhteistyösuh- teet voivat helposti ovat, sitä useammilla vaikuttajilla on mahdollisuus epäasialli- seen toimintaan (ja sitä vaikeampaa on löytää jäävittömiä henkilöitä päätöksente- koon).726 Kuntakoon kasvu tekee mahdolliseksi myös valtuutettujen esteellisyyttä koskevien säännösten tiukentamisen – enää ei argumenttina voitaisi käyttää sitä, että esteettömiä henkilöitä olisi vaikea löytää. Kuntarakenneuudistuksella ei kuitenkaan voida poistaa epäeettistä toimintaa, se ei sinänsä estä lainvastaista tai suorastaan rikollista toimintaa, eikä se suoranaisesti poista rakenteellisen korruption luonteisia ongelmia. Epäasiallinen hallinnollinen rakenne on mahdollista myös suurissa kunnissa. Sen on osoittanut esimerkiksi kaupungin päätöksentekoon osallistuvien kytkentä HOK-Elantoon Helsingissä.727 Organisaation koon kasvaminen ei sinänsä poista rakenteellisen korruption mah- dollisuutta, vaikka voikin sitä heikentää. Tämä näkyy siinä, että kyllin vahvat toimijat voivat tehokkaasti vaikuttaa jopa valtiolliseen päätöksentekoon. Tällaisia epäilyjä on herätetty esimerkiksi Nokian vaikutuksesta ns. Lex Nokian säätämi- seen. Oma lukunsa on suurten järjestöjen, esimerkiksi työmarkkinajärjestöjen vaikutusvalta demokraattiseen päätöksentekoon. Esimerkiksi työelämän ja työ- suojelulainsäädännön kehittämisessä tätä vaikutusta on pidetty ymmärrettävänä, vaikkei se perustu perustuslaissa järjestettyyn päätöksentekoprosessiin. Korruptiona ilmeneviin lainvastaisuuksiin voidaan puuttua, jos viranomaiset hoi- tavat tehtävänsä asianmukaisesti (poliisitutkinta, laillisuusvalvonta) ja joukko- misen jälkeen entisen viran tehtäväpiiriin liittyvien asioiden käsittelyssä.Tutkinnassa on ollut myös Åbo Akademin säätiön toiminta ministeri Wallinin asuntojärjestelyissä sekä Veritaksen johdon asumisjärjestelyissä. Tutkinta voi päättyä siihen, ettei suoranaista lainvastaisuutta il- mene. Wallinin asuntokauppojen osalta poliisi tekikin toukokuussa 2012 päätöksen, ettei tut- kintaa rikosepäilyn perusteella jatketa. Juridiikka ei ulotu tämän pidemmälle, vaikka eettisiä ongelmia toiminnassa havaittaisiinkin. Ongelmallista on myös virkamiehen mahdollisuus ha- kea virkavapautta ja sen aikana toimia asiantuntijana sellaisessa yritystoiminnassa, jonka val- vontaan hän virkamiehenä osallistuu. Esille on noussut erityisesti aluehallintoviranomaisten virkamiesten toiminta kaivosyhtiöiden asiantuntijatehtävissä. Ympäristöministeriö on kieltä- mässä virkavapauden myöntämisen virkamiehelle, joka virkavapausaikanaan toimisi valvotta- vanaan olevassa yrityksessä. 726 Ks. myös Leppänen ja Muttilainen 2010: 28. 727 Ennen vuonna 2012 järjestettyjä HOK-Elannon edustajiston vaaleja selvä enemmistö Helsin- gin kaupunginhallituksen jäsenistä oli mukana myös HOK-Elannon hallintoelimissä. Tätä ei voi pitää asianmukaisena. 376 Acta Wasaensia viestimet ovat valppaina. Rakenteelliseen korruptioon ja epäeettiseen menettelyyn näyttää olevan vaikeampaa puuttua – tässä vastuu jää suuressa määrin yksin jouk- koviestimien harteille. Jotta tämä kontrolli toimisi, päätöksenteon avoimuutta tulee lisätä ja perustuslainkin takaamaa julkisuusperiaatetta huolella noudattaa kaikessa julkisessa toiminnassa. Acta Wasaensia 377 Lähteet Arvot arjessa – virkamiehen etiikka (2005). Valtionhallinnon käsikirja. Helsinki: Edita Prima Oy. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 2010 (2011). Helsinki: Edus- kunta. European Comission COM (2011). 164 final Green Paper The EU Corporate Governance framework, Brussels 5.4.2011 Hannus, A., Hallberg, P. & Niemi, A. E. (2009). Kuntalaki. 4. uudistettu painos. Helsinki: WSOYpro Oy. Juslén, J. & Muttilainen, V. (2009). Korruption ydinalueet 2000-luvun Suomessa. Havaintoja sääntelystä, piilorikollisuudesta ja poliisin tietoon tulleista rikoksista. Poliisiammattikorkeakoulun raportteja 84/2009. Tampere: Poliisiammatti- korkeakoulu. Koikkalainen, P. & Riepula, E. (2009). Näin valta ostetaan. Lyhyt oppimäärä poliittisesta korruptiosta Suomessa 2006–2009. Barrikadi-sarja No 12. Helsinki: WSOY. Laitinen, A. & Launis, V. (1996). Juridiikka ja etiikka. Johdatus juristin ammat- tietiikkaan. Helsinki: Edita. Leppänen, A. & Muttilainen, V. (2012). Poliisin tietoon tullut korruptiorikolli- suus Suomessa 2007–2010. Seurantamenetelmän kehittäminen ja rikosepäilyjen ominaispiirteet. Poliisiammattikorkeakoulun raportteja 100/2012. Tampere: Polii- siammattikorkeakoulu. Salminen, A., Ikola-Norrbacka, R., & Mäntysalo, V. (2011). Kansallinen integri- teettijärjestelmä Suomi, Perusraportti. Vaasa: Vaasan yliopisto. Viljanen, P. (2008) Yritysten ja virkamiesten välinen kanssakäyminen rikoslain 16 ja 40 lukujen lahjusrikossäännösten kannalta – sallitun ja kielletyn välistä ra- janvetoa erityisesti oikeuskäytännön valossa. Defensor Legis 4, 500–515. KHO 2011: 5 (19.1.2011/96) KHO 2009: 89 (6.11.2009/2754) KHO 2009: 72 (6.8.2009/1867) KHO 2009: 63 (23.6.2009/1606) KHO 2007: 51 (19.7.2007/1862) 378 Acta Wasaensia KHO 1996-A-19 (12.1.1996/145) KHO 1990-A-33 (28.9.1990/3252) KHO 10.12.1986 T 5188 KHO 1986 A II 32 KHO 1972 A II 59 Acta Wasaensia 379 JOUTUISUUS VIRKAVELVOLLISUUTENA Ulla Väätänen 1. Virkavastuun käyttö oikeussuojakeinona passiivisuustilanteissa Suomen perustuslaissa (PL, 731/1999) on jokaiselle turvattu oikeus saada asiansa käsitellyksi asianmukaisesti ja ilman aiheetonta viivytystä lain mukaan toimival- taisessa viranomaisessa (PL 21 §). Ensi asteen hallintotoiminnassa tätä perusoike- utta konkretisoi laajasti viranomaistoimintaa sääntelevä hallintolaki (434/2003). Aina viranomainen ei kuitenkaan selviä täysin ”puhtain paperein” joutuisuusvel- vollisuutensa täyttämisestä. Viranomaisen passiivisuus ja viivyttely asian käsitte- lyssä on merkittävä oikeusturvaongelma hallinnon asiakkaan ja asianosaisen nä- kökulmasta. Kun viranomainen laiminlyö käsittelyvelvollisuutensa, ei synny hal- lintopäätöstä eikä sen tuottamia oikeusvaikutuksia. Yksilöltä puuttuvat pääsään- töisesti myös tehokkaat oikeussuojakeinot. Puuttuu hallintopäätös, johon voisi hakea muutosta, ja näin ollen asiaosaisen käytettävissä olevat oikeussuojakeinot rakentuvat lähinnä virkavastuun ja kanteluinstituution varaan.728 Yksi keino yksilön oikeusturvan parantamiseksi on virkavastuujärjestelmän kehit- täminen siten, että yksittäinen virkamies voitaisiin tehokkaammin saattaa vastuu- seen hidastelusta asioiden käsittelyssä – ja yleisemminkin virkatehtävien laimin- lyönneistä. Tämä voisi parantaa hallinnon asiakkaiden ennakollista oikeusturvaa, kun pelko virkamiesoikeudellisista seuraamuksista panisi vauhtia vireillepano- asiakirjoille ”valohoitoa” antaviin virkamiehiin. Virkamiesoikeudellinen vastuu oikeussuojakeinona ei kuitenkaan ole samalla tavalla käytettävissä kaikkien vir- kamiehille asetettujen virkavelvollisuuksien kohdalla. Lisäksi viipyminen on kä- sitteenä subjektiivinen ja väljä. Passiivisuustapauksissa yksittäinen virkamies on helpompi asettaa vastuuseen asian käsittelyvelvollisuuden laiminlyönnistä silloin, kun hän ei ole lainkaan ryhtynyt hoitamaan hänelle kuuluvaa virkatehtävää, kuin tilanteessa, jolloin virkamies käsittelee asiaa liian hitaasti. Joutuisuusvaatimusta koskevien rikkomusten kohdalla virkavastuujärjestelmän käyttömahdollisuutta vaikeuttaa se, että käsittelyn viivästymiseen johtaneet seikat ovat usein monitahoisia ja laiminlyöntiä on vaikea osoittaa yksittäisen virkamie- 728 Ks. Suviranta LM 2002: 932–935 ja Väätänen 2011: 170. Oikeusturvakeinojen tehokkuudesta ks. Mäenpää 2003: 430–431. 380 Acta Wasaensia hen syyksi.729 Virkamiestä ei voi panna vastuuseen kohtuuttoman pitkistä käsitte- lyajoista, jos asiat ruuhkautuvat siitä syystä, että viranomainen on laiminlyönyt esimerkiksi riittävien toimintaedellytysten turvaamisen. Arvioitaessa mahdolli- suutta kohdentaa virkamiesoikeudellinen vastuu yksittäiseen virkamieheen on kokonaisharkinnassa otettava huomioon myös monien viranomaisen vastuulle kuuluvien velvoitteiden täyttäminen. Julkista valtaa käyttävien viranomaisten palveluksessa olevan henkilöstön palve- lussuhdetta koskevan lainsäädännön on turvattava riittävästi sekä kansalaisten että virkamiesten oikeusturva730. Asian joutuisan käsittelyn turvaamisessa onkin ky- symys hallinnon asiakkaan oikeusturvan lisäksi myös yksittäisen virkavastuulla toimivan virkamiehen oikeusturvasta. Hänen mahdollisuutensa hoitaa virkatehtä- vänsä viivytyksettä kytkeytyvät usein viranomaisen yleisiin toimintaresursseihin ja -käytäntöihin. PL 22 §:n mukaan julkisella vallalla on velvollisuus toteuttaa perus- ja ihmisoikeuksia kaikessa toiminnassaan. Virkamiehen oikeusturva on suojattava virkavastuumenettelyssä ja virkamiehellä on oltava käytössään myös tehokkaat oikeusturvakeinot. Tarkoitukseni on pohtia, miten virkavastuu voidaan passiivisuustilanteissa koh- dentaa yksittäiseen virkamieheen, lähinnä huomautuksen ja varoituksen muodos- sa, työnjohdollisena toimenpiteenä. Passiivisuudella tarkoitetaan sitä, että virka- mies laiminlyö kokonaan velvollisuutensa asian käsittelyyn tai käsittelee asian niin hitaasti, että asianosainen reagoi viranomaisen viivyttelyyn. Tarkastelu ei kohdistu yksilöidysti erillisiin virkamiesoikeudellisiin seuraamuksiin, vaan keski- össä on kysymys vastuun jakautumisesta viranomaisen ja viranomaisen palveluk- sessa olevan virkamiehen kesken silloin, kun asian käsittely viivästyy kohtuutto- masti. Milloin yksittäinen virkamies voidaan asettaa vastuuseen joutuisan käsitte- lyn laiminlyönnistä. Mitä seikkoja on otettava huomioon ja miten vastuun jakau- tumista tulisi arvioita? Tarkoituksena ei siis ole selvittää viranomaisen mahdolli- suuksia virkasuhteen purkamiseen virkamiehen passiivisuustilanteissa. Myös vir- kasuhteen irtisanomista individuaaliperustein käsitellään vain irtisanomista edel- tävän varoituksen antamista koskevan tarkastelun yhteydessä. 2. Viivytyksetön asian käsittely viranomaisen ja virkamiehen velvollisuutena Hallintolaki sisältää erityisen joutuisaa asian käsittelyä koskevan säännöksen: asia on käsiteltävä ilman aiheetonta viivytystä (HL 23 §). Sanamuodoltaan säännök- 729 EOA kertomus 2003: 55 ja Husa LM 2002: 362–365. 730 Ks. HE 291/1993 vp: 27–28. Acta Wasaensia 381 sessä asetettu velvoite ei ole kohdistettu suoraan sen enempää viranomaiseen kuin yksittäiseen virkamieheenkään. Hallintolain soveltamisalaa koskeva säännös (HL 2 §) ilmaisee, että asian käsittelyä koskeva yleinen ajallinen tehoste koskee valti- on viranomaisia, kunnallisia viranomaisia ja itsenäisiä julkisoikeudellisia laitoksia sekä eduskunnan virastoja, tasavallan presidentin kansliaa sekä valtion liikelai- toksia, julkisoikeudellisia yhdistyksiä sekä yksityisiä niiden hoitaessa julkisia hallintotehtäviä. Hallintolain 23.2 §:n säännös puolestaan – kuten useimmat muutkin hallintolain säännökset – on kirjoitettu eksplisiittisesti viranomaista vel- voittavaan muotoon. Sen mukaan viranomaisen on esitettävä asianosaiselle tämän pyynnöstä arvio päätöksen antamisajankohdasta sekä vastattava käsittelyn etene- mistä koskeviin tiedusteluihin. Viranomaisen toiminta, kuten hallintopäätösten tekeminen, on kuitenkin käytän- nössä juuri niin joutuisaa kuin sen palveluksessa olevien henkilöiden toiminta, sillä viranomaiselle kuuluvia tehtäviä hoitavat pääsääntöisesti luonnolliset henki- löt. Tehtäviä, joissa käytetään julkista valtaa, hoitavat virkavastuulla toimivat virkamiehet tai viranhaltijat oli sitten kysymys tosiasiallisesta hallintotoiminnasta tai hallintoasian käsittelystä. Valtion virkamiehet toimivat valtion ja kunnan vi- ranhaltijat731 kunnan tiliin. Hallintotehtäviä hoitaessaan ja päätöksiä tehdessään virkamiehet käyttävät oikeusjärjestyksen heille osoittamaa toimeenpanovaltaa.732 Erityinen virkavastuujärjestelmä turvaa sen, että viranomaistehtäviä hoidettaessa täyttyvät oikeusturvan suojaamiselle ja hyvän hallinnon toteuttamiselle asetetut vaatimukset, eli toiminta on oltava luotettavaa, riippumatonta ja lisäksi myös te- hokasta. Virkamiestä koskevasta joutuisuusvaatimuksesta on säädetty erikseen virkamies- lainsäädännössä, jossa virkasuhteeseen kuuluvien tehtävien asianmukainen ja viivytyksetön suorittaminen on asetettu yleiseksi virkavelvollisuudeksi niin valtion virkamieslaissa (VirkamL, 750/1994, 14.1 §) kuin kunnallisesta viranhaltijasta annetussa laissakin (myöhemmin kunnan viranhaltijalaki, KviranhL, 304/2003, 17.1 §).733 Virkamiehen ja viranhaltijan on suoritettava virkasuhteeseen kuuluvat tehtävät asianmukaisesti ja viivytyksettä. Lainalaisuusvaatimuksen mukaisesti hänen on noudatettava asianomaista tehtävää koskevia säännöksiä ja määräyksiä. 731 Kirjoitusteknisistä syistä käytän tästä eteenpäin käsitettä virkamies myös silloin, kun tarkoitan kunnan viranhaltijaa. Tekstin liittyessä kunnan viranhaltijalain säännöksiin käytän luonnolli- sesti termiä viranhaltija. 732 Ks. Suviranta 1996: 3–5. 733 Samansisältöinen säännös on myös muun muassa eduskunnan virkamiehistä annetussa laissa (1197/2003, 19 §) ja evankelis-luterilaisen kirkon viranhaltijoita koskevassa kirkkojärjestyk- sessä (1055/1993, 6: 3.1). Ks. myös ulosottokaari 19 §. 382 Acta Wasaensia Tämä lisäksi häntä velvoittavat tietyin rajoituksin työnantajan työnjohto- ja val- vontamääräykset734. Virkatehtävien viivytyksetöntä hoitoa koskevia säännöksiä on sisällytetty myös erityislakeihin, joissa on voitu asettaa yksityiskohtaisempia käsittelyaikavaatimuksia koskien tiettyä hallintomenettelyn vaihetta tai viran- omaisen toimenpidettä.735 Säännöksissä on voitu määritellä täsmällisemmin ja tiukemmin velvoitettu taho, esimerkiksi tietty viranhaltija, samoin kuin käsittely- aika- ja toimintavaatimus. Täsmällisten määräaikojen tarkoituksena on paitsi no- peuttaa asioiden käsittelyä myös korostaa viranomaisen tai tietyssä virassa toimi- van virkamiehen vastuuta asioiden käsittelyn joutuisuuden turvaamisessa.736 Oikeusvaltion perusperiaatteisiin kuuluu julkisen vallan käytön sitominen lakiin. Perustuslain 2.3 §:ssä ilmaistun hallinnon lainalaisuusperiaatteen mukaisesti kai- kessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Lainalaisuusperiaate asettaa erityisvaatimuksia myös julkista valtaa käyttävien viranomaisten palve- luksessa olevalle henkilöstölle. Yksittäisen virkamiehen ja viranhaltijan tulee noudattaa kaikessa virkatoiminnassa laillisen seuraamuksen uhalla tarkoin lakia. Lainalaisuusperiaate toimii myös yleisenä virkavastuun perusteena. Perustuslain 118 §:n mukaisesti virkamies vastaa virkatoimiensa lainmukaisuudesta ja on vas- tuussa myös monijäsenisen toimielimen päätöksestä, jota hän on toimielimen jä- senenä kannattanut. Virkavastuuta tehostetaan erityisellä seuraamusjärjestelmällä. Jos virkamies toimii vastoin virkavelvollisuuksiaan tai laiminlyö niitä, hänet voi- daan saattaa siitä oikeudelliseen vastuuseen rikoslain (792/1989 RL 40:9 ja 10 §) nojalla. Myös vahingonkorvausoikeudellisen vastuun aktualisoituminen on mah- dollista, sillä jokaisella virkamiehen lainvastaisen toimenpiteen tai laiminlyönnin vuoksi vahinkoa kärsineellä on oikeus vaatia vahingonkorvausta joko virkamie- heltä tai julkisyhteisöltä (PL 118.3 §). Lisäksi virkamieheen voidaan kohdistaa virkamiesoikeudellisia sanktioita. Virkavastuu oikeussuojakeinona on käytettävis- sä koko laajuudessaan myös viranomaisen passiivisuustilanteissa. Vaikka asian käsittelyvelvollisuuden laiminlyöminen voi johtaa myös vahingonkorvaus- tai rikosoikeudelliseen vastuuseen, keskityn tarkastelemaan ainoastaan virkamiesoi- keudellista vastuuta. 734 Viranomaisen direktio-oikeuden rajoituksista tarkemmin Bruun ym. 1995: 144–149; Hirvonen & Mäkinen 2006: 148–150 ja Koskinen & Kulla 2009: 159–165. 735 Esim. vankeuslain (767/2005) 19:9:n mukaan vankeinhoitolaitoksen virkamiehen on viivytyk- settä ilmoitettava vankilan johtajalle tai muulle esimiehelleen virkatehtävän suorittamisen yh- teydessä syntyneestä henkilö- tai omaisuusvahingosta (kurs. tässä). Ks. myös rajavartiolain (578/2005) 80.1–2 § ja metsähallituksen erävalvonnasta annetun lain (1157/2005) 18 §. 736 Väätänen 2011: 228. Ks. myös EOA 28.6.2006 D 2033/4/05 ja EOA 17.10.2006 D 1257/4/05. Acta Wasaensia 383 3. Virkamiesoikeudellinen vastuu Aikaisemmin voimassa olleen virkamieslainsäädännön nojalla sekä valtion vir- kamieheen että kunnan viranhaltijaan voitiin kohdistaa erityinen hallinnollinen kurinpitomenettely. Henkilölle, joka toimi vastoin virkavelvollisuuksiaan tai lai- minlöi niitä, voitiin tuomita kurinpitorangaistus, joita olivat kirjallinen varoitus, virantoimituksesta pidättäminen ja viraltapano. Valtion virkamiehelle kurinpito- rangaistuksen määräsi erillinen virkamieslautakunta.737 Raskasta hallinnollista kurinpitomenettelyä ei juurikaan käytetty virkavastuun toteuttamissa, vaan jo tuolloin irtisanomista pidettiin kevyempänä ja nopeampana tapana reagoida vir- kamiehen käyttäytymiseen.738 Virkamieslainsäädäntöä uudistettaessa erillistä ku- rinpitomenettelyä koskevista säännöksistä luovuttiin. Virkamies, joka toimii vastoin virkavelvollisuuksiaan tai laiminlyö niitä, voidaan tietyin edellytyksin irtisanoa. Sekä valtion virkamies että kunnan viranhaltija voi- daan irtisanoa individuaaliperustein irtisanomisaikaa noudattaen. Tuolloin irtisa- nomisen syyn on oltava VirkamL 25.2 §:n mukaan erityisen painava ja KviranhL 35.1 §:n mukaan asiallinen ja painava.739 Tällaisena syynä voidaan pitää vir- kasuhteesta, laista tai määräyksistä johtuvien, virkasuhteeseen olennaisesti vaikut- tavien velvoitteiden vakavaa rikkomista tai laiminlyöntiä. Kyseeseen voisi siis tulla myös virkamiehen passiivisuus ja joutuisuusvaatimuksen laiminlyönti virka- tehtävien hoidossa. Syyn asiallisuutta ja painavuutta arvioitaessa on otettava huomioon työnantajan ja viranhaltija olosuhteet kokonaisuudessaan. Kurinpidolli- sen viraltapanon korvaa mahdollisuus purkaa virkasuhde heti, jos virkamies tör- keästi rikkoo tai laiminlyö virkavelvollisuuksiaan (VirkamL 33 § ja KviranhL 41 §). Lainsäätäjä on katsonut, että tarvitaan myös virkasuhteen purkua ja irtisano- mista lievempiä keinoja henkilöiden saattamiseksi vastuuseen rikkeistään tai laiminlyönneistään virkatehtävien hoidossa.740 Sekä valtion virkamieslakiin että kunnan viranhaltijalakiin sisältyy säännöksiä, jotka mahdollistavat työn- antajan reagoimisen myös sellaiseen virkamiehen moitittavaan käyttäytymi- seen, joka ei ole laissa säädetty irtisanomis- tai purkuperuste. Valtion virka- mieslain 24 §:n mukaan virkamiehelle, joka toimii vastoin virkavelvollisuuk- 737 Ks. HE 291/1993 vp, s. 30, 41–43. 738 HE 291/1993 vp, s. 30. Ks. myös Koskinen & Kulla 2009: 243–244. 739 Molemmissa säädöksissä säännös tosin ilmaisee asian käänteisesti. Työnantaja ei saa irtisanoa virkasuhdetta virkamiehestä/viranhaltijasta johtuvasta syystä ellei tämä syy ole erityisen pai- nava/asiallinen ja painava. Tämä korostaa sitä, että irtisanomismenettelyä on käytettävä vain erittäin vakavissa tilanteissa. 740 Ks. HE 291/1993 vp, s. 30, 35. 384 Acta Wasaensia siaan tai laiminlyö niitä, voidaan antaa kirjallinen varoitus. Kunnan viranhal- tijalaissa kirjallista varoitusta koskeva säännös on sisällytetty viranhaltijasta johtuvia irtisanomisperusteita koskevan 35 §:n 3 momenttiin. Sen mukaan vi- ranhaltijaa, joka on laiminlyönyt virkasuhteesta johtuvien velvollisuuksiensa täyttämisen tai rikkonut niitä, ei saa irtisanoa ennen kuin hänelle on varoituk- sella annettu mahdollisuus korjata menettelynsä.741 Harkittaessa varoitusta virkamiesoikeudellisena seuraamuksena on arvioitava, onko kysymys vir- kasuhteeseen olennaisesti vaikuttavien velvoitteiden vakavasta rikkomista tai laiminlyönnistä, jotka myöhemmin voisi tulla kyseeseen irtisanomisen perus- teena. Varoitus on ensisijainen keino irtisanomiseen nähden ja sen tarkoituk- sena tehdä viranhaltija tietoiseksi siitä, kuinka vakavana rikkomuksena työn- antaja pitää hänen menettelyään.742 Varoituksen antamista koskevat säännökset ilmentävät vaatimusta yleisen hal- linto-oikeudellisen suhteellisuusperiaatteen noudattamisesta myös silloin, kun harkitaan toimenpiteitä, joilla puututaan virkamiehen moitittavaan menette- lyyn. Käytettävissä olevista vaihtoehdoista on turvauduttava toiminnan koh- teen kannalta mahdollisimman lievään, mutta kuitenkin riittävään reagointi- muotoon.743 Myös passiivisuustilanteissa varoitus on ennakkomuistutus siitä, millä tavoin työnantaja tulee reagoimaan laiminlyönnin toistuessa ja samalla virkamiehelle annetaan mahdollisuus korjata käytöstään. Virkamies saatetaan tietoiseksi esimerkiksi käsittelyaikatavoitteista ja siitä, miten sitovaa niiden noudattaminen on. Virkamies voi puolestaan osoittaa, että hän ottaa annetun varoituksen vakavasti pyrkien jatkossa hoitamaan virkatehtävänsä lain edel- lyttämällä tavalla asianmukaisesti ja viivytyksettä. Jos viranhaltijalle on an- nettu varoitus saman tai samantyyppisen rikkomuksen toistuessa, voidaan irti- sanomisperusteena vedota aikaisemmin annettuun varoitukseen.744 Kirjallista varoitusta lievempänä keinona puuttua viranhaltijan moitittavaan menettelyyn on edelleen käytössä esimiehen antama huomautus, vaikka vir- kamieslainsäädäntö ei sisällä sitä koskevaa nimenomaista säännöstä.745 Huo- mautuksen antaminen on esimiehen yleiseen työnjohto- ja valvontavelvolli- suuteen kuuluva hallinnollinen toimenpide. Esimiehen virkavelvollisuuksiin kuuluu seurata ja valvoa alaistensa viranhaltijoiden virkatehtävien hoitamista. 741 Ks. myös HE196/2002 vp, s. 51. 742 Ks. Hirvonen & Mäkinen 2006: 273–275. 743 Hirvonen & Mäkinen 2006: 264. Ks. myös Koskinen & Kulla 2009: 245–246 ja Parviainen 2010: 240–245. 744 Ks. HE196/2002 vp, s. 53. 745 Ks. HE 291/1993 vp, s. 35 ja Parviainen 2010: 239–240. Acta Wasaensia 385 Suhteellisuusperiaatteen mukaisesti virkamiehen laiminlyöntiin reagoidaan ensin esimiehen antamalla huomautuksella ja vasta rikkeiden toistuessa viran- omaisyksikön antamalla kirjallisella varoituksella746, ellei viranhaltijan rik- komus ei ole niin vakava, että hänen virkasuhteensa voidaan purkaa tai hänet voidaan irtisanoa ilman varoituksen antamista. Yksin passiivisuus tai hidaste- lu virkatehtävien hoidossa harvoin johtanee näin vakavaan rikkomukseen. Valtion virkamieslain mukaan virkamiehellä on muutoksenhakuoikeus vain laissa erikseen säädetyissä asioissa. Virkamiehen oikeusturvan kannalta on merkittävää, että viranomaisen antama kirjallinen varoitus on ratkaisu, josta on annettava kirjallinen perustelu päätös ja päätökseen on muutoksenhakuoi- keus. Muutosta haetaan oikaisuvaatimuksella virkamieslautakunnalta (Virka- miesL 53.2 §). Jos oikaisuvaatimus hylätään, on virkamiehellä mahdollisuus valittaa asiassa hallintovalituksella. Kunnan viranhaltijalla on käytettävissään samankaltaiset kuntalaissa säännellyt oikeussuojakeinot (KuntaL 89–92 §). Huomautus voidaan antaa joko kirjallisesti tai suullisesti, vaikka sitä koskevia säännöksiä ei olekaan. Koska kirjallista huomautusta koskevasta päätöksestä ei ole muutoksenhakumahdollisuutta, on eduskunnan oikeusasiamies korosta- nut, että kirjallisen huomautuksen kohdalla on päätöksessä todettava, että ky- symys ei ole virkamieslainsäädännössä tarkoitetusta varoituksesta. Lisäksi vi- ranomaisen tulee huomautusmenettelyssä noudattaa hyvän hallinnon vaati- muksia, kuten asianosaisen kuulemisvelvollisuutta.747 4. Virkatoimien valvonnasta Hallintolain 23 §:ssä asetettu asian käsittelyn joutuisuusvaatimus on kohdistettu yleisesti viranomaiselle. Yksittäisellä virkamiehellä on yleiseen viranhoitovelvol- lisuuteen kuuluva velvollisuus joutuisaan virkatehtävien hoitamiseen, mutta vi- ranomaisella on valvontavastuu koko virka- ja työtehtävien asianmukaisesta hoi- tamisesta. Hallinnon sisäisen valvonnan lisäksi julkisen vallankäyttöä valvovat yleiset laillisuusvalvontaviranomaiset.748 Ylimpien laillisuusvalvojien, valtioneu- voston oikeuskanslerin ja eduskunnan oikeusasiamiehen, tehtävänä on valvoa, että kaikki viranomaiset ja muut julkista hallintotehtävää hoitavat tahot sekä nii- 746 Valtion virkamiesasetuksen (971/1994) 39 §:n mukaan virkamiehelle annettavasta varoituk- sesta päättää asianomainen virasto, jollei asetuksella toisin säädetä. 747 EOA kertomus 2005: 226. Ks. myös Kulla LM 2006: 1172. 748 Laillisuusvalvonnan käsitteestä ks. esim. Pajuoja & Pölönen 2011: 357–358. 386 Acta Wasaensia den henkilöstö toimivat tehtävissään lainmukaisesti, täyttävät velvollisuutensa sekä toteuttavat toiminnassaan perus- ja ihmisoikeuksia (PL 108.1 ja 109.1 §). Viranomaisen toiminnan viivytyksettömyyttä koskevan perusoikeuden valvon- nassa laillisuusvalvontaviranomaisilla on korostunut asema johtuen aikaisemmin mainitusta muutoksenhakumahdollisuuden puuttumisesta.749 Laillisuusvalvojat voivat kantelun johdosta antaa huomautuksen lainvastaisesta menettelystä tai teh- tävien laiminlyönnistä joko viranomaiselle tai suoraan yksittäiselle virkamiehelle taikka molemmille.750 Silloin, kun virheellisyys johtuu esimerkiksi puutteista lain soveltamisohjeissa tai hallinnonalan omaksumissa käytännöissä, vältetään lei- maamasta yksittäistä virkamiestä ja arvostelu kohdistetaan kollektiivisesti viran- omaiseen.751 Joutuisuusperiaatteeseen on kiinnitetty viranomaisen huomiota ohja- usmielessä myös silloin, kun varsinaisesta virkavelvollisuuden rikkomiseksi kat- sottavasta menettelystä ei konkreettisessa tapauksessa olekaan ollut kysymys.752 Vaikka ylimmät laillisuusvalvojat ovat ratkaisukäytännössään useimmin kohdis- taneet toimenpiteensä viranomaiseen, ei niiden suorittama oikeudellinen valvonta ole tarkoitettu kohdistuvaksi vain yleisellä tasolla viranomaisen toimintaan. Val- vonta ja kantelujen tutkinta ulottuvat myös yksittäisiin virkamiehiin. Huomautus lainvastaisen menettelyn johdosta on käsittelyn viivästymistapauksissa voitu koh- distaa myös suoraan yksittäiseen viranhaltijaan.753 Tätä edellyttää myös PL 118 §:n säännös kunkin virkamiehen henkilökohtaisesta vastuusta virkatoimiensa lainmukaisuudesta.754 Yksittäistapauksissa ylimmät laillisuusvalvojat voivat nos- taa syytteen – käytännössä tehdä esityksen syytteen nostamista – tai esittää työn- antajaviranomaiselle toimenpiteisiin ryhtymistä virkamiehen saattamiseksi virka- vastuuseen. Tällöin on kysymys vakavasta, tahallisesta ja usein myös toistuvasta virkavelvollisuuksien vastaisesta menettelystä tai laiminlyönnistä, josta on ollut merkittäviä haitallisia seurauksia. Laillisuusvalvontaratkaisuilla on tarkoitus ohjata viranomaisten toimintaa ja vai- kuttaa ennaltaestävästi hyvän hallinnon vastaiseen menettelyyn. Laillisuusvalvon- 749 Ks. HE 72/2002 vp s. 73. 750 Lievempänä toimenpiteenä on ylimpien laillisuusvalvojien lausuma käsitys, joka sekin voi- daan kohdistaa myös yksittäiselle virkamiehelle. Ylimpien laillisuusvalvojien toimivaltaa ja käytettävissä olevia toimenpiteitä koskevat tarkemmat säännökset sisältyvät valtioneuvoston oikeuskanslerista annettuun lakiin (193/2000) ja eduskunnan oikeusasiamiehestä annettuun lakiin (197/2002). 751 Lehtimaja DL1988: 523. 752 Ks. esim. EOA kertomus 2002: 48 ja EOA kertomus 2003: 48. 753 Esim. EOA kertomus 2007: 171 (EOA antoi huomautuksen perheneuvolan psykologille). 754 Jääskeläinen 2008: 18. Kuusikko (2011: 340) toteaa, että oikeusasiamiehen taholta on katsot- tu, että tämä ei olisi mahdollista ilman syyteoikeutta. Acta Wasaensia 387 takäytännöstä voidaankin hakea tulkinta-apua siihen, minkälaisissa passiivisuusti- lanteissa yksittäinen virkamies tulee asettaa vastuuseen. Esimerkiksi syytteen nos- tamisessa oikeusasiamies arvioi kokonaisvaltaisesti sitä, missä määrin virhe on ollut yksittäisen henkilön ja milloin kysymys on koko organisaation virheestä.755 Kanteluratkaisuissaan laillisuusvalvojat ovat tuoneet esille niitä seikkoja, joita viranomaisen ja virkamiehen vastuun jakautumista arvioitaessa on otettava huo- mioon. Näiden laillisuusvalvontakäytännössä muotoutuneiden harkintakriteerei- den voidaan katsoa muiden oikeuslähteiden ohella toimivan yhtenä viranomaisten ratkaisukäytäntöä ohjaavana oikeudellisena auktoriteettina. 5. Kuka vastuuseen viipymisestä – esimerkkejä tulkinnasta Seuraavassa tarkastelen lähinnä ylimpien laillisuusvalvojien ratkaisukäytännön valossa, mitkä seikat on otettava huomioon oikeudellisessa harkinnassa, kun arvi- oidaan työnantajaviranomaisen ja yksittäisen virkamiehen vastuun jakaumista passiivisuustilanteissa. Käsittelylle asetettu määräaika tai käsittelyaikatavoite. Yksiselitteisesti säädetyn ehdottoman määräajan ylitys on aina asian käsittelyn aiheeton viivästyminen ja voi tulla arvioitavaksi myös virkamiesoikeudellisena vastuukysymyksenä. Esi- merkiksi toimeentulotulotukiasioita käsittelevän viranhaltijan on noudatettava toimeentulotuesta annetun lain (1412/1997) 14 a §:ssä asetettua käsittelyaikavaa- timusta. Sen mukaan kiireellisessä tapauksessa toimeentulotukipäätös on tehtävä käytettävissä olevien tietojen perusteella samana tai viimeistään seuraavana arki- päivänä ja muussa tapauksessa viivytyksettä, kuitenkin viimeistään seitsemäntenä arkipäivänä hakemuksen saapumisesta. Jos laissa asetetun käsittelyajan ylittymi- nen voidaan osoittaa yksittäisen viranhaltijan laiminlyönniksi, voi se johtaa vir- kamiesoikeudelliseen vastuuseen. Koska kyseessä on kokonaisharkinta, ovat ylimmät laillisuusvalvojat näissäkin tapauksissa lähes poikkeuksetta kohdistaneet toimenpiteensä - joko huomautuksen tai käsityksen lausumisen – viranomaiseen, eivät yksittäiseen viranhaltijaan. Laissa säädetty tarkka määräaika turvaa hallinnon asiakkaiden yhdenvertaista kohtelua. Toimeentulotukihakemukset on käsiteltävä kaikissa kunnissa yhtä jou- tuisasti. Paitsi hallinnon asiakkaalle on käsittelyaikoja koskevan sääntelyn täsmäl- lisyydellä merkitystä myös virkamiehelle. Niillä hallinnonaloilla, joilla on lain- 755 Kuusikko 2011: 342. Ks. myös EOA kertomus 2007: 111–113 (AOA määräsi syytteet nostet- tavaksi kahta poliisimiestä vastaan esitutkinta-asioiden laiminlyömistä koskevassa tapaukses- sa). 388 Acta Wasaensia tasoisesti säädetty täsmällisiä käsittelyaikoja, voivat virkamiehet joutua helpom- min vastuuseen määräaikojen ylittämisestä, kuin sellaisilla toimialoilla, joissa ei ole asian käsittelyaikoja koskevaa yksityiskohtaisempaa erityissääntelyä. Hallin- tolain 23.1 §:ssä väljästi muotoiltu yleinen joutuisuusvaatimus ja sen edellyttämä käsittelyaika on tulkinnanvarainen, joten kynnys vastuun kohdentamiseen yksit- täiseen virkamieheen on korkeampi. Joutuisuussäännösten tulkinnanvaraisuuden vaihtelu voi siis olla ongelma virkamiesten yhdenvertaisen kohtelun näkökulmas- ta. Asioiden käsittelyaikoja koskevia määräyksiä sisältyy myös erilaisiin lakia alem- mantasoisiin normeihin. Usealla hallinnonalalla asioiden käsittelyajoista on sovit- tu ohjaavan tai valvovan viranomaisen kanssa tehdyissä tavoite- ja tulossopimuk- sissa. Kunnallisessa johtamisessa tulostavoitteiden asettamisella ja niiden toteu- tumisella on jo verrattain vahva asema. Kirjallisesti tehtyjä tavoite- ja tulossopi- muksia voidaankin luonnehtia tavoitesopimuksiksi. Niiden juridinen velvoitta- vuus esimerkiksi virkavastuun näkökulmasta on varsin heikko756. Asiakkaan nä- kökulmasta palveluaikatavoite on viranomaisen lupaus käsittelyajan enimmäispi- tuudesta, mutta se ei muodosta asiakkaalle subjektiivista oikeutta saada palvelua tavoitteen mukaisena. Hallinnon näkökulmasta ohjaavan viranomaisen asettama käsittelyaikatavoite on siihen velvoitettua viranomaista sitova.757 Yksittäistä vir- kamiestä ei voi asettaa oikeudelliseen vastuuseen siitä, ettei tulostavoitteita kuten keskimääräisiä käsittelyaikoja ole saavutettu. Viranomaiset asettavat myös itse käsittelyaikatavoitteita, joiden noudattamista virkamiehiltä edellytetään. Viranomaisen itsensä asettamat määräajat eivät ole samalla tavalla oikeudellisesti sitovia kuin lakisääteiset määräajat. Niiden sito- vuus on verrattavissa neuvonnan ja viranomaisten esittämien kannanottojen tai HL 23.2 §:n velvoittamana annetun käsittelyaika-arvion sitovuuteen.758 Viran- omaisten asettamien käsittelyaikatavoitteiden noudattaminen voi kuitenkin tietyin edellytyksin tulla arvioitavaksi myös virkamiehen yleisten virkavelvollisuuksien noudattamisen näkökulmasta. Jos esimerkiksi vain yksi tai muutama virkamies ei noudata asetettuja käsittelyaikoja tilanteessa, jolloin muut viranomaisyksilön vir- kamiehet pystyvät hoitamaan virkatehtävänsä määräaikojen puitteissa, voidaan ensiksi mainittujen virkamiesten kohdalla arvioida, onko kysymys laiminlyönnis- tä hoitaa virkatehtävät viivytyksettä. 756 Myllymäki 1994: 171; Kuusikko 2000: 193–208 ja Väätänen 2011: 286–287. 757 HaVM 2/2006 vp: 15. 758 Neuvonnan sitovuudesta Laakso, Suviranta & Tarukannel 2006: 155–156 ja Mäenpää 2008: 158–160. Acta Wasaensia 389 Huolimattomuus. Ylimpien laillisuusvalvojien ratkaisukäytännössä on kiinnitetty jo vuosien ajan huomiota yksittäisten virkamiesten huolellisuusvelvollisuuteen. Asian käsittelyn viipymisen taustalla voi olla myös virkamiehen huolimattomuu- desta johtuva laiminlyönti. Asiakirjat katoavat tai unohtuvat väärään pinoon, diaa- rimerkinnät jäävät tekemättä, muutoksenhakuohjeet ovat puutteelliset, hakuilmoi- tuksessa on virhe, kuulemisasiakirjoista puuttuu sivuja – huolimattomuus voi liit- tyä mihin tahansa asian käsittelyvaiheeseen ja johtaa käsittelyn pysähtymiseen tai käsittelyvirheisiin.759 Jotta virkavastuun kohdentaminen huolimattomuustilanteis- sa olisi mahdollista, on tärkeää, että tapahtunut virhe on jäljitettävissä. Lisäksi on pystyttävä osoittamaan, että käsittelyn viipyminen johtuu tietyn virkamiehen lai- minlyönneistä. Isoissa organisaatioissa tämä saattaa tuottaa vaikeuksia, sillä vir- heiden syntyhistoriaa ei aina kyetä jälkikäteen selvittämään.760 Lain noudattamatta jättäminen tai selvästi virheellinen laintulkinta. Joskus asian käsittely viivästyy siitä syystä, että virkamies ei ole noudattanut laissa selvästi asetettua velvoitetta. Virkamiehen laiminlyöntiä voidaan arvioida virkatehtävien asianmukaisen hoitamisen näkökulmasta esimerkiksi silloin, kun virkamies ei ole asettanut asiakirjan täydentämiselle, selvityksen antamiselle tai lausuntopyyntöön vastaamiselle hallintolain 33 §:n edellyttämää määräaika.761 Suoraan virkamiehen velvollisuudeksi on hallintolaissa säädetty kielto osallistua esteellisenä asian kä- sittelyyn (HL 27.1 §). Samoin virkamiehen on ratkaistava itse kysymys esteelli- syydestään (HL 29.2 §). Silloin, kun yksittäinen virkamies laiminlyö velvollisuu- tensa huolehtia omasta esteettömyydestään, voidaan hänet asettaa siitä vastuu- seen. Silloin, kun tällainen laiminlyönti on toistuvaa tai tahallista voi se tulla arvi- oitavaksi virkatehtävistä johdettavissa olevien velvollisuuksien täyttämättä jättä- misenä. Myös silloin, kun asian käsittely viivästyy selvästi virheellisen laintulkinnan seu- rauksena, voi virkavastuujärjestelmän käyttö tulla kysymykseen. Lainalaisuusvaa- timus edellyttää, että virkamies tuntee lain, mikä tarkoittaa sekä kykyä soveltaa että tulkita kyseessä olevalla hallinnonalalla sovellettavan oikeusjärjestyksen si- sältöä. Esimerkiksi tarpeeton itsensä jäävääminen voidaan tulkita virkatehtävien laiminlyönniksi. Silloin, kun on kysymys tarkoitussidonnaisuusperiaatteen vastai- sesta menettelystä, jolla pyritään tarkoituksellisesti viivyttämään asian käsittelyä, 759 Esim. EOA kertomus 2007: 66 (Rikosylikonstaapeli unohti vuodeksi kirjata raiskauksesta tehdyn ilmoituksen ja siirtää ilmoituksen ja suorittamansa asianomistajakuulustelun toimival- taiselle poliisilaitokselle). 760 Väätänen 2011: 112. 761 Ks. viipymisen aiheellisuuden arviointi Väätänen 2011: 567. 390 Acta Wasaensia on kyse menettelymuodon väärinkäytöstä ja virkavelvollisuuksien vastaisesta toiminnasta. Virkavastuuseen asettamista harkittaessa arvioidaan myös laiminlyönnin tai vir- katehtävien vastaisen toiminnan tahallisuutta, törkeyttä sekä oikeudenvastaisuu- den astetta.762 Onko kyseessä toistuva hidastelu tai laiminlyönti, josta asian käsit- telyn viivästyminen johtuu? Onko toimittu samanaikaisesti useiden eri asianmu- kaiselle viranhoidolle asetettujen vaatimusten vastaisesti? Ovatko virheet kumu- loituneet ja miten vakavia ovat olleet seuraukset? Kysymys on kokonaisharkin- nasta samalla tavalla kuin arvioitaessa henkilöstä johtuvien irtisanomisperustei- den täyttymisestä. Menettelyyn ryhtymisen syyn asiallisuutta ja painavuutta arvi- oitaessa otetaan huomioon työnantajan ja viranhaltija olosuhteet kokonaisuudes- saan. Virka-asema. Virkavastuun kohdentamisessa on otettava huomioon myös henki- lön asema viranomaisorganisaatiossa ja virkatehtävien sisältö.763 Johtavassa ase- massa olevan virkamiehen virkavastuuseen saattamisen kynnys on alhaisempi kuin organisaation alemmalla tasolla olevan myös silloin, kun on kysymys jou- tuisuusvaatimuksen täyttämisestä. Viranomaisorganisaation sisällä valvontaoike- us ja -velvollisuus ovat sekä organisaatio- että henkilötasolla; ylempi organisaa- tiotaso valvoo alempaa ja esimies alaista.764 Työnjohdosta vastaavien henkilöiden kohdalla asianmukaiseen virkatehtävien hoitamiseen kuuluu myös valvonta- ja seurantatehtävistä huolehtiminen. Silloin kun virkamiehen tehtäviin kuuluu asioi- den käsittelyn etenemisen ja päätöksenteon laadun seuranta, asetettujen määräai- kojen noudattamisen seuranta, voi hän joutua vastuuseen myös muiden laimin- lyönneistä, jos hän ei ole huolehtinut valvontavelvollisuudestaan.765 Apulaisoi- keusasiamies on muun muassa kiinnittänyt Uudenmaan Prikaatin komentajan huomiota kurinpitoasioiden viivytyksettömään käsittelyyn (13.6.2003 D 1428/4/01).766 Ratkaisussaan 22.12.2006 D 1896/2/05 apulaisoikeusasiamies kat- 762 Ks. EOA kertomus 2003: 102 (Päätöksen tiedoksianto viivästyi toimistosihteerin erehdyksen vuoksi. Koska kyseessä oli tahaton erehdys, AOA tyytyi kiinnittämään vankilan huomiota huolellisuuteen päätösten tiedoksiannossa) 763 Ks. HE 291/1993 vp: 30 ja HE 196/2002 vp s. 52. 764 Ks. EOA 31.8.2009 D 3346/4/07 (Sosiaali- ja terveysjohtajan olisi tullut johtavana viranhalti- jana huolehtia siitä, että kantelija olisi saanut päätöksen päivähoitopaikkaa koskevassa asias- sa). 765 EOA 18.5.1987/1494 D 1438/4/86 (KHO:n kansliapäällikön tietoon oli saatettu, että asiakirja- jäljennöksen toimitusaika 2 v 3 kk oli kohtuuttoman pitkä) ja AOA 17.3.2003 D 1472/4/01 (AOA kiinnitti huomiota tutkinnanjohtajan valvontavastuuseen esitutkinnan joutuisa edisty- misessä). 766 Ks. myös EOA kertomus 2007: 65 (Johtajaylilääkäri viivytteli muistutukseen vastaamisessa); EOA kertomus 2007: 62 (Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimitusjohtaja viivytteli valituk- Acta Wasaensia 391 soi, että asioiden ruuhkautuessa TE-keskuksen johtaja ei voinut vedota tietämät- tömyyteen valitusasioiden käsittelytilanteesta. Toisessa ratkaisussaan 20.8.2002 D 1258/4/99 apulaisoikeusasiamies antoi poliisimestarille huomautuksen virkavel- vollisuuksien vastaisesta menettelystään oleskelulupahakemusten käsittelyssä.767 Ratkaisussaan 22.1.2009 D 1772/4/08 oikeusasiamies totesi, että myös tilanteessa, jossa kunta ei ole hoitanut lakisääteistä velvollisuuttaan ja tämän voidaan osoittaa johtuneen virkamiesten tai luottamushenkilöiden laiminlyönnistä tai muusta me- nettelystä, se voi johtaa asianomaisen syytteeseen virkarikoksesta. Asioiden käsit- telyn viivästyessä esimiestehtävissä toimivien virkamiesten velvollisuutena on selvittää ongelmien syyt ja ryhtyä riittävän tehokkaisiin toimenpiteisiin tilanteen korjaamiseksi.768 Selkeät vastuusuhteet. Jotta viranomaisen olisi ylipäätään mahdollista kohdentaa virkamiesoikeudellista vastuuta yksittäiseen virkamieheen, edellyttää se tehtävä- vastuiden selkeää määrittelyä viranomaisen sisällä. Kuntien hallinnossa vas- tuusuhteista on säännelty kuntalaissa ja sen nojalla hyväksytyissä kunnallisissa johto- ja ohjesäännöissä. Myös valtionhallinnossa on ohjesäännöillä säädetty esi- merkiksi ministeriöiden sisäisestä valvontavastuusta769. Selvästä ja selkeästi koh- dennettavasta laiminlyönnistä on kysymys myös silloin, kun virkamies jättää vas- taamatta hänelle henkilökohtaisesti osoitettuun viestiin tai tiedusteluun. Myös viranomaiselle osoitettuun kyselyyn vastaamatta jättäminen voi johtaa virkavas- tuuseen, jos tehtävänhoito on selkeästi osoitettu tietyille henkilöille. Laiminlyön- tiä arvioitaessa on otettava lisäksi huomioon se, voiko kyseisen tehtävän ylipää- tään hoitaa joku muu kyseisessä viranomaisessa, vai kuuluko se vain yhden vir- kamiehen virkavastuulle.770 Voimavarat. Julkisen vallan tehtävänä on turvata perusoikeuksien toteutuminen. Viranomaisen käytettävissä olevien voimavarojen tulee olla sellaisia, että viran- omainen kykenee asianmukaisesti täyttämään sille säädetyt tehtävät. Toissijaisesti vastuu on valvovalla viranomaisella, jonka on puututtava epätyydyttäviin tilantei- seen ja selvityspyyntöön vastaamisessa); AOA 22.6.2005 D 1927/2/03 (Huomautus yliluut- nantille viivyttelystä asian käsittelyssä) ja AOA 17.10.1988/1371 D 1424/2/88 (Huomautus poliisitarkastajalle asiakirjan toimittamisen viivästymisestä). 767 EOA kertomus 2002: 97–98. 768 Ks. myös EOA 5.8.1996 D 2221/4/94. 769 Valtioneuvoston ohjesäännön 4: 33.2 §:n mukaan ministeriön kansliapäällikön tuli huolehtia siitä, että ministeriön virkamiehet suorittava tehtävänsä tehokkaasti. Ks. EOA 30.11.1994 D 997/4/94. 770 Ratkaisussaan 19.6.2003 D 2794/4/01 oikeusasiamies arvosteli lääkäriä aiheettomasta viiväs- tyksestä potilasasiakirjojen laatimisessa. 392 Acta Wasaensia siin.771 Yksittäistä virkamiestä ei voi panna vastuuseen asioiden käsittelyn viipy- misestä silloin, kun syynä on töiden ruuhkautuminen ja resurssien puute, eikä viranomainen ole ryhtynyt konkreettisiin toimenpiteisiin tilanteen korjaamiseksi. Virkamiestä ei voi saattaa vastuuseen myöskään siitä, jos käytössä olevat atk- ohjelmistot ovat puutteellisia tai niiden toiminta aiheuttaa virheitä. Tai jos työnan- taja ei ole huolehtinut henkilöstönsä asianmukaisesta perehdyttämisestä uusien teknisten apuvälineiden käyttöön. Hyvään hallintoon kuuluu se, että viranomaisel- la on käytössään sellainen asianhallinta- ja seurantajärjestelmä, josta selviää asian käsittelijän lisäksi kaikki asiassa suoritetut toimenpiteet ja käsittelyvaiheet.772 6. Lopuksi Henkilökohtaisen virkavastuun entistä selkeämpi kohdentaminen on yksi keino asian viivytyksettömän käsittelyn turvaamisessa. Niissä tapauksissa, joissa viipy- minen on johtunut yksinomaan ja yksiselitteisesi virkamiehen virheellisestä me- nettelystä, hänet saatettava tietoiseksi laiminlyönneistä tai virkavelvollisuuksien vastaisesta menettelystään ja asetettava vastuuseen rikkeistään. Ennen virkamies- oikeudellisiin sanktioihin ryhtymistä virkamiehelle on virkamieslainsäädännön säännösten mukaisesti annettava mahdollisuus korjata käytöstään. Sanktioihin turvauduttaessa on suhteellisuusperiaatteen mukaisesti aloitettava lievimmästä reagointitavasta. Työnjohdollisina toimenpiteinä käytettävissä olevat esimiehen antama huomautus ja viranomaisen antama kirjallinen varoitus ovat viranomaisen näkökulmasta melko ”kevyitä” tapoja hidastelevan virkamiehen saattamiseksi takaisin ”ruotuun”. Niissä tapauksissa, joissa viipyminen johtuu yksittäisen vir- kamiehen toiminnan lisäksi myös viranomaisen vastuulle kuuluvista seikoista, on viranomaisen otettava osaltaan vastuu tapahtuneesta ja ryhdyttävä toimenpiteisiin epäkohtien korjaamiseksi. Viranomaisen tehtävänä on huolehtia siitä, että sen henkilöstöllä on edellytykset hoitaa tehtävänsä lain edellyttämällä tavalla asian- mukaisesti ja viivytyksettä. Johtamiseen kuuluu myös virka- ja työtehtävien hoi- tamiseen kohdistuva valvonta. Asianmukainen valvonta edellyttää hallinto- organisaatiota, jossa tehtävät ja vastuut on selkeästi määritelty. 771 Ks. esim. AOA 20.8.2002 D 1258/4/99 (AOA katsoi, että maakuntahallitus oli poliisipiirin toimintaa valvovana viranomaisena omalta osaltaan vastuussa poliisipiirin epätyydyttävästä työtilanteesta); AOK 3.6.1998 D 496/1/97 (Lausuntopyyntöjen määrän kasvaessa Terveyden- huollon oikeusturvakeskuksen olisi pitänyt tapahtunutta nopeammin arvioida tarvittavien asi- antuntijoiden lisäämistä) ja EOA 29.2.2008 D 3109/4/06 (Kelan aluekeskuksen tuli yhdessä Kelan vakuutuspiirin kanssa arvioida mm. piirin työskentelytapoja ja töiden organisointia). 772 Ks. OKA 3.4.2003 D 629/1/02 (Asiakirjahallintajärjestelmän puutteet olivat keskeisin kadon- neiden asiakirjojen jäljittämisongelmin ministeriössä) ja AOA 22.9.2000 D 1537/4/98 (Atk- ongelmat eivät saa viivästyttää työvoimapoliittisen lausunnon antamista). Acta Wasaensia 393 Virkavastuumenettelyn tehokkuutta lisää se, että se koetaan oikeudenmukaiseksi. Yksityiskohtaisia käsittelyaikaa koskevia määräyksiä on sisällytettävä myös vi- ranomaisen sisäisiin normeihin. Tämä mahdollistaa viranomaisen johdonmukai- sen ratkaisulinjan passiivisuustilanteissa ja turvaa virkamiesten ja yhdenvertaista kohtelua yksittäisen viranhaltijan sisällä. Myös täsmällisempien käsittelyaikaa koskevien säännösten sisällyttäminen eri hallinnonaloja koskevaan erityislainsää- däntöön, helpottaisi virkavastuun kohdentamista laiminlyöntitilanteissa. On muis- tettava, että kysymys on myös virkamiehen oikeusturvasta. Vaikka näyttää siltä, että viranomaisen passiivisuuteen liittyvä oikeusturva-aukko ei ole ratkaistavissa yksinomaan virkavastuun kohdentamista tehostamalla, on se kuitenkin varteen- otettava keino, joka kaipaisi lisätutkimusta. 394 Acta Wasaensia Lähteet Bruun, N., Mäenpää, O. & Tuori, K. (1995). Virkamiesten oikeusasema. Helsinki: Kustannusosakeyhtiö Otava. Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija. Oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki: Edita Prima Oy. Husa, J. (2002). Oikeusasiamies käsittelyn joutuisuuden valvojana. Lakimies 3, 352–376. Jääskeläinen, P. (2008). Mikä on oikeusasiamiehen syyteoikeuden merkitys? Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus vuodelta 2007. Helsinki. 16–19. Koskinen, S. & Kulla, H. (2009). Virkamiesoikeuden perusteet. 5. uud. painos. Helsinki: Talentum. tämä pitää lisätä Kulla, H. (2006). Julkishenkilöstön asema: systematiikkaa ja sekamuotoisuutta. Lakimies 7–8,1158–1176. Kuusikko, K. (2000). Neuvonta hallinnossa Julkisoikeudellinen tutkimus viran- omaisen velvollisuudesta ja hallinnon asiakkaan oikeudesta neuvontaan sekä vir- heellisen neuvon oikeusvaikutuksista. Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus. Kuusikko, K. (2011). Oikeusasiamiesinstituutio. Helsinki: Suomalainen Laki- miesyhdistys. Laakso, S., Suviranta, O. & Tarukannel, V. (2006). Yleishallinto-oikeus. Tampe- re: Tampereen yliopiston oikeustieteiden laitos. Lehtimaja, L. (1988): Selvityspyyntö ja syytteenvaara: näkökohtia virkamiehen prosessuaalisesta asemasta eduskunnan oikeusasiamieheen nähden. Defensor Le- gis, 516–531. Myllymäki, A. (1994). Julkistalouden valvonta. Finanssivalvonnan sääntelystä, tehtävistä ja muutoksesta. Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus. Mäenpää, O. (2003): Hallinto-oikeus. 4. painos. Helsinki: WSOY Lakitieto. Mäenpää, O. (2008). Oikeus hyvään hallintoon. Helsinki: Forum Iuris. Parviainen, M. (2010). Kenen on vastuu? Vastuut ja seuraamukset palvelussuh- teessa. Helsinki: Edita Prima Oy. Pajuoja, J. & Pölönen, P. (2011). Ylin laillisuusvalvonta. Helsinki: Tietosanoma Oy. Suviranta, O. (1996). Virkamiehen ratkaisutoiminta ja Euroopan yhteisön oikeus. Tutkimus Euroopan unionin jäsenyyden vaikutuksesta virkamiehen ratkaisutoi- Acta Wasaensia 395 minnan oikeudellisen ohjauksen rakenteeseen. Helsinki: Suomalainen Laki- miesyhdistys. Suviranta, O. (2002). Oikeussuojakeinoista viranomaisen passiivisuutta vastaan. Lakimies 6, 914–937. Väätänen, U. (2011). Oikein ja joutuisasti. Joutuisuus hyvän hallinnon ja oikeus- turvan takeena hallintotoiminnassa. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. HE 291/1993 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle valtion virkamieslaiksi ja laiksi valtion virkasopimuslain muuttamisesta. HE 196/2002 vp Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi kunnallisesta vi- ranhaltijasta ja laiksi kuntalain muuttamisesta. HE 72/2002 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyttölain muuttamisesta. HaVM 2/2006 vp. Hallintovaliokunnan mietintö valtioneuvoston selonteosta keskus-, alue- ja paikallishallinnon toimivuudesta ja kehit- tämistarpeista. K 10/2003 vp. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus toiminnastaan vuodelta 2002 (EOA kertomus 2002) K 8/2004 vp. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus toiminnastaan vuodelta 2003 (EOA kertomus 2003) K 4/2006 vp. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus toiminnastaan vuodelta 2005 (EOA kertomus 2005) K 5/2008 vp. Eduskunnan oikeusasiamiehen kertomus toiminnastaan vuodelta 2007 (EOA kertomus 2007) AOA 17.10.1988/1371 D 1424/2/88 AOA 22.9.2000 D 1537/4/98 AOA 20.8.2002 D 1258/4/99 AOA 17.3.2003 D 1472/4/01 AOA 13.6.2003 D 1428/4/01 AOA 22.6.2005 D 1927/2/03 396 Acta Wasaensia AOA 22.12.2006 D 1896/2/05 AOK 3.6.1998 D 496/1/97 EOA 18.5.1987/1438/86 EOA 30.11.1994 D 997/4/94 EOA 5.8.1996 D 222/4/94 EOA 19.6.2003 D 2794/4/01 EOA 28.6.2006 D 2033/4/05 EOA 17.10.2006 D 1257/4/05 EOA 29.2.2008 D 3109/4/06 EOA 22.1.2009 D 1772/4/08 EOA 31.8.2009 D 3346/4/07 OKA 3.4.2003 D 629/1/02 V YKSITYISTÄ JA JULKISTA? Acta Wasaensia 399 SANKTIOITA, VELVOITTEITA JA SYSTEEMI- YHTEYKSIÄ Vesa Annola 1. Yleistä Yksityisoikeuden ja julkisoikeuden ero on hämärtymässä. Elämäntavan muuttu- misen ja sitä viiveellä seuraavan lainsäädännön kehitys on vaikuttamassa ja jo merkittävällä tavalla vaikuttanutkin oikeudenalojen raja-alueilla olevien oikeus- suhteiden arviointiin.773 Yhtenä merkittävänä tekijänä tässä on perus- ja ihmisoi- keuksien vahvistumisen myötä seurannut holistisuuden korostuminen.774 Arvioin- nissa on usein punnittava eri suuntiin puhuvia, joskus hyvin erilaisista lähtökoh- dista nousevia näkökohtia. Lopputulokseen saattavat silloin vaikuttaa sekä yksi- tyisoikeudelliset että julkisoikeudelliset argumentit. Yleensä oikeudenalat ylittävät argumentit saavat merkitystä silloin, kun oikeus- suhde sijoittuu oikeudenalojen rajamaastoon.775 Harvinaisempaa on kuitenkin, että yksityisoikeudelliset ja julkisoikeudelliset argumentit asettuvat oikeussuhteen arvioinnissa vaihtoehtoisiksi. Silloin ei ole kysymys argumenttien limittymisestä vaan valinnasta erilaisten argumenttivälineiden kesken.776 Näin on monelta osin tapahtunut korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2010:23 jälkitarkastelussa.777 Mainittu ratkaisu on jakanut Suomen oikeusyhteisöä poikkeuksellisen paljon.778 Ratkaisu on herättänyt myös kansalaisten mielenkiinnon. Poikkeuksellista on eri- 773 Eija Mäkinen on osaltaan ollut selvittämässä tätä tärkeää ja ajankohtaista julkisen ja yksityi- sen välistä rajankäyntiä. 774 Kaarlo Tuori on kirjoittanut oikeusjärjestelmän koherenssin muuttumisesta oikeuden yksey- destä lokaaliseksi koherenssiksi. Suurta yhtenäistä järjestelmää, oikeussysteemiä ei enää en- tisenlaisena olisi, ks. Tuori 2007: 105. Perus- ja ihmisoikeuksien merkityksen kasvu ja laaja vaikutuspiiri ovat kuitenkin synnyttämässä uudenlaista oikeudenalat ylittävää koherenssia. 775 Ks. esim. Mäkinen 2011: 17. 776 Juha Karhu on nähnyt ongelman mahdollisuutena. Tapauksesta kirjoittaessaan Karhu toteaa, että oikeudenalojen identiteetin rakentaminen edellyttää vastavoimakseen tietoisesti rakennet- tua yhteyshakuisuutta, ks. Karhu 2011: 526. 777 Yksityiseksi pysäköinninvalvonnaksi nimetystä ilmiöstä ollaan valmistelemassa lakia. Tätä kirjoitettaessa siihen liittyvästä hallituksen esityksestä on valmistunut oikeusministeriössä luonnos. 778 Perustuslakivaliokunta on käsitellyt mietinnössään (PeVL 57/2010 vp.) pysäköintiin liittyviä oikeudellisia kysymyksiä. Sen lisäksi erilaiset näkemykset ovat tulleet ilmi tutkijoiden tieteel- 400 Acta Wasaensia tyisesti se, että ratkaisun kohteena ollutta ongelmaa lähestytään hyvin eri suunnis- ta.779 Tapaus tuo esille sen, kuinka merkityksellistä tietty esiymmärrys oikeusjär- jestelmästä on oikeudellisten ongelmien arvioinnille. Tutkija ei voi lähestyä tapa- usta ottamatta esiymmärryksen mukaista kantaa tapauksen oikeudelliseen paikan- tamiseen. Systeemiyhteyksien perusteella tutkija muodostaa lähtökohdan, josta tarkastelu tapahtuu. Tietyn lähtökohdan välttämättömyys ei tarkoita sitä, ettei tutkija voisi asiaan pe- rehtymisen jälkeen päätyä siihen, että punninnan jälkeen tapaus asettuukin osaksi järjestelmää aluksi valitusta lähtökohdasta poikkeavasti. Valittu lähtökohta ei siis määrää lopputulosta tai sementoi käytettävissä olevia systeemiyhteyksiä. Valittu lähtökohta synnyttää kuitenkin oletuksen käytettävissä olevista välineistä. Poik- keaminen edellyttää, että toiset välineet osoitetaan aluksi valittuja paremmiksi. Poikkeaminen edellyttää, että muodostettu olettama kumotaan. Tästä seuraa se käytännöllinen toteamus, että olettama jää pääsäännön tavoin todennäköisemmin voimaan kuin olettamasta eroava poikkeus. 2. Oikeuden systematiikka ja oikeustiede Allekirjoittanut on yhdessä professori Eija Mäkisen kanssa vetänyt Vaasan yli- opistossa useamman vuoden ajan maisterivaiheen opintoihin kuuluvaa opintojak- soa Oikeuden systematiikka ja oikeustiede. Opintojaksolla tarkastellaan oikeusjär- jestyksestä muodostettavaa järjestelmää ja oikeustieteen roolia tämän järjestelmän luomisessa. Olemme myös yhtä aikaa luentosalissa ollen pyrkineet keskusteluun oikeusjärjes- telmän rakentumisesta ja hyödyntämisestä. Siinä olemme tunnustaneet ja hyö- dyntäneet erilaisia lähtökohtiamme. Sama maasto näyttää eri paikoista hyvin eri- laiselta. Eri paikoista voidaan jopa havaita maastossa erilaista nähtävää. Olemme etsineet oikeudellista materiaalia, jota voitaisiin tarkastella eri oikeuden- alojen näkökulmista. Tai vielä paremmin: materiaalia pyritään tarkastelemaan yhdistetystä näkökulmasta. Pohdittavana on esimerkiksi ollut yksityisoikeudelli- sen kohtuusperiaatteen ja julkisoikeudellisen suhteellisuusperiaatteen välinen suhde. Onko suhteellisuus myös kohtuullisuutta vai jotain muuta? Periaatteiden listen kirjoitusten ohella asiantuntijalausunnoissa, lehtikirjoituksissa ja julkisuuteen annetuissa haastatteluissa. 779 Erityistä on myös se, että toisistaan olennaisesti poikkeavia ratkaisuvaihtoehtoja voidaan pitää sinänsä ehyinä ja oikeudellisen systeemin mukaisina, ks. Karhu 2011: 528. Acta Wasaensia 401 ohella tarkastelu on kohdistunut oikeustapauksiin. Yksi hedelmällisimmistä niistä on nyt mainittu tapaus KKO 2010: 23. Professori Mäkinen on laatinut tapauksesta kiintoisan artikkelin. Siinä Mäkinen toteaa, että hänen käsitystään määrittävät julkisoikeudelliset silmälasit.780 Silmä- lasien olemassa olo ei ole ollut este tasapainoisen kirjoituksen laatimiselle. Silmä- lasit saattavat olla jopa välttämättömiä hyvän tutkimuksen tekemiselle. Tarvit- semme paikan, jonka suhteen koordinaatit asetetaan. Oikeustutkimuskaan ei ole arvovapaata tai vapaata lähtökohtaolettamuksista. Oikeus on kokonaisena systee- minäkin suhteellinen. Silmälasit eivät siis ole ongelma sinänsä. Haitallisia ovat vain ne silmälasit, joi- den olemassa oloon olemme jo tottuneet niin, että emme niitä huomaa. Olennaista on siksi tunnistaa ne lähtökohtaiset sitoumukset, jotka vaikuttavat oikeudelliseen tarkasteluumme. Vain näin voimme arvioida sitoumuksiamme ja suuntautua sen perusteella tarvittaessa uudelleen. Oikeudelliset sitoumukset ja silmälasit liitetään usein arvioinnin dynaamiseen tai sisällölliseen vaiheeseen. Kysymys on esimerkiksi siitä, minkälaiseen oikeusläh- deoppiin sitoudumme tai miten hahmotamme perus- ja ihmisoikeuksien roolin ratkaisussa. Ratkaisun KKO 2010: 23 jälkitarkastelun tavoin sitoumukset voivat vaikuttaa myös järjestelmän staattisiin osiin: luokitteluihin ja ryhmittelyihin. Mäkinen on tuonut esille julkisoikeudellisen taustansa ja sen mahdollisen vaiku- tuksen. Ehkä tämä heijastuu jo artikkelin otsikkoon liittyvissä valinnoissa. Teema kohdentuu pysäköinnin valvontaan. Otsikko ei ainakaan välittömästi suuntaa aja- tuksia yksityisoikeudelliseen sopimukseen eikä sopimiseen. Tässä kirjoituksessani palaan vielä tähän paljon käsiteltyyn parkkitapaukseen. Ratkaisua voidaan tarkastella monista näkökulmista. Mäkisen artikkelin kanssa keskustelua toivottavasti edistää se, jos silmälasit ovat erilaiset. Omiksi silmä- laseikseni asetan linssit, joiden läpi KKO:n ratkaisu pyritään näkemään osana sopimusoikeuden järjestelmää.781 Lasien voidaan sanoa olevan ainakin siinä mie- lessä yksityisoikeudelliset ja ehkä sopimusoikeudellisetkin, että tarkastelu toteute- taan sopimusoikeuden näkökulmasta. Pyrin kuitenkin pohtimaan myös sitä, miten Mäkisen artikkelissaan esille nostamia oikeussuhteen julkisoikeudelliseen lähes- 780 Ks. Mäkinen 2011: 17. 781 Sopimusoikeudellinenkin hahmottaminen voidaan toteuttaa KKO:n ratkaisusta hyvin vahvasti poiketen ja kuitenkin sisäisesti johdonmukaisesti ja perusteellisesti, ks. esim. Kaisto & Ny- bergh 2008. 402 Acta Wasaensia tymistapaan liitettyjä reaalisia tarpeita voitaisiin ottaa huomioon sopimusoikeu- dellisessa arvioinnissa. Tarkastelua ei artikkelissa ole mahdollista viedä eikä sitä pyritäkään viemään lop- puun saakka. Esille nostettujen seikkojen punninta jätetään pitkälti tekemättä. Siihen voidaan pureutua tarkemmin vaikka Oikeuden systematiikka ja oikeustiede –opintojakson seuraavalla kerralla. Tämäkin kirjoitus saa silloin olla kritiikin koh- teena. 3. KKO 2010: 23 sopimusoikeuden silmälasein 3.1. Määräämisoikeudesta ja sen merkityksestä Tapauksessa KKO 2010: 23 kiinteistön omistaja oli asettanut kiinteistölleen kyl- tit, joissa kiinteistölle pysäköiminen kiellettiin ja kyltin vastaisesti pysäköivältä ilmoitettiin perittävän valvontamaksu. Korkein oikeus katsoi pysäköimisen syn- nyttäneen sopimussuhteen. Korkein oikeus lähti asian käsittelyssä liikkeelle ongelman oikeudellisesta paikan- tamisesta. Tarkastelun kohteena oli ensiksi, onko osapuolilla valta määrätä oike- ussuhteensa syntymisestä ja sisällöstä. Korkein oikeus tarkasteli kysymystä otsi- kon ”julkisen vallan käyttöä koskevat rajoitukset sopimuksen esteenä.” Lähtökoh- ta on sopimusoikeudellisesti perusteltu. Toiminnan mahdollinen hahmottaminen sopimusoikeudelliseksi edellyttääkin tyypillisesti, että osapuolilla on oikeus mää- rätä siitä, mistä heidän väitetään määränneen.782 Jos määräämisoikeutta ei ole, osapuolille ei voida antaa suojaa sopimusoikeudellisilla välineillä.783 Jotta kiinteistön omistaja voisi solmia sopimuksen pysäköinnistä, hänellä tulee olla oikeus määrätä kiinteistöstä. KKO:n ratkaisun kappaleessa 9 todetaan, että kiinteistön omistajalla ja haltijalla on oikeus määrätä omistamansa tai hallitse- mansa alueen käytöstä, jollei sitä ole lailla kielletty. Tämä on yleisten periaattei- den mukaista. Lähtökohtaisesti omistusoikeuden ja sopimusvapauden periaattei- den mukaisesti jokaisella on oikeus määrätä omaisuudestaan. Tämän tulisi koskea 782 Korkein oikeus ei perusteluissaan pohtinut varsinaisesti sitä, edellyttääkö valvontamaksuksi nimetyn velvollisuuden periminen julkisen vallan käyttämistä. Näkökulma oli sopimusoikeu- dellinen. Tarkastelu liittyi siihen, rajoittavatko julkisen vallan käyttämistä koskevat säännök- set osapuolten määräämisvaltaa. 783 Määräämisoikeuden olemassa olo sinänsä ei vielä merkitse sitä, että yksittäistapauksessa määräämisvaltaa olisi hyödynnetty pätevään sopimukseen johtavalla tavalla. Sopimusoikeu- dellisten oikeusvaikutusten syntyminen on arvioitava vielä erikseen. Acta Wasaensia 403 esimerkiksi oikeutta pysäköintiä koskevien sopimusten tekemiseen. Varallisuus- oikeudelliseen toimintapiiriin kuuluvat oikeudet eivät kuitenkaan suoraan sääntele oikeutta pysäköintisopimuksien solmimiseen. Oikeudet synnyttävät pysäköintiso- pimusten tekemisoikeuden muiden sopimusten ohella. Jotta tätä oikeutta ei olisi, oikeutta pysäköintisopimusten solmimiseen olisi tullut jollakin tavalla rajoittaa. Pysäköintiä yksityiselle alueelle on säännelty Tieliikennelain 28 §:n 3 momentis- sa. Sen mukaan pysäköinti yksityiselle alueelle ilman kiinteistön omistajan tai haltijan lupaa on kielletty. Tämä vahvistaa lähtökohdan pysyvyyttä: kiinteistön omistaja saa määrätä kiinteistöstään. Määräämiselle ei varallisuusoikeudellisesti ole Tieliikennelaissa tältä osin asetettu rajoituksia: KKO lausuu perusteluissaan, että Tieliikennelaki ei estä kiinteistön omistajaa tai haltijaa tekemästä sopimusta siitä, millä ehdoilla sen omistamalle alueelle saa pysäköidä.784 Mäkisen tavoin voidaan todeta, että tämän perusteella kiinteistön omistajalla on täysi oikeus sallia maansa käyttö haluamallaan tavalla. Se voi kohdistua esimerkiksi yksityiseen pysäköintiin.785 Oikeutta pysäköintisopimusten solmimiseen voidaan tarkastella vielä pysäköinti- sopimusten valvonnan näkökulmasta. Voisivatko pysäköinnin sääntelyn sijasta pysäköinnin valvontaa koskevat säädökset rajoittaa yksityisen oikeutta määrätä kiinteistöstään pysäköintisopimuksin? Ratkaisun KKO 2010:23 jälkeen säädetyn pysäköinninvalvonnasta annetun lain (727/2011) 10 §:n mukaan pysäköintiä kos- kevien säännösten noudattamisen valvonnasta sekä pysäköintivirheiden ja muiden laissa säädettyjen seuraamusten määräämisestä huolehtii lähtökohtaisesti polii- si.786 Saman lain 2 §:n 2 momentissa kuitenkin säädetään, että yksityisellä alueel- la pysäköintivirhemaksua ei saa määrätä ilman kiinteistön omistajan tai haltijan pyyntöä tai valtuutusta. Pysäköintivirhettä koskevat seuraamukset on laissa jätetty kiinteistön omistajan aloitteellisuuden varaan. Pysäköintiä valvovalla viranomai- sella ei siis ilman sitä ole oikeutta puuttua pysäköintiä koskeviin määräämistoi- miin. Tämäkään säännös ei rajoita kiinteistön omistajan oikeutta määrätä kiinteis- tönsä käytöstä tai tehdä pysäköintiä koskevia sopimuksia. Lähtökohtaisesti kiinteistön omistajalla on oikeus määrätä kiinteistöstään. Tämä koskee myös mahdollisuutta solmia sitä koskevia sopimuksia. Tieliikennelaki ja pysäköintiä sääntelevä lainsäädäntö ovat tehneet mahdolliseksi pysäköintivirhe- maksun määräämisen myös yksityiselle alueelle tapahtuvasta pysäköinnistä. Ky- seisellä lainsäädännöllä ei kuitenkaan ole rajoitettu kiinteistön omistajan määrää- 784 Ks. KKO 2010: 23, kpl 9. 785 Ks. Mäkinen 2011: 17. 786 Laki on säädetty ratkaisun KKO 2010: 23 jälkeen. 404 Acta Wasaensia misoikeutta. Kiinteistönomistajalla voidaan siksi katsoa olevan KKO:n perustelu- jen mukaisesti oikeus määrätä kiinteistöstään myös solmimalla sitä koskevia py- säköintisopimuksia. 3.2. Määräämisen tavan ja tarkoituksen vaikutus toimen paikallistamiseen Pysäköinti synnyttää oikeussuhteita oikeusjärjestelmän eri osissa. Automaatin välityksellä solmittua sopimusta ei yleensä ole sopimusoikeudellisesti riitautet- tu.787 Maksullisissa pysäköintihalleissa pysäköinnin myötä syntyvät sopimukset ovat esimerkkejä sopimuksista, joiden varallisuusoikeudellista luonnetta kyseen- alaistetaan vielä harvemmin. Entistä selkeämpää on sopimuksen syntyminen sil- loin, kun sopimuksen solmii kiinteistön haltijan edustaja pysäköijän kanssa. Vas- taavasti on selvää, että julkisoikeudelliset pysäköintinormit ja niiden mukainen toiminta ei puolestaan synnytä varallisuusoikeudellisia sopimuksia. Silloin pysä- köintivirhemaksun ja muiden seuraamusten määräämisessä on kysymys julkisen vallan käyttämisestä. Pysäköintiin liittyvät sopimusoikeudelliset velvollisuudet voivat muiden sopimus- ten tapaan syntyä kuitenkin eri tavoin.788 Järjestelyt voivat olla myös sellaisia, että niissä on piirteitä sekä varallisuusoikeudellisesta sopimusmekanismista että julki- sen vallan käyttämisestä. Tapauksessa KKO 2010: 23 pysäköintisopimuksen – tai sellaiseksi väitetyn – sisältö, tarkoitus ja solmimisen tapa poikkeavatkin monista tyypillisistä sopimuksista. Erityistä tapauksessa oli ensiksi se, että sopimusoikeu- dellisen järjestelyn tarkoituksena oli saada aikaan samankaltaisia seuraamuksia kuin tyypillisessä julkisoikeudellisessa pysäköinnin sääntelyssä.789 Toiseksi so- pimuksen solmimisen mekanismi muistutti pysäköintivirheeseen perustuvan mak- suvelvollisuuden syntymisprosessia.790 Kolmanneksi sopimusjärjestelyssä käytet- ty terminologia muistutti pysäköintivirhemaksun yhteydessä noudatettua.791 787 Ks. esim. Kaisto & Lohi 2008: 85–88, jossa hahmotellaan monipuolisesti erilaisia sopimusoi- keudellisia ratkaisutapoja sopimuksen syntymistä koskevaan ongelmaan. 788 Ks. Vainio 2005: 161. 789 Tavoitteena ei ollut varsinaisesti pysäköintiin johtavan sopimussuhteen solmiminen vaan pysäköinnin rajoittaminen ja tarvittaessa ei-toivotusta pysäköinnistä seuraamuksen määräämi- nen. 790 Kiinteistön haltija oli asettanut samankaltaiset kyltit kuin pysäköintivirhemaksuun johtavissa tilanteissa. Kiellon noudattamatta jättämistä valvottiin samalla tavalla kuin pysäköintivirhe- maksujen osalta ja seuraamus määrättiin sekä sisällöllisesti että muodollisesti samaan tapaan kuin pysäköintivirhemaksuissa. 791 Sopimusterminologian sijasta valvontamaksun yhteydessä käytettiin julkisen pysäköintival- vonnan yhteydessä käytettyä terminologiaa. Acta Wasaensia 405 Voisivatko erityinen solmimisen tarkoitus, solmimistapa ja käytetty terminologia olla sellaisia syitä, jotka johtavat toiminnan sopimusoikeudellisen arvioinnin ul- kopuolelle? Voidaanko ajatella, että järjestely on ”väärin sovittu”, jotta sitä voi- taisiin arvioida varallisuusoikeudellisia ja sopimusoikeudellisia velvoitteita syn- nyttävänä järjestelynä? Voiko järjestelyn toteuttamistapa johtaa siihen, että sitä ei voida arvioida sopimuksena?792 Voiko esimerkiksi järjestelyyn liitetyn seuraa- muksen sanktioluontoisuus johtaa siihen, että järjestelyä ei enää voida pitää pel- kästään sopimusoikeudellisena? Ratkaisua KKO 2010: 23 on kritisoitu vedoten siihen, että yksityisen asettaman rajoituksen valvonta ei ole sopimuksellinen asia, vaan julkiselle vallalle kuuluva tehtävä. Seuraamusta on pidetty hallinnollisen sanktion määräämisenä.793 Toimen hallinnollisen seuraamuksen luonnetta on perusteltu myös velvoitteen yksipuoli- suudella.794 Perusteluissaan KKO toteaa, että periessään väitettyyn sopimukseen perustuvaa valvontamaksua kiinteistön omistaja ei käytä lain mukaan viranomaiselle kuulu- vaa toimivaltaa. KKO ei ole perustellut asiaa enemmälti. Tutkijoiden keskuudessa on ollut vielä KKO:n ratkaisun jälkeenkin keskustelua siitä, edellyttääkö tai sisäl- tääkö seuraamus julkisen vallan käyttämistä.795 Keskustelu on siis kohdistunut julkisen vallan olemassa oloon toimenpidekokonaisuudessa. Siltä osin tutkijayh- teisö lienee yksimielinen, että tarkasteltavan maksun edellyttäessä julkisen vallan käyttämistä, järjestelyä ei voida toteuttaa varallisuusoikeudellisella sopimuksella. Julkisen vallan käyttäminen edellyttää lainsäädännön siihen antamaa oikeutusta. Olennaista ei siksi ole ainakaan ensi vaiheessa keskustella mahdollisen julkisen vallan piirteen sisällöllisestä merkityksestä, vaan siitä, onko kysymys julkisen vallan käyttämisestä ylipäänsä. 792 Tässä tarkastelun kohteena on siis se, johtaako toteutustapa järjestelyn kokonaisuudessaan sopimusoikeuden ulkopuolelle. Kaikki mainitut seikat eli tarkoitus, solmimistapa ja käytetty terminologia voivat luonnollisesti vaikuttaa sopimusoikeudellisiin oikeusvaikutuksiin. Vaikka järjestelyä arvioitaisiin sopimusoikeudellisesti, niin mainitut seikat voivat johtaa siihen, että tavoiteltuja oikeusvaikutuksia ei synny. 793 Ks. Mäkinen 2011: 17. 794 Toimen sopimusoikeudellinen jäsentäminen johtaa kuitenkin siihen, että järjestelyä voidaan pitää kaksipuolisena. Yhtäältä sopimus muodostuu kiinteistön omistajan antamasta kylttiin si- sältyvästä informaatiosta, joka on tarvittaessa hahmotettavissa tarjouksen kaltaiseksi. Toisaal- ta sopimus muodostuu kuljettajan pysäköimällä antamasta tahdonilmaisun kaltaisesta toimes- ta. Ks. erilaista sopimuksen syntymisen jäsennysmahdollisuuksista Saarnilehto – Annola 2012: 385. 795 Ks. esim. Mäkinen 2011: 17, Karhu 2011: 528. 406 Acta Wasaensia Sopimusvapauden mukaisesti osapuolet voivat solmia sopimuksen heidän valit- semallaan muodolla ja heidän haluamansa sisällön mukaisesti. Jos sopimusvapa- utta ei ole erikseen rajoitettu ja osapuolilla on määräämisvalta sopimuksen koh- teesta, niin osapuolilla tulee myös olla oikeus valita tapa, jolla he sopimussuhteen solmivat. Jos henkilöllä on oikeus määrätä kiinteistön käytöstä, kuten pysäköin- nistä, niin KKO:n ratkaisun tavoin voidaan katsoa, että määräämisen tapa ei vai- kuta järjestelyn oikeudelliseen paikantamiseen. Jos väitetyillä osapuolilla on oi- keus määrätä väitetystä sopimuksesta, niin asiaa tulee arvioida sopimusoikeudel- lisesti. Tavan, jolla sopiminen toteutetaan, ei tulisi johtaa järjestelyn siirtymiseen pois osapuolten määräämisvallan piiristä. Paikantamiseen ei määräämisvallan puitteissa vaikuttaisi sekään, vaikka määräämisvallan käyttäjä olisi itse toiminut tyypillisestä sopimuksentekomenettelystä poikkeavasti.796 Tältä osin KKO:n nä- kemystä siitä voidaan pitää johdonmukaisena, että tapauksessa on kysymys sopi- musoikeudellisesta ongelmasta. Arvioitavana on siis se, voidaanko sopimusoi- keudellisia velvoitteita synnyttää nyt tarkasteltavana olevassa tapauksessa toteute- tulla tavalla. Jos tilanteiden yhdenmukaista arviointia pidetään tavoitteena, niin määräämisval- lan puitteissa toteutetut erilaiset tavat eivät voi joskus olla sopimusoikeudellisia ja joskus julkisoikeudellisia. Tämä koskee vain asioita, joissa osapuolilla on mää- räämisvalta. Mahdollista tietysti on, että lainsäätäjä milloin tahansa rajoittaa osa- puolten mahdollisuutta määrätä asiasta sopimuksin ja määrittää näin järjestelyn julkisoikeudelliseksi. Silloin asian arviointi muuttuu. Edellä on kuitenkin KKO:n tavoin katsottu, että lainsäätäjä ei ole pysäköintiä koskevalla sääntelyllään rajoit- tanut kiinteistön omistajan oikeutta määrätä kiinteistöstään. Pysäköinnin jäsentäminen sopimusoikeudelliseksi ei merkitse sitä, että sitä muis- tuttavaan julkisoikeudelliseen toimintaan liittyvät argumentit eivät enää olisi käy- tettävissä. Sopimusoikeuden sisällöllisyys mahdollistaa ja edellyttääkin, että tar- kasteltavan järjestelyn tapa, muoto ja tavoite otetaan huomioon oikeusvaikutusten arvioinnissa.797 Julkisoikeudelliseen sääntelykokonaisuuteen liittyvät argumentit 796 Ks. esim. Nikkanen 2008: 108, jossa hän vertailee maksullista pysäköintiä ja ehtojen rikkomi- sesta seuraavaa valvontamaksua. Nikkanen katsoo, että järjestelyt voivat tosiasiallisesti olla täysin rinnastettavissa toisiinsa. 797 Usein tämä julkisoikeudellisia vertailukohtia omaava ilmiö voi johtaa pysäköijän oikeusturvan vahvistumiseen. Julkisoikeudelliset käytännöt voivat kuitenkin olla vahvistamassa myös jär- jestelyn sopimusoikeudellisen arvioinnin edellytyksiä. Näin myös voidaan todeta KKO:n rat- kaisusta. KKO perusteli järjestelyn sopimuskynnyksen rajan ylittymistä muun muassa sillä, että pysäköinnin maksullisuus ei ole yllättävää tai poikkeuksellista. Esimerkkinä mainitaan sekin, että kiellon vastainen pysäköinti yleisellä kadulla voi johtaa pysäköintivirhemaksuun (KKO 2010: 23, kpl 14). Acta Wasaensia 407 ovat siirrettävissä sopimusoikeudelliseen tarkasteluun yhtäältä perus- ja ihmisoi- keusvaikutuksen kautta mutta myös ilmiöiden tosiasialliseen samankaltaisuuteen perustuvan reaaliargumentaation kautta. Mahdollinen julkisoikeudelliseen menet- telyyn liittyvä erityinen pysäköijän oikeusturva voidaan siksi ottaa huomioon myös sopimusoikeudellisessa arvioinnissa. Perusoikeudet ovat relevantteja myös suoraan sopimusoikeudellisessa tarkastelussa. Perustuslain 15 §:ssä säädetty omaisuudensuoja suojaa myös oikeutta omaisuuden käyttämiseen. Seuraavassa tarkastellaan erityisesti sitä, miten sopimusoikeudellisesti on mahdol- lista suojata niitä tarpeita, joita asian hahmottamisella julkisoikeudelliseksi pyri- tään suojaamaan. Tarkastelu on siis sopimusoikeudellista, mutta sisällöllisesti hyödynnetään oikeuden systeemiyhteyksiä. Oikeusjärjestelmältä edellytetään ko- herenssia. Samantyyppisen ilmiön sääntely oikeusjärjestelmän muissa osissa voi siksi vaikuttaa oikeudelliseen arviointiin. Oikeudenalojen rajat eivät poista argu- menttien voimaa samantyyppisiä ilmiöitä arvioitaessa. 3.3. Sopimuksen sisällön vaikutus toimen arviointiin Kiinteistöä koskevan määräämisoikeuden olemassa olo sisältää myös oikeuden pysäköintisopimuksien solmimiseen kiinteistöä käyttävien kanssa. Pyrkimys mää- rätä kiinteistön käyttämisestä esimerkiksi pysäköinnin osalta ei kuitenkaan vält- tämättä johda pätevän sopimuksen syntymiseen. Erilaiset määräämistavat voivat johtaa sopimusoikeudellisesti erilaisiin johtopäätöksiin. Kunkin sopimuksen päte- vyyttä tulee arvioida normaalein sopimusoikeudellisin välinein. Tarkastelussa voidaan käyttää hyväksi myös julkisen pysäköinninvalvonnan osalta esitettyä. Seuraavassa pyritään nostamaan esille erityisesti tapoja, joilla vastaaviin julkisoi- keudellisiin oikeussuhteisiin sisältyviä argumentteja voidaan hyödyntää sopimuk- sen sisällön tarkastelussa. KKO:n perusteluissaan esittämä tapa hahmottaa sopimuksen syntymisen yleiset edellytykset on jo aiemmin esitetty oikeuskirjallisuudessa.798 Sopimus voi sen perusteella syntyä myös osapuolten toimintaan liittyvien ulkonaisten tunnusmerk- kien perusteella niin, että tietty menettely tietyssä ympäristössä synnyttää sopi- musoikeudellisen sitovuuden. 799 Yleiset tunnusmerkit jättävät kuitenkin paljon 798 Ks. esim. Hemmo 2003: 131. Oppiin ns. sopimuksen välittömästi perustavista tosiseikoista on suhtauduttu oikeuskirjallisuudessa myös kriittisesti, ks. esim. Kaisto & Lohi 2008: 84. 799 Ks. KKO 2010: 23, kpl 12. Ulkoisten tunnusmerkkien korostamisen sitovuuden syntymisessä ei tarvitse merkitä sitä, että perinteinen osapuolten tahdonilmaisun arviointi menettäisi koko- naan merkityksensä, ks. esim. Nikkanen 2008: 102. 408 Acta Wasaensia harkintavaltaa. 800 Se mahdollistaa myös vastaavissa julkisoikeudellisissa oikeus- suhteissa relevanttien näkökohtien huomioon ottamisen. Julkisoikeudelliseen oikeussuhteeseen sisältyvät näkökohdat eivät ole sellaisinaan sisällytettävissä sopimusoikeudelliseen argumentaatioon. Sopimusoikeudesta on löydettävä ne kohdat, joiden kautta julkisoikeus voi ulottaa vaikutustaan.801 So- pimusoikeuteen ja sopimuksen oikeusvaikutusten arviointiprosessiin sisältyy usei- ta vaiheita, joissa julkisoikeudelliset näkökohdat voivat saada merkitystä. Seuraa- vassa esitellään lyhyesti joitakin mahdollisuuksia. KKO:n sopimukseksi määrittelemän oikeussuhteen yksi erityinen piirre liittyi seikkaan, jota voidaan kutsua sopimuksen rakenteeksi. Kiinteistön omistaja ei rakentanut järjestelyä tyypillisen sopimuksen tavoin tarjouksessa tarjottavalla suoritteella ja sitä edellyttävällä vastikkeella. Kiinteistöllä olevassa kyltissä val- vontamaksun maksuvelvollisuus sen sijaan ilmoitettiin toteamalla, että ”ehtojen vastaisesta pysäköinnistä veloitetaan valvontamaksu”. Valvontamaksu kerrottiin veloitettavan heiltä, jotka pysäköivät alueelle, vaikka heillä ei ole lupaa pysäköin- tiin. Järjestely on mahdollista hahmottaa niin, että pysäköijä sitoutui sopimukseen rikkomalla sopimuksen tai tarjouksen ehtoja ja siinä olevaa pysäköintikieltoa.802 Valvontamaksuksi nimetty velvoite oli ainakin sopimusteknisesti muodostettu pysäköintivirhemaksun tavoin seuraamustyyppiseksi. Järjestelyn tarkoitus ei ollut ensi sijassa sopimussuhteen rakentaminen, vaan pysäköinnin rajoittaminen ja seu- raamuksen määrääminen kiinteistön omistajan ensisijaisen tahdon vastaisesta py- säköinnistä. Tämä järjestelyjen tarkoituksen ja rakenteen yhteys mahdollistaa jul- kisoikeudellisten näkökohtien huomioon ottamisen sopimussuhteen arvioinnissa, vaikka hyväksytään KKO:n näkemys siitä, ettei järjestelyyn liity julkisen vallan käyttämistä. 800 Erikseen on arvioitava, täyttyvätkö yleiset edellytykset yksittäisessä tapauksessa kuten nyt tarkasteltavan pysäköintisopimuksen osalta. Kaisto ja Nybergh esittävät esimerkiksi laajassa tutkimuksessaan, että ”ei kuitenkaan tule ajatella, että pysäköinti todella johtaisi sopimuksen syntymiseen”, ks. Kaisto & Nybergh 2008: 128. Kaiston ja Nyberghin kannan osalta on tosin otettava huomioon, että he suhtautuvat kriittisesti sopimussitovuuden syntymiseen tilanteissa, joissa perinteistä tahdonilmaisua on vaikea hahmottaa. 801 Olen nimennyt nämä kohdat aiemmassa tutkimuksessani argumentaatioväyliksi, ks. Annola 2003: 106. 802 Sopimusoikeudellisesti arviointi voidaan tosin tehdä myös niin, että järjestelyn perusteella osapuolille on riittävän selvää, että pysäköijä on pysäköinnin perusteella velvollinen suoritta- maan kiinteistönomistajalle kyltissä mainitun suorituksen. Kiinteistön omistajan tarkoituksena on ollut ensisijaisesti kieltää kiinteistölle pysäköinti. Kun sillä ei kuitenkaan ole ollut käytän- nöllisiä mahdollisuuksia pysäköinnin estämiseen, pysäköimiseen on liitetty velvollisuus val- vontamaksuksi nimetyn velvoitteen maksamiseen. Sopimusoikeudellisen kokonaisarvion tar- peesta ja sen toteuttamisesta erityisesti verkostoissa, ks. Vainio 2005: 174. Acta Wasaensia 409 Pysäköinnin sääntelyn julkisoikeudelliset näkökohdat voivat vaikuttaa sopimuk- sen oikeusvaikutusten arviointiin ensiksi sopimuksen sisällön määrittymisen yh- teydessä. Pysäköintisopimuksen vakiosopimuksellinen luonne mahdollistaa esi- merkiksi erityisten vaatimusten asettamisen tarjoukselle ja sitä kautta sopimuksen sisällölle. Tätä korostavat tiedonantovelvollisuudelle viime vuosina yleisesti ase- tetut korostetut vaatimukset. Myös sopimuksen kuluttajaliittymät mahdollistavat toisen osapuolen odotusten suojaamisen. Odotusten määrittymisessä keskeiseksi voidaan puolestaan jäsentää samankaltaisen julkisoikeudellisen toiminnan sisältö. Sopimuksilta edellytetään kohtuutta. Jos pysäköintisopimus jäsennetään oikeu- deksi pysäköidä kiinteistöllä, niin valvontamaksuksi nimetyn seuraamuksen arvi- ointiperuste voi muuttua. Arviointia ei enää voida tehdä samalla tavoin sank- tioluontoisesti kuin silloin, kun vertailumittarina on pysäköintivirhemaksu. Kun pysäköinti perustuu sopimukseen, vertailumittari on pysäköintilupa ja sellaisen kohtuullinen hinta. Tämä mahdollistaa asian arvioinnin sanktioseuraamusta laa- jemmin. Sopimuksen tulkinnassa lähtökohtana on sanamuoto ja sen mukainen tulkinta. Sanamuoto voidaan syrjäyttää osoittamalla osapuolten tarkoituksen poikkeavan siitä. Näyttövelvollisuus on kuitenkin poikkeavaan tarkoitukseen vetoavalla. Tul- kintaopillinen epäselvyyssääntö johtaa siihen, että mahdollisia epäselviä sopi- muskohtia tulkitaan laatijan vahingoksi. Epäselvyyden olemassa oloa voidaan tällaisissa tapauksissa arvioida myös suhteessa julkisoikeudellisten normien mu- kaiseen pysäköinnin sääntelyyn. Erityisen merkityksen oppi saa nyt tarkasteltavan tapauksen kaltaisissa vakioehtoisissa järjestelyissä. Jo edellä mainitut sopimusoikeudelliset esimerkit osoittavat, että järjestelyn mää- rittyminen sopimusoikeudelliseksi mahdollistaa myös muihin oikeudenaloihin sisältyvien näkökohtien hyödyntämisen arvioinnissa. Systeemiyhteydet yksittäi- sissä tapauksissa kuitenkin vasta osoittavat, mikä painoarvo näille näkökohdille on annettava. 4. Lopuksi Kiinteistön omistajan määräämisvalta on keskeinen seikka, jolla järjestely voi- daan katsoa KKO:n lähtökohdista lukitun sopimusoikeudelliseksi. Järjestelyn tarkoituksena ollut pysäköinnin rajoittaminen tai tapa, jolla järjestely toteutettiin, ei enää määräämisvallan toteamisen jälkeen vaikuttanut ilmiön paikantamiseen. Velvoitteen toteuttaminen ei-toivottavasta käyttäytymisestä seuraavan sanktion kautta ei vaikuttanut arviointiin. 410 Acta Wasaensia Järjestelyn jäsentämisen KKO:n tavoin kokonaan sopimusoikeudelliseksi ei kui- tenkaan tarvitse merkitä sitä, että julkisoikeudellisista ilmiöistä ja niiden säänte- lystä ei olisi käytettävissä näkökohtia ja argumentteja myös sopimusoikeudellisen ilmiön arviointiin. Mitä samankaltaisempia ilmiöt tarkoituksensa ja sisältönsä puolesta ovat ja mitä enemmän sopimusoikeudellisesti on pyritty hyödyntämään julkisoikeudellisen sääntelyn rakenteita, sitä enemmän julkisoikeudellisia reaali- sia näkökohtia sopimusoikeudellinen arviointi mahdollistaa. Sopimusoikeudellisia velvoitteita voidaan synnyttää eri tavoin ja velvoite voidaan kohdistaa sopimussuhteen eri vaiheisiin ja eri osiin. Tämä koskee kaikkien sopi- mussuhteiden puitteissa myös pysäköintiä koskevia sopimussuhteita. Sopimus- vastuu voidaan liittää esimerkiksi sovitun pysäköintiajan vastikkeellisuuteen ja sovitun pysäköintiajan ylittämiseen kuten myös muiden pysäköintiin liittyvien ehtojen noudattamiseen tai rikkomiseen. Vastuu voidaan puolestaan toteuttaa ai- nakin eri tavoin määritellyn luotoissuoritusvelvollisuuden, vahingonkorvauksen ja sopimussakon kautta. Julkisessa keskustelussa on tuotu esille pysäköinnistä sopimiseen sekä sen val- vonnan toteuttamiseen liittyviä yhteiskunnallisia ongelmia. KKO:n ratkaisun jäl- keenkin järjestelyyn on katsottu liittyvän myös oikeudellisia ongelmia. Oikeusti- lan selkiyttäminen on tarpeellista. Sääntelyn kohdistuessa pysäköinnin valvontaan on kuitenkin syytä ottaa huomioon myös sääntelyn mahdollinen ulottuminen so- pimusvapauden alueelle. Jos sääntely johtaa kiinteistön omistajan sopimusvapau- den rajoittamiseen, sääntely on syytä sopeuttaa myös sopimusoikeuden oppien mukaiseksi. Acta Wasaensia 411 Lähteet Annola, V. (2003). Sopimuksen dynaamisuus. Talousoikeudellinen rakennetutki- mus sopimuksen täydentymisestä ja täydentymisen ohjaamisesta. Turku: Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta. Hemmo, M. (2003). Sopimusoikeus I. Helsinki: Talentum. Kaisto, J. & Lohi, T. (2008). Johdatus varallisuusoikeuteen. Helsinki: Talentum. Kaisto, J. & Nybergh, F. (2008). Pysäköijän maksuvelvollisuudesta. Helsinki: Helsingin yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta. Karhu, J. (2011). Dialoginen oikeus – Esimerkkinä keskustelu julkisen vallan käy- töstä sopimusvelvoitteiden rajana yksityisessä pysäköinninvalvonnassa. Defensor Legis N:o 4/2011: 526–532. Mäkinen, E. (2011). Pysäköinninvalvonta – julkista vai yksityistä? Edilex 2011/27. Nikkanen, L. (2008). Yksityisestä pysäköinninvalvonnasta – Erityisesti oikeudesta periä valvontamaksu ilman lainsäädännön tukea. Helsinki Law Review 2008: 95–113. Saarnilehto, A. &Annola, V. (2012). Sopimus. Teoksessa A. Saarnilehto ym. (Toim.). Varallisuusoikeus. Helsinki: Sanoma Pro Oy. Tuori, K. (2007). Oikeuden ratio ja voluntas. Helsinki: WSOYpro. Vainio, P. (2005). Verkostoyhteistyön rakenteista ja ulottuvuuksista oikeudellisen vastuun hallinnan näkökulmasta. Teoksessa J. Tolonen ym. (Toim.). Talousoi- keuden taitekohtia. Vaasa: Vaasan yliopisto. 412 Acta Wasaensia DET OFFENTLIGES HÆFTELSESANSVAR FOR PRIVATE AKTØRER, DER LØSER MYNDIGHEDSOPGAVER Marie-Louise Holle803 1. Introduktion Private virksomheder løser en række opgaver, som traditionelt har været varetaget af det offentlige. Det gælder navnlig serviceopgaver, men der er også enkelte eksempler på, at private aktører har fået overdraget opgaver, der indebærer myndighedsudøvelse. Om end eksemplerne for nærværende er få, er der grund til at tro, at dette vil ændre sig. Denne nye opgaveløsningsform medfører risiko for, at de private aktørers adfærd forvolder skade hos borgeren. Man kan forestille sig tilfælde, hvor borgeren ikke kan få dækket sit erstatningskrav hos den private aktør, fordi vedkommende fx ikke kan findes eller ikke er økonomisk solid. I disse tilfælde kan man spørge, hvorvidt den skadelidte borger kan rette et krav mod den offentlige myndighed ud fra en hæftelsesbetragtning. Da der almindeligvis ikke anses at foreligge et kontraktforhold mellem en borger og den offentlige myndighed, er udgangs- punktet, at det offentlige ikke hæfter for den private aktør. Imidlertid kunne man overveje, om det almindelige udgangspunkt om, at der ikke hæftes for en selvstændigt virkende tredjemand uden for kontrakt, også gælder når det drejer sig om opgaver, der indebærer myndighedsudøvelse. Spørgsmålet er kun sporadisk behandlet i retslitteraturen. Retspraksis ses ikke at byde på eksempler på sager. Dog kan folkeretten tænkes at yde fortolkningsbidrag i de tilfælde, hvor den offentlige opgave stammer fra konventionsforpligtelser. Hvorfor er det offentligretlige erstatningsansvar i det hele taget relevant i denne sammenhæng? Det offentlige erstatningsansvar udskilles til særskilt behandling, fordi særlige forhold gør sig gældende. For det første har mange af de offentlige aktiviteter slet ikke en pendant på det privatretlige område. For det andet er der en 803 Adjunkt, Juridisk Institut, Copenhagen Business School. Artiklen bygger på nogle af de resultater, der er fremkommet i min ph.d.-afhandling ”Hæftelsesansvar for selvstændigt virkende tredjemænd – med særligt henblik på offentlige opgaver”. Acta Wasaensia 413 vis asymmetri i forholdet mellem myndighed og borger: Det offentlige indtager en magt- og monopolstilling overfor borgere (og virksomheder) og kan udøve lovlig fysisk tvang. For det tredje betyder en række økonomiske betragtninger og hensyn, at erstatningsansvaret kan mildnes og skærpes, herunder hensynet til det offentliges begrænsede ressourcer, den politisk vedtagne økonomiske prioritering af ressourcerne samt pulveriseringssynspunktet,804 hertil kommer synspunktet om undskyldelige retsvildfarelser og handlepligt. Sammenfattende er der altså grund til at være opmærksom på, at de almindelige erstatningsregler kan få en anden anvendelse i forbindelse med det offentlige erstatningsansvar. Gennemgående gælder det også, at det er vanskeligt at karakterisere det offentlige erstatningsansvar som mildt eller strengt. Det skyldes to forhold. For det første er ansvarsbedømmelsen ikke den samme på de mange og forskelligartede områder, som de offentlige myndigheder agerer på. For det andet vil det ofte ikke give mening at tale om en særlig mild eller streng ansvarsbedømmelse, som i sagens natur er udtryk for en relativ bedømmelse. Dette skyldes, at mange af de opgaver, som de offentlige myndigheder løser, ikke har nogen parallel blandt private. I det følgende diskuteres betydningen af, at det offentlige som skadevolder kan siges at agere på to forskellige områder, navnlig i relation til hæftelsesansvar (II). På denne baggrund undersøges det, om offentlige myndigheder kan tænkes at ifalde et hæftelsesansvar for private aktørers skadevoldende handlinger (III). 2. Mere end ét skadevolderområde: Eksistensen af et ”eksklusivt skadevolderområde” Det offentligretlige erstatningsansvar er kendetegnet ved, at offentlige myndigheder beskæftiger sig med en mangfoldighed af aktiviteter. Der er både aktiviteter, som kun det offentlige udfører og aktiviteter, som også private virksomheder og borgere udfører. Man kan opdele aktiviteterne i to grupper. I den første gruppe falder indgåelse af en lang række kontrakter, som snart sagt enhver privat virksomhed indgår, eksempelvis kontrakter om it-support, vinduespudsning og om byggeri. I den anden gruppe falder aktiviteter, der kun udføres af offentlige myndigheder, såsom aktiviteter der har med justitsvæsenet at gøre, forvaltningsafgørelser, lovpligtigt 804 ”Pulveriseringshensynet” er et argument, der ofte anføres til forsvar for en almindelig streng culpabedømmelse (med de forbehold der ligger i at bruge det udtryk), af de offentlige myndigheder. Ulfbeck 2006: 275, med henvisning til Hagstrøm 1987: 37. 414 Acta Wasaensia tilsyn med bestemte indretninger (blandt andet elinstallationer og skorstene) og bestemte typer af virksomheder (fx fødevareproduktion). Det gælder også særligt for de offentlige myndigheder, at de kan udøve lovlig fysisk tvang. I erstatningsretlig sammenhæng betyder dette, at det offentlige kan optræde som skadevolder i situationer, hvoraf en del ikke har en parallel i den privatretlige sfære. Erstatningsretligt kan man tale om to skadevolderområder. Man kan benævne det skadevolderområde, hvor også private agerer, som det fælles skadevolderområde, mens man kan benævne det skadevolderområde, hvor kun det offentlige virker, som det eksklusive skadevolderområde.805 Ved første øjekast forekommer sondringen mellem de to skadevolderområder skarp og nem at drage. Eksemplerne, som er nævnt ovenfor, er ganske nemme at placere på enten det ene eller det andet skadevolderområde. Imidlertid har ændringer i den offentlige sektor betydet, at det svært at pege på sikre afgrænsningskriterier. Før i tiden var opfattelsen den, at privatretlige dispositioner faldt uden for det offentlige erstatningsansvar. Det vil sige, at man førhen kunne tage udgangspunkt i retlige instrumenter: Aftaler og kontrakter hører traditionelt til privatretten, mens forvaltningsafgørelser hører til den offentligretlige sfære. Nu til dags betjener offentlige myndigheder sig imidlertid af instrumenter, der kendes fra privatretten, såsom kontrakter mellem myndigheder og borgere, der vedrører skole-hjemsamarbejdet. Uanset denne udvikling er dansk ret i almindelighed er markeret af sondringen mellem privat og offentlig ret. I forvaltningsretten sondres der mellem afgørelsessager/myndighedsudøvelse på den ene side og faktisk forvaltnings- virksomhed/privatretlige dispositioner på den anden side.806 Langt de fleste arbejder, der behandler det offentlige erstatningsansvar, bruger også sondringen mellem myndighedernes offentligretlige pligter og den privatretlige råden.807 Her bruges sondringen dog oftest som et afgrænsningsredskab, således at det offentliges privatretlige dispositioner ikke medtages i behandlingen af det offentlige erstatningsansvar. Man kan spørge hvilket afgrænsningsredskaber man råder over, når grænsen mellem de to skadevolderområder skal drages. Blandt andet i Betænkning 805 Von Eyben og Isager (2011), s. 62 f. 806 Forvaltningslovens § 2 forudsætter en sondring mellem afgørelsessager (stk. 1) og ”indgåelse af kontraktsforhold eller lignende privatretlige dispositioner” i relation til habilitetsspørgsmål (stk. 2) (forvaltningsloven, lovbekendtgørelse nr. 1365 af 07/12/2007). 807 Betænkning 214/1959 om statens og kommunernes erstatningsansvar, s. 19; Poul Andersen 1938: 11; von Eyben & Isager 2011: 62; Ulfbeck 2006: 272; Friis Jensen 2009: 536. Acta Wasaensia 415 214/1959 om statens og kommunernes erstatningsansvar foreslås kontrakter anvendt som kriterium. Det vil sige, at man foreslår, at situationer, hvori det offentlige indgår kontrakter, undtages.808 Dette har givetvis givet god mening dengang, men i dag bruges kontrakter undertiden i forholdet mellem myndighed og borger i forbindelse med offentligretlige opgaver.809 Myndighedsudøvelse er også et muligt afgrænsningskriterium. En vurdering af, om en opgave indebærer myndighedsudøvelse810, resulterer i, at en del opgaver, der ikke anses for at involvere myndighedsudøvelse, ”ender” på det fælles skadevolderområde. Dette kunne dreje sig om opgaver, der er udtryk for faktisk forvaltningsvirksomhed, såsom vandforsyning, vedligeholdelse og anlæggelse af veje. Ligeledes kan der peges på mere specielle opgaver, der ganske vist udelukkende varetages af offentlige myndigheder, men som alligevel ikke indebærer myndighedsopgaver. Det drejer sig blandt andet om Rigspolitiet, i hvis regi der er konfliktråd i voldssager mellem offer og gerningsmand. På denne baggrund forekommer det mest hensigtsmæssigt, hvis man anlægger en sondring efter, om aktiviteterne også udføres af private, eller om de er særegne for offentlige myndigheder. Man kan i hvert fald tage udgangspunkt i, at sondringerne fælles/eksklusivt skadevolderområde og privat/offentligt skade- volderområde oftest, men ikke altid, er sammenfaldende. Således vil det fælles skadevolderområde som hovedregel omfatte det offentliges privatretlige funktioner (fx en offentlig myndighed, der køber en ydelse fra et it-firma). Det eksklusive skadevolderområde vil derimod i udgangspunktet omfatte myndighedernes offentligretlige funktioner.811 Det er ikke afgjort, hvilke konsekvenser det har, at der eksisterer to skadevolderområder. Traditionelt har sondringen kun har til formål at afgrænse det offentlige erstatningsansvar som emne. I enkelte nyere fremstillinger frem- føres imidlertid det synspunkt, at sondringen mellem de to skadevolderområde kan spille en vigtig rolle for retsanvendelsen. Enkelte forfattere mener, at principperne fra det fælles skadevolderområde ikke uden videre kan overføres til det eksklusive skadevolderområde. For så vidt angår erstatning uden for kontrakt er det hovedreglen, at der ikke hæftes for en selvstændig hvervtager, når man er uden for Danske Lovs 3-19-2’s område. Det er fremført i litteraturen, at denne 808 Betænkning 214/1959 om statens og kommunernes erstatningsansvar, s. 19; se også Andersen 1938: 11 f. 809 Holle 2012: 113. 810 Om begrebet myndighedsudøvelse se eksempelvis Garde, Nørgaard & Revsbech 2007: 88. 811 Holle 2012 416 Acta Wasaensia regel muligvis ikke har samme anvendelsesområde i situationer, hvor en offentlig myndighed overdrager en myndighedsopgave til en privat aktør, som forvolder en skade hos en borger.812 3. Kan der gøres et hæftelsesansvar gældende? Når det overvejes, hvorvidt borgeren kan gøre et hæftelsesansvar gældende, bør de forskellige hæftelsesansvarsformer, der kendes fra det fælles skadevolder- område, inddrages. En principals hæftelsesansvar for en selvstændig hvervtager er langt mere velstuderet på det fælles skadevolderområde end på det eksklusive skadevolderområde. På det fælles skadevolderområde kendes hæftelsesansvar for selvstændig hvervtager i forbindelse med erstatning både i og uden for kontrakt (A). Dernæst bør offentligretlige aspekter inddrages, idet både forvaltningsretlige overvejelser og folkeretlige principper kan tænkes at have indflydelse på spørgsmålet om, hvorvidt en offentlig myndighed kan ifalde et hæftelsesansvar for en skade forvoldt af en privat aktør i forbindelse med udførelse af en offentlig opgave (B). 3.1. Hæftelsesansvar på det fælles skadevolderområde På det fælles skadevolderområde kendes hæftelsesansvaret først og fremmest fra erstatning i kontrakt, hvor hæftelsesansvar er udgangspunktet.813 Begrundelsen er naturligvis, at debitor (principalen) ikke skal kunne ”komme uden om” sin forpligtelse ved at overdrage den til en anden.814 Staten er pålagt at udføre en række opgaver, som borgerne finansierer via skatter, moms og afgifter, samt undertiden brugerbetaling. Dette kan man se som et pligtforhold. Man kan med nogen ret overføre kontrakttankegangen til det eksklusive skadevolderområde, det vil sige tankegangen om, at overdragelse af en pligt ikke må medføre, at overdrageren bliver fri for erstatningsansvar. I erstatning uden for kontrakt er udgangspunktet derimod det omvendte: Som tidligere nævnt er hovedreglen den, at der i delikt ikke hæftes for en selvstændigt virkende tredjemand, da det er uden for DL 3-19-2’s område. Dette skyldes, at det 812 Von Eyben & Isager 2011: 84; Ulfbeck 2006: 271 ff. 813 Principalen (debitor) har forpligtet sig ved en kontrakt, hvor vedkommende har overdraget hele forpligtelsen/alle forpligtelserne til en anden, dog uden at vedkommende debitor dermed er befriet for sin(e) forpligtelse(r). 814 Fx Bryde Andersen & Lookofsky 2010: 194 f. Se nærmere Holle 2012: 37 ff. (undersøgelse af hæftelsesansvaret for selvstændigt virkende tredjemænd i kontrakt). Acta Wasaensia 417 er vidtgående at pålægge ansvar for andres fejl. Imidlertid er der enkelte områder, hvor hæftelsesansvar er anerkendt i retspraksis.815 Det drejer sig om 1. ansvaret for vejes tilstand (reparation og vedligeholdelse),816 2. det noget sjældnere fore- kommende arrangøransvar817 og 3. ansvaret for graveskader og ledningsbrud.818 Endelig har enkelte andre sager (4.), der samlet bedst kan beskrives som omhandlende særligt risikofyldte indretninger i eller i tilknytning til fast ejendom, givet anledning til at statuere ansvar for selvstændigt virkende tredjemands fejl.819 De tre første områder er karakteriseret af, at de frembyder en risiko for almenheden (veje), at hvervtager og hvervgiver i skadelidtes øjne kan fremstå som en enhed820 (arrangøransvar), og at skader på forsyningsnettet (ledninger) kan være omkostningsfuldt for samfundet, ikke alene som følge af reparationsudgifter, men også tabet ved forsyningsnedbrud. Disse synspunkter kan tale for hæftelsesansvar på det eksklusive skadevolderområde. Visse offentlige indretninger, som myndigheder har ansvaret for at vedligeholde m.v., frembyder en risiko for en større personkreds, en offentlig myndighed kan med en privat aktør fremstå som en enhed, og endelig kan manglende udførelse af offentlige opgaver give anledning til større tab i samfundet. I afgørelserne har domstolene navnlig lagt vægt på følgende forhold:821 at hvervgiver i forhold til hvervtager oftest er den mest solide part, at hvervgiver ofte har haft mulighed for at indregne tabet, hvilket både kan være en betragtning der går på økonomi, og på culpa. Det er i øvrigt ikke nødvendigvis en betingelse, at culpa udvises af hvervtager, da der også er statueret hæftelsesansvar i tilfælde, hvor hvervgiver har udvist culpa.822 Desuden synes der også at blive lagt vægt på, at der i nogle tilfælde består et særligt forhold mellem hvervgiver og skadelidte, samt at den opgave, som hvervtager har udført, naturligt hører til hvervgivers område. Sluttelig kan nævnes synspunktet om interesse; det betyder, at det 815 Der vil være regresmulighed for hvervgiveren, jf. U 1941.204 Ø og 2011.433 H. Hæftelsesansvaret Hæftelsesansvaret får derfor betydning, hvis hvervtageren ikke kan godtgøre kravet, ikke kan findes, har fraskrevet sig ansvaret, hvis ansvaret var forældet eller hvis det ikke kan afgøres, hvem af flere hvervtagere der er ansvarlig. 816 Blandt andre U 1913.831 Ø, 1928.953 H, 1937.974/2 Ø, 1959.753 Ø, 1974.670 H, U 2000.1440 V. 817 U 1928.494 H og U 1950.225 V. 818 Fx U 1991.347 V og U 1999.1821/2 H. 819 U 1935.663 H (en meget høj skorsten væltede, efter at den var blevet repareret på uforsvarlig vis), U 1937.96 H (mangelfuldt tilsyn med en elevator) og U 1981.564 V (sprøjtegift). 820 Holle 2012: 68 f. med henvisninger. 821 Frost 1944; von Eyben & Isager 2011: 143 ff.; Holle 2012: 64 ff. 822 U 1928.494 H, U 1968.84/2 H og U 2008.323 V. 418 Acta Wasaensia forhold, at hvervgiver har en større interesse i, at et hverv bliver udført, end skadelidte, kan det tale for, at hvervgiver pålægges hæftelsesansvar.823 Disse betragtninger kan ikke nødvendigvis stå alene, men kan som sagt medvirke til, at der statueres hæftelsesansvar. De kan også overføres til det eksklusive skadevolderområde: Det offentlige har i overført betydning de bredeste skuldre (mulighed for at indregne og ”pulverisere” tabet), man kan som ovenfor anført anse forholdet mellem borgere og myndigheder som et særligt pligtforhold, og snart sagt alle uddelegerede opgaver vil være opgaver, der naturligt indgår i det offentliges ”virksomhed”.824 Interessesynspunktet taler nok i mindre grad for hæftelsesansvar, fordi det kan være svært at operere med på det eksklusive skadevolderområde. Det er ikke altid klart, hvilke opgaver der udføres i den enkeltes interesse, og hvilke opgaver der udføres i fællesskabets interesse, ligesom den enkeltes interesse heller ikke altid er modsatrettet i forhold til fællesskabets interesse.825 3.2. Bidrag fra den offentlige ret Erstatningsretlige overvejelser kan ikke stå alene, når man undersøger i hvilket omfang, der kan gøres et hæftelsesansvar gældende på det eksklusive skadevolderområde. Borgernes retssikkerhed er et centralt hensyn i forvaltnings- retten. Derfor er rammerne for uddelegering af myndighedsopgaver også ganske snævre.826 Hvis man på det eksklusive skadevolderområde opretholder udgangspunktet om, at der ikke hæftes for en selvstændigt virkende tredjemand, kan borgerne risikere ikke at få dækket deres erstatningskrav. Dette stemmer ikke overens med forvaltningsrettens kardinalprincip om at beskytte borgernes retssikkerhed; i hvert fald ikke hvis man forstår retssikkerhed i bredere forstand, således at det også omfatter sikkerhed for tabsdækning.827 Foruden forvaltningsretten bør også folkeretten undersøges. Relevansen af folkeretten skyldes, at visse pligter, som det påligger staten at løse, stammer fra internationale konventioner. Der er internationale konventioner, der fastsætter en tilsyns- og kontrolforpligtelse for de kontraherende stater. På sørettens område 823 Holle 2012: 64 ff., 147 ff. 824 Holle 2012: 166 med henvisninger. 825 Skovgaard 1983: 243 med småtryk. 826 Bent Christensen (Myndighedsopgaver og udlicitering, 1997); Carsten Henrichsen (Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsudøvelse, 2004). 827 Holle 2012: 162. Acta Wasaensia 419 gælder det SOLAS og MARPOL.828 Tilsyn og kontrol i forbindelse med disse konventioner involverer myndighedsudøvelse.829 I mange lande verden over er der en meget lang tradition for at uddelegere disse tilsyns- og kontrolopgaver til private virksomheder, såkaldte klassifikationsselskaber.830 Ifølge søsikkerheds- lovens831 § 22, stk. 4 hæfter den danske stat ikke for tab forårsaget af klassifikationsselskaberne. Forholdet mellem erstatningsretten og folkeretten er komplekst og langt fra afklaret. Det følger dog af FN’s Internationale Lovkommissions ”Udkast om statsansvar”, at handlinger udført af enheder/personer, der ikke er statslige organer, men som udfører statsopgaver, skal anses for at være ”act of the State”. Der er dog et krav om sammenhæng mellem myndighedsudøvelse og skade. Heraf følger også, at der ikke sondres mellem selvstændige hvervtagere og ansatte i staten, således som det er tilfældet i dansk ret.832 Man kan derfor anføre, at dansk ret på dette punkt ikke harmonerer med folkeretten. Som nævnt har spørgsmålet endnu ikke været aktuelt i retspraksis, men det er nødvendigt med en afklaring, henset til de mange tvivlspørgsmål om de erstatningsretlige reglers anvendelse på det eksklusive skadevolderområde også set i lyset af forvaltnings- og folkeretten. 828 The International Convention for the Safety of Life at Sea og The International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (International Maritime Organization). 829 Holle 2012: 186 ff. 830 Bløcher 2009: 53 ff. 831 Lovbekendtgørelse nr. 654 af 15. juni 2010 om sikkerhed til søs. 832 Artikel 5, Udkast om statsansvar, s. 42 f. Se i øvrigt Betænkning 214/1959 om statens og kommunernes erstatningsansvar, s. 18 og Holle 2012: 163 ff. 420 Acta Wasaensia Kildefortegnelse Andersen, P. (1938). Offentligretligt erstatningsansvar. Gyldendal. Betænkning 214/1959 om statens og kommunernes erstatningsansvar Bløcher, P. T. (2009). Klassifikationsselskabers ansvar. Justitia 4. 49 ff. Bryde Andersen, M. & Lookofsky, J. (2010). Lærebog i obligationsret I – Ydelsen. Beføjelser. 3. udgave. Forlaget Thomson. Christensen, B. (1997). Myndighedsopgaver og udlicitering. Responsum til Udliciteringsrådet. Henrichsen, C. (2004). Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsopgaver – Responsum til Udliciteringsrådet. Schultz Information. Eyben, B. von & Isager, H. (2011). Lærebog i erstatningsret. 7. udgave. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Friis Jensen, O. (2009). Offentligretligt erstatningsansvar. I J. Garde, J. Albæk, O. Friis Jensen, H. Bødker Madsen & C. Revsbech (red.). Forvaltningsret – Almindelige emner. 5. udgave. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 535–587. Frost, J. L. (1944): Driftsherrens erstatningsansvar for entreprenørens forseelser udenfor kontraktsforhold. Tidsskrift for Rettsvitenskap. 15–73. Garde, J., Nørgaard, C. A. & Revsbech, C. (2007). Forvaltningsret – Sagsbehandling. 6. udgave. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Hagstrøm, V. (1987). Offentligrettslig erstatningsansvar – Studier i spesiell og alminnelig erstatningsret. TANO. Holle, M-L. (2012). Hæftelsesansvar for selvstændigt virkende tredjemænd – med særligt henblik på offentlige opgaver (under udgivelse). Skovgaard, H. (1983). Offentlige myndigheders erstatningsansvar. G.E.C. Gads Forlag. Ulfbeck, V. (2006). Offentlige myndigheders erstatningsansvar. I C. Henrichsen, S. Rønsholdt & P. Blume (red.). Forvaltningsretlige perspektiver. 1. udgave. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 271–308. Acta Wasaensia 421 SOPIMUKSELLISUUS SOSIAALITURVASSA – UUSIA VAATIMUKSIA ASIAKKAILLE JA LAINSOVELTAJILLE Laura Kalliomaa-Puha Jako yksityiseen ja julkiseen on ollut sosiaaliturvaa järjestettäessäkin selviö. Sosi- aaliturvaa on perinteisesti jaettu hallintopäätöksin. Nyt sosiaaliturvaa järjestetään niin julkisoikeuden kuin yksityisoikeudenkin keinoin ja yksittäistapauksellinen hallintotoimi on menettänyt monopoliasemansa sääntelyn toteuttajana. Yksityis- oikeuden ja julkisoikeuden rajan yli hypitään ihan arkisesti päivittäin ja sopimuk- sista on tullut tavanomaisia työkaluja myös sosiaali- ja terveystoimessa. Puhutaan sopimuksellisuudesta (contractualism). Miten tällainen sopimuksellisuus näkyy sosiaaliturvan järjestämisessä ja mitä se kansalaisilta ja viranomaisilta edellyttää? 1. Sopimuksia eri tasoilla Sopimuksilla järjestetään asioita monella eri hallinnon tasolla. Sopimuksia on julkisen hallinnon sisällä, hallinnon ja yritysten välillä, hallinnon ja yksityisten ihmisten välillä ja lopulta sosiaaliturvaa järjestetään yksittäisen ihmisten ja yritys- ten välisin sopimuksin. Joskus sopimus on helppo huomata sopimukseksi, mutta aina sopimista ei nimitetä sopimukseksi vaan esimerkiksi yhteiseksi suunnitel- maksi. Esimerkiksi ensimmäisestä ryhmästä, hallinnon sisäisistä sopimuksista, käy vaik- kapa se kun sosiaalihuoltoa ohjeistetaan sopimusohjauksella ja budjeteista sovi- taan tulossopimuksin.833 Hallinnon ja yritysten välisissä sopimuksissa on usein kysymys perinteisistä, yksityisoikeudellisista sopimuksista, vaikka toki niihinkin tuo oman mausteensa se, että toinen osapuoli on julkisen sektorin toimija. Maan- käyttösopimukset ovat tuttuja kaavoituksen alalta834. Tilaaja-tuottaja-sopimukset ja erilaiset ostopalvelut ovat yhä tavallisin kilpailutuksen malli sosiaaliturvasekto- rilla Suomessa. Hallinnon ja yritysten välisiä sopimuksia ovat myös esimerkiksi 833 Ks. ohjauksesta esim. Sulkunen 2006: 27, Vihinen & Kuokkanen 2006: 87. Ks. julkisen toi- minnan sopimusten jaottelusta esim. Hyyryläinen 2004: 45–46, 92–95. 834 Mäkinen 2000. 422 Acta Wasaensia sopimukset ruokakuljetuksista, kuljetuspalveluista tai ostopalvelupaikat yksityi- sessä vanhusten palvelutalossa. Viime aikoina ajatus palvelun tai tuotteen käyttäjän, kuluttajan, valinnasta on al- kanut voittaa alaa. Yhä useammin hallinto tekeekin sopimuksen suoraan asiak- kaan kanssa. Sopimusura voi alkaa aikaisin kun ensimmäiset sopimukset saate- taan kirjoittaa jo päiväkodissa. Vanhemmat ja kunta sopivat lapsen hoidosta ja kasvatuksesta. Ura jatkuu ala-asteella, jossa saattaa jo päästä itse allekirjoittamaan sopimuksen: jossain kouluissa halutaan sitouttaa ekaluokkalaiset noudattamaan hyviä tapoja pyytämällä heitä allekirjoittamaan sopimus, jossa sitoudutaan käyt- täytymään koulussa sääntöjen mukaan. Aika paljon vaadittu pikkukoululaiselta, joka ei siinä vaiheessa osaa välttämättä lukea tai nimeään kirjoittaa.835 Ala-asteen jälkeen voimme päästä sopijapuoleksi julkisen vallan kanssa monenlaisiin oppi- sopimuksiin, aktivointisuunnitelmiin, kotouttamissuunnitelmiin tai hoito- ja pal- velusuunnitelmiin. Elämänkaaren toisessa päässä sopimuspaperin voi saada eteensä vaikkapa silloin, kun sopii palveluista palvelutalossa tai kun perheessä ryhdytään omaishoitajaksi ja kirjoitetaan omaishoitosopimus. Yhä useammin sosiaaliturvan järjestäminen voi tarkoittaa sopimusta myös yksi- tyisen yrittäjän kanssa. Kansalainen ostaa palveluita, palkkaa apua kotiin, vaihtaa asuntonsa palveluasuntoon tai ostaa palveluita palvelusetelillä. Uuden palve- lusetelilain (Laki sosiaali- ja terveydenhuollon palvelusetelistä 569/2009, 6 §) mukaan kunnan asukas nimittäin solmii sopimussuhteen suoraan palveluntuotta- jaan, toisin kuin aiemmin, jolloin palveluntuottajan sopimussuhde oli kuntaan. Kun kaikki kynnelle kykenevät halutaan mukaan hoivatalkoisiin, kansalaisia kan- nustetaan osallistumaan hoitoon myös omin varoin paitsi palvelusetelillä myös omaishoitajina, verotuksen kotitalousvähennyksellä ja tukemalla kotiasumista vaikkapa Kelan vammaistuella. Tämä tarkoittaa palvelujen hankkimista itse ja aina kun palveluja hankitaan, tehdään silloin myös sopimuksia. Kun mietitään heikkojen palvelun tarvitsijoiden elämää, erityisen kiinnostavia ovat juuri nämä viimeksi mainitut asiakassopimukset – sekä hallinnon ja kansalai- sen sekä kansalaisen ja yrityksen välillä. 2. Valittu väline muokkaa yhteiskuntaa ja ihmisten välisiä suhteita Sosiaaliturvasektorin sopimusten paljous ja moninaisuus saa juristinkin ymmäl- leen. Sopimus vaikuttaa olevan paljon muutakin kuin vain se perinteinen juridi- 835 Ks. lähemmin Määttä & Kalliomaa-Puha 2006. Acta Wasaensia 423 nen väline, kuten kauppasopimus tai työsopimus, mitä sopimuksella tavallisesti ymmärretään. Usein sopimusta näytetään käytettävän sääntelyn välineenä, sääntelyn sijasta. Deregulaatio ei siis välttämättä tarkoita sääntelytyhjiötä vaan uudenlaisia norme- ja: informaatio-, tavoite- ja puiteohjausta. Tästä esimerkkinä vaikkapa tulossopi- mukset kunnan vanhainkodin kanssa mutta ohjausta sopimuksen kautta on myös kansalaisten tasolla, kuten edellä mainitut esimerkit koulun säännöistä sopimises- ta tai omaishoitosopimuksessa sovittu tapa hoitaa kotona sairasta osoittavat.836 Mutta sopimus vaikuttaa myös sosiaalisiin ja yhteiskunnallisiin rakenteisiin, joi- den kautta eri toimijoiden väliset yhteiskunnalliset, sosiaaliset ja työnjaolliset suhteet tulevat määritellyksi. Valittu järjestämistapa siis muokkaa kansalaisten, yritysten ja julkisen vallan keskinäisiä suhteita – usein myös tavalla, jota emme tule ajatelleeksi. Esimerkiksi kuntatilaajan paine tehdä isoja kauppoja ohjaa firmojen käyttäytymis- tä ja esimerkiksi hoivayrittäjien markkinatilannetta - yksittäinen hoivayrittäjä ei ehkä uskalla tai ylipäätään voi osallistua kunnan kilpailuun vaikkapa fysioterapi- an järjestämisestä Sopimuksessa saatetaan joutua myös määrittelemään työ tavalla, joka ei ole jär- kevää työn tekemisen kannalta. Esimerkiksi vanhainkodin siivouksesta tehty so- pimus saattaa olla paksu nippu paperia, joihin on pyritty kirjoittamaan kaikki tar- vittavat työt. Ikkunan pesu oli määritelty, samoin verhojen pesu ja silitys, mutta kun sopimuksessa ei lue mitään verhojen ripustamisesta, jäivät verhot siisteihin pinoihin huoneisiin. Tämä ihmisten välisten suhteiden muokkaaminen voi ulottua myös koteihin ja perheiden sisälle. Esimerkiksi kun omaishoidosta sovitaan omaishoitosopimuksis- sa, toinen puolisoista määrittyy omaishoitajaksi ja toinen hoidettavaksi. Ei siis ole merkityksetöntä millä lailla sosiaaliturvaa järjestetään. 3. Juridiikkaa vai retoriikkaa? Onko tämän tyyppisissä sopimuksissa sitten kysymyksessä oikea juridinen sopi- mus vai vain trendikäs nimitys jollekin yhteistyölle? Useimmiten näyttää siltä, 836 Ks. deregulaatiosta esim. Sosiaali- ja terveysministeriön työryhmämuistio 2002: 8, 25–26, Alavaikko 2006: 41–48, Tuori-Kotkas 2008: 135. 424 Acta Wasaensia että käytössä on sopimus sanan yleiskielisessä merkityksessä ennemminkin kuin oikeustieteellisenä terminä. Kuten Eija Mäkinen määrittelee maakäyttösopimuk- sia käsitellessään, kyseessä lienee tavallisesti kumppanuussopimus, ennemminkin hallinnon imago-kysymys ja heuristinen väline, jonka avulla osapuolten suhde on helpompi ymmärtää kuin ilman sopimuksen ideaa.837 Sopimuksilla tavoitellaan poliittista ja moraalista neutraliteettia, sillä pehmeästi ohjaileva julkinen valta ei voi sanella sopimuskumppaneilleen miten niiden tulisi toimia. Julkisesta vallasta on tullut yksi kumppani muiden joukossa, jolla tosin on velvoitteita kansalaisia kohtaan. Mutta onko julkisella vallalla muita toimijoita suurempi moraalinen vel- voittavuus, vastuu? Sopimuksen käyttö korostaa, että vastaavasti muiden toimi- joiden on tunnistettava omat velvoitteensa ja sitouduttava niiden täyttämiseen.838 Näyttää siltä, että sopimuksia pidetään entistä parempana tapana järjestää sosiaali- turvaa. Vauhtia näyttää tulevan niin viimeaikaisista trendeistä hallinnossa, talou- dessa kuin sosiaalioikeudessakin, joihin sopimus välineenä näyttää sopivan hie- nosti.839 Yksityisen ja julkisen suhteessa puhutaan vastavuoroisista oikeuksista ja velvolli- suuksista ja yhä useammin siitä, että etuuksia saa vain vastasuoritusta vastaan.840 Kehitystä tukee myös markkinoistuminen sosiaaliturvan järjestämisessä. Vasta- vuoroisuus sopii erittäin hyvin sopimuksen oikeudelliseen ideaan. Kahden vapaan sopijapuolen sopimus sopii myös hyvin pyrkimyksiin lisätä yksilöllisyyttä, itse- määräämisoikeutta ja aktiivisuutta. Aktiivisuutta ja autonomiaa tuetaan ja edelly- tetäänkin esimerkiksi asiakassuhteen peruslaeissa potilaslaissa (Laki potilaan asemasta ja oikeuksista 785/1992) ja sosiaalihuollon asiakaslaissa (Laki sosiaali- huollon asiakkaan asemasta ja oikeuksista 812/2000).841 Myös sosiaaliturvan uu- distamiskomitean linjauksissa puhutaan markkina- ja asiakasohjauksesta, koroste- taan ihmisten mahdollisuutta valita. Tätä perustellaan mm. sillä että hoitoratkai- suihin saadaan vaihtelua, monipuolisuutta ja valinnan varaa. Halutaan vahvistaa keinoja osallisuuden vahvistamiseksi, puhutaan omatoimisuudesta, omavastuusta 837 Mäkinen 2000: 95. 838 Sulkunen 2006: 29–30. 839 Ks. uusista trendeistä hallinnossa ja niiden sopimuksellisuutta edistävistä piirteistä Kalliomaa- Puha 2007: 144–145. 840 Ks. esim Suviranta 2005: 195–213 ja 2006: 1254. 841 Ks. myös Kalliomaa-Puha 2007: 37–40, 84–91, 151–152. Toomas Kotkas (2009) osoittaa artikkelissaan sosiaaliprosessioikeuksista miten sosiaaliturvan asiakkailta edellytetään yhä enemmän aktiivisuutta. Ks. myös Sinko 2004: 76. Ks. aktivointisopimuksista esim. Sakslin- Keskitalo 2005, Keskitalo 2008 Acta Wasaensia 425 ja korostetaan aktiivisuutta, kun puhutaan aktiivivaihtoehtoja tukevasta sosiaali- turvasta, kannustavasta sosiaaliturvasta ja aktiivisesta sosiaalipolitiikasta.842 Tyypillisesti siis korostetaan aktiivista kansalaista vastakohtana passiiviselle edunsaajalle: hallintoalamainen, joka ottaa nöyränä vastaan mitä julkinen valta armollisesti hänelle valuttaa, on vaihtunut ainakin retoriikan tasolla tasavertaisek- si sopimuskumppaniksi, asiakkaaksi ja yhä enemmän täysiveriseksi kuluttajaksi kuluttajan oikeuksineen ja velvollisuuksineen. Onko sairaista ihmisistä tällaisiksi valitsijoiksi? Mitä tämä tarkoittaa hauraiden vanhusten kannalta? Onko heistä aktiivisiksi sopimusneuvottelijoiksi, jotka neu- vottelevat itselleen sopivat hoidot, järjestävät asumisensa ja hankkivat palvelut, ymmärtävät ostaa ennaltaehkäiseviä palveluita, osaavat ylipäätään valita itselleen sopivat ja terveyttään parhaiten edistävät palvelut? Tuskin. Sopiminen edellyttää myös juridista jälkihoitoa. Miten tämä heikkojen ryhmä valvoo palvelujen laatua ja tarvittaessa reklamoi kuntaan ja kuluttajaviranomaisille tai vaatii vahingonkor- vausta? 4. Sopimuksellisuuden etuja ja haittoja Tarkoitushan on tietysti hyvä. Yksilöllisyys ja itsemääräämisoikeus ja kansalais- ten sitouttaminen mukaan toimintaan ovat hyviä tavoitteita kaikki. Sopimukselli- suuden kautta voidaankin tavoittaa esimerkiksi parempi vanhuus.843 Ensinnäkin yksilöllinen sopimus voi olla yksittäistä hallintopäätöstä joustavampi ja se voi parhaimmillaan edistää toiminnan tavoitteita hallintopäätöstä paremmin ottamalla yksilölliset tarpeet entistä paremmin huomioon. On mahdollista, että neuvotteluprosessissa kansalaisen ääni tulee paremmin kuuluviin.844 Ongelmiakin voi syntyä. Ensimmäiset haasteet liittyvät hyvään hallintoon ja hal- linnon legitiimisyyteen. Sopimusten käyttö voi rajoittaa näkemästä muita keinoja ratkaista ongelma, vähentää avoimuutta ja kaventaa kansalaisten oikeuksia kun eduista neuvotellaan yksittäisten kansalaisten kesken eikä sovita niistä yleisesti. 842 Sosiaali- ja terveysministeriön selvityksiä 2009: 62: 30, 39, 28, 33, 53, 67 ja 78. 843 Ks laajemmin sosiaalisektorin sopimusten hyvistä ja huonoista puolista Kalliomaa-Puha 2009 ja Kalliomaa-Puha 2007: 145–146. 844 Ks. esim Mäenpää 1989: 47–50, Wilhelmsson 1995: 89, Mäkinen 2000: 95, Länsineva 1998: 263–279, 268, Eichenhofer & Westerveld 2005: 21–39, 33. 426 Acta Wasaensia Sopimus voi myös synnyttää mielikuvan yksimielisyydestä ja hyväksymisestä ja voi johtaa joidenkin menettelymuotojen syrjäytymiseen. 845 On myös mahdollista, että sopimus rapauttaa vastuuta ja etäännyttää poliittisesta ohjauksesta. Jos sopimus esitetään ainoana mahdollisuutena, se voi johtaa painos- tukseen.846 Esimerkkinä tästä on tapaus, jossa kunta omaishoitajan kieltäytymises- tä huolimatta totesi, että on oman osuutensa hoitanut tarjoamalla perheelle omais- hoitosopimusta. Muuta hoitoa ei luvattu järjestää. Korkein hallinto-oikeus totesi kunnan painostuksen laittomaksi: omaishoitajaksi ei voi pakottaa (KHO 2005:6). Ja yllättäen, sopimus voi myös lisätä byrokratiaa. Pelätään, että ammattilaisten niukkenevat resurssit menevät sopimusten hallintaan, ei varsinaiseen auttamiseen. Sopimusten muuttaminen voi myös osoittautua hankalaksi, vaikka sosiaaliturva- asioissa muutos on ennemminkin sääntö kuin poikkeus. Esim. Norjassa tehdään kotipalvelusopimus saman tien sairaalasta kotiutujan kanssa (kätevää)– ennen seurattiin ensin hetki. Todettiin, etteivät asiakkaat osaa heti määritellä tarpeitaan. Vaikka sopimusta voidaan myöhemmin muuttaa, käytännössä muuttaminen vaatii enemmän työtä ja paperia kuin aiemmassa organisaatiomuodossa. Nykyinen so- pimus-malli ei kestä epävarmuutta – joka on kuitenkin palveluja tarvitsevien ih- misten elämän luonteenomainen piirre.847 Usein unohtuu se, että sopimusmenettelyllä on aina myös kustannuksensa. Erityi- sen vaikeaa kustannusten arvioiminen on terveys- ja sosiaalisektoreilla – koke- mukset Englannissa näyttävät sen848. Aidot neuvotteluprosessit ovat työläitä. Jos halutaan tavoittaa edut, pitäisi myös panostaa neuvotteluun ja kansalaisten aitoon kohtaamiseen. Kansalaisen ja hallinnon välillä on aina läsnä valtaepätasapaino ja sama valtaepä- tasapaino on tavallisesti läsnä myös yksityisen elinkeinonharjoittajan ja kuluttajan välillä. Tämä näkyy esim ammatti-ihminen – maallikko asetelmassa ja yhteisen kielen puutteena. On haastavaa esimerkiksi yhdistää hoidettavan, hoitajan ja asi- antuntijoiden tietoja ja osata painottaa maallikkotietoa ja asiantuntijatietoa oikein. Tai eri asiantuntijoiden tietoa keskenään: yhdellä asiakkaalla voi olla iso määrä asiantuntijoita, kuten oma lääkäri, erikoislääkäri, fysioterapeutti, sairaanhoitajat, 845 Ks. esim Mäenpää 1989: 46; Conaghan 1998: 161; Mäkinen 2000: 96; Sinko 2004: 105. 846 Ks. esim Hyyryläinen 2004: 147–148. 847 Esimerkki Leena Eräsaaren 2006: 93. 848 Ks. Koskiaho 2008; Hyyryläinen 2004: 178. Acta Wasaensia 427 sosiaalihoitajat, kotisairaanhoitajat, kotiavustajat, vanhustyöntekijät - ja heidän sijaisensa.849 Toisena ryhmänä haasteita ovat ne jotka lähtevät ikään kuin kansalaisesta ja hei- dän erilaisuudestaan. Ensinnäkin kansalaisten taloudelliset, sosiaaliset ja kulttuu- riset voimavarat ovat erilaiset – ja aina joudutaan pohtimaan riittävätkö ne. Par- haimmillaan sopimukset ovat yksilöllisiä ja ottavat yksittäisten ihmisten ja per- heiden todelliset tarpeet joustavasti huomioon. Yksilöllisyys voi kuitenkin muo- dostua ongelmaksi yhdenvertaisuuden kannalta. Hyväosaiset – koulutetut, varak- kaat – ovat olleet neuvottelutilanteissa ennenkin. Heille palvelujen ostaminen on tuttua ja he osaavat vaatia. Voi olla vaikeaa itse määritellä avuntarvettaan jos sel- laiseen ei ole tottunut. Neuvottelun onnistumista vaikeuttaa myös se, että sosiaalioikeudelliset neuvotte- lutilanteissa ihmisillä on tavallisesti aina hankala elämäntilanne ja heidän omat voimavaransa heikoimmillaan. Asiakas voi myös ottaa suorittaakseen enemmän kuin on kohtuullista. Varsinkin naiset suostuvat helposti ottamaan sellaisia huo- lenpitotehtäviä joita heiltä on perinteisesti edellytetty itsestään selvyyksinä. Vaik- ka he kokisivatkin olevansa näissä asioissa avuttomia, avuttomuutta ei ole helppo myöntää. Tutkimusten mukaan vanhojen naisten – etenkin jos heillä lapsia ja etenkin jos lapset ovat tyttäriä – ei katsota tarvitsevan palveluja siinä määrin kuin samassa kunnossa olevien miesten.850 Riskinä kansalaiselle voi myös olla se, että virkamies ylittää toimivaltansa. Lain- mukaisuuden ja toimivallan (sisäiset ohjeet) arvioiminen voi olla hyvin vaikeaa - ellei mahdotonta – ihmiselle, jolla ei ole kokemusta esimerkiksi kuntahallinnosta. Lienee selvää, että nämä kansalaisten ongelmat koskettavat ennen kaikkea juuri tätä heikkojen ja hauraiden ryhmä josta olen ollut tässä huolissani. Kolmas hankaluuksien ryhmä liittyy sopimusten uutuuteen sosiaaliturvassa. Usein sosiaaliturvassa sovitaan asioista, joita on vaikea määritellä kirjallisesti. On esi- merkiksi vaikeaa tavoittaa kirjallisesti ja konkreettisesti mitä on hyvä hoiva. Yk- sittäisten ihmisten ja perheiden arkielämä ei mahdu palvelujärjestelmän luokituk- siin ja mittauksiin, joiden taustalla on tilastot, keskiarvot ja yleistykset.851 Hoivan sanotaan hylkivän sopimusta.852 849 Ks. asiantuntijoiden määrästä esim. Koistinen 2003 tai Topo 2009. 850 Johansson 1993, Kjellevold 1995: 318. 851 Saarenheimo & Pietilä 2006: 76. 852 Ks. lähemmin Kalliomaa-Puha 2007: 412–413, 173–175. 428 Acta Wasaensia 5. Miten turvata heikkojen ja hauraiden oikeudet? Sosiaaliturvan järjestäminen on jatkuvassa muutoksessa. Ei näytä siltä, että sopi- musten suosio olisi hiipumassa. Parhaassa tapauksessa sopimukset ottavat herkäs- ti arjen vaatimukset ja paikalliset erityispiirteet huomioon. On kuitenkin epäsel- vää, miten kansalaiset sopimuksista selviävät. Kun mietitään millaisia keinoja sosiaaliturvan järjestämiseksi valitaan, pitäisi sa- malla miettiä miten heikot ja hauraat saisivat osansa sopimuksellisuuden eduista. Onko sittenkin niin, ettei tämä heikkojen ryhmä voi käyttää tällaisia palveluja lainkaan vaan heille on turvattava omat palvelut? Tällä tavalla asia on ratkaista esimerkiksi palvelusetelilaissa, jossa taataan aina oikeus kieltäytyä palvelusetelis- tä. Vai voidaanko näitä sopimuksellisia tapoja järjestää sosiaaliturvaa muokata niin, että myös heikot ja hauraat voisivat niitä ainakin joltain osin käyttää? Toiseksi täytyy pitää huolta ennaltaehkäisystä. Esiin nousevat ongelmatapaukset ovat vain jäävuoren huippu: ei ole inhimillistä jäädä odottelemaan raflaavia otsi- koita ja median tarttumista epäkohtiin, pitäisi suojata heikkojen oikeutta ennen kuin jotain sattuu. Kolmanneksi on selvää, että sosiaaliturvatyöntekijöiden työnkuva muuttuu. Pää- töksentekijän vastuu kasvaa, sillä väljentyvä ohjaus jättää paljon paikallisen pää- töksenteon varaan. Täytyy muistaa, että mitä enemmän kunnan tai Kelan työnte- kijällä on harkinnan varaa, sitä enemmän yhteiskunnan tarjoamalla avulla voidaan käydä kauppaa – ja sitä yksilöllisempi ja joustavampi järjestely voidaan saada aikaan. Aina muodostuneet käytännöt eivät ole hyviä. Harkinnan varaa ei käytetä asiakkaan hyväksi vaan täytetään mieluummin institutionaalisia tavoitteita.853 Tällainen vapaus on varmasti motivoivaa mutta myös vaativaa. Klassisen virka- miesihanteen onkin muovauduttava.854 Aito huolenpito perus- ja ihmisoikeuksista vaatii mielikuvitusta, rohkeutta ja kriittisyyttä. Kunnissa on paljon työntekijää sitovia normeja, erilaisia sisäisiä ohjeita, kaavioita ja sääntöjä arjen työn avuksi, mutta ne eivät voi olla ristiriidassa lain kanssa. Vaaditaan siis rohkeutta käyttää harkintavaltaa.855 Helppoa vapaan ja villin virkamiehen elämä ei ole, koska roolit ovat valmiiksi ristiriitaiset: virkamies joutuu olemaan yhtä aikaa neuvottelija ja myöntäjä, valvoja ja tukija.856 853 Ks. katutason byrokratiasta esim. Keskitalo 2008: 121, 126. 854 Lehtimaja 1999: 899. Ks myös Mäkinen 2000: 113. 855 Wilhelmsson 2001:233. 856 Ks. ristiriitaisista rooleista esim. Tedre 1995. Acta Wasaensia 429 Neljänneksi pitäisi selvittää myös instituutioiden toimivuutta uusissa tilanteissa. Tarvitaan paitsi rohkeita virkamiehiä, myös uusia rakenteita. Ei voida ajatella, että kaikki tämä hyvä valuu kansalaisille itsestään – ainakaan niille, joilla ei ole pystyviä ja jaksavia omaisia. Kun järjestelmiä muutetaan aktiivisuutta vaativaan suuntaan, pitää olla valmis myös panostamaan tukitoimiin, kuten palveluohjauk- seen, virkailijoiden neuvontaan tai edunvalvojien kasvavaan kysyntään. Uudet tavat järjestää sosiaaliturvaa saattavat myös edellyttää uusia oikeusturvatakeita857. Joka tapauksessa meidän pitäisi pitää huolta siitä, että heikoimpien ja hauraim- pienkin oikeus sosiaaliturvaan tulee turvatuksi, olipa valittu väline sosiaalisten oikeuksien toteuttamiseksi mikä tahansa. 857 Ks. Kotkas 2009. 430 Acta Wasaensia Lähteet Alavaikko, M. (2006). Valtakunnallisen sosiaalipolitiikan loppu – keskitetystä ohjauksesta alueellisiin kehittämishankkeisiin. Teoksessa P. Sulkunen & K. Ran- tala (Toim.). Projektiyhteiskunnan kääntöpuolia. Gaudeamus. 9–55. Conaghan, J. (1998). Tort Litigation in the Context of Intra-familial Abuse. The Modern Law Review 61: 2, 132–161. Eichenhofer, E. & Westerveld, M. (2005). Contractualism: A Legal Perspective. Els Sol. In M. Westerveld (eds.). Contractualism in Employment Services. A New Form of Welfare State Governance. The Hague: Kluwer Law International. 21– 39. Eräsaari, L. (2006). New Public management on julkisen sektorin vääryyksien isä. Teoksessa T. Helne & M. Laatu (Toim.). Vääryyskirja. Helsinki: Kelan tutkimus- osasto. 87–101. Hyyryläinen, E. (2004). Sopimuksellisuus, talous ja johtaminen. New Public Ma- nagement sopimusohjauksessa ja julkisten organisaatioiden sopimusten- hallinnassa. Tutkimuksia 256, Hallintotiede 31. Vaasa: Vaasan yliopisto. Johansson, S. (1993). A revolution of Free Choices –The Swedish Welfare State in Transition. Teoksessa L. Simonen (Toim.). Hyvinvintivaltion murros ja hoivan uudelleen organisointi. Sosiaali- ja terveysalan tutkimus- ja kehittämiskeskuksen raportteja 94. Helsinki: Stakes. 10-31. Kalliomaa-Puha, L. (2007). Vanhoille ja sairaille sopivaa? Omaishoitosopimus hoivan instrumenttina. Sosiaali- ja terveysturvan tutkimuksia 90. Helsinki: Kela. Kalliomaa-Puha, L. (2009). Contracts as usual? Pros and cons of the new social sector contracs. JFT 3–4, 343–350. Kjellevold, A. (1995). Sosialhjelp på vilkår. Om bruk av vilkår og avtaler ved tildeling av sosiale ytelser. Kobenhavn: Juridisk Forlag. Keskitalo, E. (2008). Balancing Social Citizenship and New Paternalism. Finnish activation policy and street-level practice in a comparative perspective. Research Report 177. Helsinki: STAKES. Koistinen, P. (2003). Hoivan arvoitus. Tampere: Vastapaino. Koskiaho, B. (2008). Hyvinvointipalvelujen tavaratalossa. Tampere: Vastapaino. Kotkas, T. (2009). Terveyden ja sosiaalisen turvallisuuden hallinnointi 2000- luvun Suomessa – menettelyllisen oikeudet ja aktiivinen kansalaisuus. Lakimies 2, 207–225. Acta Wasaensia 431 Lehtimaja, L. (1999). Eduskunnan oikeusasiamies perus- ja ihmisoikeuksien val- vojana. Lakimies 6–7, 897–907. Länsineva, P. (1998). Harkitseva hallinto. Teoksessa P. van Aerschot, P. Ilveskivi & K. Piispanen (Toim.). Juhlakirja Kaarlo Tuori 50 vuotta. Helsinki: Helsingin yliopiston julkisoikeuden laitos. 263–279. Mäenpää, O. (1989). Hallintosopimus. Hallintoviranomaisten sopimustoiminnan oikeudellisia ongelmia. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. Mäkinen, E. (2000). Maankäyttösopimus ja hyvä hallinto. Tampere: Finnpu- blishers. Määttä, M. & Kalliomaa-Puha, L. (2006). Sopivaksi kasvattava yhteiskunta. Te- oksessa K. Rantala & P. Sulkunen (Toim.). Projektiyhteiskunnan kääntöpuolia. Helsinki: Gaudeamus. 179–193. Määttä, M. (2007). Yhteinen verkosto? Tutkimus nuorten syrjäytymistä ehkäise- vistä poikkihallinnollisista ryhmistä. Kuopio: Kuopion yliopisto Sosiaalityön ja sosiaalipedagogiikan laitos. Saarenheimo, M. & Pietilä, M. (2006). Omaishoito ja palvelujärjestelmä. Teok- sessa U. Eloniemi-Sulkava, M. Saarenheimo, M-L. Laakkonen, M. Pietilä, N. Sacikko & K. Pitkälä (Toim.). Omaishoito yhteistyönä. Iäkkäiden dementiaper- heiden tukimallin vaikuttavuus. Geriatrisen kuntoutuksen tutkimus ja kehittämis- hanke. Tutkimusraportti 14. Helsinki: Vanhustyön keskusliitto. 68–82. Sakslin, M. & Keskitalo, E. (2005). Contratualism in the Finnish activation poli- cy. In Els sol- M. Westerveld (eds.). Contractualism in Employment Services. A New Form of Welfare State Governance. The Hague: Kluwer Law International. 359-382. Sulkunen, P. (2006). Projektiyhteiskunta ja uusi yhteiskuntasopimus. Teoksessa P. Sulkunen & K. Rantala. Projektiyhteiskunnan kääntöpuolia. Helsinki: Gau- deamus. 17–38. Sosiaali- ja terveysministeriön selvityksiä (2009). Sosiaaliturvan uudistamiskomi- tean (SATA) ehdotukset sosiaaliturvan uudistamiseksi. 62. Sosiaali- ja terveysministeriön työryhmämuistio (2002). Selvitys sosiaali- ja ter- veyspalveluiden ohjauksesta ja valvonnasta. Selvityshenkilön raportti. 8. Suviranta, O. (2005). Kustannusten korvaus hallinto-oikeudesta vai vahingonkor- vausta käräjäoikeudesta? Lakimies 2, 195–213. Suviranta, O. (2006). Hoitotakuu ja viivästys terveyspalvelujen järjestämisessä. Lakimies 7–8, 1252–1264. 432 Acta Wasaensia Sinko, P. (2004). Laki ja lastensuojelu. Juridisoituvat käytännöt sosiaalityön ar- jessa ja asiantuntijuuden määrittelyssä. Oppimateriaaleja 127. Helsinki: Palme- nia-kustannus. Tedre, S. (1995). Julkinen auttaja yksityisessä kodissa. Teoksessa L. Eräsaari, R. Julkunen & H. Silius (Toim.). Naiset yksityisen ja julkisen rajalla. Tampere: Vas- tapaino. 150–170. Topo, P. (2009). Asiakkaana iäkkäille suunnatuissa palveluissa. Teoksessa M. Koivusalo & A. Alanko (Toim.). Kansalaisesta kuluttajaksi. Markkinat ja muutos terveydenhuollossa. Helsinki: Gaudeamus. Tuori, K. & Kotkas, T. (2008). Sosiaalioikeus. WSOYpro. Vihinen, H. & Kuokkanen, K. (2006). Sopimuksellisuus uutena politiikkatoime- na. Teoksessa I. Eisto, S. Palviainen, S. Pohjonen & H. Vihinen (Toim.). Sopi- muksellisuus maaseutupolitiikassa. Maa- ja elintarviketalous 80. Helsinki: Maa- ja elintarviketalouden tutkimuskeskus MTT. 86–108. Wilhelmsson, T. (1995). Vakiosopimus. Sopimussidonnaisuudesta ja kohtuutto- mista sopimusehdoista. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus. Wilhelmsson, T. (2001). Senmodern ansvarsrätt. Privaträtt som redskap för mikropolitik. Helsinki: Kauppakaari 2001. Acta Wasaensia 433 OFFENTLIG-OFFENTLIG SAMVERKAN Tom Madell 1. Samverkan mellan upphandlande myndigheter Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske i flera former. Exempel på dessa är avtal, kommunalförbund, gemensamma nämnder och kommunala före- tag. EU-domstolens praxis har genom de senaste årens praxis858 gradvis förtydli- gat och utvidgat de upphandlande myndigheternas möjligheter att själva välja hur de vill organisera sin verksamhet. EU-domstolens praxis ligger väl i linje med de möjligheter en kommun i enlighet med såväl kommunallagens (1991:900) regler som Europarådets konvention om kommunal självstyrelse859 måste anses ha för att reglera sin verksamhet på ett så funktionellt sätt som möjligt – och eventuellt också artikel 14 i Funktionsfördraget.860 För att kunna utreda möjligheterna för olika typer av mellankommunal samverkan krävs dock inte bara en analys av gränsdragningen mot upphandlingsreglerna och de undantag som följer enligt dessa, det krävs även en analys av de gränser nat- ionell lagstiftning sätter för en sådan samverkan. EU-domstolen har i mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland, utvecklat sitt resonemang rörande på vilket sätt offentliga myndigheter tillsammans kan välja att utöva viss verksamhet. I det aktuella målet hade fyra olika regioner (Land- kreise) i Niedersachsen utan att detta föregåtts av en offentlig upphandling, ingått ett tjugoårigt avtal med Hamburgs stads renhållningstjänst avseende bortforsling av avfall för förbränning i avfallshanteringsanläggningen Rugenberger Damm – ett bolag med delvis privata ägare. Via Hamburg stad skulle de fyra Landkreise bidra ekonomiskt till driften av avfallsanläggningen. Det var dock endast Ham- burg stad som hade ett avtal med avfallsförbränningsanläggningen. 858 Se t.ex. mål C-107/98, Teckal; mål C-26/03, Stadt Halle and RPL Lochau; mål C-231/03, Coname; mål C-458/03, Parking Brixen; mål C-532/03, Kommissionen mot Irland; mål C- 29/04, Kommissionen mot Österrike; mål C-410/04, ANAV; mål C-340/04, Carbotermo; mål C-220/05, Jean Aurox; mål C-295/05, Asemfo; mål C-220/06, Correos; mål C-371/05, Kom- missionen mot Italien; mål C-324/07, Coditel Brabant; mål C-573/07, Sea; mål C-91/08, Wall; samt mål C-17/09, Kommissionen mot Tyskland. 859 Se närmare http://www.coe.int/t/congress/default_en.asp. 860 Se närmare Steinicke, 2009: 260–273, samt Madell & Indén, 2010: 127 ff. 434 Acta Wasaensia EU-domstolen uttalade att det inte förelåg någon skyldighet att genomföra en upphandling enligt upphandlingsdirektivets regler. Detta gjordes med hänvisning till bland annat att EU-rätten inte inbegriper någon skyldighet för offentliga myn- digheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna sä- kerställa att en allmännyttig uppgift, i det aktuella fallet avfallshantering, full- görs.861 EU-domstolen har också klargjort att det inte uppstår en byggentrepre- nadssituation om myndigheten inte har ett direkt intresse av byggentreprenaden, ett villkor som inte är uppfyllt bara för att den upphandlande myndigheten använ- der sin befogenhet att utöva tillsyn avseende stadsplanering. Domstolen under- strök att denna tillsyn avser ett allmänintresse.862 Vidare har EU-domstolen fram- hållit att en myndighet ”har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation, och att den möjligheten även kan utövas i samarbete med andra myndigheter.”863 Domen i fallet Kommissionen mot Tyskland är emellertid svårtolkad och dess relation till de undantag som EU-domstolen slagit fast avseende Teckal- kriterierna är inte heller helt klar, varför den också har gett upphov till en del re- aktioner i doktrinen.864 Domen bör dock inte uppfattas som att EU- domstolen lättat på kraven för Teckal-kriterierna och heller inte tas till intäkt för att mellan- kommunala kontrakt per automatik undantagits från upphandlingsdirektivens till- lämpning.865 Även om formen för myndigheters samverkan inte är avgörande för upphandlingsdirektivet tillämpning, har det betydelse hur samarbetet utövas. Domstolen kan möjligen anses ha intagit ett funktionellt förhållningsätt för till- lämpning av undantag från upphandlingsreglerna. EU-domstolen lägger bl.a. vikt vid kontraktets icke-kommersiella karaktär.866 Eftersom ingen vinst genererades ansågs kontraktet inte vara ett sådant som en privat aktör vanligtvis skulle vara intresserad av, utan snarare jämförligt med det särskilda förhållandet inom den kommunala förvaltningen. Kontraktet torde med andra ord sakna effekt avseende den fria konkurrensen och de fyra friheterna, varför heller ingen påverkan på kon- kurrensen skett.867 861 Se mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland. Vad gäller fråga om akuta ambulanstranspor- ter, se C-532/03, Kommissionen mot Irland. 862 Se mål C-451/08, Helmut Müller GmbH mot Bundesanstalt für Immobilienaufgaben. 863 Mål C-215/09, Mehiläinen Oy och Terveystalo Healthcare Oy mot Uleåborgs stad. 864 Se bl.a. Kotsonis 2009: NA 212–216, samt Naundrup Olesen & Steinicke 2010: 80í87. 865 Se Pedersen & Olsson 2010: 33–45, samt Konkurrensverket 2009: 3. 866 Mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland, 39–41. 867 Se Wiggen 2011: 281௅306. Acta Wasaensia 435 Vidare har anförts att det inte uttryckligen framgår om domstolen anser att avtalet mellan Hamburg stad och de fyra Landkreise är att anse som något annat än ett ömsesidigt förpliktande avtal av ekonomisk karaktär och därmed faller utanför upphandlingsdirektivets definition av ett offentligt kontrakt, men att en sådan ut- gångspunkt kan ligga bakom utfallet. Samtidigt använder domstolen flera argu- ment som talar mot en sådan tolkning och framför allt: om domstolen velat slå fast att den här typen av överenskommelser är något annat än ett offentligt kon- trakt så borde den också ha gett uttryck för det på ett tydligare sätt.868 Däremot tyder vissa formuleringar i domen på att domstolen ansett att det är fråga om en tjänst av allmänt intresse eller en så kallad public service.869 Domen kan därför möjligen, utan att det uttryckligen sägs och trots att Lissabonfördraget ännu inte trätt i kraft vid tidpunkten för domens avkunnande, böra ses mot bakgrund av artikel 14 i Funktionsfördraget samt protokoll 26. En utveckling i riktning mot att lägga vikt vid allmänintresset skulle nämligen ligga i linje med ändringarna i Funktionsfördraget, där den tidigare artikel 16 EG genom artikel 14 i Funktions- fördraget utvidgats till att inte bara ge uttryck för en värdering, utan ett direkt stöd för Parlamentet och Rådet att utfärda förordningar rörande tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Andra författare870 har konstaterat att domstolens avgörande i Kommissionen mot Tyskland inte helt passar in i den systematik som domstolen byggt upp genom sina tidigare avgöranden, men att domstolen genom avgörandet tagit ytterligare ett steg vad gäller möjligheterna att göra undantag från upphandlingsreglerna. Domstolens uttalade att ett avtal som sluts mellan offentliga myndigheter och som avser dessa myndigheters skyldigheter att tillhandahålla offentliga tjänster inte är underkastade reglerna om offentlig upphandling kan tyda på det. Trots att dom- stolen hänvisar till flera olika argument anser han att domstolen i sina slutsatser fokuserar på i huvudsak två omständigheter. För det första att det rör sig om ett tillvaratagande av ett allmänintresse och för det andra att förfarandet sker utan inblandning av privata parter. Domstolen preciserar dock inte vad som ingår i allmänintresset och om detta är identiskt med tjänster av allmänt intresse eller vilken betydelse som bör läggas vid den EU-rättsliga reglering som gäller avfalls- hantering. Vidare är de hänvisningar som görs till offentliga myndigheters möj- 868 Se Naundrup Olesen 2011: 247௅258. 869 Se mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland, p. 47 jämförd med p. 37. 870 Se Michael Steinicke, In house-kontrakter eller administrative aftaler, i: Den nordiska välfär- den och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU-rättslig kontext, Tom Madell, Tarjei Bekkedal & Ulla Neergaard (red.) 2011: 259௅280. 436 Acta Wasaensia ligheter att organisera sin verksamhet relativt svepande och inte helt klargörande. Vidare förs ett resonemang om avtalets karaktär. Inte heller av detta resonemang går det dock att dra några säkra slutsatser – i vart fall inte att den här typen av överenskommelser skulle kunna klassificeras som ”administrativa avtal” som per se skulle vara undantagna från upphandlingsreglerna. Oavsett vilken tolkning av domen som är den rätta uppstår emellertid en paradox, avfallshantering ska upphandlas och ett antal kommuner kan tillsammans äga ett bolag som inom ramen för en avfallsförbränningsstation tar hand om deras sopor utan att en upphandling behöver göras. Om emellertid bolaget också i en omfatt- ning som inte är helt marginell hanterar sopor från andra kommuner än ägarkom- munerna kan det eventuellt vara så att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt och att ägarkommunerna därför måste genomföra en offentlig upphandling. Om å andra sidan en kommun äger en avfallsförbränningsstation skulle det utifrån den aktu- ella domen vara möjligt för andra kommuner att utan föregående upphandling vända sig till kommunen för att sluta ett icke-kommersiellt avtal om att de skulle få leverera sina sopor till en viss avfallsförbränningsstation – låt vara att Teckal- kriterierna skulle kunna medföra att ägarkommunen måste upphandla tjänsten från sitt eget bolag. Ekvationen är med andra ord inte helt logisk, men domen skulle kunna leda till att upphandlande myndigheter ur ett EU-rättsligt perspektiv fått en tydligare möjlighet att samarbeta inom ramen för ett offentligt-offentligt samarbete. 2. Nationella begränsningar i möjligheten till offentlig-offentlig samverkan 2.1. Kommunalförbund Enligt 3 kap. 20 § kommunallagen får kommuner och landsting får bilda kom- munalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund. Kommunallagen gäller i tillämpliga delar även för kommunalförbund. Motsvarande gäller när ett kommunalförbund har hand om en angelägenhet som regleras i en särskild författning. I ett kommunalförbund ska det som beslutande församling finnas förbundsfullmäktige eller en förbundsdirektion. Enligt 2 kap. 19 § LOU avses med upphandlande myndighet statliga och kommu- nala myndigheter. I förarbetena till LOU871 anförs avseende offentlig upphandling och kommunal samverkan i offentlig form beträffande kommunalförbund att även 871 Se prop. 2009/10: 134: 50. Acta Wasaensia 437 om ett kommunalförbund är en i förhållande till sina medlemmar fristående juri- disk person föreligger ingen skyldighet för medlemskommunerna eller medlems- landstingen att upphandla överlämnandet. För de fall ett kommunalförbund över- tar uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting övertar dessa även huvudmannaskapet för uppgifterna. Eftersom det i dessa fall inte sker någon anskaffning av varor eller tjänster föreligger heller inte något offentligt kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Överlämnande av uppgifter till kommunalförbund utgör därför ett legitimt exempel på offentlig-offentlig samverkan, där det inte föreligger någon upphandlingsskyldighet enligt LOU. För det fall medlemmarna – dvs. de kommuner eller landsting som lämnat över de aktuella uppgifterna – anskaffar varor eller tjänster m.m. från kommunalförbundet torde det å andra sidan bli fråga om ett kontrakt som förutsätter en upphandlings- skyldighet, eftersom kommunförbundet är en i förhållande till medlemmarna fri- stående juridisk person. Här kan emellertid Teckal-undantagen komma in och medge undantag från upphandlingsskyldigheten, förutsatt att kontroll- och verk- samhetsrekvisiten är uppfyllda – men då är vi också inne på en helt annan situat- ion än den som avhandlas i Kommissionen mot Tyskland. 2.2. Gemensamma nämnder Som ett annat exempel på mellankommunal samverkan kan nämnas kommuners och landstings möjligheter att inrätta gemensamma nämnder för att tillvarata kommunala uppgifter. Gemensamma nämnder regleras primärt av lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet och sådana nämnder återfinns inom de flesta av de verksamhetsområden som räknas upp i lagen. Landstinget och kommunen eller kommunerna får endast samverka enligt lagen om uppgifter från såväl landstinget som kommunen eller kommunerna ingår i den gemensamma nämndens ansvarsområde. Enligt 6 kap. 9 § kommunallagen väljs ledamöter och ersättare i en gemensam nämnd av fullmäktige i de samverkande kommunerna och landstingen. Var och en av de samverkande kommunerna och landstingen skall vara representerade i den gemensamma nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Fullmäktige ska enligt 6 kap. 32 § kommunallagen utfärda reglementen med närmare före- skrifter om nämndernas verksamhet och arbetsformer. Reglementet för en gemen- sam nämnd skall antas av fullmäktige i var och en av de samverkande kommu- nerna eller landstingen. Budgeten för en gemensam nämnd upprättas av den kommun eller det landsting som har tillsatt nämnden, men upprättas efter samråd med de övriga samverkande kommunerna och landstingen. 438 Acta Wasaensia På samma sätt som vad gäller kommunalförbund utgör gemensamma nämnder ett legitimt offentligrättsligt exempel på offentlig-offentlig samverkan, där det inte föreligger någon upphandlingsskyldighet enligt LOU. 2.3. Annan mellankommunal samverkan Det kommunala intresset och lokaliseringsprincipen För att en kommun med stöd av den allmänna kommunala kompetensen, såsom den kommer till uttryck i 2 kap. 1 § kommunallagen ska få engagera sig på ett visst område eller i viss verksamhet fordras att det aktuella engagemanget kan uppbäras av ett allmänt kommunalt intresse.872 Lokaliseringsprincipen innebär att en kommun som utgångspunkt endast får engagera sig i verksamhet som har an- knytning till kommunen eller dess medlemmar. Det är följaktligen inte nödvän- digt att den verksamhet en kommun vill främja bedrivs inom kommunens gränser – det avgörande är istället om själva intresset är knutet till kommunen.873 I andra fall än då ett kommunalt engagemang utanför den egna kommunen kan anses gynna de egna kommunmedlemmarna krävs lagstöd för att undantag från lokali- seringsprincipen ska kunna aktualiseras. Bestämmelsen har också betydelse för i vilken utsträckning kommuner eller landsting kan samverka med varandra om tillhandahållandet av olika uppgifter på annat sätt än genom kommunalförbund. Det faktum att lokaliseringsprincipen innebär att en kommunal angelägenhet ska vara knuten till kommunen eller dess medlemmar utesluter därför inte att ett kommunalt engagemang utanför den egna kommunens gränser kan anses vara kompetensenligt ௅ men endast under förutsättning att engagemanget syftar till att tjäna den egna kommunen.874 Om ett kommunalt engagemang utanför den egna kommunen direkt eller indirekt kan förväntas gynna de egna medlemmarna kan kraven enligt lokaliseringsprincipen anses vara uppfyllda.875 Vidare har det i såväl doktrinen som förarbeten anförts att lokaliseringsprincipen hindrar kommuner och landsting, och deras företag, att konkurrera med sin verk- 872 Se t.ex. Lindquist & Losman 2008: 19 f. 873 Se Bohlin 2011: 93. 874 Se t.ex. prop. 1990/91:117: 148 f. 875 Se RÅ 1968 K 728. Acta Wasaensia 439 samhet utanför den egna kommunen och att sälja sina tjänster som entreprenör till andra kommuner och landsting.876 Hur lokaliseringsprincipen ska tolkas torde däremot vara något osäkert, inte minst om man studerar hur den har kommit tolkas i många förarbeten till kommunal- rättsliga regleringar. I prop. 2000/01:84 uttalas att de kommunala busstrafikföre- tagen í av hänsyn till den kommunalrättsliga lokaliseringsprincipen – var för- hindrade att erbjuda sina tjänster utanför det egna geografiska området.877 I fråga om kommunal busstrafik har det därför ansetts vara behövligt med en särskild lagstiftning, lag (2009: 47) om vissa kommunala befogenheter, som tagit sikte på att skapa förutsättningar för kommunala aktörer att bedriva trafikverksamhet också utanför det egna geografiska området – främst för att kunna hantera de ef- fekter som kan uppkomma då kommunala busstrafikföretag inte tilldelas kontrakt inom det egna området – dvs. då det skapas en överskottskapacitet inom den kommunala busstrafikverksamheten. Också av SOU 2007: 72 följer att utgångspunkten är att kommunerna har att hålla sig inom de ramar som medges enligt lokaliseringsprincipen í och att principen endast får frångås om det finns lagstöd för det. I vissa fall har lagstadgade undan- tag tillkommit till följd av kommuners faktiska handlande som vid en laglighets- prövning i förvaltningsdomstol visat sig vara ett överskridande av den kommu- nala kompetensen, men där ett kommunalt engagemang bedömts önskvärt av lag- stiftaren.878 Det har däremot i förarbetena också indikerats att lokaliseringsprincipen inte hindrar en kommun från att engagera sig på en annan kommuns område om enga- gemanget tar sikte på att avsätta tillfällig överskottskapacitet, vilket i andra sam- manhang har ansetts rymmas inom den kommunala kompetensen. I SOU 1999: 118 anförs att det i rättspraxis har godtagits att undantag från lokaliseringsprinci- pen skett på så sätt att kommuner och landsting får sälja tillfällig överskotts- kapacitet på marknaden.879 Exakt vilken rättspraxis som avses är dock oklart och likaså hur man egentligen ska tolka uttalandet – avser hänvisningen till lokalise- ringsprincipen det faktum att en kommun inte ska inlåta sig på områden som an- 876 Se t.ex. Kommunallagen – Kommentarer och praxis, Sveriges kommuner och landsting, 2006, s. 59 och Se SOU 2007:72, s. 71 f. 877 Prop. 2000/01: 84, s. 6 f. 878 Se SOU 2007: 72, s. 86. 879 Se SOU 1999: 118, s. 17 f. 440 Acta Wasaensia kommer på annan att svara för, såsom det egentliga näringslivet, eller avser det lokaliseringsprincipens geografiska dimension? Ifråga om praxis rörande lokaliseringsprincipens innebörd kan nämnas att kom- munala engagemang i flygplatser utanför den egna kommunen har ansetts vara kompetensenliga med hänvisning till att det varit till nytta för den egna kommu- nen i form av dess medlemmar.880 I RÅ 1977 ref. 77 befanns inte lokaliserings- principen ha hindrat en kommun från att engagera sig i anläggandet av en väg inom en annan kommuns geografiska område. För att ett sådant engagemang ska kunna accepteras fordras det emellertid att den påstådda nyttan av engagemanget är tillräckligt tydlig.881 Lokaliseringsprincipen hindrar inte heller att kommuner i vissa fall engagerar sig utomlands ௅ flera kommuner har tidigare varit oförhind- rade att engagera sig i utrikes färjeförbindelser.882 I sammanhanget ska också RÅ 2003 ref. 98 nämnas. Rätten hade i ärendet att ta ställning till lagligheten i ett kommunalt beslut att uppdra åt brandchefen i en kommun att lämna anbud i en upphandling av ambulanstransporter som Region Skåne genomförde. Klagande hävdade att det inte var en angelägenhet för kom- munen att bedriva den aktuella typen av verksamhet då den riktade sig till andra än kommunmedlemmarna, samtidigt som det dessutom rörde sig om en uppgift som landstinget hade att svara för enligt hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), varför uppgiften ankom på annan än kommunen. Kommunen å sin sida anförde att det var vanligt att kommunerna bedrev den aktuella typen av verksamhet, var- för man kunde tala om en kommunal sedvana. Därtill motiverades verksamheten med att den skapade stabilitet och gav möjlighet till samordning mellan den kommunala räddningstjänsten och det landstingskommunala ansvaret för ambu- lansverksamheten. Kommunen motiverade dessutom beslutet med att det avsåg verksamhet inom ett angränsande geografiskt område. Då Högsta Förvaltningsdomstolen hade att bedöma frågan behandlades lokalise- ringsprincipen inte explicit. Däremot uttalade man att det enligt hälso- och sjuk- vårdslagen (1982:763) var en uppgift för landstinget att ansvara för ambulans- transporter. För att en kommun via avtalsvägen skulle kunna ta på sig de aktuella uppgifterna fordrades därför att de grundläggande villkoren i 2 kap. 1 § kommu- nallagen var uppfyllda. Att bibehålla eller tillskapa organ för att kunna delta i en 880 Se RÅ 1970 C 400 och RÅ 1974 A 2082. 881 Se Kammarrättens i Sundsvall avgörande 2007-04-20, mål nr 1190-06. 882 Se RÅ 1960 I 187 respektive RÅ 1979 Ab 12. Acta Wasaensia 441 upphandling av tjänster för vilka landstinget svarade utgjorde enligt domstolen däremot inte en sådan angelägenhet av allmänt intresse som kommunen hade att engagera sig i. Följaktligen fann rätten att kommunen hade agerat utanför ramarna för dess kompetens. Domen fick till följd att lagstiftaren ansåg det vara nödvändigt att utvidga den kommunala kompetensen på området genom att särskilt reglera den aktuella verk- samheten. Numera kan därför en kommun med stöd av 3 kap. 2 § lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter engagera sig i uppdragsverksamhet avseende ambulanstransporter. Det ska observeras att den praxis som vanligtvis anförs som stöd för att en kom- mun ska få engagera sig utanför dess egna geografiska område på ett tydligt sätt visar att engagemanget ska uppbäras av de egna kommunmedlemmarnas intresse eller av skäl som kan hänföras till att man vill skapa bättre förutsättningar för framför allt det lokala näringslivet, såsom genom tillskapandet av hotellrum eller kommunikationer.883 Inte utifrån något av de avgöranden som anförts ovan kan man heller sluta sig till att den egna kommunens intresse av att söka avsättning för tjänster som producerats i egen regi skulle vara ett tillräckligt skäl för att anse kraven enligt lokaliseringsprincipen vara uppfyllda. Bestämmelsen om allmänin- tresset och lokaliseringsprincipen begränsar därför i viss utsträckning möjlighet- erna till mellankommunal samverkan såvida den inte är nödvändig för att tillgodo de egna kommunmedlemmarnas intressen. Det är dock inte entydigt fastslaget i praxis att en kommun inte får engagera sig i viss verksamhet enbart på den grunden att verksamheten riktar sig till andra än kommunmedlemmarna och trots att verksamheten som sådan inte syftar till att tillgodose kommunmedlemmarnas intresse ௅ några av de avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen som rör den kommunala kompetensen att avsätta över- skottskapacitet på den öppna marknaden indikerar nämligen något annat. 2.4. Kommunal näringsverksamhet och avsättning av överskottskapacitet Även om viss kommunal verksamhet uppfyller de krav som följer av 2 kap. 1 § kommunallagen är det inte säkert att verksamheten ryms inom den kommunala kompetensen. Då en kommun har för avsikt att engagera sig i någon form av nä- ringsverksamhet enligt den allmänna kommunala kompetensen tillkommer ytter- ligare ”trösklar”, utöver regleringen i 2 kap. 1 § kommunallagen, som en kommun 883 Jfr Lindquist, Kommunala befogenheter 2011: 89. 442 Acta Wasaensia måste ta sig över för att engagemanget ska anses vara kompetensenligt, vilket följer av 2 kap. 7 § kommunallagen. Med stöd av den aktuella bestämmelsen kan kommunerna engagera sig i vad som normalt betecknas som sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Den kommunalrättsliga utgångspunkten är däremot att kom- munerna inte utan särskilda skäl får engagera sig på vad som vanligtvis betecknas det egentliga näringslivets område.884 Det egentliga näringslivet karaktäriseras av att det främst ägnar sig åt service- och varuproduktion samt tillhörande verksam- heter såsom distribution och marknadsföring. Trots att sedvanlig kommunal affärsverksamhet kan utgöras av helt skilda enga- gemang kan något av en gemensam nämnare återfinnas i det faktum att tyngd- punkten oftast ligger i att tillhandahålla kollektiva anläggningar eller anordning- ar.885 Då en kommun inte endast tillhandahåller en anläggning eller en anordning rör det sig mestadels om tillhandahållande av en nyttighet i form av en tjänst. Normalt torde också själva tillhandahållandet av anläggningen eller anordningen i ett sådant fall vara överordnat tillhandahållandet av den aktuella tjänsten. Det faktum att det av kommunallagen endast följer att kommunerna får engagera sig i sedvanlig kommunal affärsverksamhet innebär dock inte att alla andra typer av näringsverksamhet ligger utanför den kommunala kompetensen – i praxis har det nämligen utvecklats vissa, om än begränsade, möjligheter för kommunerna att engagera sig på det egentliga näringslivets område trots att det normalt är ett om- råde som är förbehållet det privata näringslivet. Den i sammanhanget mest rele- vanta möjligheten till undantag från det principiella förbudet för kommuner att engagera sig på det egentliga näringslivets område följer av att det kan vara tillå- tet för en kommun att avsätta viss överskottskapacitet på den öppna marknaden. Att kommuner under vissa villkor är oförhindrade att engagera sig på det egent- liga näringslivets område med hänvisning till att det rör sig om just avsättning av överskottskapacitet har bekräftats i förvaltningsdomstolarnas praxis. Det kan där- för vara förenligt med den kommunala kompetensen att erbjuda sina varor eller tjänster på den öppna marknaden i syfte att undvika kapitalförstöring under en övergångsperiod vid tillfällig överkapacitet och i mindre omfattning.886 Exakt hur denna möjlighet ska tolkas är oklart – det ges mycket liten vägledning i både för- arbeten, praxis och doktrin. 884 Se prop. 1990/91: 117, s. 33 och s. 151 f. 885 Se Lindquist 2011: 367. 886 Se särskilt Lindquist 2011: 265. Acta Wasaensia 443 I SOU 1999: 118 anges att ”kommuner och landsting får sälja tillfällig överskotts- kapacitet på marknaden. Det finns emellertid ingen generellt giltig måttstock vare sig för vad som är att betrakta som ’tillfälligt’ eller vad som är ’överskott’. I kra- vet på tillfällighet ligger dock förutsättningen att kommunal verksamhet inte får permanent överdimensioneras i syfte att skapa utrymme att sälja ett överskott av tjänster till andra. En verksamhet får således inte permanent göra sig beroende av intäkter från externa kunder.”887 I samma utredning anförs att denna möjlighet att avsätta överskottskapacitet inte begränsas av lokaliseringsprincipen.888 Något stöd för denna tes återfinns dock inte i utredningen, även om det som nämnts kan finnas ett visst stöd för ett sådant påstående i praxis; om än inte explicit uttalat. Möjligheten avsätta överskotts- kapacitet på den öppna marknaden kan med utgångspunkt från uttalandet i SOU 1999: 118 således med en välvillig tolkning förstås som dels ett undantag från den generella huvudregeln om att kommunerna inte ska engagera sig på det egentliga näringslivets område, dels att den sätter lokaliseringsprincipen ur spel. Ett grundläggande krav för att en kommun ska vara kompetent att avsätta viss överskottskapacitet är att överskottskapaciteten är tillfällig.889 Om en kommun därför gör sig beroende av externa kunder anses överskottskapaciteten inte längre vara tillfällig, varför det också faller utanför den kommunala kompetensen att avsätta den på marknaden. Bakgrunden till denna kommunalrättsliga utgångs- punkt går att finna i det faktum att kommunerna ska dimensionera sina resurser så att de kan producera de tjänster, och i undantagsfall varor, som de egna kom- munmedlemmarna är i behov av.890 I RÅ 1950 ref. 22 hade rätten att ta ställning till om ett kommunalt beslut att upp- föra en större tvätterianläggning som var avsedd både för inlämningstvätt och för så kallad självtvätt var kompetensenligt. Klaganden anförde att det i kommunen inte fanns något behov av den aktuella anläggningen och att den skulle komma att fungera som ett centraltvätteri för en större region än bara den aktuella kommu- nen. Kommunen å sin sida medgav att anläggningen var överdimensionerad i för- hållande till det då rådande behovet, men att anläggningens storlek var motiverad med hänvisning till den förväntade befolkningstillväxten i kommunen. I avvaktan på att anläggningen skulle bli rätt dimensionerad i förhållande till befolkningsut- vecklingen skulle tvätteriet inte endast ta emot tvätt från den egna kommunen 887 SOU 1999: 118, s. 17 f. 888 SOU 1999:118, s. 21. 889 Se Bohlin 2011: 107. 890 Se prop. 1995/96: 167. 444 Acta Wasaensia utan också från andra aktörer, främst från landstinget. Både länsstyrelsen och Högsta förvaltningsdomstolen lämnade besväret utan bifall; varför det aktuella beslutet inte ansågs strida mot den kommunala kompetensen. Även om frågan om lokaliseringsprincipens tillämpning inte explicit var föremål för prövning innebär utgången av målet att rätten accepterade ett frånsteg från lokaliseringsprincipens krav i och med att det ansågs vara tillåtet att sälja tjänster till bl.a. landstinget. Ytterligare ett ärende som rört överskottskapacitet i samband med kommunala tvätterier är RÅ 1993 ref. 12. Målet gällde ett landstingskommunalt beslut att godkänna ett avtal mellan det av landstinget ägda tvätteriet och Saab-Scania AB. Det kommunala beslutet överklagades med hänvisning till att det innebar att landstinget därigenom gjorde sig skyldig till ett otillåtet intrång på de privata tvät- teriföretagens område. Kammarrätten ansåg emellertid att det kommunala beslutet var kompetensenligt dels utifrån att den aktuella verksamheten till övervägande del var inriktad på att tillgodose det egna landstingets och grannlandstingets behov, dels med hänvis- ning till att beslutet endast innebar att en liten del av tvätteriets verksamhet rikta- des till andra än det egna landstinget. Omfattningen av det aktuella avtalet mot- svarade ca 1,5 procent av tvätteriets produktion och den totala andelen verksam- het som riktades till externa kunder svarade för 15,8 procent av tvätteriets sam- manlagda omsättning. Kammarrätten uttalade också att tvätteriverksamhet var en etablerad landstingskommunal verksamhet och att det därför var i det närmaste naturligt att landstinget också i mindre utsträckning konkurrerade med privata aktörer i samband med tillfällig överskottskapacitet, i syfte att undvika onödig kapitalförstöring. Kammarrätten ansåg det inte heller visat att avtalet skulle inne- bära någon beaktansvärd affärsrisk eller stå i strid med de krav som följde av lo- kaliseringsprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen gjorde ingen ändring av kammarrättens dom. Det ska observeras att den verksamhet som landstingskommunen enligt referatet bedrev inte endast syftade till att tillgodose dess egna behov, utan att verksamhet- en dessutom tillgodosåg grannlandstingets behov. Den verksamhet som bedrevs för att tillgodose ett annat landstings behov var dock inte föremål prövning i det aktuella ärendet. I sammanhanget finns också anledning att särskilt beakta att det av domstolens referat inte framgår om det beslut som förelåg till prövning avsåg verksamhet som riktades till en kund som vars verksamhet var belägen utanför det aktuella landstingets geografiska gränser. Frågan om landstinget agerat i strid med lokaliseringsprincipen aktualiseras inte heller. Däremot uttalar kammarrätten att det inte visats att lokaliseringsprincipen trätts för när. Det är således inte otro- ligt att avgörandet ska tolkas som att det kan vara tillåtet att avsätta tillfällig över- Acta Wasaensia 445 skottskapacitet på den öppna marknaden oavsett om det sker utanför den egna kommunens gränser. De frånsteg från den allmänna utgångspunkten att kommuner inte ska engagera sig på det egentliga näringslivets område som utvecklats i praxis, såsom möjlig- heten att kunna avsätta överskottskapacitet på den öppna marknaden, har inte säl- lan motiverats av praktiska skäl, t.ex. att det förelegat tvingande och konkreta behov av kommunala insatser. I några fall är det också historiska tillfälligheter som påverkat utvecklingen. Teoretiska och rättsliga överväganden har däremot spelat en mindre roll i samband med att den kommunala kompetensen avseende sedvanlig kommunal affärsverksamhet utvecklats.891 Vare sig av de förarbeten som ligger till grund för dagens reglering eller den praxis genom vilken den kommunala kompetensen utvecklats framgår det att möj- ligheten att skapa stordriftsfördelar skulle vara en giltig grund för att bedriva kommunal verksamhet i konkurrens med privata aktörer. Att man kan skapa stor- driftsfördelar i den kommunala verksamheten genom att erbjuda sina tjänster ut- anför den egna kommunens område torde därför inte nämnvärt påverka bedöm- ningen om en verksamhet ska anses vara kompetensenlig eller inte.892 2.5. Kommunala bolag och offentlig upphandling Det finns enligt kommunallagen en möjlighet för kommuner att lämna över en kommunal angelägenhet till ett kommunalt bolag. Kommuner och landsting får enligt 3 kap. 16 § kommunallagen efter beslut av fullmäktige lämna över vården av en kommunal angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte före- skrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell för- ening, en stiftelse eller en enskild individ. Av 3 kap. 17 § kommunallagen följer att om en kommun eller ett landsting läm- nar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier, skall fullmäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten, utse samtliga styrelsele- damöter samt se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksam- heten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Som nämndes inledningsvis har EU-domstolens praxis gradvis luckrat upp de strikta regler som följer av upphandlingsdirektiven nämnas de undantag från upp- 891 Se SOU 1971: 84, s. 119. 892 Jfr RÅ 1977 ref. 77. 446 Acta Wasaensia handlingsskyldigheten som följer av de så kallade Teckal-kriterierna. Förutsätt- ningarna för att en myndighet ska kunna dra nytta av det aktuella undantaget är dels att den upphandlande myndigheten har kontroll över det aktuella företaget, motsvarande en sådan kontroll som den har över den egna verksamheten ௅ vilket är ett uttryck för det så kallade kontrollrekvisitet ௅ dels att leverantören utövar huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna ௅ vilket är ett uttryck för det så kallade verksamhetsrekvisitet. EU-domstolen har också i mål C-26/03, Stadt Halle konstaterat att det aldrig kan röra sig om en verksamhet i egen regi om en leverantör till viss del är privatägd, oavsett om den upphandlande myndigheten äger den allra största delen. Av Stadt Halle följer vidare att ”[e]n offentlig myndighet som är en upphandlande myn- dighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling skall då inte tillämpas.”893 Det centrala är härvid att kontroll- och verksamhetsrekvisiten är uppfyllda. Samtidigt fann Högsta Förvaltningsdomstolen i RÅ 2008 ref. 26, SYSAV,894 att det undantag från kravet på offentlig upphandling som EU-domstolen medgett enligt Teckal inte har varit möjlig att tillämpa i Sverige utan uttryckligt lagstöd. Numera har det därför införts ett uttryckligt undantag i 2 kap. 10 a § LOU som innebär att Teckal-kriterierna också är tillämpliga vid upphandlingar som görs i Sverige. Den aktuella bestämmelsen är i avvaktan på pågående utredningsarbete tillfällig och gäller fram till den 1 januari 2013. I SOU 2011:43 föreslås att undantaget ska fortsätta gälla även efter 2013. För att säkerställa att kontrollrekvisitet uppfylls föreslås även att 3 kap. 17 § kommunal- lagen ändras så att en kommun blir skyldig att se till att det fastställda kommunala ändamålet liksom de kommunala befogenheter som utgör ramen för verksamhet- en i fråga anges i bolagsordningen för ett kommunalt bolag. Vidare ska kommu- nen eller landstinget se till att fullmäktige enligt föreskrift i bolagsordningen får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Dessutom föreslås ändringar i 6 kap. 1 a § kom- 893 Se mål C-26/03, Stadt Halle and RPL Lochau, p. 48. 894 SYSAV eller Sydskånes avfallsaktiebolag ägs av 14 kommuner i södra Skåne och bedriver avfallshantering och återvinning i regionen. Acta Wasaensia 447 munallagen som innebär en årlig kontroll av kommunstyrelsen om den verksam- het som bedrivits av företaget har utförts inom ramen för de kommunala befogen- heterna. I förslaget ligger även en skyldighet för fullmäktige att vid avvikelse vidta nödvändiga åtgärder. 2.6. Mellankommunal samverkan eller kommunala bolag Ett nyligen avgjort fall sätter fingret på hur gränsdragningen kan göras mellan mellankommunal samverkan och relationen till kommunala bolag och när offent- lig upphandling ska göras.895 Vårljus är ett kommunalt bolag som ägs och kontrolleras gemensamt av Nynäs- hamns kommun tillsammans med 24 andra kommuner. I det aktuella fallet hade Nynäshamns kommun utan formellt upphandlingsförfarande enligt LOU tecknat ramavtal med Vårljus som innebar att Vårljus mot ersättning skulle tillhandahålla kommunen boendeplatser för ensamkommande flyktingbarn. Kammarrätten kon- staterar att det avtal som ingåtts mellan kommunen och Vårljus ett kontrakt enligt definitionen i 2 kap. 10 § LOU. I 15 kap. LOU och i till kapitlet hänvisade be- stämmelser finns inte något undantag från lagens tillämpningsområde vad avser upphandling från en fristående juridisk person som är ett kommunalt bolag avse- ende anskaffandet av tjänster av aktuellt slag till en delägande kommun. Till skillnad från vad kommunen anfört föreligger därför inte något undantag från skyldigheten att upphandla tjänsterna enligt 15 kap. LOU på den grunden att det skulle vara fråga om offentlig samverkan avseende allmännyttiga tjänster. Därtill kommer att även om upphandlingen inte skulle omfattas av direktivet om offent- lig upphandling (2004/18/EG), så ska de gemenskapsrättsliga principerna iakttas vid upphandlingen. Domen klargör tydligt att det rör sig om två olika situationer och att man inom ramen för en upphandlingssituation inte kan räkna med att kunna åberopa Kom- missionen mot Tyskland som ett undantag från de procedurregler som följer av LOU och LUF, oavsett den till sin karaktär kan anses vara allmännyttig eller inte. 3. Vilka gränser finns för offentlig-offentlig samverkan? EU-domstolen har i mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland, slagit fast att offentliga myndigheter tillsammans kan välja att utöva viss verksamhet utan att 895 Se Kammarrättens i Stockholm dom 2011-11-08 (mål nr 7089-10). 448 Acta Wasaensia det uppkommer en situation som medför att samarbetet behöver föregås av en offentlig upphandling. Det är samtidigt av central betydelse att på nationell nivå bedöma vilka samarbeten som kan komma ifråga. Man kan inte endast med hän- visning till att ett visst avtal mellan två landsting eller två kommuner utgör en form av samverkan kunna sätta de krav som följer av kommunallagens regler åt sidan. Som nämnts är utgångspunkten att lokaliseringsprincipen endast kan från- gås om det följer av lag. Kommuner och landsting har redan i dag möjlighet att med stöd av speciallag- stiftning bedriva uppdragsverksamhet åt andra kommuner och landsting inom vissa verksamhetsområden, samt samverka i olika former – kommunalförbund och gemensamma nämnder utgör tydliga exempel. Samverkan kan ske i olika syften och för att möta olika behov. Inom ramen för kommunal samverkan har kommuner och landsting följaktligen goda möjligheter att gemensamt bedriva verksamheter utan att lokaliseringsprincipen överträds. Bestämmelserna om kommunalförbund i 3 kap. kommunallagen gäller för i princip alla kommunala verksamhetsområden. Något undantag för konkurrensutsatt verksamhet finns inte.896 Dessutom kan kommuner och landsting enligt 2 kap. 10 a § LOU även samverka i kommunala företag inom i princip alla kommunala verksamhetsområden om det inte är särskilt föreskrivet att angelägenheten ska handhas av kommunen eller landstinget i egen regi.897 Kompetensenligheten av samverkan i avtalsform ska emellertid bedömas utifrån den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § kommunallagen, det vill säga utifrån de krav som följer av lokaliseringsprincipen. En kommun får därför inte vidta åtgärder uteslutande eller väsentligen i en annan kommuns intresse. Det ska fin- nas ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet och varje kommuns delta- gande ska stå i rimlig proportion till det egna kommunala intresset.898 Som ut- gångspunkt finns därför inget som hindrar att två kommuner samverkar genom ett mellankommunalt avtal om de villkor som följer av lokaliseringsprincipen är upp- fyllda; det vill säga då de båda kommunerna har ett legitimt intresse i samarbetet. Respektive kommun som omfattas av ett mellankommunalt avtal måste följaktli- gen kunna spåra ett kommunalt intresse till sitt åtagande. Endast det faktum att en kommun har intresse av att utnyttja sina resurser på ett för kommunen optimalt 896 Se prop. 2000/01: 84, s. 13. 897 Se även prop. 2000/01:84, s. 14 898 Se SOU 2007: 72, s. 73. Acta Wasaensia 449 sätt torde dock inte medföra att avtalet är ömsesidigt i den meningen att man kan tala om ett tillåtet samverkansavtal. Det kan finnas skäl att nämna vad JO uttalat ifråga om kommunal samverkan rö- rande handläggning av djurskyddsärenden.899 JO yttrade sig över det faktum att Vellinge kommun genom ett avtal med Trelleborgs kommun lät en i Trelleborg anställd djurskyddsinspektör utöva tillsyn, och då också fatta beslut, i Vellinge kommuns namn. JO uttalade att den verksamhet som en kommun bedriver ska vara av ett allmänt kommunalt intresse och anknyta till kommunens område eller till dess medlemmar; och att undantag från denna huvudregel endast kan medges om det föreskrivs i lag. Något lagstöd för att frångå lokaliseringsprincipens krav fanns inte i det aktuella ärendet. Således saknades det också möjlighet för en kommun att genom avtal anlita en annan kommun för att ombesörja de aktuella aktiviteterna, även om uppgifterna ifråga inte avsåg myndighetsutövning. Den övervägande delen av de mål och de förarbetesuttalanden som redovisas ovan talar för att man inte kan anse lokaliseringsprincipens krav vara uppfyllda endast på den grunden att en kommuns medlemmar kan ha ett intresse av att kommunens resurser används på ett optimalt sätt. Utifrån domstols praxis, men också JO:s beslut, kan man snarare dra slutsatsen att det krävs ett mycket tydli- gare kommunalt intresse än så för att en kommun ska få engagera sig inom en annan kommuns område.900 Mot bakgrund av kommunalrättslig praxis torde det krävas starka skäl för att en domstol skulle underkänna ett beslut att ingå ett avtal om mellankommunal sam- verkan med hänvisning till att kommunen agerat utanför den kommunala kompe- tensen – så länge verksamheten kommer kommunmedlemmarna till godo. Den stora frågan torde alltid röra gränsdragningen när samarbetet ska föregås av ett upphandlingsförfarande eller inte och den löses inte enbart genom att titta på mål C-480/06, Kommissionen mot Tyskland. 899 Se JO:s beslut 2002-06-17, dnr 2414-2000. 900 Se Kammarrättens i Sundsvall avgörande 2007-04-20, mål nr 1190-06. 450 Acta Wasaensia Källor Bohlin, A. (2011). Kommunalrättens grunder. Stockholm: Norstedts. Kommunallagen med kommentarer och praxis (2011). Stockholm: SKL Kom- mentus Media. Konkurrensverket (2009). Referat 2009-06-24, EG-domstolens dom den 9 juni 2009 i mål C-480/06 avseende mellankommunal samverkan och avfallshantering. Kotsonis, T. (2009). Co-operative agreements between public authorities in the pursuit of a public interest task: Commission of the European Community v Fed- eral Republic of Germany (C-480/06). Public Procurement Law Review, 212– 216. Lindquist, U. (2011). Kommunala befogenheter. Stockholm: Norstedts. Lindquist, U. & Losman, S. (2008). Kommunallagen. Stockholm: Norstedts. Madell, T. & Indén, T. (2010). Offentlig-Privat Samverkan – Rättsliga förutsätt- ningar och utmaningar. Uppsala: Iustus. Naundrup Olesen, K. & Steinicke, M. (2010). EU-retlige rammer for offentlig organisering af opgaverne. UfR. 80í87. Naundrup Olesen, K. (2011). Formål af almen interesse som element i EU-retten. I T. Madell, T. Bekkedal & U. Neergaard (red.). Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU- rättslig kontext. Uppsala: Iustus. 247௅258. Pedersen, K. & Olsson, E. (2010). Commission v Germany: A new Approach on In-house Providing? Public Procurement Law Review, 33–45. Prop. 1990/91: 117 En ny kommunallag. Prop. 1995/96: 167 Kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik, m.m. Prop. 2000/01: 84 Kommunal uppdragsverksamhet. Prop. 2009/10: 134 Upphandling från statliga och kommunala företag. SOU 1971: 84, Kommunal kompetens. SOU 1999: 118, Utvärdering av den kommunala uppdragsverksamheten inom kollektivtrafiken. SOU 2007: 72, Kommunal kompetens i utveckling. Acta Wasaensia 451 SOU 2011: 43, Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor. Steinicke, M. (2009). Den udbudsretlige in house-regel – en kritik af udviklingen i EF-Domstolens praksis. I Juridiske emner ved Syddansk Universitet. 260–273. Steinicke, M. (2011). In house-kontrakter eller administrative aftaler. I T. Madell, T. Bekkedal & U. Neergaard (red.). Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU-rättslig kontext. Uppsala: Iustus. 259௅280. Wiggen, J. (2011). Anskaffelsesreglene og samarbeid i offentlig sektor: om av- grensningen av anskaffelsesdirektivets kontraktsbegrep utenfor læren om egen- regi. I T. Madell, T. Bekkedal & U. Neergaard (red.). Den nordiska välfärden och marknaden – Nordiska erfarenheter av tjänster av allmänt intresse i en EU- rättslig kontext. Uppsala: Iustus. 281௅306. 452 Acta Wasaensia FJERNKøLING Bent Ole Gram Mortensen901 1. Indledning Fjernkøling er ved at blive et varmt emne. Selv i en nordisk sammenhæng har mange bygninger behov for såkaldt komfortkøling af hensyn til brugerne. De fleste steder foregår bygningskøling ved hjælp af eldrevne kompressorer installer- et i selve bygningen. De stigende energipriser og det almindelige behov for ener- gieffektivitet af bl.a. klimapolitiske årsager gør fjernkølingskonceptet mere og mere interessant. Betegnelsen fjernkøling dækker over det fænomen, at byg- ningskølingen varetages af centrale enheder, der distribuerer køling til en flerhed af aftagere via et varme- eller kølemedium i et ledningsnet. Fjernkøling er således en kollektiv løsning som alternativ til en individuel køleløsning. Lidt forenklet dækker fjernkøling over to grundlæggende koncepter. For det første en central løsning, hvor koldt vand produceres på et anlæg og via et led- ningsnet distribueres ud til en række aftagere. Det centrale anlæg kan anvende forskellige kilder. Dels kan lave temperaturer i grundvand, søvand og havvand udnyttes (såkaldt frikøling), dels kan energien til køling fremskaffes ved at ud- nytte energien i fjernvarmevand. For det andet en decentral produktion på et ab- sorptionsanlæg, hvor fjernvarmevand fremføres til slutbrugerens absorptionsan- læg, der udnytter fjernvarmevand til at producere kølevand. Muligheden for at konvertere fjernvarme til køling har gjort teknologien særlig interessant for fjernvarmesektoren og dermed også for lande med en stor fjern- varmeforsyningssektor, som f.eks. Finland, Sverige og Danmark. I Finland har der været fjernkøling i Helsinki siden 1998 og nu også i Turku, Lahti, og Vierumäki. Finland havde i 2011 et salg af fjernkøling på godt 120.000 MWh.902 Danmark er ikke kommet så langt, og leveringen af fjernkøling fra et større kollektivt anlæg begyndte først i 2009 (København). Længst fremme af de 901 Professor, Juridisk Institut, Syddansk Universitet. E-mail: bom@sam.sdu.dk 902 PowerPoint af Mirja Tiitinen (2012): Delivered district cooling energy and connected load på www.energia.fi. Acta Wasaensia 453 3 lande er Sverige, hvor det første anlæg blev bygget i 1992. Der er nu over 30 anlæg i Sverige med en leverance på næsten 700 GWh.903 Fjernkøling er mest interessant i større bysamfund. I Danmark er fjernvar- meværkerne i de større byer typisk i kommunalt eje. Det kommunale ejerskab medfører et hjemmelskrav, og siden 2008 har Danmark haft en særlig fjernkølingslov, der netop hjemler kommunal deltagelse i fjernkølingsaktiviteter. 904 Dermed er fjernkøling blevet en kommunal forsyningsaktivitet i Danmark. Samtidig er mange danske kommuner i gang med en strategisk ener- giplanlægning, hvor inddragelsen af mulige gevinster ved fjernkøling bestemt kunne være relevant. Og fjernkølingskonceptet synes at kunne levere gevinster i form af øget energieffektivitet med deraf følgende fordele. Denne artikel ser nærmere på den danske lovgivning og danske kommuners rolle.905 Der argumenteres for, at den danske lovgiver med fordel kan overveje, om kom- munerne skal have lov til fremover at stille lånegaranti for fjernkølingsprojekter, og om kommunale fjernvarmevirksomheder fremover skal have lov til at drive fjernkølingsaktiviteter. Endvidere argumenteres der for, at kommunerne skal indtage en mere aktiv rolle i forhold til fjernkølingsaktiviteter f.eks. ved at overveje muligheden for at mere aktiv planlægning for så vidt angår nybyggeri. 2. Hvem reguleres af fjernkølingsloven Som udgangspunkt har alle kunnet etablere fjernkølingsprojekter i Danmark. Det gælder også for så vidt angår privatejede, herunder de udbredte forbrugerejede fjernvarmeforsyningsvirksomheder. Problemet har knyttet sig til kommunernes og de kommunalt ejede fjernvarme- virksomheders muligheder for at engagere sig i fjernkølingsaktiviteter. I modsæt- ning til forsyning med fjernvarme har der ingen tradition været for kommunal forsyning af fjernkøling i Danmark. Da de ulovfæstede regler om, hvad kommu- 903 Se www.svenskfjarrvarme.se. For en sammenligning af en række primært europæiske lande, se Euroheat & Power 2011 904 Se www.svenskfjarrvarme.se. For en sammenligning af en række primært europæiske lande, se Euroheat & Power 2011 905 Denne artikel udgør en del af forskningen i Strategic Research Centre for 4th Generation District Heating (4DH), som har modtaget støtte fra Det Strategiske Forskningsråd. Artiklen baserer sig på en præsentation holdt i regi af Fjernvarmens Udviklingscenter. 454 Acta Wasaensia nerne økonomisk må beskæftige sig med – kommunalfuldmagten – netop bygger på traditionen, krævedes der anden hjemmel for, at kommunerne lovligt kunne etablere og drive fjernkølingsanlæg.906 Det bemærkes, at Europarådets konvention om lokalt selvstyre i artikel 4, stk. 1 indeholder en passus om, at de lokale myndigheders grundlæggende beføjelser og ansvar skal være fastlagt i forfatningen eller ved lov. Denne er tiltrådt af Danmark i 1988. Dette udgangspunkt har imidlertid ikke fået Danmark til at lovfæste ind- holdet af kommunalfuldmagten. Konventionen åbnes samme sted dog mulighed for, at beføjelser og ansvar vedrørende særlige opgaver kan henlægges til lokale myndigheder i henhold til andre retskilder. Spørgsmålet, om danske kommuner med hjemmel i kommunalfuldmagten kunne drive fjernkølingsanlæg, har tidligere været forelagt de kommunale tilsynsmyn- digheder. Netop tilsynspraksis har været væsentligt i fastlæggelsen af kommunal- fuldmagtens grænser. Domspraksis på området er begrænset.907 I en afgørelse af 11. februar 2008 udtalte Statsforvaltningen Hovedstaden, at Kø- benhavns Kommune ikke kunne eje et aktieselskab, der drev fjernkølings- virksomhed. Statsforvaltningen lagde vægt på, at formålet med virksomheden var »at forsyne primært virksomheder i kommunen, ikke, at forsyning med fjernkøling er en kommunal opgave i lighed med forsyning af elementære for- brugsgoder som vand og varme.« Det var dermed det almennyttekriterium, som er en del af kommunalfuldmagten, som Statsforvaltningen ikke fandt, var opfyldt. Det har også været prøvet, hvorvidt kommuner ud fra en værdispildsbetragtning ville være berettiget til i et vist omfang at udnytte biproduktion til at varetage ikke-kommunale opgaver. Statsamtet Nordjylland udtalte i en skrivelse af 30. november 2005, at Viborg Kommune (konkret Viborg Kraftvarme, der gennem Energi Viborg A/S er 100 % ejet af Viborg Kommune) ikke kunne eje et selskab, som drev aktiviteter med levering af fjermkøling – det såkaldte »District Cooling- projekt«. Statsamtet lagde vægt på, at investeringen i forbindelse med fjernkøling var af en sådan størrelse, at der var tale om en egentlig omarbejdelse af biproduk- tet fjernvarme. Investeringen var på 7 mio. kr. Hermed henviste Statsamtet til den antagelse, at en kommune nok lovligt kan forarbejde et rest- eller biprodukt for at gøre det salgbart, men forarbejdningen må ikke gå længere end til at gøre det 906 For en mere generel behandling af kommunalfuldmagten i dansk kontekst henvises til gene- relle værker, herunder Gammelgaard 2004, Gammeltoft-Hansen m.fl. 2002, Mogensen & Silic 2004, Revsbech 2010: 25 ff. og Garde & Revsbech 2011: 11 ff. 907 Revsbech 2010: 37 f. Acta Wasaensia 455 salgbart. En egentlig omarbejdelse vil kræve særlig lovhjemmel. Herefter fandt Statsamtet, at det almindelige forbud mod kommunal erhvervsvirksomhed havde overvægt. I udtalelsen inddrog Statsamtet det forhold, at der var andre le- verandører af køling, herunder klimaanlæg, selv om der ikke direkte var andre leverandører af fjernkøling. Det sidste argument er ikke ubetinget holdbart set i lyset af, at kommunalfuldmagten tidligere har kunnet rumme fjernvarme, der jo på samme måde fortrængte andre teknologier (f.eks. oliefyr) – og dermed le- verandører af teknologier og brændsel. Det har heller ikke i varmeforsyningsloven908 været muligt for kommunerne at finde en hjemmel til at beskæftige sig med fjernkøling. Det anføres således i var- meforsyningslovens § 1, stk. 1, at lovens formål omfatter energianvendelse til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand. Som udgangspunkt regule- rer loven dermed efter en ordlydsfortolkning ikke en energiproduktion eller ener- gifremføring, der har et andet formål. Hvorvidt en sådan ordlydsfortolkning skal lægges til grund er dog ikke hævet over enhver tvivl. I bemærkningerne til fjernkølingslovens § 2 anfø- res, at såfremt den enkelte aftager ved decentral produktion af fjernkøling »selv står for driften og vedligeholdet af anlægget, der producerer det kolde vand, betragtes dette alene som et mersalg af varme fra fjernvarmeværket, og altså ikke som fjernkøling.« I sidstnævnte passus ligger forudsætnings- vis, at der er tale om en fjernvarmeaktivitet, som er hjemlet i kommunal- fuldmagten. Ellers kunne den kommunale virksomhed ikke lovligt levere. Den aktivitet må forudsættes også at være omfattet af varmeforsyningslo- ven. Dermed er der rejst tvivl, om varmeforsyningsloven kun regulerer le- vering af fjernvarme til bygningers opvarmning og til levering af varmt brugsvand. Ved en afgørelse fra 2010 har Energitilsynet fastslået, at procesvarmeleve- rancer efter Energitilsynets opfattelse er omfattet af varmeforsyningslovens prisreguleringsbestemmelse i lovens § 20. Energitilsynet finder dog, at hjemmelsgrundlaget for indeværende er uklart og bør præciseres. Afgørel- sen byggede på, at anvendelsesområdet for prisreguleringsbestemmelsen ikke sprogligt er begrænset på samme måde som formålsbestemmelsen, idet bestemmelsen ikke omtaler energiens anvendelse, og at det af forarbejderne til prisbestemmelsen fremgår, at alle leverancer fra de anførte anlæg er om- fattet af bestemmelsen, hvilket igen kan føre til den forståelse, at levering af procesvarme også er omfattet af bestemmelsen.909 Der er dermed også op- stået en uklarhed om retstilstanden i forhold til fjernkøling for de kollektive varmeforsyningsanlæg, der ikke omfattes af fjernkølingsloven. 908 Lovbekendtgørelse nr. 1184 af 14. december 2011. 909 Energitilsynets tilkendegivelse af 23. juni 2010. 456 Acta Wasaensia Med fjernkølingsloven eksisterer der nu en eksplicit hjemmel til, at danske kom- muner kan eje og drive fjernkølingsvirksomhed. Men den eksisterende hjemmel er ikke uden sine begrænsninger, hvilke behandles nedenfor. 3. Fjernkølingslovens formål Fjernkølingsloven er ikke udstyret med nogen formålsbestemmelse. Udover at være hjemmelsbestemmelse angives der dog det særlige formål at fremme energi- effektivitet. Det fremgår til dels af lovens § 1, der anfører, at etablering og drift sker »med henblik på at fremme energieffektiv køling af bygninger«. Ligeledes anføres det i lovbemærkningerne910, at formålet er »at fremme energieffektiv kø- ling af bygninger.« En øget energieffektivitet reducerer anvendelsen af begræn- sede ressourcer som f.eks. fossile brændsler og gavner dermed forsynings- sikkerheden, reducerer udledningen af kultveilte911 mv. Der har i forbindelse med lovens vedtagelse tilsyneladende været en forventning om et øget behov for køling, bl.a. grundet flere elforbrugende apparater. I lov- bemærkningerne anføres dette som aktørernes forventninger. Samme forventning gav Energistyrelsen udtryk for i 2007.912 Det anføres også i lovbemærkningerne, at fjernkøling kunne bidrage til at opfylde Danmarks forpligtelser i forhold til et fremsat direktivforslag om fremme af ved- varende energi (det senere VE-direktiv).913 Anvendes der energi (fjernvarme), der er baseret på vedvarende energikilder, vil det indgå i den nationale målopfyldelse. Loven var en udmøntning af en energipolitisk aftale fra 2008.914 4. De primære og sekundære kilder Det følger af fjernkølingslovens § 2, at produktionen primært skal ske ved fjern- varme eller frikøling. Dermed gives der mulighed for, at kommunale fjernkølingsvirksomheder lovligt kan basere en sekundær del af produktionen på andre kilder, hvilket i praksis vil sige en kompressor. 910 Lovforslag L 127 som fremsat den 28. marts 2008. 911 Kuldioxid, carbondioxid, CO2. 912 Energistyrelsen 2007: 7. 913 Nu direktiv 2009/28/EF. Heri ligger en målsætning for Danmark om 30 % vedvarende energi i 2020. 914 Aftale mellem regeringen (Venstre og Det Konservative Folkeparti), Social¬demokraterne, Dansk Folkeparti, Socialistisk Folkeparti, Det Radikale Venstre og Ny Alliance om den danske energi-politik i årene 2008–2011. Acta Wasaensia 457 Det følger da også af lovbemærkningerne, at en del af kølebehovet i et fjernkølingsanlæg kan dækkes af »en stor kompressorenhed, der kan have en højere virkningsgrad end mindre enheder hos de enkelte kunder.« I øvrigt skelnes der ikke i bemærkningerne mellem den frikøling, som kan udnyttes direkte, og den frikøling, som udnyttes ved at den centrale kom- pressor, der er tilsluttet havvand eller grundvand, arbejder mere effektivt end en decentral kompressor, der er luftkølet. Det er således ikke helt klart, hvorvidt en central kompressor, der er havvands- eller grundvandskølet, skal betragtes som frikøling eller som en kilde, der efter lovens § 2 ikke kan være den primære. Hvor stor en del, der kan produceres på kompressor, fremgår hverken af lovtek- sten eller bemærkningerne. Da der tales om en primær del, må der som udgangs- punkt være tale om, at mere end 50 % skal produceres som frikøling eller på fjernvarme. Det vil være naturligt at betragte kravet over et år, da kølingsbehovet og de til rådighed stående ressourcer svinger med årstiderne. Sammenlignet med den typiske individuelle løsning har fjernkøling en række for- dele. F.eks. kan den samlede køleeffekt mindskes, idet det maksimale kapacitets- behov bliver mindre end summen af de maksimale behov for alle de individuelle anlæg. Endvidere kan man udnytte en optimal kombination af frikøling, fjernvar- mebaseret køling og eldrevne kompressorer. Det er ofte i kombinationen, at den økonomiske gevinst ligger. I en ren ab- sorptionsløsning vil det være en udfordring at skulle forrente anlægsinveste- ringen, da driftsbesparelsen begrænses af, at antallet af fuldlasttimer til et komfortkølingsanlæg i Danmark ofte er under 1.000 timer om året. Ligeledes vil der være en synergieffekt med fjernvarmebaseret køling. På de tids- punkter af året, hvor behovet for bygningsopvarmning er mindst og behovet for køling størst, vil fjernvarmeværkerne naturligt have en overkapacitet. Der vil visse steder tillige være et overskud af varme, der i mangel af anden anven- delsesmulighed skal bortkøles, f.eks. i forbindelse med affaldsforbrændingsanlæg og industriel overskudsvarme. Forventningerne til øget energieffektivitet skal ses på baggrund af, at den typiske kølingsløsning består af en eller flere eldrevne kompressorer med bortkøling af varme på matriklen typisk ved luftkøling. Andre løsninger, herunder individuel frikøling, ses dog også. Absorptionskøling er i sig selv ikke særlig energieffektiv og isoleret betrag- tet mindre energieffektiv end traditionelle eldrevne klimaanlæg baseret på 458 Acta Wasaensia en kompressor, forudsat at den anvendte varme bliver produceret på en kedel. Anvendes der derimod overskudsvarme, der ellers ville gå til spilde, kan absorptionskøling konkret være mere energieffektiv. 915 Af andre gevinster, der ikke relaterer sig til energieffektivitet, kan nævnes færre støjproblemer, centraliseret service og dermed mindre driftspersonel hos byg- ningens ejer eller lejer, pladsbesparelser i bygningen og færre miljøproblemer, der ellers kan være knyttet til luftkølere. 5. En kollektiv løsning I forbindelse med en central løsning vil en kommune næppe lovligt kunne eta- blere et fjernkølingsanlæg af hensyn til kun én slutbruger. Det vil næppe kunne rummes inden for en forståelse af, hvilke opgaver en kommune kan befatte sig med. Det vil dog næppe være ulovligt at starte med ét anlæg. Men ud fra et lige- behandlingsprincip må andre potentielle aftagere kunne tilslutte sig anlægget, hvis det er teknisk muligt. 6. Ejerskab af en fjernvarmevirksomhed Af fjernkølingslovens § 1 fremgår den forudsætning, at pågældende kommune helt eller delvist ejer en fjernvarmevirksomhed. Modsætningsvis rummer loven ikke hjemmel til at kommuner, der ikke ejer en fjernvarmevirksomhed, kan drive et fjernkølingsanlæg. Bemærkningerne til lovforslaget gør det ikke klart, hvorfor det har været nødvendigt at udelukke kommuner, der ikke ejer en fjernvarme- virksomhed, fra at engagere sig i fjernkølingsvirksomhed. Det kan være et udslag af et generelt ønske om kun mindst muligt at udvide kommunernes mulighed for at drive erhvervsvirksomhed. Der kan også ligge en antagelse om, dels at det er ekspertisen, der er knyttet til fjernvarmevirksomhed, der især er relevant for fjernkølingsvirksomheden, dels om synergieffekter mellem fjernvarme og fjernkøling. 7. Kommercielle vilkår Det er et krav i fjernkølingslovens § 3, at kommunernes udøvelse af fjernkølings- virksomheden skal ske på »kommercielle vilkår«. Det følger af de generelle bemærkninger til lovforslag 127/2008, at kommuner, »der stiller kapital til rå- 915 Energistyrelsen 2007: 5. Acta Wasaensia 459 dighed for fjernkølingsvirksomhed, skal gøre dette på vilkår svarende til vilkår som en privat markedsinvestor ville have stillet. Det indebærer f.eks., at der skal beregnes en rente, der afspejler den risiko, der er forbundet med aktiviteten.« An- vendes midler fra andre kommunale virksomheder skal disse ligeledes stilles til rådighed på kommercielle vilkår. Kravet om kommercielle vilkår synes at være beslægtet med det markedsøkono- miske investorprincip, som kendes fra EU-retten. Formålet er at undgå konkur- renceforvridning på markedet. Kravet om anvendelse af kommercielle vilkår skal hindre, at midler fra offentlige monopolvirksomheder benyttes til at krydssubsidi- ere til fordel for fjernkølingsvirksomheden, eller at fjernkølingsvirksomheden i øvrigt støttes af offentlige midler. Det er i overensstemmelse med den generelle antagelse om, at det er konkurrenceforvridende at krydssubsidiere fra et mono- polområde til et konkurrenceudsat område. Der er ikke noget krav om, at fjernkølingsprisen økonomisk skal hvile i sig selv. Det er ellers normalt på det kommunale forsyningsområde i Danmark.916 Der er heller ikke i fjernkølingsloven fastlagt særlige monopolprismekanismer. Fjernkøling skal betragtes som en konkurrenceudsat aktivitet, og der er som ud- gangspunkt aftalefrihed mellem parterne. Drives en fjernkølingsvirksomhed i forbindelse med en fjernvarmevirksomhed, finder hvile i sig selv-princippet dog anvendelse på fjernvarmevirksomheden, og der må således ikke ligge et krydssubsidieringselement i prissætningen. Prisen på den varmeydelse, som den kommunale fjernvarmeforsyning leverer til fjernkølingsvirksomheden, vil være underlagt den almindelige prisregulering i varmeforsyningslovens kapitel 4. Det vil dog være muligt at fastlægge en særlig tarif for fjernkølingskunder, men denne må som minimum være omkostningsba- seret, således at fjernvarmekunderne ikke belastes økonomisk af det mersalg af varme, der går til fjernkøling. Fjernvarmeforsyningen kan dog profitere generelt ved en bedre kapacitetsudnyttelse og ved evt. at kunne afsætte overskydende varmemængder. 8. Unbundling og finansiering Det er ikke nødvendigvis uden økonomisk risiko at drive fjernkølingsvirksomhed. Det er et politisk ønske, at fjernvarmeforbrugerne ikke udsættes for nogen øko- 916 Se i Mortensen 2006: 77 f. 460 Acta Wasaensia nomisk risiko. Kommunens skatteborgere kan endvidere lide tab som følge af et kommunalt engagement i fjernkølingsaktiviteter. Fjernkølingslovens § 3 stiller krav om firmatisering (kommunal selskabsdannelse) i forbindelse med etablering af kommunal fjernkølingsvirksomhed. Nærmere bestemt kræves der anvendelse af selskaber med begrænset ansvar, hvori de kommunale fjernkølingsaktiviteter skal placeres. Det følger af de specielle bemærkninger til lovforslagets § 1, at der skal være økonomisk adskillelse fra kommunernes fjernvarmeaktiviteter, således at fjernvarmeforbrugerne sikres mod en økonomisk risiko. Det må dog antages også at have været en del af formålet med bestemmelsen at beskytte kommunen mod andre tab end den investerede kapital. Kravet kendes tilsvarende fra kommunale elforsyningsvirksomheders engagement i tilknyttede (sideordnede) aktiviteter og betegnes som selskabsmæssig adskillelse eller unbundling. Med en sådan selskabsform reduceres risikoen for kommunen til indskudskapitalen. Det er ikke nærmere fastlagt, hvilke typer selskaber med begrænset ansvar, der kan finde anvendelse. Det må være op til kommunalbestyrelsen selv at skønne herover. Selskabsformen kan f.eks. være et aktie- eller anpartsselskab. Anven- delse af et interessentskab (I/S) vil dog ikke kunne komme på tale, da der i en sådan konstruktion ikke sker en begrænsning af ansvaret. Der må i fjernkølingsselskabet endvidere ikke udøves andre aktiviteter end fjernkølingsvirksomhed. Dermed stilles der krav om selskabsmæssig unbundling i forhold til andre aktiviteter. Det følger dog af varmeforsyningslovens § 23 m, stk. 5, at bestemmelsen i fjernkølingslovens § 3 ikke er til hinder for, at servicefunkt- ioner varetages i et selvstændigt serviceselskab. Ligeledes kan det ikke antages, at fjernkølingsselskabet på grund af fjernkølingslovens § 3 er afskåret fra anden virksomhed svarende til lovlig accessorisk virksomhed og biproduktion efter kommunalfuldmagten. Der er intet forbud mod, at fjernkølingsvirksomheden selv ejer andele i andre virksomheder. I Fjernkølingslovens § 4 opstilles et forbud mod henholdsvis kommunale tilskud, kommunale lån og kommunal garantistillelse i forhold til den kommunale fjernkølingsvirksomhed. Lovens ordlyd tager ikke eksplicit stilling til fjernkølingsvirksomhedens mulighed for at yde lån til kommunen. Det følger dog af de specielle bemærkninger til § 4, at kommunen ikke har »låneadgang til den ansvarlige indskudskapital«. Det forhold, at det kommunale varmeforsynings- anlæg er placeret i et selskab med begrænset ansvar (firmatiseret), ændrer ikke herpå. Acta Wasaensia 461 Loven regulerer ikke kommunernes mulighed for at indskyde indskudskapital i fjernkølingsvirksomheden. Det følger dog af de specielle bemærkninger til lov- forslagets § 4, at fjernkølingsvirksomheden »finansieres af ansvarlig indskudskapital og ved fremmedkapital.« Størrelsen af indskudskapitalen er heller ikke reguleret, men størrelsen heraf må være underlagt det almindelige krav om udøvelse af fjernkølingsvirksomhed på kommercielle vilkår, jf. ovenfor. En kommune må dermed ikke indskyde mere kapital i fjernkølingsvirksomheden, end der er økonomisk forsvarligt, jf. i øvrigt det kommunalretlige princip om at kommuner skal handle økonomisk forsvarligt. Princippet om økonomisk forsvar- lighed indebærer endvidere, at kommuner ved indskud af kapital i kommunal fjernkølingsvirksomhed skal have en begrundet forventning om at opnå afkast, der er normalt for den type virksomhed. Kommunale garantier har været og er ganske almindelige i den danske forsy- ningssektor. En kommunal garanti medfører alt andet lige mulighed for at låne til en lavere rentesats, og garantierne har været med til at bære mange projekter igennem rent økonomisk. Man kan spørge sig selv, hvorvidt den manglende mulighed for at stille kommunal garanti til fjernkølingsprojekter reelt umuliggør finansieringen for mange fjernkølingsprojekter, ligesom det kan være vanskeligt at få kommunerne til at stille med indskudskapital, da denne skal konkurrere med kommunens øvrige investeringsbehov på mere traditionelle områder. Det vil uden tvivl være en udfordring for de kommunale projekter. På den anden side kan det ses som en logisk konsekvens af, at fjernkølingsvirksomhed skal drives på kom- mercielle vilkår. Det virker dog ikke særligt hensigtsmæssigt at give kommunerne hjemmel til at drive fjernkøling som kommunal forsyningsvirksomhed og så sam- tidig forbyde anvendelsen af instrumenter, der har været med til at gøre andre kommunale forsyningsområder som f.eks. fjernvarmeforsyning til en succes. Det er muligt at lade et fjernkølingsselskab indgå i en koncernstruktur sammen med el- og varmeforsyningsaktiviteter. Herved kan fjernkølingsaktiviteterne drage fordel af de almindelige muligheder for lån inden for forsyningskoncernen. Ligeledes kan servicefunktioner, som ovenfor anført, lægges i et serviceselskab. Til gengæld vil fjernkølingsaktiviteter, som udøves i en koncernstruktur, blive omfattet af reglerne om modregning i kommuners bloktilskud i tilfælde af salg af visse kommunale forsyningsvirksomheder, de såkaldte lex nesa-regler.917 917 Se herom kort i Mortensen & Truelsen 2008: 355 f. 462 Acta Wasaensia Det kommunale fjernkølingsselskab vil være underlagt kassekreditreglen i låne- bekendtgørelsen,918 jf. dennes § 9, stk. 2. Ifølge kassekreditreglen må kommunale selskabers kassekredit ikke overstige 125 kr. pr. borger. Derimod kan det kom- munale fjernkølingsselskab optage lån uden, at det har betydning for kommunens låneramme. 9. Projektgodkendelse Fjernkølingslovens § 5 fastlægger et krav om projektgodkendelse. Godken- delseskravet omfatter også større ændringer i eksisterende anlæg. Kommunerne er overladt rollen som godkendelsesmyndighed. Konceptet synes taget fra varmefor- syningsområdet, der har en lignende godkendelseskompetence. Formålet med projektgodkendelsen er at sikre, at lovens formål om at fremme energieffektiv køling af bygninger bliver virkeliggjort i de enkelte projekter. No- gen egentlig planlægningsforpligtelse for kommunerne på fjernkølingsområdet er der ikke fastsat på fjernkølingsområdet i modsætning til varmeforsyningsområ- det.919 Det er dog ikke kommunerne forbudt at inddrage fjernkøling i varme- planlægningen eller i en generel energiplanlægning. Kun fjernkølingsprojekter, der bidrager til en mere energieffektiv køling end in- dividuel køling, kan godkendes. Fjernkølingsprojektansøgningen må indeholde dokumentation herfor. Det fremgår ikke klart af bemærkningerne, i hvilken udstrækning fjernkølingsanlæg kan baseres på store varmepumper, som anvendes til produktion af varme om vinteren og køling om sommeren, som vi eksempelvis ser i Sverige og Finland.920 Det vil dog næppe være i strid med lovens formål at etablere sådanne anlæg, og det må ligeledes formodes, at effektivitetsgevinsten i såvel fjernvarmesystemet som i forhold til bygningskølingen kan inddrages i skønnet om, hvorvidt et anlæg kan godkendes efter loven. Samlet set må bemærkningerne tolkes således, at anlægget er omfattet, når det er væsentligt mere energieffektivt end et traditionelt anlæg. Ministeren kan fastsætte nærmere regler om behandlingen af projektansøgningerne og den indeholdte dokumentat- ion. Denne bemyndigelse er dog endnu ikke udnyttet. 918 Bekendtgørelse nr. 1238 af 15. december 2011 om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v. 919 Se om planlægningsforpligtelsen på varmeforsyningsområdet Mortensen & Gottrup 2007: 39 ff. og Aagaard & Mortensen 2003: 51 ff. 920 Se i øvrigt diskussionen overfor vedrørende primære og sekundære kilder. Acta Wasaensia 463 Fjernkølingsloven indeholder ikke nogen bestemmelse, hvorefter ministeren kan bestemme, at godkendelse i særlige tilfælde skal meddeles af ministeren (call in- beføjelse), eller at godkendelsen i særlige tilfælde forudsætter ministerens sam- tykke. Varmeforsyningslovens bestemmelser om anvendelse af tilslutningspligt er heller ikke overført til fjernkølingsloven. Det har den konsekvens, at tilslutningspligt ikke kan pålægges eksisterende byggeri. På varmeforsyningsområdet (fjernvarme og naturgas) kan det ske med 9 års varsel, jf. § 10 i tilslutningsbekendtgørelsen.921 Derimod vil kommunerne kunne pålægge nybyggeri tilslutningspligt efter planlo- vens generelle bestemmelse i § 15, stk. 1, nr. 11 om, at lokalplaner kan indeholde bestemmelser om »tilvejebringelse af eller tilslutning til fællesanlæg i eller uden for det af planen omfattede område som betingelse for ibrugtagen af ny bebyg- gelse«. Denne bestemmelse må antages også at finde anvendelse på fjernkølings- anlæg. Dermed vil kommunen i en lokalplan kunne pålægge tilslutningspligt til ny bebyggelse, men ikke til eksisterende byggeri. I lighed med reglerne i varmeforsyningsloven, kan der indgives klage til Ener- giklagenævnet over kommunens afgørelser i projektansøgninger om fjernkølings- anlæg, jf. fjernkølingslovens § 7. Klage skal være indgivet senest 4 uger efter meddelelsen af kommunens afgørelse i projektansøgningen. Afgørelsen vedrørende projektansøgningen kan ikke prøves ved domstolene, før Energikla- genævnets afgørelse foreligger. Der er en frist på 6 måneder til at anlægge en retssag til prøvelse af Energiklagenævnets afgørelse. 10. Afsluttende bemærkninger Fremme af energieffektivitet er fjernkølingslovens egentlige formål. Tiden må dog vise, om fjernkøling vil vinde stor udbredelse i Danmark med den gældende lovgivning. Fjernkølingslovens hjemmelsbestemmelse lægger snævre rammer for dansk kommuners ageren på fjernkølingsmarkedet. Især er det uvist, om den manglende mulighed for kommunal sikkerhedsstillelse for lån i realiteten vil umuliggøre lånefinansiering af i øvrigt samfundsøkonomisk hensigtsmæssige fjernkølingsaktiviteter. Der blev i høringsfasen advaret mod netop dette forhold af Københavns Kommune. I det hele taget synes det at være en pudsig konstruktion, at kommunerne nok får hjemmel til at inddrage fjernkøling som en kommunal forsyningsopgave, men på den anden side skal gøre det på kommercielle vilkår. 921 Bekendtgørelse nr. 690 af 21. juni 2011 om tilslutning m.v. til kollektive varmeforsynings- anlæg. 464 Acta Wasaensia Fjernkøling bliver dermed en undtagelse til de generelle danske kommunalretslige grundsætninger om forbud mod profitformål og mod handel, industri mv.922 Det havde vel ikke været nødvendigt for at opnå lovens formål om at fremme energi- effektiv køling af bygninger. Umiddelbart synes det sympatisk at ville sikre forbrugerne i kommunale fjern- varmevirksomheder mod tab ved fjernkølingsvirksomheder. Spørgsmålet er dog, om man ikke derved udelukker fjernvarmevirksomhederne fra at høste de syner- gieffekter, der er forbundet med fjernkøling. Ud over administrativ og systemtek- nisk synergi kunne de kommunale fjernvarmevirksomheder også have interesse i fjernkøling til at opnå de energibesparelser, som fjernvarmevirksomhederne er forpligtet til at realisere, jf. varmeforsyningsloven og energisparebekendtgørel- sen.923 Ligeledes er der pligt til at give forbrugerne oplysningerne om mulighe- derne for at opnå energibesparelser samt forskellige oplysninger om energifor- bruget. Hvorfor ikke inddrage fjernkøling i den proces? Danske fjernkølings- virksomheder er aktuelt ikke underlagt tilsvarende krav. Dette er i modsætning til f.eks. tilsvarende finske regler, der omfatter såvel fjernvarme som fjernkøling.924 Spørgsmålet er, om ikke de almindelige kommunalretlige regler, inklusiv hvile i sig selv-princippet og mulighed for at stille kommunal lånegaranti havde givet grobund for en hurtigere udbygning med fjernkøling. Fjernkøling synes at være en naturlig del af en moderne bydels energiinfrastruktur, og der er ikke noget, som taler imod, at byens køleinfrastruktur sidestilles med varmeinfrastruktur i denne henseende. Et sådant valg vil imidlertid betyde, at endnu en sektor skulle underlægges den omfattende regulering, som forskellige klassiske forsyningsy- delser er underlagt, herunder især en monopolprisregulering. I den optik er det måske ikke nogen dum ide at starte med kommercielle vilkår og tilhørende let regulering. Formår markedet ikke selv at udnytte åbenlyse synergieffekter, kan lovgiver altid senere ændre kurs. Ved etablering af nye erhvervskvarterer ville det være oplagt at overveje anven- delse af planlovens almindelige mulighed for tilslutningspligt. Denne mulighed har især været anvendt af kommunerne i forbindelse med fjernvarmeforsyning. På fjernkølingsområdet kunne planlovens kompetencer udnyttes til at styre og samle nybyggeri med betydeligt kølingsbehov i enklaver, hvor fjernkøling med fordel kunne etableres, mens andre områder kunne friholdes herfor. Det må dog 922 Se om disse forbud i Revsbech 2010: 96 ff. 923 Den årlige kollektive energispareforpligtelse for varmedistributionsvirksomhederne er 1,9 PJ. 924 Se § 4 i den finske lag nr. 1211 af 22. december 2009 om energieffektivitetstjänster hos före- tag på energimarknaden. Acta Wasaensia 465 bemærkes, at tilslutningspligten har været udsat for en del kritik. Således har den været anvendt til at fastholde fjernvarmekunder hos fjernvarmevirksomheder, hvis priser end ikke har kunnet konkurrere med et individuelt oliefyr. Anvendelse af tilslutningspligt til eksisterende byggeri er der ikke åbnet mulighed for med den gældende lovgivning. Det ville også harmonere dårligt med grundidéen om, at fjernkøling skal ske på kommercielle vilkår. Ofte er tilslutningspligten på fjernvarmeområdet indgået i en pakke med kommu- nal lånegaranti. Kommunerne har dermed kunne benytte sine myndighedsbeføjel- ser til via en tilslutningspligt at reducere egen risiko for, at garantien skulle komme til udbetaling. Politikerne har dog valgt ikke at give kommunerne denne mulighed i forbindelse med fjernkøling. Der er indtil nu kun etableret få mindre fjernkølingsanlæg i Danmark med et 12 MW anlæg i København som det største. Der er dog potentiale til og planer om udvidelser og nye anlæg. Fjernkølingsaktiviteter kan dog sammen med de ek- sisterende kommunale fjernvarmeværker gå hen og blive vigtige instrumenter i danske kommuners stigende interesse i at engagere sig i klima- og energipolitik. Det kommer bl.a. til udtryk gennem forskellige tiltag, der søger at nedbringe CO2-udledningen inden for kommunens grænser. Sine steder gives der sågar ud- tryk for en målsætning om CO2-neutralitet. Bl.a. har en række kommuner indgået en aftale med Danmarks Naturfredningsforening om at blive såkaldte Klima- kommuner, der bl.a. indebærer en erklæring om årligt at reducere kommunens CO2-udledning med minimum 2 % i en nærmere fastlagt årrække.925 925 Se http://www.klimakommuner.dk/. Der skal ikke her tages stilling til aftalens juridiske ka- rakter. 466 Acta Wasaensia Kilder Aagaard, P. & Mortensen, B. O. G. (2003). Varmeforsyningsloven med kommen- tarer. København: Forlaget Thomson. Energistyrelsen (2007). Fjernkøling i Danmark. Potentiale og regulering. Køben- havn. Euroheat & Power (2011). District Heating and Cooling. Country by country 2011 survey. Brussels. Gammelgaard, F. (2004). Kommunal erhvervsvirksomhed. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Gammeltoft-Hansen, H. m.fl. (2002). Forvaltningsret. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Garde, J. & Revsbech, K. (2011). Kommunalret. København: Jurist- og Økonom- forbundets Forlag. Mogensen, I. & Silic, D. (2004). Kommunalfuldmagtsreglerne i praksis. Nyt juri- disk Forlag. Mortensen, B. O. G. (2006). Kommunal forsyningsvirksomhed i Anker. Olsen og Gram Mortensen (Red.). Kommunal miljøforvaltning i retlig belysning. Køben- havn: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Mortensen, B. O. G. & Gottrup, R. (2007). Kommunal varmeplanlægning i retlig belysning. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Mortensen, B. O. G. & Truelsen, P. A. (2008). Varmeforsyning i Basse (red.). Miljøretten, bind 6, Energi og klima. Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Revsbech, K. (2010). Kommunernes opgaver. Kommunalfuldmagten mv., 2. Udgave. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Tiitinen, M. (2012). PowerPoint med titlen Delivered district cooling energy and connected. Available 21.2.2012: www.energia.fi. Lovgivning mv. Energisparebekendtgørelsen. Bekendtgørelse nr. 677 af 21. juni 2010 om energis- pareydelser i net- og distributionsvirksomheder. Europarådets konvention af 15. oktober 1985 om lokalt selvstyre. Publiceret i Danmark i bekendtgørelse nr. 104 af 2. september 1988 af europæisk konvention af 15. oktober1985 om lokalt selvstyre. Fjernkølingsloven: Lov nr. 465 af 17. juni 2008 om kommunal fjernkøling. Acta Wasaensia 467 Lag nr. 1211 af 22. december 2009 om energieffektivitetstjänster hos företag på energimarknaden. Lånebekendtgørelsen: Bekendtgørelse nr. 1238 af 15. december 2011 om kom- munernes låntagning og meddelelse af garantier m.v. Planloven: Lovbekendtgørelse nr. 937 af 24. september 2009 om planlægning. Tilslutningsbekendtgørelsen: Bekendtgørelse nr. 690 af 21. juni 2011 om tilslut- ning m.v. til kollektive varmeforsyningsanlæg. Varmeforsyningsloven: Lovbekendtgørelse nr. 1184 af 14. december 2011. VE-direktivet: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/28/EF af 23. april 2009 om fremme af anvendelsen af energi fra vedvarende energikilder og om ændring og senere ophævelse af direktiv 2001/77/EF og 2003/30/EF. Administrative afgørelser og udtalelser Energitilsynets tilkendegivelse af 23. juni 2010, j.nr. 4/0906-0300-0011. Statsforvaltningen Hovedstadens afgørelse af 11. februar 2008, j.nr. 2007- 613/237. Statsamtet Nordjyllands skrivelse af 30. november 2005, j.nr. 2005-613/652. 468 Acta Wasaensia JULKISEN JA YKSITYISEN SEKTORIN YHTEISTYÖN RAJAT Kristian Siikavirta Tässä kirjoituksessa tarkastelen julkisen vallan, julkisten viranomaisten ja yksityi- sen sektorin välisiä suhteita markkinoiden tasapuolisuuden näkökulmasta. Suhteet voivat ilmetä yhteistyönä erilaisissa hankkeissa tai julkisen vallan suorana osallis- tumisena markkinoiden toimintaan tuottajana. Väitteeni on, että julkisen vallan toiminta yhteistyössä ja markkinoiden osapuolena on ongelmallista ja näihin jul- kisen vallan toimiin tulisi suhtautua varauksellisesti. Kirjoituksessa tuo esiin muu- tamia esimerkkejä ongelmien valottamiseksi. Tarkoituksena on tuoda ongelmia keskusteluun eikä kirjoituksessa esitetä selkeitä toimintasuosituksia. Yksi julkisen vallan markkinatoiminnan syy on epäilemättä taloudellinen. Valtion tai kuntien yritystoiminta tuo julkiselle vallalle tuloja. Tarkan taloudenpidon mer- kitys korostuu valtioiden tasolla, kun eräät Euroopan maat etunenässä Kreikka, Irlanti ja Espanja ovat joutuneet tilaan, jossa ne eivät saa enää lainatuksi varoja valtion menoihin yksityisiltä tahoilta. Tässä yhteydessä julkinen valta on törmän- nyt talouden realiteetteihin, jotka pakottavat sopeuttamaan toimintaa. Aivan toi- senlainen eli vapaaehtoinen sopeutuminen markkinoiden toimintaan ansaitsee myös huomiota, sillä tässä tapauksessa julkisella vallalla on mahdollisuus valin- toihin. Käsittelen erityisesti oikeudellisia mutta myös periaatteellisia velvoitteita, joita julkisen vallan tulisi noudattaa toimiessaan yhteistyössä markkinoilla toimi- vien yksityisten yritysten kanssa. Tässä käsiteltävät julkisen vallan yhteydet markkinoihin liittyvät julkisen vallan itse harjoittamaan liiketoimintaan, tavara- ja palveluhankintoihin, virkamiesten asemaan ja julkisen omistamisen haasteisiin. Jokainen osakysymys antaa mahdol- lisuuden käsitellä julkisen vallan toiminnan tavoitteita ja ehtoja. Samalla voidaan lähestyä kysymystä mikä on julkisen vallan tehtävä maailmassa, jossa talous ja luonnonvarat asettavat kaikelle toiminnalle yhä enemmän rajoituksia. Tässä en tarkoita rahamarkkinoita, kansainvälistä kilpailukykyä, inflaatiota, työttömyyttä, julkisen talouden velkaantumista vaan tosiasiallisia rajoituksia, jotka liittyvät luonnonvarojen riittävyyteen, ilmaston muutokseen, ikääntymiseen toisaalla ja väestönkasvuun toisaalla. Nämä muutokset tunkeutuvat elämäämme paitsi tiede- lehtien sivuilta myös talouden kautta. Acta Wasaensia 469 Kirjoitus liittyy osaltaan pinnan alla vaikuttavaan keskusteluun julkisen vallan roolista ja asemasta yhteiskunnassa. Kehityskulku on Suomessa johtanut julkisen vallan harjoittaman toiminnan laajentuvaan yksityistämiseen ja markkinoiden vapauttamiseen monilla toimialoilla kuten esimerkiksi energiantuotannossa, vies- tinnässä, rahamarkkinoilla, liikenteessä ja postipalveluissa. Uusia markkinoita on luotu esimerkiksi sosiaali- ja terveydenhuoltoon. Monet kansainväliset kilpailukykyä ja hyvinvointia koskevat vertailut kertovat, että hyvin toimiva julkinen valta ja julkinen päätöksenteko-koneisto ovat valtion hyvinvoinnin keskeisin edellytys. Tässä tarkoitan muun muassa Maailman pankin rahoittamaa tutkimusprojektia kansakuntien varallisuuden jakautumisen selvittä- miseksi – Where is the Wealth of Nations? Measuring capital for the 21st century. Siinä näkyi selvästi inhimillisen pääoman ja julkisen sektorin instituutioiden ja hallinnon merkittävä asema valtioiden varallisuudessa. Sama ilmiö on havaitta- vissa MIT:n ylläpitämässä hyvinvointi vertailuaineistossa Legatum Prosperity Index. Siinä on otettu monella tapaa huomioon julkisen vallan osuus hyvinvoin- nissa perinteisten taloudellisten tekijöiden lisäksi. Julkisen ja yksityisen välisen suhteen tarkastelu liittyy kysymykseen milloin jul- kinen valta toimii oikein ja hyvinvointia rakentavalla tavalla. Vertailujen mukaan nimittäin huonosti toimiva julkinen sektori rapauttaa hyvinvointia merkittävällä tavalla. Lisäksi on aiheellista muistuttaa, että suuren julkisen sektorin omaavat valtiot, kuten Pohjoismaat, pärjäävät aina hyvin talouden kansainvälisissä kilpai- lukykyvertailuissa – The Global Competitiveness Index. 1. Julkinen yhteisö markkinahäirikkönä Julkisen vallan harjoittaman liiketoiminnan kohdalla kansalaisilla on oikeutettu erityinen odotus, että yritys toimii vastuullisesti. Vastuullisuus voi pitää sisällään kilpailun sääntöjen noudattamisen ja toisaalta vastuullisen toiminnan sidosryhmi- en kuten omistajan, ympäristön, kuluttajien ja työntekijöiden suhteen. Vastuulli- suudelle on kuitenkin vaikea asettaa oikeudellista velvoittavuutta. Valtion omista- jaohjauskaan ei voi vaikeuksitta velvoittaa siihen ainakaan pörssiyhtiöitä, sillä vastuullisuuden vaikutus yhtiön arvoon on arvoitus ja osakeyhtiötä johtaa toimi- tusjohtaja ja hallitus ja omistajan rooli näkyy erityisesti nimityksissä ja yhtiöko- kouksessa. Osakeyhtiön muodossa harjoitetun liiketoiminnan lisäksi monet muut julkisen vallan organisaatiot harjoittavat myös liiketoimintaa. Julkinen yritystoiminta ei ole tällä vuosikymmenellä erityisesti kunnostautunut vastuullisuudellaan. Julkisen liiketoiminnan harjoittaminen on usein hyötynyt taloudellisista eduista, joita yksityisillä yrityksillä ei ole. Euroopan unionin ko- 470 Acta Wasaensia missio on muun muassa päätöksellään C7/2006926 katsonut, että valtion liikelai- tosmuodossa harjoittama toiminta ei toimi samoilla, vaan edullisemmilla ehdoilla kuin yksityinen liiketoiminta. Kyse oli muun muassa konkurssisuojasta ja eräistä veroeduista, jotka asettivat liikelaitokset taloudellisesti yksityisiä parempaan ase- maan. Suomen valtio tyytyi ratkaisuun ja muutti liikelaitoksia koskevaa lainsää- däntöä niin, etteivät jäljelle jäävät liikelaitokset kilpailisi yksityisten kanssa markkinoilla. Suurin osa liikelaitoksista on nykyisin kuntien omistuksessa. Valtion taloudellinen tutkimuslaitos on selvittänyt julkisten organisaatioiden ta- loudellisia etuja suhteessa yksityisiin.927 Tarkastelun kohteena olivat valtion tilivi- rastojen maksulliset toiminnot. Usein nämä voivat olla yksityisten kanssa kilpai- levia palveluja. Huomattavaa oli, että maksuperustelaki (150/1992) sallii liiketa- loudellisesti määräytyvien hintojen alentamisen talousarvion rahoituksella. Ajatus on toki kaunis, mutta jos vastaavaa palvelua on saatavissa markkinoilta, tiliviras- ton tarjoamien palvelujen hintatuki on vaikeasti perusteltavissa. Maksullisten pal- velujen suosiota lisää tulojen jääminen viraston haltuun, jolloin maksullisella toi- minnalla voidaan rahoittaa omaa toimintaa. Valtion maksullisen toiminnan tuotot (1,280 miljardia €) kertyvät suurimmaksi osaksi kymmenestä tilivirastosta. Niiden elinkeinoelämältä saadut tuotot ovat kasvaneet vuosina 2004–2005, 323 651 eurosta 402 203 euroon. Yhteisöveron ja arvonlisäveron poikkeusten yhteenlaskettu kilpailuetu valtion maksulliselle toi- minnalle oli 5,7 prosenttia liikevaihdosta laskettuna. Edellä esitettyihin taloudellisiin etuihin on lisättävä epäsuorat edut, joita julkinen liiketoiminta saa edellä mainitusta konkurssisuojasta, johon liittyy mielikuva luo- tettavammasta palvelusta. Lisäksi julkisella liiketoiminnalla on usein liittymäkoh- tia viranomaistoimintoihin, joiden kautta liiketoiminta saa maineen muodostuksen kautta etua, joita vastaavia palveluja tarjoavilla yksityisillä yrityksillä ei ole. Julkisen vallan toimintojen (hallintotehtävien) yksityistämistä rajoittava perustus- lain 124 § ei näyttäisi ottavan edullista kilpailuasemaa huomioon, vaikka yksityis- tämisessä se olisi otettava huomioon. Näin perustuslain mukaan julkisia hallinto- tehtäviä valtaa voidaan antaa yksityisille silloin, kun se on tarkoituksenmukaista tehtävän hoitamiseksi, eikä vaaranna perusoikeuksia, oikeusturvaa tai muita hy- vän hallinnon vaatimuksia. Merkittävää julkista valtaa ei voi siirtää yksityisille tahoille. Tätä on käsitelty tässä julkaisussa Veijo Tarukanteleen kirjoituksessa. 926 Komission päätös asiassa C 7/2006 – Suomi, 11.12.2007. K(2007) 6073 lopull. 927 Halonen, Rauhanen & Siivonen (2010). Acta Wasaensia 471 Erityistä huomiota ansaitsee kuitenkin se seikka, että yrityksen käyttäessä vähäis- täkin julkista valtaa hallintotehtävien muodossa sen markkina-asema muodostuu aivan erilaiseksi kuin muilla yrityksillä. Näin esimerkiksi liiketoimintaa harjoitta- vien julkisoikeudellisten laitosten kuten metsäkeskusten hallussa oleva viran- omaistieto on katsottu kilpailuongelmaksi, johon on puututtu lainsäädäntöä muut- tamalla928 – käytännössä Euroopan unionin komission vaatimuksesta. Nämä muutamat esimerkit kertovat siitä, miten julkinen valta tai viranomaiset harjoittavat liiketoimintaa suhteellisen varomattomasti nauttien vallan antamasta kilpailuedusta. Tämä toiminta ei ole omiaan edistämään kotimaan markkinoiden kehittymistä tai Suomen talouden kansainvälistä kilpailukykyä. Ne ajat ovat ohi, jolloin valtion omistamat yhtiöt saattoivat olla suomalaisia menestystarinoita ny- kyistä suljetummassa taloudessa. 2. Julkisen ja yksityisen väliset sopimukset Julkisen vallan toimiessa ostajana se tekee yksityisoikeudellisia sopimuksia tava- ran tai palvelun yksityisen tuottajan kanssa. Tähän ostotoimintaan on kohdistettu 1990-luvulla merkittäviä uusia säännöksiä, joilla on haluttu puuttua julkisen val- lan toimintaan sen solmiessa yksityisoikeudellisia sopimuksia. Tavoitteena on ollut tuoda ostotoiminta aikaisempaa avoimemmaksi ja julkisemmaksi, jolloin estettään väärinkäytökset ja saadaan aikaan parempia ja edullisempia sopimuksia. Tässä on huomattavaa, että sääntelyllä on luotu pakottavia menettelytapoja yksi- tyisen ja julkisen väliseen toimintaan, koska siinä on nähty todellisia tai teoreetti- sia ongelmia. Hankintoja koskevan lainsäädännön (Laki julkisista hankinnoista 348/2007) vuoksi, julkinen valta ei voi enää yleensä päättää tavaroiden tai palvelujen hank- kimisesta ilman julkista ilmoitusta, tarjouspyyntöä ja tarjousten vertailua. Toimin- tatapa vie julkiselta vallata mahdollisuuden suosia syystä tai toisesta tiettyjä yri- tyksiä. Kilpailutuksen tuomien taloudellisten hyötyjen on usein arvioitu olevan merkittäviä. Osa saadusta hyödystä on ehkä tulosta siitä, että julkinen valta on joutunut luopumaan yritysten suosinnasta, jolloin on voitu tehdä parempia sopi- muksia. Mikäli näin on niin tasapuolinen toiminta yksityisen sektorin kanssa näyttää perustellulta sekä taloudellisesti että tunnetasolla eettisesti tai moraalises- ti. 928 Maa- ja metsätalousministeriö (2009). 472 Acta Wasaensia Samaan aikaan kilpailutuksen yleistymisen kanssa on noussut esiin tarve erilaisiin julkisen ja yksityisen välisiin yhteistyöhankkeisiin (Public Private Partnership). Tässä yhteydessä on tarpeen korostaa, ettei uudenlaisella yhteistyöllä saa luoda uudelleen toisenlaisia syrjiviä menettelytapoja markkinoilla toimivien yritysten suuntaan. Syrjivästä yhteistyöstä voidaan mainita esimerkkinä lentokoneteollisuuden tuote- kehittelyohjelmien kohtaamat oikeudelliset ongelmat. Esimerkkinä voidaan mai- nita WTO:n sääntöjen vastaisiksi todetut lentokoneteollisuuden tuotekehittelyn tuet Yhdysvalloissa vuosina 1989–2006.929 Tuen antajana olivat NASA, Yhdys- valtain puolustusministeriö ja Wichitan kaupunki Kansasin osavaltiossa. Tapauk- sessa WTO:n Appellate Body katsoi, että julkiset kehittelytuet tekivät Boeing- yhtiölle mahdolliseksi tuoda markkinoille uuden konetyypin. NASAn antamat suorat tuotekehitys avustukset ja muut tuet vähensivät tuotekehittelyn riskiä ja ne oli tarkoitettu suoraan Boeingin uuden koneen kehittelyyn. NASAn ja Boeingin yhteisen hankkeen hyödyt koituivat pääosin yksityiselle yritykselle ja ne antoivat yhtiölle kilpailuedun Airbusiin nähden. Tuen vuoksi eurooppalainen Airbus me- netti useita konetilauksia. Julkisen vallan laitoksen kanssa toteutetun tuotekehittely-yhteistyön katsottiin tuoneen yksityiselle yhtiölle kiellettyä kilpailuetua markkinoilla, kun tuotekehitte- lyn hyödyt koituivat yksinomaan yhden yrityksen eduksi. Kotimaisissa yhteis- hankkeissakin tämä tulisi ottaa huomioon. Hankkeen ulkopuolisia yrityksiä ei saisi saattaa markkinoilla heikompaan asemaan. Komission kehittelytukea koske- vissa suuntaviivoissa sallittua valtiontukea koskevia enimmäismääriä voidaan korottaa, kun kyse on yritysten yhteistoiminnasta julkisten tutkimusorganisaatioi- den kanssa.930 Suuntaviivojen 3.2.2 luku käsittelee tilannetta, jossa arvioidaan yrityksen saamaa valtiontukea se toimiessa yhteistyössä julkisen tutkimusorgani- saation kanssa. Periaate on tässäkin kuten WTO:n säännöissä, että yhteistyön tuoma taloudellinen etu ei saa koitua yksinomaan tai pääasiassa yksityiselle yri- tykselle. 3. Virkamiehet yhteistyökumppaneina Julkisen vallan toiminnan luotettavuuden ja laadun kannalta virkamiesten asemal- la ja toiminnalla on tärkeä merkitys. Virkamiesten tulee olla kyvykkäitä, tasapuo- 929 The Appellate Body DS 353 on Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft ("Boeing") 930 Yhteisön puitteet tutkimus- ja kehitystyöhön sekä innovaatiotoimintaan myönnettävälle valti- ontuelle, EUVL C 323 30.12.2006, 1–26. Acta Wasaensia 473 lisia, luotettavia ja lahjomattomia. Virkamiehiä koskevan oikeuden yksi keskei- nen piirre on ollut turvata nämä ominaisuudet. Virkamies-instituution kehityspiir- teenä on nähty sellaisen työntekijäjoukon synnyttäminen, joka on lainsäätäjän käytettävissä asetettujen tavoitteiden saavuttamiseksi.931 Lisäksi on luotu olosuh- teet, joissa tuo lojaalisuus säilyy. Viranomaisen tai virkamiehen toiminta yhdessä yksityisen kanssa näyttäytyy täs- sä valossa toimintana, joihin sisältyy ongelmia. Näitä ovat työnantajan vaihtami- nen, esteellisyys ja sivutoimet. Virkamiesten sivutoimet liittyvät kysymykseen virkamiesten luotettavuudesta. Valtionvarainministeriö on antanut ohjeen virkamiesten sivutoimien kohdalla noudatettavasta menettelystä. Virkamiesten sivutoimista määrää virkamieslain (750/1994) 18 §. Säännöksen tavoitteena on varmista virkamiesten toiminnan luotettavuus ja toiminnan tasapuolisuus sekä avoimuus. Sivutoimia koskeva säännös ei ole estänyt virkamiesten luotettavuutta koskevia epäilyjä, sillä virkamiehen on ollut mahdollista saada virkavapaata työskennelläk- seen muualla esimerkiksi yksityisessä yrityksessä sellaisella toimialalla, jota vir- kamies valvoo virkatehtävissään. Valtiovarainministeriön ohjeessa esitetyissä tapauksissa sivutoimia on kielletty ottamasta vastaan, kun sivutoimea harjoitetaan viranomaisen toimialueella sellaisissa tehtävissä, joita virkatyössä ehkä joudutaan valvovaan. Erityisesti on katsottu, ettei sivutoimi saa aiheuttaa esteellisyyttä eikä vaarantaa luottamusta viranomaisen toimintaan. Helsingin sanomien uutisoinnin mukaan (24.5.2012) ympäristöministeriö aikoo kieltää kaivosyhtiöihin haluavien virkamiesten virkavapaat. Linjauksen määritte- lyyn tuli tarve, kun kahdelle Pohjois-Suomen aluehallintovirastossa työskentele- välle virkamiehelle oli myönnetty virkavapaus heidän siirtyessään töihin kaivos- yhtiöön. Ministeriön haluaa nyt estää virkavapaan myöntämisen lupa- ja valvonta- tehtävissä työskenteleville, jos he haluavat siirtyä kaivosyhtiöön. Virkamiehen koskemattomuutta on eräiden näkemysten mukaan koetettu varjella sillä, että virkamiehen tehtävä olisi pysyvä ja turvattu niin, ettei hänen yksityinen hyvinvointinsa olisi riippuvainen läheisistä ja hyvistä henkilökohtaisista suhteista valvottaviin. Nyt näyttää siltä, että tämä viranomaisen luotettavaa toimintaa yllä- pitävä koskemattomuus menettää merkitystään. Tehtäviä voidaan vaihtaa hallin- nosta yksityiselle sektorille ja takaisin. Vaihtuvuus toki lisää asiantuntemusta, 931 Ylikangas 1996. 474 Acta Wasaensia mutta arvoitukseksi jää se kuinka virantoimituksessa harjoitetun valvonnan toteu- tus ja tehokkuus vaikuttaa mahdollisuuksiin työllistyä yksityiselle sektorille. Työllistymistoiveiden ei toki tarvitse aiheuttaa väärinkäytöksiä tai virkavelvolli- suuksien rikkomista, mutta ne voivat vaikuttaa muillakin tavoilla viranomaisten toimintaan. On vaara, että viranomainen suhtautuu eri tavalla eri asemassa oleviin asianosaisiin ja etutahoihin riippuen siitä onko kyseessä mahdollinen tuleva työn- antaja vai ei. Tässä yhteydessä on hyvä muistuttaa, että virkamiesten erilaisia suh- tautumis- ja työtapoja on olemassa ja niitä on tutkittukin muissa yhteyksissä.932 Laaja teoreettisen ja empiirisen tutkimuksen kohde on ollut myös sääntelylouk- kuna tunnettu ilmiö (regulatory capture), jonka mukaan viranomaisen toiminta muotoutuu myötäilemään sen tahon etuja, joka voi antaa viranomaiselle tai vir- kamiehelle eniten taloudellisia tai epäsuoria etuja syyllistymättä kuitenkaan suo- ranaisiin laittomuuksiin.933 4. Julkisen omistamisen haasteet Julkinen valta voi toimia yksityisten kanssa yhteistyössä myös omistajana. Julki- nen valta voi omistaa yhtiöitä kokonaan tai osittain, jolloin se toimii yhdessä yksi- tyisten omistajien kanssa. Jos julkiselle omistajalle on asetettu tarkkailijoiden joukosta erityisiä toiveita eettisestä tai kestävästä toiminnasta tai johtamisesta niin siinä on luultavasti jouduttu pettymään. Pörssiyhtiöissä omistajapolitiikka keskit- tyy omistuksen arvon nousuun eikä muuta nähdä helposti edes mahdollisena. ”Omistajapolitiikkaa kehitetään ja valtion omistajaohjausta vahvistetaan. Valtio sitoutuu omistamiensa yhtiöiden omistaja-arvon pitkäjänteiseen kasvattamiseen. Omistajapolitiikan lähtökohtana on yhteiskunnallisesti ja liiketaloudellisesti kes- tävä tulos.”934 Käytännössä poikkeaminen pörssiyhtiöiden normaalista toiminnasta ei ole help- poa, sillä se asettaisi valtionyhtiöt erilaiseen asemaan markkinoilla. Työllisyyttä ja alueellista kehittämistä tukevan linjan noudattaminen tuntuu mahdottomalta eikä se välttämättä ole edes tarkoituksenmukaista. Valtion tai kuntien omistamat yritykset eivät voi toimia markkinoilla toisilla säännöillä kuin yksityisten omis- tamat yritykset. Siksi julkiseen omistukseen on suhtauduttava varauksin ja omis- tukselle tulee löytää kestävät perusteet. Omistus yksinomaan tulojen keräämiseksi 932 Esimerkiksi May & Winter 2011 ovat tutkineet maataloustarkastajien työtapoja Tanskassa. 933 Ajatusta ovat kehittäneet mm. Stigler 1971 sekä Laffont & Tirole 1991. Ks. myös viran- omaisvalvonnan tutkimuksesta esim. Siikavirta 2006. 934 Valtion omistajapolitiikkaa koskeva valtioneuvoston periaatepäätös 3.11.2011. Acta Wasaensia 475 ei liene kannattavaa. Nykyaikaisessa taloudessa valtionyhtiöiden kukoistuskausi lienee ohi. Sen sijaan valtionsijoituksille voi toki löytyä kestäviäkin perusteita. Omistamisessa vaikeuksia aiheuttaa erityisesti yhtiöiden toiminnan ja politiikan sotkeutuminen keskenään. Omistusta ja se muutoksia voidaan helposti käyttää poliittisen kannatuksen keräämisen välineenä, jolloin toiminnan ohjaus voi olla lyhytjänteistä ja poukkoilevaa. 5. Missä julkinen valta on parhaimmillaan? Teoreettisella tasolla julkiselle vallalle ja valtiolle on asetettu kolme taloudellista tehtävää, jotka ovat tulonsiirtojen toteuttaminen, resurssien kohdentamisen kor- jaaminen ja talouden vakaudesta huolehtiminen.935 Yksittäisten toimenpiteiden kohdalla voidaan olettaa julkisen vallan päättävän sellaisten tavaroiden ja palve- luiden tuottamisesta, joita ei voida tuottaa tehokkaasti tai hyväksyttävällä tavalla markkinoilla. Silloin joudutaan päättämään kuka tuottaa, miten tuotetaan ja kenel- le tuotetaan.936 Tähän joukkoon voidaan lukea sellaiset palvelut, joiden tulee olla kaikkien saatavissa kuten esimerkiksi koulutus, terveydenhuolto, oikeuspalvelut ja sisäinen ja ulkoinen turvallisuus. Näiden palvelujen tärkeyttä voidaan pitää arvovalintana mutta ne ovat selkeästi myös taloudellisen tehokkuuden kannalta elintärkeitä, kuten edellä kuvatut kansainväliset hyvinvointivertailut osoittavat. Julkisen vallan taloudellisten tehtävien lisäksi sen tulee luonnollisesti luoda yh- teiskunnan toiminnan vaatimat säännöt ja ylläpitää niitä. Tämä tapahtuu länsimai- sissa oikeusvaltioissa valtiosäännön mukaan poliittisen päätöksenteon kautta. Edellä mainittujen julkiselle vallalle ehdotettujen tehtävien ohella voidaan pohtia missä julkisen vallan toiminta on parhaimmillaan. Julkisen toimijan vahvuudet ovat olleet perinteisesti yhdenvertaisessa, avoimessa ja sekä sisäisen että ulkopuo- lisen kontrollin alaisessa luotettavassa toiminnassa, jossa on tarjottu kansalaisille lakiin perustuvia palveluja tai tavaroita.937 Päätettäessä yksilön tai yhteisön oike- uksista ja velvollisuuksista nämä ovat olleet luontevia toiminnan lähtökohtia. Nämä vahvuudet eivät ole samalla tavalla esillä toimittaessa markkinoilla tavaran tai palvelujen tarjoajana tai yhteistyössä yksityisen yhteisön kanssa. 935 Musgrave 1959. 936 Stiglitz 1988. 937 Lakiperusteisuus johtuu luonnollisesti siitä, että tavarat tai palvelut on koettu yhteiskunnassa niin tärkeiksi, että niiden tuotantoa ei ole voitu jättää yksin markkinoiden tehtäväksi. 476 Acta Wasaensia Oliver Williamsonin mukaan toiminnan organisoiminen julkisen vallan tehtäväksi on erityisen tarkoituksenmukaista ja taloudellisesti tehokasta silloin, kun toimin- nan kannalta on tärkeintä välttää erilaiset rikkomukset (probity), jollaiseksi lue- taan myös tavaran tai palvelun laadun poikkeamat.938 Erilaisia toiminnalle luon- teenomaisia ongelmia olivat Williamsonin yksinkertaistetun esitystavan mukaan kustannusten hallinta, rikkomusten estäminen ja keskinäisen riippuvuuden estä- minen. Julkisen vallan käytössä tuntuu olennaiselta tavoitteelta välttää erilaiset toiminnan harjoittajan rikkomukset. Sen sijaan tavaroiden ostamisessa keskeinen ongelma olisi kustannusten hallinta. Tähän luotettavuuden ylläpitämiseen tähtää- vät monet suomalaisen hallinto-oikeuden ja myös perustuslain säännökset. Julki- sen vallan käytön tulee olla lakiin perustuvaa, julkista, luotettavaa ja tarkoitussi- donnaista. Pohdittaessa mitä tehtäviä voidaan antaa vaikkapa perustuslain 124 §:n mukaan yksityisen sektorin hoidettavaksi tästä toimintojen luonteesta lähtevästä tarkastelusta voi olla apua säännöksen tulkintaan. Merkittävänä julkisen vallan käyttönä olisi pidettävä sellaista toimintaa, jossa luottamuksen säilyttäminen on yhteiskunnan kannalta tärkein seikka. Yksityinen sektori ei lähtökohtaisesti toimi avoimella ja tasa-arvoisella tavalla. Sen lähtökohdat ovat enemmänkin myynnin, tuotannon ja tuloksen kasvattaminen, joka toteutuu esimerkiksi asiakkaiden erilai- sella segmentoidulla kohtelulla. Luottamuksen ja toiminnan luotettavuuden vaatimuksen arviointi ei tietenkään ole yksiselitteistä. Jos toiminta on luoteeltaan salaista eli toimijoiden keskinäiseen tietoon jäävää, on luonnollista, että yleisön luottamuksen säilyttäminen on vaike- aa. Julkisen vallan tulisi siten olla siinä toimijana. Puhuttaessa julkisen ja yksityisen välisen yhteistyön lisäämisestä ja hyödyllisyy- destä tulee muistaa, että siinä voidaan nähdä myös ongelmia ja suoranaisia vaaro- ja. Julkiselta vallalta odotettu toiminnan tasapuolisuus, avoimuus ja julkisuus ei- vät saa vaarantua yksityisen kanssa harjoitetun yhteistoiminnan vuoksi. Nämä tekijät ovat tärkeitä paitsi yksilön niin myös markkinoilla toimivien yritysten kan- nalta. Yrityksen paremman kilpailukyvyn havittelu julkisen ja yksityisen välisen yhteistoiminnan avulla ei näytä tarkoituksenmukaiselta eikä sellaista tulisi sallia. Julkisen ja yksityisen välisen yhteistoiminnan tulee tavoitella laajempia yhteis- kunnallisia ja kansantaloudellisia hyötyjä. Tässä esiintuotujen seikkojen valossa näyttää siltä, että julkisen ja yksityisen väli- seen yhteistyöhön liittyy ongelmia jotka on syytä ottaa huomioon. Yhteistyöhön pitäisikin suhtautua varauksella. Yhteistyön ominaispiirteitä ja toteutustapoja tuli- 938 Williamson 1999. Acta Wasaensia 477 si ehdottomasti tutkia laajemmin. Tässä ei ole pohdittu yhteistyön tuomia etuja, joita varmasti on. Yhteistyön tulee kuitenkin tapahtua viranomaisten luotettavuu- den ja toiminnan tasapuolisuuden ehdoilla. Yhteistyöstä tulee luopua, jos luotta- mus ja tasapuolisuus ovat uhattuna. Silloin toimintaan normaalilla hyvän hallin- non ehdoilla, joihin yksityisillä ei liene paljon huomauttamista. Tästä kirjoituksesta ilmenee varmasti epäilykseni julkisen ja yksityisen välisen yhteistyön tarkoituksenmukaisuutta kohtaan. Toisaalta ei voida väittää, että vas- takkainasettelulla voitaisiin erityisesti kehittää yhteiskuntaa. Oikea tasapaino ja oikeat tehtävät on vain ajan myötä löydettävä. Maailma ei ole mustavalkoinen vaan – värikäs. 478 Acta Wasaensia Lähteet Halonen, J. Rauhanen, T. & Siivonen, E. (2010). Julkisten organisaatioiden ve- roetuudet. Valtion taloudellinen tutkimuskeskus. VATT Valmisteluraportit 3/2010. Saatavissa http://www.vatt.fi/file/vatt_publication_pdf/valm.rap.3.pdf Laffont, J-J. & Tirole, J. (1991). The Politics of Government Decision-Making: A Theory of Regulatory Capture. The Quarterly Journal of Economics 106: 4, 1089–1127. Maa- ja metsätalousministeriö (2009). Metsätalouden edistämisorganisaatioiden kehittämishanke. Väliraportti 5.11.2009, 9–10. May, P. J. & Søren C. W. (2011). Regulatory enforcement styles and compliance Teoksessa C. Parker & V. L. Nielsen (Toim.). Explaining Compliance. Business Responses to Regulation. UK: Edward Elagar. 222–244. Musgrave, R. A. (1959). The Theory of Public Finance: Study in Public Econo- my. New York: McGraw-Hill. Siikavirta, K. (2006). Oikeuden ja politiikan yhtymäkohdassa. esimerkkinä ympä- ristönsuojelu. Helsinki. 38–43. Stigler, G. J. (1971). The Theory of Economic Regulation. Bell Journal of Eco- nomics and Management 2. Spring 1971, 3–21 . Stiglitz, J. E. (1988). Economics of Public Sector. New York: Norton. Williamson, O. E. (1999). Public and Private Bureaucracies: a Transaction Cost Economics Perspectives. Journal of Law Economics & Organization Mar, 306– 342. Ylikangas, H. (1996). Autonomisen Suomen virkamieseliitti. Teoksessa Suomen keskushallinnon historia 1809–1996. Helsinki: Hallintohistoriakomitea. 427–516. Acta Wasaensia 479 REGLER OM SPRÅKANVÄNDNING I HORISONTELLA FÖRHÅLLANDEN I DE NORDISKA LÄNDERNA: NÅGRA OBSERVATIONER UTIFRÅN DEN EUROPEISKA SPRÅKSTADGAN Markku Suksi 1. Inledning Olika stater har vanligtvis infört regler om språkanvändning inom ramen för den vertikala dimensionen mellan det allmänna och den enskilde, dvs. för situationer där offentlig makt utövas i förhållande till den enskilde och i vilken offentliga uppgifter handhas av främst myndighetsorganisationen. Situationer av detta slag påverkar också språkanvändningen i den horisontella dimensionen mellan två enskilda parter. Det att ett enda språk fastställts som det officiella språket behöver emellertid inte betyda att staten kan ingripa i den horisontella dimensionen, dvs. i användning av språk av individer, privata företag och föreningar, när dessa en- skilda umgås med varandra privat eller inom det offentliga rummet. I det fall att staten ändå gör detta och begränsar användningen av ett minoritetsspråk i den horisontella dimensionen, beträder staten området för yttrandefrihet och möjligen även området för privatlivet och personlig integritet.939 Av den orsaken kan man fråga sig följande beträffande de nordiska länderna: Hur långtgående regler kan man införa i lagstiftningen beträffande den horisontella dimensionen? Vilka om- råden täcks i de nordiska länderna av språklagstiftning? I vilken utsträckning är enspråkigheten understödd som en social modell eller befrämjar lagstiftningen individuell och samhällelig flerspråkighet? På vilket sätt skiljer lagstiftningen mellan den offentliga och den privata sfären? Det är förvånansvärt svårt att finna entydiga svar på dessa frågor redan inom ett så avgränsat område som Norden med endast fem stater (Danmark, Finland, Is- land, Norge och Sverige) och tre självstyrande områden (Åland, Färöarna och Grönland).940 De olika staternas situation föranleder olika och innehållsmässigt varierande svar, vilka åtminstone i viss utsträckning påverkas av två faktorer, 939 Se även Urrutia Libarona 2012: 448. Beträffande en kommentar till art. 13 i språkstadgan, se Urrutia Libarona 2012: 445–484. Om grundrättighets- och människorättsaspekter hos rätts- tvister mellan enskilda, se Länsineva 2011. 940 Se även Nordens språk med rötter och fötter, 2004. 480 Acta Wasaensia nämligen folkrätt och statsförfattningsrätt. Vad gäller folkrätten tänker man främst på internationella mänskliga rättigheter, medan man inom statsförfatt- ningsrättens område kunde försöka identifiera några allmänna principer för hur de nationella lagstiftarna använder sina normativa maktbefogenheter inom området för språk. Nationell statsförfattningsrätt kan innehålla normer om språk, men åt- minstone där den inte gör det verkar följden bli en implicit bestämning av ett do- minant statsspråk genom bruket av majoritetsspråket.941 2. Minoritetsspråk i den europeiska folkrätten 2.1. Europeiska regler om rättigheter för användare av minoritetsspråk I det europeiska rummet har Europeiska människorättskonventionen (EMRK) främst betydelse inom området för negativa förpliktelser när traditionella med- borgerliga och politiska rättigheter tolkas i ett minoritetssammanhang. När det gäller föreningsfriheten, kan minoriteter inte förnekas möjligheten att organisera sig i form a juridiska personer genom att staten avslår registreringsansökningar för sådana föreningar som personer tillhörande t.ex. språkliga minoriteter önskar grunda.942 När det gäller yttrandefriheten kan man konstatera att yttranden är skyddade oberoende av deras innehåll och språk, och i situationer i vilka yttran- den har politiskt innehåll är vilken som helst inblandning från statens sida regel- mässigt ägnad att aktivera en strikt prövning i Europeiska människorättsdomsto- len (EMRD). Praxis från EMRD verkar antyda att språkliga minoriteter har rätten att fungera på sitt språk inom den horisontella dimensionen i stöd av de allmänna fri- och rättigheterna, medan språkliga minoriteter inte kan räkna med att ha sub- jektiva rättigheter inom den vertikala dimensionen för språkanvändning, förutom när det gäller minoritetens rätt att grunda skolor för undervisning på minoritets- språk. 941 Även om EU:s 23 officiella språk är primärt avsedda att fungera inom den vertikala dimens- ionen, betyder det stora antalet officiella språk att språkanvändning inom den horisontella di- mensionen understöds och möjliggörs i varje stat, vilket blir viktigt särskilt i sådana medlems- stater som utöver majoritetsspråket har något annat officiellt språk (såsom Finland, Italien, Belgien, Irland) eller som har minoritetsspråk som samtidigt är EU:s officiella språk (såsom Slovenien, Rumänien, Österrike, Danmark, Tyskland, Slovakien och Litauen). Dessutom finns det en del sekundärrätt som har återverkningar inom den horisontella dimensionen. Se t.ex. Council Directive 67/548/EEC of 27 June 1967 on the approximation of laws, regulations and administrative provisions relating to the classification, packaging and labeling of dangerous substances, OJ 196, 16/08/1067. 942 Se fallet Gorzelik and Others v. Poland (European Court of Human Rights, Judgment of 17 February 2004) och där nämnda rättsfall. I Gorzelik-fallet erkändes staten dock rätten att för- vägra registrering av ett minoritetsparti vars syfte var att lägga beslag på ett minoritetsmandat i parlamentet utan att tillämpande lagstiftning om förvärvandet av mandatet existerade. Acta Wasaensia 481 Denna hållning som begränsar statens möjligheter att vidta åtgärder inom den horisontella dimensionen av språkanvändning framgår också av Europarådets ramkonvention för skydd av nationella minoriteter (härefter: ramkonvention- en).943 Ramkonventionen är främst relevant beträffande statens åtgärder inom den vertikala dimensionen, dvs. i förhållande till offentlig makt som utövas av staten. Vissa aspekter hos de språkliga garantierna är emellertid också relevanta inom den horisontella dimensionen. I dessa fall liknar frågeställningarna i princip de allmänna rättigheter och friheter som EMRK etablerar, nämligen föreningsfrihet- en, församlingsfriheten och särskilt yttrandefriheten. Den tämligen begränsade reglering som ramkonventionen innehåller beträffande den horisontella dimens- ionen utgår främst från negativa förpliktelser: staten borde avhålla sig från att etablera regler eller förfaranden som begränsar språkliga minoriteters friheter. Det här är uppenbart i stöd av tolkningar av artiklarna 10 och 11 i ramkonventionen, men därtill finns andra artiklar i ramkonventionen som innehåller liknande skriv- ningar. I själva verket kan lagstiftning om minoritetsspråk vara enligt ramkon- ventionen högst önskvärd men inte absolut nödvändig så länge det inte förekom- mer begränsningar beträffande privat användning av språk.944 Tolkningarna som gäller den horisontella dimensionen är inte väldigt många,945 men de som finns åskådliggör det manövreringsutrymme som staten har i stöd av ramkonventionen. Obligatorisk användning av statsspråket borde inte utsträckas utanför den offentliga sfären, lagstiftningen borde inte inkräkta på användningen av minoritetsspråk inom privatlivet, särskilt om den påverkar privata organisat- ioner eller affärsföretag, personer som hör till nationella minoriteter har rätt att använda sitt språk på skyltar och andra igenkänningstecken som kan ses av all- mänheten, myndigheterna har inte rätt att föreskriva användningen av ett visst alfabet p.g.a. att alfabetet utgör en inneboende del av en persons språk946 och myndigheterna har inte rätt att påtvinga ett sådant namnskick för privatpersoner som inte överensstämmer med det som används inom minoriteten.947 Ramkonventionen innehåller således ett relativt klart element av skydd av minori- tetsspråk inom den horisontella dimensionen. Som en allmän utgångspunkt gäller att det förefaller vara legitimt för stater att befrämja användningen av ett officiellt 943 Se lagen (11/1998, av den 3 oktober 1997) och förordningen (2/1998) om ramkonventionen för skydd av nationella minoriteter, ratificerad av Finland den 3 oktober 1997. 944 de Varennes 2005: 307. 945 de Varennes 2005: 306. 946 Det bör dock märkas att ramkonventionens art. 11(1) inte kräver att myndigheterna beaktar bokstäver från ett alfabet som inte används officiellt av myndigheterna. Detta betyder att en individ inte kan tvinga myndigheterna att använda ett visst alfabet. 947 de Varennes 2005: 336 f. 482 Acta Wasaensia språk och säkra skyddet för det, men statens åtgärder borde samtidigt inte för- hindra personer som tillhör en nationell minoritet att använda deras språk fritt och utan inblandning både i privata och offentliga sammanhang. Enligt de Varennes kan myndigheterna inte ingripa i användningen av ett nationellt minoritetsspråk av orsaker som sammanhänger med policy, skydd eller befrämjande av ett offici- ellt språk eller statsspråk även om statsförfattningen själv skulle innehålla en grund för dylika åtgärder. Ramkonventionens art. 10(1) och art. 11(2) jämte ytt- randefriheten kan inte begränsas genom sådana argument som allmänt intresse som definieras av staten, utan de är i princip påverkade av samma begränsnings- grunder som tillämpas på basis av MP-konventionen och EMRK, nämligen abso- lut nödvändighet i ett så kallat demokratiskt samhälle av orsaker som samman- hänger med allmän ordning, säkerhet och moral. Nivån hos standarden är således satt väldigt högt och den kan vara svår att uppnå av en stat. Såsom de Varennes påpekar så är det dock en missuppfattning hos många stater att skyddet och be- främjandet av det officiella språket är en tillräcklig orsak att åsidosätta rättigheter som gäller i stöd av ramkonventionens art. 10(1) och även i stöd av yttrandefri- heten.948 2.2. Skydd för och befrämjande av minoritetsspråk Konsekvenserna av ramkonventionen inom den horisontella dimensionen är blyg- samma jämfört med den potential som ingår i Europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk (härefter: språkstadgan) som antogs av Europarådet år 1992.949 Språkstadgan är speciell av den orsaken att den egentligen erbjuder för staterna en meny av alternativ bland vilka varje stat kan välja den lämpliga nivån av förpliktelser. Språkstadgan är speciell också av den orsaken att den inte skapar rättigheter för individer, utan avser språk som sådana. De flesta bestämmelserna fokuserar på språkanvändning inom den vertikala dimensionen, men redan i arti- kel 11 om media och artikel 12 om kulturella aktiviteter och institutioner öppnar upp möjligheter för tillämpning av stadgan inom den horisontella dimensionen. 948 de Varennes 2005: 308–309. Språklagstiftning som skyddar det ena bestämda officiella språ- ket har antagits i bl.a. Frankrike (1993) och Polen. Ett särskilt undantag kunde gälla för vissa extraordinära omständigheter, såsom när man krävde i vissa romansch-talande kommuner i den schweiziska kantonen Graubünden att texten även på privata skyltar på allmänna platser skulle vara uteslutande på romansch (dvs. rätoromanska). Den rådgivande kommittén tillade dock åsikten om att rätoromanskan skulle skyddas lika bra genom tvåspråkiga skyltar. 949 Europeiska stadgan om landsdels eller minoritetsspråk (FördrS 23/1998). Finland underteck- nade språkstadgan den 5 november 1992 och ratificerade den den 1 mars 1998, då språkstad- gan trädde ikraft internationellt. Om förklaringar som Finland avgett vid ratifikationen, se för- ordningen (23/1998). Acta Wasaensia 483 Det viktigaste fördragsrummet i detta avseende utgörs av art. 13 om ekonomiska och sociala förhållanden. I art. 13, första stycket, förbinder sig parterna till ett antal ”negativa” förpliktelser inom området för hela staten i syfte att upprätthålla språkliga minoriteters frihet: a) att från sin lagstiftning avlägsna varje bestämmelse som oberättigat för- bjuder eller begränsar användningen av landsdels- eller minoritetsspråk i handlingar som har avseende på ekonomiska och sociala förhållanden, särskilt i anställningsavtal och i tekniska dokument som t.ex. bruksanvis- ningar för varor och utrustning, b) att förbjuda att klausuler som utesluter eller inskränker användningen av landsdels- eller minoritetsspråk införs i företags interna regler och privata handlingar, åtminstone mellan dem som använder samma språk, c) att motsätta sig praxis som avser att motverka användning av landsdels- eller minoritetsspråk i ekonomisk eller samhällelig verksamhet, d) att underlätta och/eller uppmuntra användning av landsdels- eller minori- tetsspråk med andra medel än vad som anges i föregående punkter. När det gäller punkterna a, b och c så etablerar fördragsrummet egentligen en gräns för stater kring hur långt de kan gå i regleringen av minoritetsspråk i den horisontella dimensionen, medan punkt d kan uppfattas som en brygga till de po- sitiva förpliktelser som uppräknas i art. 13, andra stycket. Punkterna a – c svarar därför åtminstone i viss utsträckning på frågan om hur långt staten kan gå i gyn- nandet av majoritetsspråket och i begränsandet användningen av minoritetssprå- ket. Punkterna a – c kan uppfattas som skydd av minoritetsspråket gentemot tryck (i ond tro?) från majoritetsspråket genom att punkterna pekar ut områden vilka staten och privata aktörer inte borde beträda. I art. 13, andra stycket, förbinder sig parterna i fråga om ekonomisk och samhälle- lig verksamhet, i den utsträckning de offentliga myndigheterna är behöriga på territorier där landsdels- eller minoritetsspråk används och inom rimliga gränser, till ett antal positiva åtgärder för att befrämja användningen av landsdels- eller minoritetsspråk i en omgivning där minoritetsspråket förekommer i anslutning till majoritetsspråk: a) att i sina regler för finansinstitut och banker inbegripa bestämmelser som, genom förfaringssätt som är förenliga med god affärsmannased, medger användning av landsdels- eller minoritetsspråk vid utfärdande av skulde- brev (checkar, växlar, osv.) eller andra betalningsförbindelser, eller, om lämpligt, att tillse att sådana bestämmelser införs, 484 Acta Wasaensia b) att på de ekonomiska och samhälleliga sektorer som direkt lyder under dem (den offentliga sektorn) vidta åtgärder för att främja användning av landsdels- eller minoritetsspråk, c) att tillse att i social omsorg vid institutioner, såsom sjukhus, pensionärs- hem och vårdhem, möjlighet erbjuds att ta emot och behandla dem som använder landsdels- eller minoritetsspråk på deras eget språk när dessa är i behov av vård på grund av ohälsa, hög ålder eller av annan orsak, d) att på lämpligt sätt tillse att säkerhetsanvisningar också avfattas på lands- dels- eller minoritetsspråk, att tillse att den information om konsumenters rättigheter som ges ut av de behö- riga myndigheterna tillhandahålls på landsdels- eller minoritetsspråk.” Till åtskillnad från art. 13, första stycket, anger punkterna i art. 13, andra stycket, för staterna hur långt de borde gå i regleringen av användningen av minoritets- språk inom den horisontella dimensionen. Avsikten är här att möjliggöra använd- ningen av minoritetsspråk inom den horisontella dimensionen genom att berätta för staterna att de borde göra mera inom detta område och i själva verket beträda området för horisontella förhållanden. Andra stycket i art. 13 handlar därför om befrämjande av användningen av minoritetsspråk inom den horisontella dimens- ionen på ett sätt som identifierar områden vilka staten och privata aktörer borde beträda när de befrämjar användningen av minoritetsspråk inom den horisontella dimensionen. Det är uppenbart i stöd av de olika alternativen som staten kan välja bland det utbud som art. 13 erbjuder att en omfattande tillämpning av art. 13, andra stycket, kan utsträcka sig långt in på de mest typiska horisontella förhållandena som om- fattas av traditionell privaträttslig reglering. Artikel 13 använder sig av två olika regleringssätt, ett som syftar till skydd genom att förbjuda ingripanden och ett annat som syftar till befrämjande genom positiva åtgärder.950 I detta avseende står art. 13 tämligen väl i linje med åsikter som FN:s människorättskommitté företrätt utifrån art. 27 i FN:s konvention om de medborgerliga och språkliga rättigheter- na.951 Frågan är givetvis i vilken utsträckning de nordiska staterna valt att för- 950 Urrutia Libarona 2012: 451–453. 951 Artikel 27: “I de stater där det finns etniska, religiösa eller språkliga minoriteter skall de som tillhör sådana minoriteter ej förvägras rätten i gemenskap med andra medlemmar av sin grupp ha sitt eget kulturliv, att bekänna sig till och utöva sin egen religion eller att använda sitt eget språk.” Fördragsrummet tryggar således språkanvändning främst inom den horisontella di- mensionen. General Comment No. 23 av FN:s människorättskommitté om ”the rights of mi- norities” nämner emellertid i punkterna 6.1 och 6.2 att fördragsrummet också kan anses förut- sätta visa positiva åtgärder från statens sida. Acta Wasaensia 485 binda sig till de alternativ som art. 13 erbjuder och i förhållande till vilka språk? Svaret framgår av tabell 1, nedan, som återspeglar ratifikationsstatus och förkla- ringar till artikeln i slutet av februari 2012. Det bör observeras att en stat som rati- ficerar språkstadgan är enligt art. 2(2) i språkstadgan förpliktad att välja åt- minstone ett åtagande i art. 13. Denna miniminivå av åtaganden uppvisas endast av Sverige, medan Norge överskrider denna miniminivå med ett åtagande. Tabell 4. Nordiska staters åtaganden beträffande art. 13 i språkstadgan Danmark -tyska Finland -samiska, svenska Island - Norge -samiska Sverige -samiska, finska, meänkieli Stycke 1 A x x x x x x B C x x x D x x x Stycke 2 A x B x x C x x x x D x E x x Som det framgår av tabellen så har Island inte ratificerat språkstadgan, endast undertecknat den, måhända därför att det inte finns några sådana språkliga mino- riteter på Island som skulle vara relevanta med utgångspunkt i språkstadgan. Man kan troligtvis anta, att de övriga fyra staterna i Norden som undertecknat och rati- ficerat språkstadgan har gjort det mot bakgrunden av karaktären och nivån hos den reglering som gällt i respektive stat vid tidpunkten för ratificeringen. En så- dan förhållning skulle föranledas av att staten normalt skulle vilja förbinda sig internationellt till förpliktelser med avseende på sådana nationella arrangemang som redan existerar för att inte orsaka ett fördragsbrott beträffande språkstadgan omedelbart efter ratificeringen. För Danmarks del nämns endast det tyska språket, medan färöiskan och grön- ländskan betraktas, enligt Danmarks förklaring till språkstadgan, som sådana reg- 486 Acta Wasaensia ionala språk som åtnjuter en hög nivå av språkskydd i deras egenskap av självsty- rande områden. För Finlands vidkommande nämns endast samiskan och svens- kan, medan romani, karelska och även andra språk förklaras utgöra i språkstad- gans art. 7 avsedda icke-territoriella språk. För Norges del nämns samiskan. För Sveriges vidkommande nämns samiskan, finskan och meänkieli, medan romani chib och yiddish hänvisas till som icke-territoriella språk avsedda i art. 7. Fin- lands och Sveriges förpliktelser illustrerar att två eller flera minoritetsspråk i ett och samma land kan åtnjuta olika skyddsnivåer i stöd av språkstadgan.952 Samti- digt är det emellertid klart i stöd av förklaringarna beträffande språken till språk- stadgan att nationalspråket inte blir ett i språkstadgan avsett minoritetsspråk i nå- gon av staterna på ett sådant sätt att en ”minoritet-i-minoritet”-situation skulle kunna uppstå för den språkliga majoritetsbefolkningen på något område på statens territorium. När det gäller punkt b i art.13, första stycket, om att förbjuda att klausuler som utesluter eller inskränker användningen av landsdels- eller minoritetsspråk införs i företags interna regler och privata handlingar, åtminstone mellan dem som an- vänder samma språk, kan man konstatera att inte ett enda nordiskt land förbundit sig till detta åtagande. Detta kan vara en konsekvens av den självklara naturen hos yttrandefrihet: dylika klausuler och förfaranden skulle ändå vara förbjudna. Situ- ationen är emellertid inte helt okomplicerad inom den privata sfären, och en orsak till att inga åtaganden existerar inom detta område kan vara oviljan att ingripa i affärsföretags interna autonomi. Inom detta område kunde alltså staterna i princip gå längre i sin reglering, men de har valt att inte göra så inom ramen för den in- ternationella förpliktelsen.953 Tre stater (Danmark, Finland, Sverige) har förbundit sig till punkt a i första styck- et om att från sin lagstiftning avlägsna varje bestämmelse som oberättigat förbju- der eller begränsar användningen av landsdels- eller minoritetsspråk i handlingar som har avseende på ekonomiska och sociala förhållanden, särskilt i anställnings- avtal och i tekniska dokument som t.ex. bruksanvisningar för varor och utrust- ning. Det tillåtande villkoret ”justifiable reasons” förekommer i den auktoritativa engelskspråkiga versionen av artikeln, medan den svenska översättningen i Fin- land verkar innehålla ett fel i detta avseende. Det förefaller emellertid som om det var tämligen lätt för en stat att lova att den inte blandar sig i minoritetsspråksan- vändning inom dessa områden för ekonomi och samhällsliv. En annan klausul 952 Finland har till språkstadgan meddelat att svenskan hör till den i språkstadgans art. 3, 2. stycket, skapade kategorin “mindre använt officiellt språk”. 953 Urrutia Libarona 2012:460, påpekar att bestämmelsen inte avser muntlig användning av språ- ket. Acta Wasaensia 487 som tre stater (Danmark, Finland, Norge) förbundit sig att iaktta är punkt c i andra stycket, som har till syfte att säkerställa att i social omsorg vid institutioner såsom sjukhus, pensionärshem och vårdhem, möjlighet erbjuds att ta emot och behandla dem som använder landsdels- eller minoritetsspråk på deras eget språk när dessa är i behov av vård på grund av ohälsa, hög ålder eller av annan orsak. Fördrags- rummet är relevant även för sådan åldringsvård som arrangeras på privaträttslig basis, och det kan framföras att staten borde understöda en sådan offentlig uppgift på en sådan basis som är likställd i förhållande till offentliga former för åldrings- vård. Sverige har ännu inte förbundit sig till detta åtagande, även om den relativt nya språklagstiftningen (se nedan, stycke 3.3.) förefaller täcka situationer av detta slag. När det gäller skilda minoritetsspråk verkar det som om svenskan i Finland fick det mest omfattande skyddet och befrämjandet i stöd av art. 13 i och med att alla åtaganden förutom punkt b i första stycket är ikraft. Befrämjandenivån för samis- kan i Finland är något lägre, även om skyddsnivån inom den horisontella dimens- ionen är densamma som för svenskan. I Danmark erhåller tyskan en hel del skyddsåtaganden inom den horisontella dimensionen, men inte mycket befräm- jande, medan samiskan inte verkar åtnjuta omfattande skyddsåtaganden men be- främjas däremot inom den privata sfären. I Sverige erhåller samiskan, finskan och meänkieli ett minimiskydd inom den horisontella dimensionen. Vad gäller den så kallade ”samiskan” är det inte klart i stöd av utfästelserna att samiskan egentligen består av sammanlagt nio olika språk. Till exempel i Finland finns tre olika sa- miska språk, nordsame, Enaresame och skoltsame, medan åtagandet verkar utgå ifrån att de utgör ett enda språk. Åtminstone de finska statsrapporterna utgår emellertid ifrån det faktum, att det existerar flera samiska språk i Finland och att de är alla relevanta som separata språk i förhållande till språkstadgan. 3. Statsförfattningsrätt 3.1. Olika slag av konstitutionella regler Regler om användning av olika språk i ett land beror mera på nationell lagstift- ning än på folkrätten. På den nationella nivån är det vanligtvis statens grundlag som etablerar det regelverk som anger den nationella lagstiftarens verksamhetsut- rymme när man överväger godkännandet av regler om språkanvändning. När det gäller bestämmelser i statsförfattningen förefaller regleringen i Norden leda till samhällen som på det hela taget liknar varandra. Detta gäller åtminstone utfallet av statsförfattningsrättsliga regler när vanlig lag tillämpas i konkreta fall på enskilda individer. Med avseende på statsförfattningsrättsliga regler beträf- 488 Acta Wasaensia fande språk är de nordiska länderna emellertid mycket olika varandra. Det har traditionellt funnits mera språkreglering i Finland än i de övriga nordiska länder- na, något som grundrättighetsreformen i mitten av 1990-talet och grundlagsre- formen år 2000 förstärkte. Den internationella uppmärksamheten under de två senaste decennierna på minoriteter och även språk har emellertid lämnat sina spår även i de övriga nordiska länderna. I och med att det i skrivande stund pågår en grundlagsstiftningsprocess på Island, tar denna artikel inte Island i beaktande, utan konstaterar endast att den gällande isländska grundlagen inte innehåller nå- gon hänvisning till språk. 3.2. Finland Finlands grundlag innehåller i 17 § 1 mom. ett erkännande av två nationalspråk, finska och svenska, medan 17 § 3 mom. öppnar upp ett utrymme även för andra språk genom att uttryckligen nämna samiskan, romani och teckenspråket. I grund- lagens 17 § 2 mom., första satsen, ingår en mera detaljerad bestämning om hur finskan och svenskan skall hanteras inom den vertikala dimensionen, men lag- rummets andra sats formuleras på ett bredare sätt och kan också användas som en plattform för skapandet av bestämmelser som fungerar inom den horisontella di- mensionen. Lagrummet fastslår att ”[d]et allmänna skall tillgodose landets finsk- språkiga och svenskspråkiga befolknings kulturella och samhälleliga behov enligt lika grunder”, och i förhållande till den horisontella dimensionen är det särskilt den relativt breda hänvisningen till ”samhälleliga behov” som kan erbjuda en grund för lagstiftarens åtgärder inom den horisontella dimensionen. I jämförelse med den mångfald av språkregler som i Finland fungerar inom den vertikala dimensionen utgör horisontella språkregler en mindre kategori och före- kommer inte i lagar godkända av riksdagen i samma utsträckning som vertikala språkregler. I stöd av en sökning i den nationella normdatabasen Finlex kan man komma fram till resultatet att det finns allt som allt 214 normer i kraft i Finland (Åland undantaget) i vilka det hänvisas till ”svensk*” och ”finsk*” på tio ords avstånd från varandra. Även om de flesta av dessa normer reglerar den vertikala dimensionen, är en mindre del av dessa normer, möjligen just över 15 %, emeller- tid relevanta inom den horisontella dimensionen genom att de reglerar språkan- vändning inom den privata sfären.954 I de flesta fallen gäller dessa normer pro- 954 Se t.ex. Justitieministeriets förordning om information om livförsäkring (177/2011), Lag om tillämpning av rådets förordning om underhållsskyldighet (1077/2010), Lag om produkter och utrustning för hälso- och sjukvård (629/2010), Betaltjänstlag (290/2010), Lag om fartygsper- sonal och säkerhetsorganisation för fartyg (1687/2009), Lag om yrkeskompetens för taxiförare (695/2009), Social- och hälsovårdsministeriets förordning om detaljhandelsförsäljningen av Acta Wasaensia 489 duktinformation (produkternas säkerhetsföreskrifter, information om matvarors ingredienser, etc.) eller motsvarande omständigheter som konsumenten bör upp- lysas om, främst på båda språken. I vissa lagar bestäms språket till antingen finska eller svenska. Som ett enskilt och udda exempel i sammanhanget kan som exempel på hur horisontella språkregler formuleras i det normativa systemet framföras justitieministeriets förordning om information om livförsäkring (177/2011). I förordningens 1 § om skyldigheten att lämna information om livför- säkring konstateras följande: ”Utöver vad som föreskrivs i 5–8 § i lagen om för- säkringsavtal (543/1994) ska försäkringsgivaren skriftligen lämna livförsäkrings- tagaren den information som anges i denna förordning. Informationen ska vara klar och begriplig och avfattad på finska eller svenska enligt försäkringstagarens eget val. Informationen får på försäkringstagarens begäran lämnas också på något annat språk.”955 Det förefaller i stöd av denna ytliga sammanställning av normer som föreskriver användning av finska och svenska inom den horisontella dimensionen som om dessa normers antal varit stadd i en ökning under de två senaste decennierna. Även om detta kunde anses vara en följd av en ökad fokusering på grundläggande rättigheter i allmänhet, kan en sådan empirisk slutsats inte dras helt utan vidare, eftersom horisontella språknormer existerat även innan grundrättighetsreformen i mitten av 1990-talet. Därtill kan vissa horisontella normer ha upphävts. Ett exem- pel på detta är lagen om samarbete inom företag (725/1978), till vilken 11 § 6 tobaksprodukter och rökdon (99/2009), Lag om krav på ekodesign för och energimärkning av produkter (1005/2008), Försäkringsbolagslag (521/2008), Statsrådets förordning om maski- ners säkerhet (400/2008), Foderlag (86/2008), Lag om värdepappersföretag (922/2007), Kre- ditinstitutslag (121/2007), Lag om säkerhet och utsläppskrav i fråga om vissa fritidsbåtar (621/2005), Lag om kosmetiska produkter (22/2005), Handels- och industriministeriets för- ordning om förpackningspåskrifter för livsmedel (1084/2004), Lag om vissa tekniska anord- ningars överensstämmelse med gällande krav (1016/2004), Statsrådets förordning om uppgif- ter som skall lämnas om konsumtionsvaror och konsumenttjänster (613/2004), Lotsningslag (940/2003), Fordonslag (1090/2002), Lag om andelsbanker och andra kreditinstitut i andel- slagsform (1504/2001), Sparbankslag (1502/2001), Lag om affärsbanker och andra kreditinsti- tut i aktiebolagsform (1501/2001), Statsrådets förordning om buller från utrustning som är av- sedd att användas utomhus (621/2001), Lag om placeringsfonder (48/1999), Bokföringslag (1336/1997), Lag om leksakers säkerhet (287/1997), Lag om utländska värdepappersföretags rätt att tillhandahålla investeringstjänster i Finland (580/1996), Gasanordningsförordning (1434/1993), Förordning om tillsatsämnen för livsmedel (521/1992), Föreningslag (503/1989), Värdepappersmarknadslag (495/1989), Förordning om besiktning av skjutvapen och -förnödenheter (656/1982), Handels- och industriministeriets beslut om explosiva varor (130/1980), Konsumentskyddslag (38/1978), Tobakslag (693/1976) och Lag om olycksfalls- försäkring (608/1948). 955 Det är också möjligt att ta i beaktandet språket som ett upphandlingskriterium i stöd av lagen om offentlig upphandling (348/2007), även om språket inte nämns uttryckligen i upphand- lingslagen utan bör föras in i upphandlingssammanhanget med hänvisning till myndighetens i språklagen skapade skyldigheter att verka på det sätt som föreskrivs i språklagen (423/2003). 490 Acta Wasaensia mom. tillfogades år 1993 med kravet på att en arbetsgivare är skyldig att i två- språkiga kommuner informera arbetstagarna på både finska och svenska om olika viktiga omständigheter, såsom omorganisering av verksamheter, minskning av antalet anställda, etc., förutsatt att antalet arbetstagare som hör till den språkliga minoriteten är minst tio till antalet och utgör samtidigt mera än tio procent av per- sonalen. Denna bestämmelse försvann ur lagstiftningen utan någon omfattande motivering när den nya lagen om samarbete inom företag (334/2007) stiftades, vilket är orsaken till att informationsskyldigheten på två språk inte längre gäller inom detta specifika område. Det förefaller som om riksdagens grundlagsutskott, som i stöd av grundlagens 74 § är den auktoritativa uttolkaren av grundlagsbe- stämmelser i lagstiftningsskedet, inte ombads att uttala sig om regeringens propo- sition i ärendet (RP 254/2006) och därmed pröva konsekvenserna av avskaffandet av bestämmelsen från 1993 mot bakgrunden av grundlagens 17 §. I tillägg till de 214 normer som nämndes ovan finns den allmänna språklagen (423/2003) som för sin del förverkligar bestämmelserna i grundlagens 17 § i Fin- land (dock inte på Åland, som är undantaget språklagens tillämpningsområde). Språklagen fokuserar främst på språkanvändning inom den vertikala dimension- en, men dess 24 § om språket i anslutning till de tjänster som ett statligt affärsverk eller ett bolag som ägs av stat eller kommun kan ha betydelse även med tanke på horisontella förhållanden. I enlighet med 24 § 1 mom. skall statliga affärsverk samt sådana tjänsteproducerande bolag där staten eller en eller flera tvåspråkiga kommuner eller kommuner med olika språk har bestämmanderätt betjäna och informera allmänheten på finska och svenska i den omfattning det behövs med tanke på verksamhetens art och saksammanhanget och på ett sätt som enligt en helhetsbedömning inte kan anses oskäligt för bolaget. När statliga affärsverk skö- ter myndighetsuppgifter skall på dem tillämpas det som i denna lag sägs om myn- digheter Det är uppenbart att bestämmelsen är mycket villkorad och skapar nästan inga långtgående skyldigheter för offentligt ägda bolag. Lagrummets 2 moment kan emellertid ge den offentliga ägaren en viss påverkningsmöjlighet i och med att bestämmelsen stadgar att affärsverken och bolagen skall, utöver det som före- skrivs i 1 mom., iaktta vad som separat föreskrivs om språklig service i deras verksamhet. Således kan den offentliga ägaren etablera – och kanske även bör etablera – föreskrifter i förhållande till det offentligt ägda företaget beträffande det sätt på vilket företaget borde i dess verksamhet hantera de två nationalspråken i förhållande till konsumenterna. Det finns också en bestämmelse i språklagens 34 § om produktinformation enligt vilken texten på produkter som säljs i enspråkiga kommuner skall finnas åtminstone på den kommunens språk och i tvåspråkiga kommuner åtminstone på finska och svenska, om det enligt lag skall finnas pro- Acta Wasaensia 491 duktnamn enligt handelssed, varudeklaration, bruksanvisning eller någon var- ningstext på en produkt. När här avsedd information ges skall finska och svenska språket behandlas jämlikt. Finlands grundlag innehåller en uttrycklig bestämmelse som bidrar till att hantera ett problematiskt område med tanke på den vertikala och även den horisontella dimensionen, nämligen privatisering av offentliga funktioner, och som erkänner att det finns områden där överföring till enskilda av offentlig makt och offentliga uppgifter kan försvaga det språkskydd som grundlagens 17 § skapar. Grundlagens 124 § upp möjligheten för överföring av förvaltningsuppgifter på andra än myn- digheter, alltså på andra myndigheter än de som är nämnda i grundlagen, så att denna överföring etableras i lag eller med stöd av lag om detta behövs för en ändamålsenlig skötsel av uppgifterna och det inte äventyrar de grundläggande fri- och rättigheterna, rättssäkerheten eller andra krav på god förvaltning. Visserligen är det inte här fråga om ”rena” horisontella förhållanden mellan enskilda, utan om verksamheter som kan komma att likna sådana förhållanden. Äventyrandet av grundläggande fri- och rättigheter omfattar även språkliga grundrättigheter garanterade i grundlagens 17 §, vilket betyder att riksdagens grundlagsutskott får möjlighet att övervaka hur språkliga grundrättigheter beaktas när regeringens propositioner omvandlas till lagar. Detta har ägt rum flera gånger under det senaste decenniet, t.ex. i grundlagsutskottets utlåtanden GrUU 23/2000 med anledning av regeringens proposition 197/1999 till lotterilag med bestäm- melser om penningspelsammanslutningar och GrUU 2/2001 med anledning av regeringens proposition 215/2000 om statens exportgarantier genom statens spe- cialfinansieringsbolag Finnvera Abp. I utlåtandena understryks att man i dylika sammanhang av handhavande av offentliga uppgifter måste föreskriva att åt- minstone bestämmelserna om förvaltningsförfarande, offentlighet i myndigheter- nas verksamhet och språket vid myndigheter skall tillämpas när offentliga uppgif- ter handhas. Grundlagsutskottet ställde som villkor för vanlig lagstiftningsordning att lagförslagen kompletteras med behövliga bestämmelser om att dessa allmänna bestämmelser skall tillämpas på penningspelsammanslutningar respektive statens exportgarantiverksamhet till den delen som det är fråga om förvaltningsuppgifter. Språklagens 25 § om enskildas skyldighet att ge språklig service fungerar på ett likartat sätt, men innehåller enligt grundlagsutskottets betänkande GrUB 9/2002 regler för tre olika situationer. För det första, när en offentlig förvaltningsuppgift genom lag eller med stöd av lag hör till en enskild, gäller för denne i uppdraget det som i denna lag sägs om myndigheter. Här är det inte fråga om horisontella språkregler i egentlig bemärkelse, utan om liknande situationer som ovan beträf- fande penningspelsammanslutningar och statens exportgarantiverksamhet. För det 492 Acta Wasaensia andra, om en sådan uppgift uppdras åt en enskild med stöd av ett beslut eller nå- gon annan åtgärd av en myndighet eller ett avtal mellan myndigheten och den enskilde, skall myndigheten försäkra sig om att den enskilde i uppdraget ger så- dan språklig service som förutsätts i denna lag. Här flyter språklagens reglering redan ut i riktning mot horisontella rättsförhållanden. För det tredje så skall myn- digheten försäkra sig om att i språklagen avsedd språklig service ges också när myndigheten anförtror en enskild någon annan uppgift än en offentlig förvalt- ningsuppgift, om detta är nödvändigt för att upprätthålla den servicenivå som la- gen förutsätter. Här aktualiseras horisontella rättsförhållanden redan på ett klart sätt, för det är fråga om någon annan uppgift än en förvaltningsuppgift. I jämförelse med den omfattande uppmärksamhet de två nationalspråken får i rättsordningen ligger samiskan på en något blygsammare nivå med 84 normer som hänvisar till samiskan. Alla dessa normer gäller språkanvändning inom den vertikala dimensionen. Samiskan eller de samiska språken är således inte regle- rade med avseende på den horisontella dimensionen. Detsamma förefaller gälla teckenspråket: regler om användning av detta språk fokuserar på den vertikala dimensionen. Därtill finns det hänvisningar till romani, men främst i undervis- ningslagstiftningen. Det verkar som om man inte förbjudit användningen av något språk, men påbjudandet av användningen av vissa språk, främst finskan och svenskan, kan givetvis producera ett utgångsläge i vilket användningen av andra språk inte stöds i samma utsträckning. För Ålands del gällde fram till 1975 den i Ålandsöverenskommelsen av år 1921 baserade möjligheten att i efterhand från åländskt håll ingripa i avtal ingångna om köp av på Åland belägen fast egendom i det fall att köparen inte hade åländsk hembygdsrätt. Denna möjlighet att ingripa i horisontella rättsförhållanden av or- saker som sammanhänger med den i självstyrelselagen etablerade enspråkigheten omstöptes genom ändringar i jordförvärvslag för Åland (3/1975) till ett administ- rativt tillståndsförfarande som påverkar köp av fast egendom innan köpeavtalet ingås.956 Det finns emellertid ett förfarande för näringsrättens del, etablerat genom självstyrelselagen år 1951, som återfinns i den gällande självstyrelselagens (1144/1991) 11 § och som gör det möjligt att i administrativ väg reglera språkan- vändning inom den horisontella dimensionen. I stöd av landskapslagen om rätt att utöva näring (47/1996) kan sådan fysisk eller juridisk person som inte har hem- bygdsrätt få tillfällig näringsrätt för t.ex. något särskilt projekt. Beslutsfattandet om tillfälliga näringstillstånd har hittills ägt rum på basis av en uppsättning prin- 956 Suksi 2005: 326–336. Acta Wasaensia 493 ciper som etablerats genom beslut av Ålands landskapsregering.957 I stöd av prin- ciperna kan ett tillfälligt näringstillstånd förvägras bl.a. om verksamheten kan komma att stå i strid med det åländska nationalitetsskyddet genom att äventyra den språkliga balansen,958 och i praktiken förutsätts i tillståndsvillkoren att företa- get i största möjliga utsträckning använder lokal arbetskraft och använder i sin verksamhet på Åland det svenska språket vid utförandet av arbetsuppgifterna. Man kan således konstatera att näringsrätten och grundandet av företag är på Åland direkt påverkat av språkliga hänsyn. Detta har dock inte hindrat EU att i art. 1 i protokoll 2 till det finska fördraget om EU-medlemskap, med hänvisning till Ålands särställning inom folkrätten, gå med på ett undantag till EU-rätten för Ålands del i detta avseende i etableringsrätten och i rätten att tillhandahålla tjäns- ter för fysiska personer som inte har hembygdsrätt på Åland eller för juridiska personer utan tillstånd av de behöriga myndigheterna på Åland. Förfarandet med tillfälliga näringstillstånd kunde anses vara dubiöst utifrån art. 13 i språkstadgan i förhållande till finskan om Åland var en självständig fördragspart, men eftersom finskan är det språk i Finland i förhållande till vilket svenskan för språkstadgans vidkommande identifieras som ett mindre använt officiellt språk, uppstår inget formellt problem i förhållande till språkstadgan. I anslutning till den tredje övervakningsomgången i stöd av språkstadgan var ex- pertkommittén på det hela taget av den åsikten att de relativt omfattande åtagan- dena som Finland har i förhållande till svenskan och samiskan var helt eller delvis uppfyllda, med undantag av nödcentraler, där betydande problem hade konstate- rats. Särskilt med tanke på samiskan underströks behovet av språkundervisning för personal i social- och hälsovårdsenheter.959 Mer eller mindre samma brister, däribland bristen på språkkunnig personal i privatiserade enheter för sjukvård och äldreomsorg, konstaterades i den fjärde övervakningsomgången som avslutades år 2012.960 Det verkar emellertid som om dessa observationer inte var direkt rele- vanta för horisontell språkanvändning i det avseende som begreppet uppfattas i denna artikel. 957 Se Öst 2008: 14–16, 17–20. 958 Landskapsstyrelsens principer för behandling av tillståndsgivning gällande näringsutövning, etableringsrätt och rätt att tillhandahålla tjänster på Åland för fysiska personer som inte har åländsk hembygdsrätt eller har varit fast bosatta på Åland i fem år samt för juridiska personer. http://www.regeringen.ax/.composer/upload/modules/blankettlager/landskapsstyrelsens_princi per.pdf (besökt den 15 augusti 2011). Se även Suksi: 336–341 och Öst 2008: 14–16, 17–20, 31. Såsom Öst påpekar så är det endast en mycket liten andel av ansökningarna som avslås. 959 Se Report of the Committee of Experts on the European Charter for Regional or Minority Languages, Strasbourg, 21 November 2007 (ECRML (2007) 7): 24–26, 38–39. 960 Se Report of the Committee of Experts on the European Charter for Regional or Minority Languages, Strasbourg, 14 March 2012 (ECRML (2012) 1): 30–32, 47–49. 494 Acta Wasaensia 3.3. Sverige Den svenska regeringsformens 1 kap. 2 § 5 mom. tar icke-diskriminering till sin utgångspunkt när det etableras att det allmänna ska motverka diskriminering av människor på grund av bl.a. individens språkliga tillhörighet. Från och med 2011 gäller ett viktigt tillägg till regeringsformen, 1 kap. 2 § 6 mom., enligt vilken be- stämmelse det samiska folkets och bl.a. språkliga minoriteters möjligheter att be- hålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Inga särskilda rättigheter tryggas genom bestämmelsen, men det finns numera ett grundlagsfäst åtagande att främja språkliga minoriteters ställning i Sverige, vilket kan anses som en betydande förändring i inställningen, som till ett relativt sent datum varit mer eller mindre assimilationistisk till sin karaktär. Det bör emellertid påpekas att undervisningslagstiftningen redan under en längre tid innehållit bestämmelser om undervisning på två språk (t.ex. på svenska och på finska) och om hemspråksun- dervisning. År 2000 antogs den första minoritetslagstiftningen som ledde till att en administrativ minoritetsstruktur skapades i de nordligaste delarna av Sverige. Redan innan de ovannämnda ändringarna till regeringsformen godkändes hade den svenska riksdagen stiftat språklagen (2009: 600). Språklagen är en subsidiär lag som ger företräde åt andra bestämmelser i lagstiftningen, om sådana existerar. Dess syfte är enligt 2 § att ange svenskans och andra språks ställning och använd- ning i det svenska samhället och att värna svenskan och den språkliga mångfalden i Sverige samt den enskildes tillgång till språk. Lagen konstaterar att svenska är huvudspråk i Sverige som i den egenskap är samhällets gemensamma språk, som alla som är bosatta i Sverige ska ha tillgång till och som ska kunna användas inom alla samhällsområden. Lagen påför det allmänna ett särskilt ansvar för att svens- kan används och utvecklas. Därtill identifieras de nationella minoritetsspråken, vilka enligt 7 § är finska, jiddisch, meänkieli, romani chib och samiska. Språkla- gen skapar ett särskilt ansvar för det allmänna även för att skydda och främja de nationella minoritetsspråken. Det förefaller som om den svenska språklagen var helt fokuserad på språkanvändning inom den vertikala dimensionen och att den horisontella dimensionen inte uppfattas som ett sådant område av språkanvänd- ningen som skulle vara relevant för normativ reglering av minoritetsspråk. I själva verket ger språklagens 5 § intrycket av att åtminstone svenskan skall användas inom alla samhällsområden, sannolikt även inom den horisontella dimensionen. I tillägg till språklagen finns en ytterligare lag, lagen om nationella minoriteter och minoritetsspråk (2009: 724). Denna lag kompletterar definitionen av minori- tetsspråk i språklagen genom en uppräkning av de nationella minoriteterna, vilka enligt 2 § lagen om nationella minoriteter och minoritetsspråk utgörs av judar, romer, samer, sverigefinnar och tornedalingar. Lagrummet kopplar dessa nation- Acta Wasaensia 495 ella minoriteter uttryckligen till Sveriges åtaganden enligt Europarådets ramkon- vention om skydd för nationella minoriteter (SÖ 2000:2) och den europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk (SÖ 2000:3). Denna lag om nationella minoriteter skapar administrativa områden inom vilka finska, samiska och torne- daliska minoriteter kan använda sina egna språk inom den vertikala dimensionen i kontakter med myndigheter och domstolar. Fram till sommaren 2011 hade sam- manlagt 30 kommuner på olika håll i Sverige fattat beslut om att ingå i administ- rativa områden som erbjuder offentliga tjänster på ett minoritetsspråk.961 Lagen om nationella minoriteter verkar inte innehålla några sådana regler som skulle gälla inom den horisontella dimensionen. Det kan inte uteslutas att sådana regler existerar i Sverige, men mera omfattande forskning skulle behövas för att bekräfta att sådana finns. Språkstadgans expertkommitté har befattat sig med art. 13 endast i den första rap- porteringsomgången och då konstaterat att det inte finns lagstiftning i Sverige som förbjuder eller begränsar användningen av landsdels- eller minoritetsspråk i dokument som gäller ekonomiskt eller samhällsliv. Därför ansåg expertkommit- tén att det svenska åtagandet, som begränsar sig till punkt 1(a) i språkstadgans art. 13, är fullgjort och har inte återkommit till frågan i något senare sammanhang.962 3.4. Norge De officiella språken i Norge är bokmål och nynorsk, såsom 1 § lov om målbruk i offentleg teneste [målbrukslova] (1980-04-11 nr 5) fastställer. Lagrummet jäm- ställer dessa språk som skriftspråk vid alla statliga, fylkeskommunala och kom- munala organ. Dessutom utsträcks lagens tillämpning till privata rättssubjekt som sköter uppgifter eller andra uppdrag å statens, fylkeskommunens och kommunens vägnar. Med bakgrund i en bestämmelse från år 1988 som ändrades år 2006 har den norska grundlagen i 110a § en bestämmelse som påför statliga myndigheter skyldigheten att tillrättalägga förhållandena så att den samiska folkgruppen kan trygga och utveckla sitt språk, sin kultur och sitt samfundsliv. Inget annat minori- tetsspråk nämns emellertid i den norska grundlagen. Istället verkar jämlikhet och icke-diskriminering vara utgångspunkten för grundläggande fri- och rättigheter. 961 Se även förordningen (2009: 1299) om nationella minoriteter och minoritetsspråk, som speci- ficerar de administrativa strukturerna och statsunderstöden. De administrativa strukturerna för tjänsteproduktion på minoritetsspråk existerar inte endast i norra Sverige, där talarna av Meänkieli finns, utan därtill i Mälardalen omkring Stockholm. Se även Nationella minorite- ters rättigheter – En handbok för kommuner, landsting och regioner, at http://minoritet. prod3.imcms.net/1871 (besökt den 20 februari 2012). 962 Report of the Committee of Experts on the Charter, Strasbourg, 19 June 2003 (ECRML (2003) 1), Paras. 170, 284, 393. 496 Acta Wasaensia Detta har inte hindrat stortinget att anta lagstiftning som uttryckligen hänvisar till det allmänna begreppet minoritetsspråk, utan att för den skull definiera vilken minoritet det är som skulle komma i åtnjutande av något särskilt arrangemang. Vanligtvis verkar dylika bestämmelser gälla olika aspekter av den vertikala di- mensionen, såsom ekonomiskt understöd till publikationer som utges på minori- tetsspråk och vissa undantag från kravet på norska för elever som tillhör minorite- ter (kanske främst invandrade minoriteter) samt skrivformer på norska av kom- munnamn på kvänska eller finska963 och rätten för kvän-finska elever till under- visning i Troms och Finnmark. Begreppet ”språklig minoritet” förefaller vara tämligen brett i Norge och omfattar även invandrare, vilket kan betyda att andra minoriteters än samers språkliga rättigheter egentligen handlar om möjligheten att få tolkning och översättningar. Samiskan anses i stöd av samelagen (lov 12. juni 1987 nr. 56) vara ett officiellt språk i de samisktalande kommunerna i Norge, men samelagens fokus ligger på den vertikala dimensionen. Lagen förefaller inte innehålla några bestämmelser som skulle gälla den horisontella dimensionen, förutom kanske i det avseende, att sametinget är i stöd av 3 kap., 12 §, ansvarigt för skyddet och vidareutvecklandet av samiskan i Norge. Dessa bestämmelser som i dagens läge finns i den norska lagstiftningen kan anses demonstrera ett klart avståndstagande från de begränsningsåtgärder som riktades mot samiska och kvän-finska minoriteter under den förra hälften av 1900-talet. I något skede var det förbjudet enligt norsk lag att sälja fast egendom till en person som inte hade norskt efternamn, och en höjdpunkt av något slag av norsk nation- alism nåddes troligtvis vid den tidpunkten, då det blev förbjudet att sälja fast egendom till personer som inte talar, läser och skriver norska.964 Dessa sedan 1964 upphävda förbud var under deras giltighetstid naturligtvis relevanta inom den horisontella dimensionen. De norska åtagandena beträffande samiskan inom ramen för språkstadgans art. 13 kommenterades av expertkommittén, som fann åtagandet endast partiellt uppfyllt 963 Se lov om stadnamn (1990-05-18 nr 11) 4 § 1 mom.: ”Dersom ikkje anna er fastsett i denne lova, skal det ved fastsetjing av skrivemåten av stadnamn takast utgangspunkt i den nedervde lokale uttalen. Skrivemåten skal følgje gjeldande rettskrivingsprinsipp for norsk og samisk. For kvenske stadnamn skal skrivemåten følgje gjeldande rettskrivingsprinsipp i finsk. Finske stadnamn på Austlandet kan tilpassast norske rettskrivingsprinsipp.” 964 Förbudet ingick i Jordsalgsloven av 1902. Se Samiske sedvaner og rettsoppfatninger – bak- grunnsmateriale for Samerettsutvalget 2000. Acta Wasaensia 497 beträffande social- och hälsovårdsenheter.965 Även om kommunikation med per- sonalen på sådana enheter är av stor betydelse, har expertkommitténs kommentar mera med den vertikala dimensionen att göra (såsom fallet är med Sverige), inte med den horisontella dimension som vi är intresserade av i denna artikel. Det ver- kar som om inga hinder existerade i Norge för horisontellt samröre mellan privata parter på dessas språk. 3.5. Danmark Danmarks grundlag innehåller inga bestämmelser om språk. Förekomsten av en tysktalande minoritet i de södra delarna av Danmark verkar inte ha resulterat i några sådana lagstiftningsåtgärder i Danmark som skulle vara relevanta inom den horisontella dimensionen, och det finns också väldigt lite bestämmelser inom den vertikala dimensionen. De normer som är relevanta för det tyska språket återfinns främst inom området för undervisning och de skapar en grund för användning av tyska som undervisningsspråk eller erkänner tysktalande personers undervis- ningsbehov i något annat avseende.966 Saken förhåller sig annorlunda beträffande färöiskan och grönländskan: dessa två subnationella enheter är tämligen tvåsprå- kigt inriktade i stöd av lagstiftningsåtgärder som vidtagits av dessa områdens lag- stiftningsorgan. Efter vissa inledande svårigheter erkändes färöiskan som ett officiellt språk också i det offentliga livet på likställd basis med danskan genom bestämmelser i den av det danska folketinget antagna självstyrelselagens 11 § år 1948. Enligt lagen er- känns färöiskan som det huvudsakliga språket i området, men därtill skall dans- kan läras ut väl och noggrant, och danskan kan användas i färöiska offentliga an- gelägenheter lika bra som färöiskan. Lagarna stiftas emellertid på Färöarna på färöiska, och de publiceras inte på danska. Detta betyder att erkännandet av det färöiska språket är territoriellt begränsat till Färöarna, och det verkar som om re- gleringen av färöiskan och danskan på Färöarna främst gällde den vertikala di- 965 Report of the Committee of Experts on the Charter, Strasbourg, 10 March 2010, (ECRML (2010) 3): 30-31. 966 Se t.ex. Bekendtgørelse om uddannelsen til toårigt hf (hf-bekendtgørelsen), som i 27 § defini- erar danska som undervisningsspråk för tvååriga fortsättningskurser men gör det möjligt för undervisningsministeriet att i vissa fall besluta att undervisningsspråket är engelska, tyska el- ler franska, vilken modell även återfinns i flera andra förordningar. Se även Bekendtgørelse om statens uddannelsesstøtte (SU-bekendtgørelsen), 57 §: ”Uddannelsessøgende, der tilhører det tyske mindretal i Danmark, kan efter styrelsens nærmere bestemmelse få uddan- nelsesstøtte til uddannelse i Tyskland. Uddannelsen og uddannelsesinstitutionen skal opfylde betingelserne i § 59”, och även Bekendtgørelse om tilskud m.v. til folkehøjskoler, efterskoler, husholdningsskoler og håndarbejdsskoler (frie kostskoler) 14(3) §, som innehåller ett undan- tag för den Tyske Efterskole i Tinglev. 498 Acta Wasaensia mensionen. Det förefaller också som om lagen om övertagande av ärenden och behörighetsområden av Färöarnas myndigheter (lag No. 79 av den 12 maj 2005) inte ändrade på detta upplägg med språken, åtminstone inte uttryckligen. I Grönland stiftade den lagstiftande församlingen år 2010 en lag om språkpolicy (Inatsisartutlov nr. 7 af 19. maj 2010), som definierar grönländskan som ett språk som är grundläggande för samhället. Samtidigt erkänner lagen dock det danska språket. Enligt 3 § 1 mom. är grönländskan det officiella språket och används i offentliga sammanhang, medan 3 § 3 mom. fastställer att danskan kan användas i offentliga sammanhang. Således kan man konstatera att för båda språken existerar ett slags parallell status, med något starkare ställning för grönländskan. Detta skulle betyda att Grönland är både de facto men även i viss utsträckning de jure en tvåspråkig enhet. Därtill förklarar 3 § 4 mom. att engelska och andra främ- mande språk kan användas så långt som det är nödvändigt. Språkpolicylagens 4 § är relevant med tanke på distinktionen mellan den vertikala och horisontella dimensionen hos språkliga rättigheter. Enligt lagen skall nämli- gen privata företag med åtminstone tio anställda fastställa en liknande språkpolicy som offentligt ägda företag och myndigheter och med ett sådant innehåll som lagrummet anger. Det framgår inte klart vad en språkpolicy för ett privat företag borde innehålla med tanke på språken, men i stöd av lagens 1 § kunde det förvän- tas att policyn behandlar de sätt på vilket grönländskan, danskan och vissa andra språk kan användas och befrämjas inom företaget. Därtill skapar 4 § 3 mom. en skyldighet för arbetsgivaren att föra individuella diskussioner med den anställda om hans eller hennes behov av språkundervisning och introduktion i den grön- ländska kulturen och historien samt sociala förhållanden. Det här är klart en verk- samhet som placerar sig i den horisontella dimensionen och kunde som utgångs- punkt utgöra sådant befrämjande som språkstadgan avser i art. 13, 1 stycket, punkt d, och 2. stycket. Det bör påpekas att de tämligen oprecisa formuleringarna i lagen om språkpolicy innebär en risk att sådant ingripande äger rum som kunde vara problematiskt med hänvisning till art. 13, 1. stycket, punkterna a – d. Grönlands regering ges i 6 § uppdraget att övervaka lagens tillämpning även i förhållande till privata företag, och regeringen kan vid fullgörandet av denna övervakningsuppgift begära av fö- retagen en kopia av företagets språkpolicy, dokumentering om de individuella samtalen med de anställda och annan information som kan behövas. Detta i kom- bination med möjligheten att ett privat företag kan bötfällas för förseelser beträf- fande vissa skyldigheter som lagen skapar är en antydan om att sådan inblandning i den horisontella dimensionen kan inträffa som är problematisk, men i och med att inblandningen etableras i lag och på grund av att det kan finnas särskilda grun- Acta Wasaensia 499 der för dylik inblandning som baserar sig på befrämjandet av ursprungsbefolk- ningens språk, så är det inte helt otänkbart att dessa språkbestämmelser ändå är gångbara. Lagen är väldigt ny och det kanske inte ännu finns någon sådan praxis i stöd av vilken man kunde bedöma om negativa konsekvenser följer av tillämp- ningen av språkbestämmelserna. Samtidigt bör man givetvis komma ihåg att Grönland inte är fördragspart i förhållande till språkstadgan, utan det är Danmark som är det med avseende på danskan som majoritetsspråk, så någon formell oförenlighet med art. 13 torde inte föranledas av grönländskans starka juridiska ställning inom den horisontella dimensionen. Inom ramen för den tredje övervakningsomgången av språkstadgan ansåg expert- kommittén med tanke på det tyska språket att det danska åtagandet i punkten 1 (c) är endast delvis uppfyllt på grund av att tysktalande personal egentligen inte fanns att tillgå vid socialvårdsinrättningar, sjukhus inbegripna, i den södra delen av Danmark.967 Denna kommentar handlar igen huvudsakligen om det vertikala för- hållandet, och därför är det förmodligen okomplicerat att sluta sig till att de andra åtagandena som Danmark har i förhållande till art. 13 med avseende på tyskan är uppfyllda. 4. Sammanfattning Som den ovanstående exposén av konstitutionella regler beträffande språk uppvi- sar, har de nordiska länderna antagit väldigt olika utgångspunkter för sin norma- tiva aktivitet inom detta område. För det första så finns det länder med inga ut- tryckliga regler alls om språk på den statsförfattningsrättsliga nivån (Danmark och Island), och detta förefaller ha lett till en väldigt blygsam nivå av språkregler. För det andra finns det en kategori länder till vilken Norge och Sverige hör där utgångspunkten rör sig i riktning mot skydd i kombination med ett mera aktivt främjande av minoritetsspråk, även om detta nästan uteslutande sker inom den vertikala dimensionen för rättsförhållanden. Den mest omfattande statsförfatt- ningsrättsliga basen för olika språk, både nationella och minoritetsspråk, återfinns i Finland, som utgör ett ensamt fall i en tredje kategori. Denna position reflekteras i ett antal lagar stiftade av riksdagen som gäller språkanvändning, visserligen i de flesta fallen inom den vertikala dimensionen. Inom den horisontella dimensionen har regleringen av de två nationalspråken, finska och svenska, lett till ett antal lagbestämmelser, medan språk som utifrån statsförfattningen anses utgöra minori- 967 Report of the Committee of Experts on the Charter, Strasbourg, 2 March 2011, (ECRML (2011) 1): 18–19. 500 Acta Wasaensia tetsspråk är sällan berörda av reglering för den horisontella dimensionens vid- kommande. Bland de nordiska subnationella eller självstyrande enheterna kan Grönland anses höra till denna tredje kategori i och med att lagstiftaren där skapat språkregler som också är relevanta inom den horisontella dimensionen. Åland kan kanske anses falla utanför denna kategorisering i och med att landskapet förklaras enspråkigt svenskspråkigt genom bestämmelser i självstyrelselagen, men uppvisar trots detta åtminstone en språklig bestämmelse i sin lagstiftning som verkar inom den horisontella dimensionen. Vad gäller de två första ländergrupperna så kan man anse att den låga nivån av eller rentav icke-existerande reglering av minoritetsspråk är i princip bra med tanke på friheten att använda ett minoritetsspråk inom den horisontella dimens- ionen i och med att inga uttryckliga förbud existerar som skulle begränsa använd- ningen av minoritetsspråk. Detta syns också i de yttranden som expertkommittén kommit med beträffande tillämpningen av art. 13 i språkstadgan. Dylik icke- reglering betyder emellertid samtidigt att det inte sker något aktivt befrämjande av minoritetsspråk. Konsekvensen blir då den att landets implicerade huvudspråk, majoritetsspråket, är det språk på vilket alla relevanta dokument inom den hori- sontella dimensionen uppgörs, såsom avtal, andra dokument inom affärsvärlden, etc. Detta kan i sin tur styra över minoritetsspråken på ett sidospår och göra dem osynliga i samhället. Utifrån innehållet i art. 13 kan man således dra den konklus- ionen att de olika länderna inte i någon större utsträckning försökt främja använd- ningen av minoritetsspråken inom den horisontella dimensionen.968 I det nordiska sammanhanget verkar Finland vara det enda landet där en definit- ion av nationalspråk finns, i själva verket en definition av två nationalspråk, med den konsekvensen att dessa nationalspråk samtidigt kan uppfattas som de offici- ella språken. Tillsammans med åtminstone samiskan, som har en territoriellt be- gränsad tillämpning, är finskan och svenskan de officiella språken, medan samis- kan tillsammans med teckenspråket och vissa andra språk kan uppfattas som mi- noritetsspråk. I Sverige har svenskan nyligen blivit etablerad i lag som det offici- ella språket, medan man i Norge utarbetat en sådan definition redan för en lägre tid sedan i förhållande till bokmål och nynorsk. I Finland, Norge och Sverige kan de samiska språken betraktas som officiella språk i de områden där de talas. Andra minoritetsspråk än de som är uttryckligen nämnda erkänns på olika sätt, och i de nordiska självstyrande områdena (Åland, Färöarna och Grönland) kan 968 Urrutia Libarona 2012: 477 framför följande förklaring:”This highlights the legal complexity of public intervention and action in this sector. At all events, the quantitative aspect must be seen in perspective.” Acta Wasaensia 501 den språkliga bestämningen vara väldigt olika jämfört med moderstatens hållning: även om Finland är tvåspråkigt så är Åland enspråkigt svenskspråkigt, och även om Danmark inte har bestämmelser om officiellt språk i t.ex. grundlagen, så har både Färöarna och Grönland genom lagstiftning börjat tillämpa ett tvåspråkig- hetssystem som utgår från en uppfattning om ett territoriellt bestämt officiellt språk. Det som dock verkar klart är att de språkliga reglerna tillämpas främst inom den vertikala dimensionen969 och att språkliga regler som är tillämpliga inom den horisontella dimensionen är inte vanliga, förutom i Finland beträffande de två nationalspråken (och i viss mån i Grönland). I de fall där horisontellt till- lämpliga regler om språkanvändning existerar så förefaller de inte i något fall leda till situationer i vilka användningen av ett minoritetsspråk skulle vara förbjuden inom den horisontella dimensionen (även om sådana förbud kan ha existerat tidi- gare i den nordiska historien). I och med att nationalstatsidén har på olika håll i Europa lett till att ett visst språk framstår, antingen genom positiv identifikation i lagstiftningen eller implicit ge- nom dess ställning som majoritetsspråk, som det enda språket och därmed skapat ett visst mått av lingvistisk chauvinism, är det av stor betydelse att den moderna folkrätten inbegriper bestämmelser såsom art. 13 i språkstadgan.970 Genom be- stämmelser av detta slag är det möjligt att både skydda och främja sådana minori- tetsspråk som talas i en stat och utsträcka skyddet och befrämjandet även till den horisontella dimensionen, även om de språkliga reglernas huvudfokus ligger inom den vertikala dimensionen.971 969 Detta stöds av den nordiska språkkonventionen, som etablerar möjligheter för språklig service av visst slag för invånare i ett nordiskt land i ett annat nordiskt land. 970 Urrutia Libarona 2012: 477–478 sammanfattar detta på följande sätt:”This requires designing and implementing a structured linguistic policy. Such a general linguistic policy on the socio- economic sector must involve all territorial levels of the public administration and cater for the specific situation and reality of each language. The state must not behave as if it were a linguistically homogeneous entity; measures are needed at the state level to enhance national plurilingualism.” 971 Urrutia Libarona 2012: 479:”[The Charter] has adopted an approach transcending the tradi- tional view of the principle of non-discrimination, venturing into the territory of positive ac- tion.” 502 Acta Wasaensia Källor Pekka Länsineva (2011). Perus- ja ihmisoikeudet yksityisten välisissä oikeusrii- doissa. Defensor Legis 4, 456–466. Nordens språk med rötter och fötter (2004). Köpenhamn: Nordiska ministerrådet. [Refererat 3.6.2012] Tillgänglig: http://www.norden.org/no/publikasjoner/- publikasjoner/2004008/at_download/publicationfile, besökt den 3 juni 2012. Samiske sedvaner og rettsoppfatninger – bakgrunnsmateriale for Samerettsutval- get (2001). Oslo: Statens Forvaltningstjenestestatens trykning 2000. [Refererat 20.2.2012]. Tillgänglig: www.regjeringen.no/nb/dep/jd/dok/nouer/2001/nou- 2001-34.html?id=379485. Suksi, M. (2005). Ålands konstitution. Åbo: Åbo Akademis förlag. Libarona, I. U. (2012). Article 13. Economic and social life. Teoksessa A. N. López, E. J. R. Vieytez & I. U. Libarona (Toim.). Shaping language rights – Commentary on the European Charter for Regional and Minority Languages in light of the Committee of Experts’ evaluation. Regional or Minority Languages no. 9. Strasbourg: Council of Europe Publishing. de Varennes, F. (2005). Use of Language. Teoksessa M. Weller (Toim.). The Rights of Minorities – A Commentary on the European Framework Convention for the Protection of National Minorities. Oxford: Oxford University Press. 301– 328. Öst, H. (2008). Kartläggning av landskapsregeringens tillståndsgivande av nä- ringsrätt samt jordförvärvstillstånd. Mariehamn: Ålands handelskammare. Acta Wasaensia 503 PÖRSSI JA ARVOPAPERIKESKUS – JULKISTA VAI YKSITYISTÄ? Outi Suviranta 1. Johdanto Pörssiä ja arvopaperikeskusta koskevaa lainsäädäntöä ollaan tätä kirjoitettaessa uudistamassa. Eduskunnassa on käsiteltävänä hallituksen esitys arvopaperimark- kinoita koskevaksi lainsäädännöksi (HE 32/2012 vp). Sekä nyt voimassa olevassa että ehdotetussa lainsäädännössä eräitä pörssin ja arvopaperikeskuksen toimintoja säännellään tavalla, joka kovasti muistuttaa hallintoviranomaisen päätöksentekoa. Pörssi ja arvopaperikeskus tekevät toisten taloudellisten toimijoiden elinkeino- toimintaan vaikuttavia päätöksiä näiden tekemistä hakemuksista, pörssi ja arvo- paperikeskus voivat tehdä myönteisiä päätöksiä vain laissa säädettyjen edellytys- ten täyttyessä, niiden menettelylle asetetaan määräaikoja ja säädetään vielä erään- laisesta oikaisumenettelystäkin, hakijan mahdollisuudesta saattaa itselleen kieltei- nen päätös Finanssivalvonnan käsiteltäväksi. Sääntely-yhteydestä ilmenee, että Finanssivalvonnan sen käsiteltäväksi näin saatetuissa asioissa tekemistä päätök- sistä valitetaan hallintolainkäytön järjestyksessä samoin kuin Finanssivalvonnan päätöksistä yleensäkin. Kun julkisoikeuden tutkija tarkastelee pörssin ja arvopa- perikeskuksen päätöksentekoa ja sen sääntelyä omilla silmälaseillaan972, kaukaa haetulta ei vaikuta kuvatunlaisen toiminnan luokitteleminen perustuslain 124 §:ssä tarkoitetun julkisen hallintotehtävän hoitamiseksi. Tässä kirjoituksessa tuon esille eräitä näkökohtia, jotka minusta puoltavat tilan- teiden tarkempaa analysointia. Esittelen ensin yhtä pörssin ja yhtä arvopaperikes- kuksen päätöksentekotilannetta ja niitä koskevaa sääntelyä hiukan tarkemmin. Pohdin sitten säännösten tavoitteita. Tavoitteiden valossa minusta vaikuttaisi pe- rustellulta verrata tätä pörssin ja arvopaperikeskuksen ”päätöksentekona” säännel- tyä toimintaa (muuhun) kilpailuoikeudellisesti säänneltyyn yksityisten elinkeino- toimintaan. Näin toimintaa ei ehkä sittenkään olisi perusteltua pitää julkisen hal- lintotehtävän hoitamisena, toisenlaisessa oikeudellisessa ympäristössä ja tilan- teessa alun perin omaksutusta sääntelymallista huolimatta. 972 Eija Mäkinen 2011: 17 on yksityiseen pysäköinninvalvontaan liittyvää perustuslaki- problematiikkaa käsitellessään todennut että oikeustieteen harjoittajat ja tuomarit näyttäisivät paljolti katsovan asiaa omien totuttujen silmälasiensa läpi. 504 Acta Wasaensia 2. Pörssin ja arvopaperikeskuksen ”päätöksentekoa” koskevat sääntelyesimerkit Pörssi tekee päätöksiä muun muassa arvopaperin ottamisesta pörssilistalle ja ar- vopaperikeskus muun muassa ratkaisee asian, joka koskee tilinhoitajan oikeuksi- en myöntämistä. Molempia asioita koskevien säännösten on ehdotettu säilyvän uudistuksessa ennallaan. Säännökset ovat pääpiirteissään seuraavanlaiset. Arvopaperin ottamista pörssilistalle säännellään voimassa olevan arvopaperilain 3 luvun 30 §:ssä (923/2007) ja edellä mainitun hallituksen esityksen toteutuessa samasta asiasta säädettäisiin nykyistä vastaavalla tavalla kaupankäynnistä rahoi- tusvälineillä annetun lain 2 luvun 28 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan pörssi saa liikkeeseenlaskijan hakemuksesta ottaa pörssilistalle arvopaperin, joka täyttää laissa asetetut vaatimukset. Vaatimuksiin kuuluu muun muassa se, että ”arvopa- periin todennäköisesti kohdistuu riittävästi kysyntää ja tarjontaa ja … hinnan- muodostuksen voidaan siten arvioida olevan luotettavaa” (ehdotetun lain 3:25.1). Vaatimuksia sisältyy myös komission täytäntöönpanoasetukseen. Lisäksi vaati- muksista ja niistä myönnettävistä poikkeuksista voidaan säätää tarkemmin valtio- varainministeriön asetuksella. Pykälän 5 momentin mukaan pörssi voi sijoittajien suojaamiseksi hylätä (liikkeeseenlaskijan) hakemuksen arvopaperin ottamisesta pörssilistalle, pykälän 6 momentissa pörssin päätöksenteolle asetetaan määräaika ja 7 momentin mukaan liikkeeseenlaskija voi määräajassa saattaa pörssin päätök- sen Finanssivalvonnan käsiteltäväksi. Tilinhoitajan oikeuksien myöntämistä koskevan asian ratkaisemisesta säädetään nykyisin arvo-osuusjärjestelmästä annetun lain 7 §:n 6 momentissa (795/2000). Siitä ehdotetaan säädettävän arvo-osuusjärjestelmästä ja selvitystoiminnasta an- nettavan lain arvo-osuusjärjestelmää koskevan 6 luvun 5 §:ssä. Viimeksi mainitun säännöksen 1 momentin mukaan arvopaperikeskuksen on ratkaistava tilinhoitajan oikeuksia koskeva hakemus kuuden kuukauden kuluessa sen vastaanottamisesta. Pykälän 2 momentista ilmenee, että arvopaperikeskuksen on noudatettava tasa- puolisuutta tilinhoitajan oikeuksia myöntäessään. Pykälän 3 momentin mukaan arvopaperikeskuksen on viipymättä annettava tilinhoitajan oikeuksia koskeva päätöksensä tiedoksi Finanssivalvonnalle. Tilinhoitajan oikeuksia hakevalla yh- teisöllä on oikeus saattaa arvopaperikeskuksen päätös Finanssivalvonnan käsitel- täväksi 30 päivän kuluessa päätöksen tiedoksisaannista. Finanssivalvonnan on ilmoitettava arvopaperikeskukselle asian saattamisesta Finanssivalvonnan käsitel- täväksi. Kummastakaan sääntely-yhteydestä ei suoraan ilmene, mitä Finanssivalvonnan käsiteltäväksi saattaminen käytännössä tarkoittaa. Johtoa tähän kysymykseen voi hakea siitä hallituksen esityksestä, jonka perusteella ilmeisesti ensimmäistä kertaa Acta Wasaensia 505 esillä oleva sääntelyrakenne omaksuttiin arvopaperimarkkinoille. Hallituksen esi- tykseen (HE 318/1992 vp) laeiksi arvopaperimarkkinalain ja eräiden siihen liitty- vien lakien muuttamisesta sisältyi muun muassa säännösehdotus, joka koski me- nettelyä otettaessa arvopaperi pörssilistalle (arvopaperimarkkinalain 3 lukuun lisättiin uusi tätä koskeva 11 §). Tuolloin annetun uuden säännöksen mukaan pörssin listalle ottoa koskeva kielteinen päätös voitiin saattaa pankkitarkastusvi- raston käsiteltäväksi. Säännöksen yksityiskohtaisista perusteluista ilmenee, että ehdotus johtui direktiivistä, jonka mukaan päätös arvopaperin ottamisesta pörssi- listalle on voitava saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi. Perusteluissa todetaan edelleen, että viraston päätöksestä voi valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Perusteluista ilmenee vielä, että virasto voi jättää pörssin päätöksen voimaan, pa- lauttaa sen uudelleen käsiteltäväksi tai antaa uuden päätöksen. Virasto voi myös pyytää pörssiltä selvityksen päätökseen johtaneista syistä. 3. Tavoitteiden kilpailuoikeudellisuudesta? Mika Hemmo on sopimusoikeuden yleisiä oppeja ja kilpailuoikeutta koskevassa vuonna 2006 julkaistussa artikkelissaan kiinnittänyt huomiota siihen, että kilpai- luoikeudellisella sääntelyllä saatetaan perustaa ”perinteistä sopimuspakkoa muis- tuttavia sopimuksentekovelvollisuuksia”. Hemmon mukaan monopoliasemaa on perinteisesti pidetty sopimuspakkoa puoltavana seikkana. Myöhemmin sitä on käytetty apuna myös heikomman osapuolen suojaamiselle. 973 Hemmo käyttää esimerkkeinä tällaisesta kilpailuoikeudellisesta sääntelystä 2006 voimassa olleen vuoden 1992 kilpailunrajoituslain eräitä säännöksiä sekä sääntelyä viestintämark- kinoilla. Nykyisin sopimuksenteosta kieltäytyminen saattaa tulla arvioitavaksi kilpailulain (948/2011) 7 §:ssä tarkoitettuna määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Tällaisessa tilanteessa Kilpailuvirasto voi kilpailulain 9 §:n mukaan muun muassa velvoittaa elinkeinonharjoittajan toimittamaan tietyn hyödykkeen tavanomaisilla markkinaehdoilla. Viestintämarkkinoilla Viestintävirasto voi viestintämarkkina- lain (393/2002) nojalla muun muassa velvoittaa huomattavan markkinavoiman verkkoyrityksen luovuttamaan palveluyrityksille käyttöoikeuden verkkoyrityksen matkaviestinverkkoon (ks. viestintämarkkinalain 18 ja 23 §). Esillä olevat pörssin ja arvopaperikeskuksen ”päätöksentekotilanteet” näyttävät minusta tavoitteiltaan kovasti muistuttavan näitä kilpailuoikeudellisia tilanteita: 973 Hemmo 2006: 1136 ja 1156 (lainaus). 506 Acta Wasaensia Pörssillä on markkinoilla erityinen asema. Liikkeeseenlaskijan mahdollisuudet hankkia oman pääoman ehtoista pääomaa ja muutoinkin edistää osakkeidensa kiinnostavuutta sijoituskohteina ovat suuresti riippuvaisia arvopaperin ottamisesta pörssilistalle. Pörssilistalle ottamista koskevalla lainsäädännöllä pyritään samaan tapaan kuin kilpailulain 7 ja 9 §:n sääntelyllä siihen, ettei erityisessä markkina- asemassa oleva taloudellinen toimija käytä tätä asemaansa väärin. Sääntelyn tähän tarkoitukseen viitataan myös hallituksen esityksessä HE 318/1992 vp, joka edellä todetun mukaisesti alun perin johti listalleottopäätösten esillä olevan kaltaiseen sääntelyyn. Arvopaperilakiin tuolloin ehdotetun 3 luvun 10 §:n yksityiskohtaisis- sa perusteluissa todetaan, että ”ehdotettu liikkeeseenlaskijan oikeus saattaa kiel- teinen listalleottopäätös pankkitarkastusviraston käsiteltäväksi estää liikkeeseen- laskijan perusteettoman syrjimisen”. Vastaavalla tavalla sijoituspalvelujen tarjoajan toimintamahdollisuuksiin markki- noilla vaikuttaa merkittävällä tavalla se, onko sijoituspalvelujen tarjoajalla suora pääsy arvopaperikeskuksen arvo-osuusjärjestelmään. Tilinhoitajan oikeuksien saaminen merkitsee tällaista suoraa pääsyä tietojärjestelmään. Arvopaperikeskuk- sella on markkinoilla erityinen asema. Laissa on tähän liittyen vaatimus, jonka mukaan arvopaperikeskuksen on noudatettava tasapuolisuutta tilinhoitajan oike- uksia myöntäessään. Se, että sijoituspalvelun tarjoaja voi saattaa arvopaperikes- kuksen kielteisen päätöksen Finanssivalvonnan käsiteltäväksi ja Finanssivalvonta voi sitten (ainakin säännökselle esitettyjen perustelujen mukaan) velvoittaa arvo- paperikeskuksen päästämään kyseisen sijoituspalvelujen tarjoajan arvo-osuus- järjestelmäänsä, muistuttaa edellä selostettua tilannetta viestintämarkkinoilla: val- vontaviranomainen voi velvoittaa erityisessä markkina-asemassa olevan taloudel- lisen toimijan yksityisoikeudelliseen kanssakäymiseen toisen taloudellisen toimi- jan kanssa. 4. Julkinen hallintotehtävä? Pörssin päätöksenteon luonnetta sen päättäessä arvopaperin ottamisesta pörssilis- talle on arvioitu hallituksen esityksessä HE 92/1992. Arvopaperilain 3 lukuun otetun uuden 11 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan, että ”vaikkei arvo- paperipörssi ole hallintoviranomainen, se hoitaa julkisluontoista tehtävää ratkais- tessaan hakemuksen arvopaperin ottamisesta pörssilistalle”. Perusteluissa tode- taan edelleen, että ”päätös arvopaperin ottamisesta pörssilistalle sisältää sekä yk- sityis- että julkisoikeudellisia piirteitä”. Tuolloin ehdotettu sääntely liittyi Euroopan unionin lainsäädäntöön. Perusteluissa todetaan: ”Ehdotus johtuu direktiivistä … , jonka mukaan päätös arvopaperin ot- tamisesta pörssilistalle on voitava saattaa tuomioistuimen tutkittavaksi. Viraston Acta Wasaensia 507 päätöksestä voi valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen.” Perusteluissa todetaan edelleen, että ”arvopaperin ottamista pörssilistalle koskeva päätös on julkisluon- toinen tehtävä eikä siinä yhteydessä syntynyttä erimielisyyttä voida pitää pelkäs- tään liikkeeseenlaskijan ja pörssin välisenä riita-asiana. Ehdotus pyrkii siihen, että asia muuttuisi kokonaan julkisoikeudelliseksi ja että se saisi nopeasti lopullisen päätöksen. Hallintolainkäyttöön perustuva oikeussuojajärjestelmä on liikkeeseen- laskijoiden, sijoittajien ja arvopaperimarkkinoiden kannalta toimiva ja taloudelli- sesti edullinen menettely.” Mainittuja perustelulausumia arvioitaessa on minusta tärkeätä huomata, että pe- rustelut on kirjoitettu ennen nykyisen perustuslain ja sen 124 §:n voimassaoloai- kaa. Tärkeätä on huomata myös, että nykyisen kaltaisen kilpailuoikeudellisen lainsäädännön aika oli tuolloin Suomessa vasta alkamassa. Hemmoa vuodelta 2006 lainaten: ”Nykytyyppisen, aidosti vahvasti vaikuttavan kilpailuoikeuden historia Suomessa on tunnetusti lyhyt, ja sen alkupiste paikantuu syyskuussa 1992 tapahtuneeseen nykyisen kilpailunrajoituslain (480/1992, KilpRajL) voimaantu- loon.”974 Minusta sillä seikalla, että vuonna 1992 direktiivin edellyttämä pääsy tuomiois- tuimeen on ratkaistu innovatiivisella ja ilmeisen toimivalla sääntelyllä, ei tulisi olla merkitystä arvioitaessa taloudellisten toimijoiden toiminnan oikeudellista luonnetta. Käsitykseni mukaan pörssin ja arvopaperikeskuksen toimintaan liitty- vät edellä esitellyt säännökset ovat luonteeltaan samalla tavoin kilpailuoikeudelli- sia kuin edellä esitellyt kilpailulain ja viestintämarkkinalain säännöksetkin. Markkinoilla toimivien taloudellisten toimijoiden ”päätöksenteko”, joka liittyy niiden liikesuhteisiin, ei muutu julkiseksi hallintotehtäväksi sillä, että taloudellis- ten toimijoiden mahdollisuutta itse päättää toiminnastaan ja liikesuhteistaan rajoi- tetaan kilpailuoikeudellisella sääntelyllä. 974 Hemmo 2006: 1134. KilpRajL on kumottu vuoden 1.11.2011 voimaan tulleella kilpailulailla. 508 Acta Wasaensia Lähteet Hemmo, M. (2006). Sopimusoikeuden yleiset opit ja kilpailuoikeus. Lakimies 2006,1134–1157. Mäkinen, E. (2011). Pysäköinninvalvonta – julkista vai yksityistä? Edilex Asian- tuntijakirjoitukset 30.11.2011. Saatavissa: www.edilex.fi/lakikirjasto/8356 . Acta Wasaensia 509 MUOTO ON SISÄLTÖÄ – MIELENTERVEYSLAIN TARKOITTAMAN M I- LÄHETTEEN975 LAATIMISEEN LIITTYVÄN JULKISEN VALLAN KÄYTÖN TARKASTELUA KOLMEN TUOMIOISTUINPÄÄTÖKSEN VARASSA Veijo Tarukannel ”Kun sumu mataa kohti, eivät nuolemme sitä vastaan auta. Lennättäkäämme ne sittenkin, len- nättäkäämme ne ylös! Ehkä jokin niistä väläh- tää päivässä, jonka muut jossain vielä näkevät.” Kaarlo Marjanen: Nuolia sumusta (1946) 1. Lähtökohtia Perustuslaissa julkisen vallan käyttöä koskevat useat säännökset, ainakin 1–3 §, 2 luku, 80 §, 9–10 luvut, 118–119 § ja 124 §. Kyseessä on laaja rakenteellinen ko- konaisuus ja tämä vallankäyttöjärjestelmä on perustuslain yksi keskeinen säänte- lyalue. Järjestelmän yhtä yksittäistä kohtaa ei oikein voida hedelmällisesti tarkas- tella irrallaan tuosta kokonaisuudesta. Kirjoituksessa tarkastelluissa oikeustapauk- sissakin tämän vallankäyttösysteemin kokonaisuus on selvästi ollut perustuslaista tulevine oikeudellisine velvoituksineen vaikuttava tekijä. Esillä olevissa tapauksissa korostuu tuohon vallankäyttöjärjestelmään liittyvä tai sen edellyttämä virkavastuusääntely. Tämä on kuitenkin esillä tai taustalla vain yhtenä osatekijänä vallan käytön sääntelyn kokonaisuudessa. Perusteltuna ei esi- merkiksi voi pitää sitä, että kunnallisen terveydenhuollon tehtäviä tekevien lääkä- reiden toiminnan rikosoikeudellinen (virkarikossäännöstö) arviointi on erilaista riippuen siitä, ovatko he yksityisoikeudellisessa palvelussuhteessa yksityiseen palveluntuottajaan (esimerkiksi keikkalääkäri) vai virkasuhteessa (virkalääkäri). Perustuslain 124 §:ssä säännellään julkisen vallan ja merkittävän julkisen vallan siirtämistä. Julkisen vallan käytön tai merkittävän julkisen vallan käytön käsitteet eivät välttämättä ole alaltaan samanlaisia kaikilla oikeuden alueilla tai kaikissa 975 M I on tarkkailulähete, M II on tarkkailulausunto ja M III on hoitoonmääräämispäätös. 510 Acta Wasaensia asiayhteyksissä kuten hallinto-oikeuden eri lohkoilla, rikosoikeudessa, vahingon- korvausoikeudessa tai valtiosääntöoikeudessa. Ala voi olla laajempi tai suppeam- pi. Perusoikeuksien vaikutus tulkintatilanteessa muotoilee sitä, miten käsitteen laajuuteen kulloinkin suhtaudutaan. Käsitteiden alaan voivat vaikuttaa tilannekoh- taiset tekijät.976 Esimerkiksi tässä kirjoituksessa esillä olevaa probleemaa ei voida ratkaista perustaen ajattelu yksinomaan rikosoikeuteen. Käytännön selkeyttämisen tai terävöittämisen tarvetta ilmentää se, että mielenter- veyslakia pyrittiin muuttamaan tavallisessa lainsäätämisjärjestyksessä siten, että terveyskeskuksen vastaava lääkäri voisi määrätä myös muun kuin virkasuhteessa olevan lääkärin laatimaan tarkkailulähetteitä ja pyytämään poliisilta virka-apua potilaan toimittamiseksi terveyskeskukseen tai sairaalaan.977 Ehdotuksessa on siis nähtävästi lähdetty siitä, että tarkkailulähetteen laatiminen on julkisen vallan käyt- töä, mutta ei merkittävää julkisen vallan käyttöä. Ehdotuksessa on viitattu Kuopi- on hallinto-oikeuden kahteen ensimmäiseen alla olevista päätöksistä, mutta pää- tösten sisältöä ei ole avattu esimerkiksi julkisen vallan käytön ja merkittävän jul- kisen vallan käytön käsitteiden erottelun kannalta.978 Ehdotuksessa on noteerattu myös eduskunnan apulaisoikeusasiamiehen sijaisena toimineen aiemman edus- kunnan oikeusasiamiehen Riitta-Leena Paunion 5.3.2010 antama päätös (Dnro 711/09), joka koski julkisen vallan käyttöä terveydenhuollossa.979 Hallituksen esityksessä on mielenkiintoisella tavalla todettu, että eduskunnan apulaisoikeu- sasiamiehen kannanoton jälkeen on syntynyt oikeudellinen epäselvyys tarkkailu- lähetteen laatimisen oikeutuksesta. Epäselvän tilanteen ratkaiseminen edellyttää ehdotuksen mukaan mielenterveyslain täsmentämistä.980 Tässä ei ole mahdolli- suutta pohtia sitä, missä vallankäytön elimessä aidossa oikeusvaltiossa tehdään myös julkisoikeudellista oikeussuhdetta koskevia viime kätisiä auktoritatiivisia päätöksiä siinä mielessä, että ratkaistaan yksittäistapauksen kohdalla, mikä lain sisältö on.981 976 Ks. Keravuori & Rusanen 2008: 116–118. 977 Ks. HE 335/2010 vp hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi mielenterveyslain ja raskauden keskeyttämisestä annetun lain 8 §:n muuttamisesta. Täysistunto lähetti esityksen 8.2.2011 so- siaali- ja terveysvaliokuntaan mietintöä ja perustuslakivaliokuntaan lausuntoa varten. Edus- kunnan kirjelmän (EK 57/2010 vp) mukaan tämän HE:n käsittely raukesi eduskunnan työn lopettamisen vuoksi. 978 Ks. HE 335/2010 vp, s. 5. 979 HE 335/2010 vp, s. 10. HE:ssä on viitattu myös toiseen eduskunnan oikeusasiamiehen anta- maan päätökseen vuodelta 2006 (Dnro 2995/4/04) 980 Ks. HE 335/2010 vp, s. 10. 981 Ks. Tuori 2000: 149–154, 300 ja Tuori 2002: 80–83 sekä Laakso 2012: 184, jossa tämä toteaa muun muassa, että Tuorin konseptiossa oikeuden lopullinen muotoaminen asettuu tuomiois- tuimen tehtäväksi. Ks. myös kahden kirjan arvostelun sisältävä Koillinen 2012: 157–162. Acta Wasaensia 511 Jäljempänä oleva kirjoitus on laadittu siten, että on tarkasteltu kolmea lainvoi- maista Kuopion hallinto-oikeuden julkaistua Finlex-ratkaisua, joissa julkisen val- lan käytön käsite tai tarkemmin käsitteen yhteydet koko perustuslailliseen vallan käytön järjestelmään tunnustava ja samalla tilannekohtainen tulkinta on ollut esil- lä. Kirjoituksessa on pysytelty hallinto-oikeuden päätösten perustelujen piirissä. Kirjoituksessa on kommentoitu päätösten perusteluja. Nämä on pyritty saatta- maan vähän laajempaan yhteyteen julkisen vallan käytön perustuslaillisen koko- naisjärjestelmän kanssa. Jäljempänä olevat lainausmerkkien sisässä olevat versiot päätöksistä ovat niiden Finlex-muodot. Olen itse ollut puheenjohtajana päätöksis- sä 2. ja 3. 2. Päätös 1. Kuopion HAO 16.6.2010 taltio 10/0358/7 (tehty kolmen hallinto-oikeustuomarin, asiantuntijajäsenen ja notaariesittelijän muodostamassa kokoonpanossa) "A oli määrätty mielenterveyslain 8 ja 11 §:n nojalla psykiatriseen sairaala- hoitoon. A valitti päätöksestä. Asiakirjoista ilmeni, että tarkkailulähetteen oli laatinut X:n kaupungin 24 tunnin perusterveydenhuollon päivystyksessä työskennellyt niin sanottu keikkalääkäri. Tämän lääkärin oikeus työskennel- lä päivystyksessä perustui hänen työnantajanaan olevan yksityisen palvelun- tuottajan ja X:n kaupungin väliseen sopimukseen. Lääkäri oli myös pyytä- nyt poliisilta virka-apua A:n toimittamiseksi X:n kaupungin terveyskeskuk- seen A:n tutkimista varten mielenterveyslain 9 §:n 1 momentin tarkoituk- sessa. Hallinto-oikeus katsoi, että A:n tarkkailulähetteen laatimiseen ja peruster- veydenhuollon päivystykseen toimittamiseen liittyivät myös mielenterveys- lain 29 ja 31 §:n säännökset terveyskeskuslääkärin toimintavelvollisuudesta ja poliisin velvollisuudesta antaa lääkärin pyynnöstä virka-apua. Sen vuoksi lääkärin tekemät toimet sisälsivät julkisen vallan käyttämistä. Perustuslain 124 §:n ilmentämän virkamieshallintoperiaatteen mukaan julkisten hallinto- tehtävien hoitamisen tulee pääsääntöisesti kuulua viranomaisille. Tällaisia tehtäviä voidaan antaa muille viranomaisille vain lailla. Kuntalain 44 §:n 2 momentin mukaan tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan vir- kasuhteessa. Hallinto-oikeus otti viran puolesta huomioon sen, että kysymyksessä oleva lääkäri ei ollut virkasuhteessa X:n kaupunkiin. Laissa ei ole säännöstä, jon- ka voitaisiin katsoa oikeuttavan mielenterveysasioihin liittyvän julkisen val- lan käyttämisen siirtämisen viranomaiselta yksityisen palveluntuottajan työntekijälle. Keikkalääkärillä yksityisen palveluntuottajan työntekijänä ei ollut oikeutta julkista valtaa sisältävien tehtävien suorittamiseen. A:n tah- dosta riippumattomaan hoitoon päättyneessä menettelyssä tapahtuneiden virheiden vuoksi hallinto-oikeus kumosi valituksenalaisen päätöksen. 512 Acta Wasaensia Asiassa ei ollut merkitystä sillä, että A:n hoitoon määrääminen oli toimival- lan suhteen muilta osin tapahtunut asianmukaisesti tai että A:lla oli perus- tuslain 19 §:n 1 ja 3 momentin mukainen oikeus huolenpitoon." Hallinto-oikeuden päätöksen kohdassa "Oikeusohjeet" oli viittaus edeltä ilmene- viin oikeusohjeisiin ja sen lisäksi oli mainittu perustuslain 7 §:n 1 momentti, kun- talain 2 §:n 3 momentti, sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtion- osuudesta annetun lain 4 §:n 1 momentti 4 kohta ja mielenterveyslain 3 § 1 mo- mentti, 9 §, 10 § 1 momentti ja 11 §:n 2 momentti. Hallinto-oikeus toteaa päätöksensä perusteluissa, että perusoikeuksien merkittä- vyyden vuoksi sen on tullut viran puolesta virheet havaitessaan puuttua niihin, vaikka potilas ei itse ole valituksessaan niihin vedonnut. Hallinto-oikeus on myös lausunut, että tahdosta riippumattomaan hoitoon määräämisen vaiheittaisessa pro- sessissa edeltävään vaiheeseen sisältyvä virhe menettelyn lainmukaisuutta arvioi- taessa ikään kuin siirtyy rasittamaan seuraavaa myöhempää vaihetta, koska seu- raavan vaiheen edellytyksenä on tosiasiallisesti se, että edeltävä vaihe on toteutu- nut. Hallinto-oikeus on ollut aktiivinen perustuslainmukaisuuden kontrolloinnissa, mikä rooli ja toimintamalli mainiosti sopii hallintotuomioistuimelle hallintovali- tuksen yhteydessä. Tällainen toiminta vastaa kaiketi sitä, mitä perustuslain 22 § julkisen vallan toiminnalta edellyttää: säännös kuuluttaa voimakasta tahtoa panna perustuslaki täytäntöön. Tuo säännös vaatii, että tuomioistuimessa on riittävä ammattitaito tunnistaa perus- ja ihmisoikeusongelmat, ei suljeta ongelmilta sil- miä, ajatellaan pintatasoa syvemmälle, ymmärretään tuomioistuinten asema vii- mekätisenä oikeusturvan tuottajana ja auktoriteettina sekä irtaudutaan tarpeen tullen kaavamaisista, vakiintuneista toimintatavoista ja liian ahtaista tulkintamal- leista. Terveydenhuollon päätöksentekomekanismissa on ollut tässä tapauksessa perustuslaillisen vallankäyttöjärjestelmän perusasioihin liittyviä ongelmia oikeus- suojan kannalta ajatellen, mikä perustelee tuomioistuimen toimintatavan mallia. Päätöksen tarkemmista perusteluista ilmenee, että poliisi toimitti kyseessä olevan potilaan mainitun keikkalääkärin tekemän virka-apupyynnön nojalla perustervey- denhuollon päivystykseen ja keikkalääkäri siis allekirjoitti potilasta koskevan M I- lomakkeen. Tilanteen organisatorista sekavuutta ilmentää vielä se, että keikka- lääkäri neuvotteli päivystämässä olevan toisen lääkärin kanssa. Tämä oli vir- kasuhteessa X:n kaupunkiin, mutta hänellä oli sivutoimilupa tehdä päivystystyötä edellä mainitun yksityisen palveluntuottajan työntekijänä X:n kaupungin 24 tun- nin perusterveydenhuollon päivystyksessä. Päätöksen mukaan tuon toisen lääkä- rin virkasuhteen tehtäviin kuului toimia terveyskeskuslääkärinä kotihoidossa ja perusterveydenhuollon osastolla 2. Lomakkeet M II ja M III allekirjoittaneet lää- kärit olivat virkasuhteessa X:n kaupunkiin. Acta Wasaensia 513 Hallinto-oikeuden päätöksen perusteluissa on vielä todettu se sinänsä selvä, mutta tarkemmalta sisällöltään aika tavalla tyhjäksi jäävä lähtökohta, että kunnan järjes- tämässä terveydenhuollossa on kyse julkisen tehtävän hoidosta, mutta tavanomai- sessa potilaan hoitamisessa ei yleensä tai aina käytetä julkista valtaa.982 On vai- keata etukäteen, selkeästi ja ehdottomin rajanvedoin päätellä, mikä toiminta tai toimenpide julkisessa terveydenhuollossa on julkisen vallan käyttämistä tai min- kälaisen julkisen vallan käyttämistä.983 Lienee toivotonta perata terveydenhuollon toimintaa läpikotaisin niin, että luokittelemalla sen toimintaa, voitaisiin saada aikaan hallittavissa oleva luettelo tai kuvaus toimintojen luonteesta erilaisena jul- kisen vallan käyttönä. Tällainen luettelo tai kuvaus jäisi vähintään yleisluontoi- seksi tai tulkinnanvaraiseksi eikä sitä kyettäisi tyydyttävästi pitämään toimintojen ja toimintatapojen muutoksissa ajan tasalla. Ongelmana on pikemminkin se, että ollaan siirrytty virkasuhteen käytöstä muihin palvelussuhteisiin sekä osin hallit- semattomaan ja perustuslain sääntelemän julkisen vallan käytön järjestelmän läh- tökohdista irtautuneeseen, taloudellisia säästöjä painottavaan yleisesti oikeudelli- selta kannata sekä toimivaltajärjestelyiltä edellytettävän varmuuden ja vastuuky- symysten mielessä sekavaan yksityistämiseen.984 982 §Ks. Laakso, Suviranta & Tarukannel 2006: 58–62 käsitteistä viranomaistehtävä, julkinen tehtävä ja julkisen vallan käyttö sekä 71–75 hallinto-oikeudellisesta oikeussuhteesta, Hirvo- nen & Mäkinen 2006: 13–22 julkisen vallan käytön käsitteestä, Huhtanen 2005: 128–143 si- sältäen käsiteanalyysiä sekä Keravuori & Rusanen 2008: 118–259 ja 418–484. Ks. myös Mä- kinen 2011: 8 ja 17–21, jossa tämä käsittelee julkisen vallan käytön ja merkittävän julkisen vallan käytön käsitteitä ns. yksityisen pysäköinninvalvonnan probleeman yhteydessä. Ks. PeVL 57/2010 vp sekä siellä mainitut muut saman valiokunnan kannanotot liittyen julkisen hallintotehtävän antamiseen muulle kuin viranomaiselle ja julkisen vallan käytön käsitteen eri puoliin. Ks. myös Tolvanen 2007: 21 ja Tolvanen 2011: 34–35. Ks. myös HaVL 2/2002 vp, jossa on virkarikossäännösten muuttamisen yhteydessä pohdittu julkisen vallan käytön käsitet- tä. Lausunnossa on todettu muun muassa, että terveydenhoitoalalla potilaiden hoitoa koskeva lääkärin päätös on merkityksellinen potilaan etujen ja oikeuksien kannalta. Tältä osin vir- kasuhde on lausunnon mukaan julkisyhteisön palvelussuhteena luonnollinen ratkaisu. Myös muu hoitohenkilökunta saattaa lausunnon mukaan tehdä tosiasiallisesti toimenpiteitä ja ratkai- suja, jotka voivat liittyä potilaan etuun tai oikeuteen (esimerkiksi näytteen ottaminen). Tässä yhteydessä kuitenkin valiokunta katsoi, ettei ole syytä puuttua enemmälti julkisen vallan käyt- tämisen käsitteen tulkintaan. 983 Ks. tällaisista pyrkimyksistä julkisen vallan käytön mahdollisten eri ilmenemismuotojen osal- ta suhteessa kuntalain 44.2 §:n vaatimukseen esim. Hirvonen & Mäkinen, 20–22 ja EOA 4.3.2010 (Dnro 711/2/09). Ks. myös Valviran Tiedote 5.3.2010 76/2010, joka on annettu tuon edellisen asiakirjan johdosta. Ks. myös EOA 7.11.2011 (Drno 363/4/10, jossa kyse terveys- palvelujen järjestämisestä Keski-Karjalan yhteistoiminta-alueella, erityisesti Rääkkylässä. Ks. myös Valtionvarainministeriön työryhmämuistioita 29/99, Välillinen valtionhallinto- hank- keen muistio, VM, Hallinnon kehittämisosasto, Helsinki 1999, joka sisältää kannanottoja jul- kisen vallan käytöstä välillisen valtionhallinnon piirissä. 984 Ks. HE 335/2010 vp, s. 10, jossa ongelma on tunnistettu. Ks. myös terveydenhuoltolakia koskeva HE 90/2010: 150–151. Tämän lakiehdotuksen eräänä tarkoituksena oli turvata virka- lääkäripalvelujen olemassa olo erityisesti silloin, kun kunta hankkii kaikki tai lähes kaikki ter- 514 Acta Wasaensia Hallinto-oikeuden päätöksen perusteluissa on yksiselitteisen selvästi lausuttu ju- tun ratkaisun kannalta keskeinen asia. Päätöksessä todetaan " Sen sijaan mielen- terveyslain 31 §:ssä tarkoitettu virka-avun pyytäminen poliisilta ja 29 §:ssä mai- nittu velvollisuus tarkkailuun toimittamisesta, tarkkailuun määrääminen, tarkkai- lulausunnon antaminen ja tahdonvastaiseen hoitoon määrääminen ovat julkisen vallan käyttämistä. Näissä tehtävissä lääkärin toiminta hänen pyytäessään virka- apua nivoutuu voimakeinojen käyttämiseen, sillä poliisin antama virka-apu sisäl- tää oikeuden tarvittavien voimakeinojen käyttämiseen tehtävää suoritettaessa. Muodollisesti virka-avun antamisesta päättää poliisi, mutta asian luonteesta joh- tuen poliisilla ei ole näissä tilanteissa yleensä edellytyksiä kyseenalaistaa lääkärin tekemää arviota virka-avun tarpeesta."985 Hallinto-oikeus on tämän jutun yhteydessä tyypittänyt toimintoja niiden sisällön ja toimintojen seuraamusten perustalta, mikä on perustuslain 124 §:n kannalta ajatellen asianmukaista. Tällainen tyypittäminen yksittäisen oikeusjutun ratkaisun perusteeksi on ollut paikallaan, koska jutun yhteydessä olevat oikeudelliset on- gelmat ovat sitä edellyttäneet. Hallinto-oikeus on muutenkin nähnyt tahdosta riip- pumattoman hoidon proseduurin alusta saakka vaiheisiin jakautuneena kokonai- suutena, jossa sinänsä itsenäiset lääkärit henkilökohtaisella vastuulla toimivat. Täten palvelussuhteen on oltava kaikilla toimivilla lääkäreillä virkasuhde ja vas- tuu on muun ohella rikosoikeudellista virkavastuuta, koska laissa ei ollut säännös- tä, joka olisi oikeuttanut kyseessä olevan julkisen vallan käyttämisen siirtämisen viranomaiselta yksityiselle palveluntuottajan työntekijälle. Hallinto-oikeus on todennut selvästi, että yksityiseen palveluntuottajaan työsuhteessa olevalla keik- kalääkärillä ei ole ollut toimivaltaa tehdä virka-apupyyntöä poliisille potilaan toimittamiseksi terveyskeskukseen tai lähettää potilasta vastoin tämän tahtoa tarkkailuun. Asiassa ei hallinto-oikeuden päätöksen mukaan ole merkitystä sillä, että keikkalääkäri on neuvotellut toisen lääkärin kanssa, koska tämä lääkäri ei ole allekirjoittanut tarkkailulähetettä eikä hän ole toiminut päivystystehtävässä vir- kasuhteensa perusteella vaan yksityisen yrityksen työntekijänä. Hallinto-oikeus ei ole siten tyytynyt esimerkiksi lukemaan mielenterveyslain 29 ja 31 §:iä siten, että se irrottaisi säädösteksteistä käsitteen "lääkäri" jotenkin mielenterveyslain ja pe- veyspalvelut yksityiseltä palvelujen tuottajalta. HE:ssä on todettu muun muassa, että kunnan tulisi huolehtia siitä, että sillä on edelleen tarpeenmukainen henkilöstö niitä tehtäviä varten, joissa on kyse julkisen vallan käyttämisestä terveydenhuollossa. Esimerkkinä tällaisista tehtä- vistä mainitaan muun muassa mielenterveyslain 29 §:ssä terveyskeskuslääkärille säädetty la- kisääteinen toimintavelvollisuus tarkkailulähetteen laatimiseen. Ks. myös PeVL 41/2010 vp , jossa on kiinnitetty huomiota perustuslain 124 §:n vaatimuksiin. Ks. myös EOA 7.11.2011 (Drno 363/4/10) s. 21. 985 Ks. myös HE 335/2010 vp, s. 7–8. Acta Wasaensia 515 rustuslain muodostamasta asiakokonaisuudesta, jolloin jonkinlaisen päättelyket- jun nojalla saattaisi päätyä siihenkin, että lääkäri kuin lääkäri riippumatta palve- lussuhteesta.986 Tämän jälkeen hallinto-oikeus käsittelee lääkäreiden toimintaa tarkkailulähetteen allekirjoittamisesta tahdonvastaista hoitoa koskevan päätöksen tekemiseen. Sen jälkeen tuomioistuin toteaa, että tilanteesta ja seurauksista riippuen toiminnan voidaan arvioida olevan joko merkittävää tai sitä vähäisempää julkisen vallan käyttämistä. Hallinto-oikeus näyttää tässä vaiheessa olleen tarpeetonta syvälli- semmin arvioida siitä, minkä laatuista edellä selostettuun päätöksentekoketjuun tai sen eri osiin liittyvä julkisen vallan käyttö on. Pääpaino on kuitenkin jo tässä- kin täytynyt päätöksen lopputulokseen vaikuttaneet säännökset huomioon ottaen olleen siinä, että kyse on merkittävästä julkisen vallan käytöstä.987 Hallinto-oikeus on myös selvästi ottanut kannan siihen perusoikeuskollisioon, joka muodostuu perusoikeuksien välille. Hallinto-oikeus on asettanut perustuslain 7 §:n etusijalle. Tämä onkin luonnollista, koska perustuslain ja mielenterveyslain edellyttämän päätöksentekomekanismin noudattaminen ei johda siihen, etteikö henkilö saisi tarvittavaa hoitoa. Terveyskeskuksessa tulee aina olla valmius saada virkalääkärin toimin aikaan tarvittava tarkkailulähete. Kyse on siitä, että organi- soinnissa on kunnioitettava velvoittavaa perustuslain ja mielenterveyslain vaati- maa tapaa organisoida toiminta varmaksi ja lainmukaiseksi. Mielenterveyslain 3 §:n mukaan kunnan tehtävänä on järjestää mielenterveyspalvelut. Perustuslain vaatimuksia ei pitäisi esimerkiksi perustuslain 22 §:n lähtökohdista ajatellen voi- da pala palalta ja hiljalleen liuttamalla nakertaa eikä hallinnon tai hallintotuomio- istuimen erityisenä tehtävänä ole löytää perusteita perustuslain oikeudellisen sito- vuuden murtamiseen esimerkiksi kuntien tai valtion taloudellisten intressien pe- rustalta taikka yksityisen liiketoiminnan toimintaedellytysten tukemisen pohjalta tai yleisen kätevyyden tai tehokkuuden maksimoimiseksi. 986 Ks. myös HE 335/2010 vp, s. 6. 987 Vrt. EOA 4.3.2010 (Dnro 711/2/09) s. 24, jossa on päädytty siihen, että myös tarkkailulähet- teen laatiminen voidaan katsoa julkisen vallan käytöksi. Tuon asiakirjan mukaan mielenterve- yslain 29 ja 31 §:t mahdollistavat sellaisen yksipuolisen puuttumisen henkilön oikeusasemaan, hänen vapauteensa ja koskemattomuuteensa, että lääkärin kyseisiä tehtäviä on pidettävä julki- sen vallan käyttönä. Samassa asiakirjassa on sivuilla 30–31 tehty erinäisiä johtopäätöksiä. Asiakirjasta ei näyttäisi aivan ytimekkäästi selviävän, onko mahdollista, että tarkkailulähet- teen laatimista voitaisiin pitää merkittävänä julkisen vallan käyttönä. Kuitenkin tulkitsen, että asiakirjassa on lähdetty siitä, että tarkkailulähetteen laatiminen on julkisen vallan käyttöä. Tuossa asiakirjassa on laajahkoja viittauksia mm. Valviran kantoihin, professori Veli-Pekka Viljasen Valviran pyynnöstä antamaan ja 24.9.2009 päivättyyn lausuntoon sekä sosiaali- ja terveysministeriön kantoihin. 516 Acta Wasaensia Hallinto-oikeus on nostanut päätöksessään esiin myös kuntalain 44.2 §:n vaati- muksen siitä, että tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan virkasuh- teessa. Tämän säännöksen on kunnallisen virkamiesoikeuden piirissä katsottu perustellusti tarkoittavan sitä, että virkasuhdetta edellyttää jo teoreettinen mahdol- lisuus julkisen vallan käyttämiseen tehtävässä.988 Olisi mahdollista ajatella, että juttu olisi saattanut ratketa jo tämän säännöksen perusteella, mutta hallinto-oikeus on halunnut käsitellä asiaa periaatteellisemmin perustuslain järjestelmästä lähtien. Kuntalain 44.2 §:n vaatimus kytkeytyy tuohon perustuslailliseen taustaan. Päätök- sessä on todettu myös, että kuntalain 2.3 §:n tai sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta annetun lain 4.1 §:n 4 kohdan säännökset eten- kin ottaen huomioon kuntalain 44.2 §:n säännöksen sisältö eivät riitä oikeudelli- seksi perusteeksi mielenterveysasioihin liittyvän julkisen vallan käytön siirtämi- seen viranomaiselta yksityisen palveluntuottajan työntekijälle. Lisäksi on todettu, että kunnan ja palveluntuottajan välinen sopimus yksityisoikeudellisena oikeus- toimena ei myöskään luo virkasuhdetta eikä sopimuksen perusteella ole muuten- kaan mahdollista tulkita, että esimerkiksi käsillä olevassa tilanteessa yksityisen yrittäjän työntekijän katsottaisiin toimivan terveyspalveluja toteuttaessaan kunta- lain 44.2 §:n mukaisesti virkasuhteessa ilman, että tehtävää varten olisi perustettu virka. 3. Päätös 2. Kuopion HAO 21.12.2010 taltio 10/0608/2 (täysistunnon päätös) "Yksityisen lääkärikeskuksen yleislääketieteen erikoislääkäri oli laatinut A:ta koskevan tarkkailulähetteen (Lomake M I). Lähetteen mukaan A ei ol- lut vielä sillä tavoin kuntoutunut, että vapaaehtoinen hoitomuoto olisi ollut mahdollinen ja siten mielenterveyslain 8 §:ssä tarkoitetut edellytykset tah- dosta riippumattomaan hoitoon olivat lähetteen mukaan todennäköisesti olemassa. Niuvanniemen sairaalan erikoislääkärin laatiman tarkkailulausunnon (Lo- make M II) mukaan mielenterveyslain 8 §:n tarkoittamat edellytykset A:n tahdosta riippumattomalle psykiatriseen sairaalaan ottamiselle olivat ole- massa. Niuvanniemen sairaalan ylilääkärin tekemän hoitoonmääräämispää- töksen (Lomake M III) mukaan tarkkailulähetteen, tarkkailulausunnon ja 988 Ks. Hirvonen & Mäkinen 2006: 22, jossa todetaan, että kuntalain esitöiden mukaan henkilön tulisi olla virkasuhteessa myös silloin, jos tehtäviin voisi vain teoriassa kuulua julkisen vallan käyttöä. Ks. myös Koskinen & Kulla 2009:10–12. Acta Wasaensia 517 sairauskertomuksen perusteella mielenterveyslain 8 §:n edellytykset A:n ta- hosta riippumattomalle hoidolle täyttyivät. Perustuslain 124 §:n mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle vain lailla tai lain nojalla, jos se on tarpeen tehtävän tarkoituksenmukaiseksi hoitamiseksi eikä vaaranna perusoikeuksia, oikeus- turvaa tai muita hyvän hallinnon vaatimuksia. Merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä voidaan kuitenkin antaa vain viranomaiselle. Perustuslain 124 § ilmentää niin sanottua virkamieshallintoperiaatetta. Sen mukaan julkisten hallintotehtävien hoitamisen tulee pääsääntöisesti kuulua viranomaisille. Tällaisia tehtäviä voidaan antaa muille kuin viranomaisille vain lailla. Sikäli kun kysymys on merkittävästä julkisen vallan käytöstä, tehtäviä ei kuitenkaan voida antaa muille kuin viranomaisille edes tavalli- sella lailla. Kuntalain 44 §:n 2 momentin mukaan tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan virkasuhteessa. Laissa ei ole olemassa säännöstä, jonka voitaisiin katsoa oikeuttavan ky- seessä oleviin mielenterveysasioihin liittyvän julkisen vallan käyttämisen siirtämiseen viranomaiselta yksityisen palveluntuottajan työntekijälle. Lähetteen (Lomake M I)989 laatinut lääkäri ei ollut virkasuhteessa Kuopion kaupunkiin eikä Niuvanniemen sairaalaan vaan hän oli yksityisen lääkäri- keskuksen työntekijä. Mielenterveyslain mukaiseen tarkkailuun lähettämi- nen on merkittävää julkisen vallan käyttämistä. Merkittävää julkista valtaa käyttävän tulee olla virkasuhteessa. Koska tarkkailulähetteen laatinut eri- koislääkäri ei ollut laatinut lähetettä virkasuhteessa, hänellä ei yksityisen yrityksen työntekijänä ollut toimivaltaa lähettää A:ta mielenterveyslain mu- kaiseen tarkkailuun. A:n tahdosta riippumattomaan hoitoon määrääminen ei ollut tapahtunut lainmukaisesti. Sen vuoksi hallinto-oikeus jätti vahvista- matta hoitoon määräämistä koskevan päätöksen." Oikeusohjeina mainittiin perustuslain 2, 7, 19, 118 ja 124 §:t, kuntalain 2 ja 44 §:t sekä mielenterveyslain 8, 9 ja 29 §:t. 989 Ks. HE 335/2010 vp, s. 6, jonka mukaan tarkkailulähete sisältää perustellun kannanoton siitä, ovatko edellytykset hoitoon määräämiseen todennäköisesti olemassa. M I - lausunto tahdos- taan riippumatta psykiatriseen sairaalahoitoon esitettävästä henkilöstä laaditaan sosiaali- ja terveysministeriön vahvistamalle lomakkeelle. HE:n mukaan myös tapauksissa, joissa potilas ei vastusta hoitoaan, laaditaan usein tarkkailulähete, jos potilaan terveydentila on sellainen, et- tä mielenterveyslain 8 §:n tahdosta riippumattomaan hoitoon ottamisen edellytykset täyttyvät. Tässä on syytä todeta se, että tällaisessa tapauksessa potilaan on oletettava menevän sairaalaan vapaaehtoiseen hoitoon. 518 Acta Wasaensia Kyseinen sairaala on valtion sairaala. Kyseessä on ollut alaikäinen siviilipoti- las.990 Kyseisen sairaalan potilaat ovat sairaalan sijaintikunnan alueella olevia ihmisiä. Jos tämä kunta ei ole jostakin syystä tarjonnut alueellaan sijaitsevalla sairaalallekaan sen tarvitsemia kunnan velvollisuuksien piiriin kuuluvia puheena olevia terveydenhuollon palveluja, sairaala on joutunut jollakin tavalla huolehti- maan asiasta, koska se on halunnut huolehtia potilaistaan. Asiaan ei ole liittynyt virka-avun pyytäminen poliisilta. Oikeuskeinona on tässä tapauksessa ollut pel- kästään sellainen alistus, johon ei ole liittynyt potilaan tai kenenkään muunkaan tekemää valitusta. Tässäkin tapauksessa Lomakkeen M I on allekirjoittanut yksi- tyisen palveluntuottajan työntekijä. Hallinto-oikeus on alistusmenettelyssä viran puolesta oikeusturvaa tuottavaa laillisuuskontrollia harjoittaessaan puuttunut pää- töksestä ilmeneviin terveydenhuollon mekanismissa oleviin perustuslaillisiin vir- heisiin. Tämä onkin luontevaa alistusmenettelyssä, jossa valvotaan laillisuutta ja toteutetaan oikeusturvan antamista riippumatta päätöksenteon kohteen tai oikeus- suojaintressin subjektin reaktiosta. Se, kuinka syvälle kulloinkin näissä toiminta- tavoissa mennään, riippuu aina kyseessä olevan alistusmekanismin funktioiden painopisteen asettumisesta ja tapauskohtaisesta harkinnasta. Mielenterveyspuolel- la vahvasta hoidollisesta intressistä huolimatta vapaudenriistoasioina ymmärrettä- vissä asioissa alistusmenettelyssä korostuu oikeusturva, vaikka oikeusvaltion yl- läpitotehtävä valvonnan muodossa on myös esillä991. Tässä tapauksessa organisoinnin tuolloisia ongelmia osoittavat hallinto-oikeuden päätöksestä ilmenevät seuraavat seikat. Niuvanniemen sairaala on maksanut Lo- makkeen M I allekirjoittaneelle lääkärille potilaiden tutkimisesta M I- lähetettä tarvittaessa, koska potilaat ovat yleensä vähävaraisia itse eikä mielenterveyslaissa ole maksuvelvollisuudesta erikseen säädetty. Sairaala on siis edellisessä kappa- leessa tarkoitetusta syystä pyrkinyt turvaamaan tarvittavien terveydenhuollon toimenpiteiden aikaansaamisen. Sairaala kattaa hoidon kustannukset kunnilta pe- rittävillä hoitopäivämaksuilla. Kuitenkin lopullinen maksaja on tosiasiassa kunta, jonka tulisi huolehtia hoitoon toimittamisesta ja M I- lähetteistä. Sairaala on ni- mennyt ja tilannut lääkärin, koska sairaalan sijaintikunta ei ole muita järjestelyjä mahdollistanut. Hallinto-oikeuden päätöksessä todetaan kuitenkin myös, että hal- 990 Lähetteitä tarvitaan tuollaisessa sairaalassa ainoastaan kunnallisen sektorin lähettämien poti- laiden hoidossa, ei rikosperusteisesti hoitoon määrättyjen kohdalla. 991 Hallintotuomioistuimeen tehtävän alistuksen sijaan voitaisiin kehittää muitakin oikeussuoja- ja valvontakeinoja. Eduskunnan oikeusasiamiehen toimintaa voitaisiin kehittää ja sen hitautta vähentää, samalla kun luotaisiin potilaille tehokas asiamiesjärjestelmä huolehtimaan valitusten tekemisen turvaamisesta hallintotuomioistuimeen. Tuomioistuimen toiminnan käynnistäminen ilman asianosaisen tai vastaavan reaktiota on ehkä sittenkin jonkin verran historiallista ja ajal- ta, jolloin hallintolainkäytön ensimmäinen porras oli osa ylempien hallintoviranomaisten toi- mintaa. Kunnallisvalitus on taas oma lukunsa. Acta Wasaensia 519 linto-oikeuden 16.6.2010 antaman päätöksen jälkeen sairaalassa on alettu toimia siten, että tarkkailuun ottamiseen päättyvässä menettelyssä vaaditaan virkalääkä- rin tarkkailulähete. Hoidon jatkamista harkittaessa sairaala sitten pyytää sairaalan sijaintikunnan terveyskeskuksen lääkäriä tutkimaan potilaan. Terveyskeskus on ollut suostuvainen huolehtimaan tästä tehtävästä 2.11.2010 alkaen. Sairaalan ja lääkärin keskinäinen riippumattomuus tällaisessa järjestelyssä on ollut tuossa ai- kaisemmassa toimintatavassa kysymyksenarvoinen asia, kun kyse on nimen- omaan tahdosta riippumattomaan hoitoon mielisairaalaan toimittamisesta koske- vasta lähetteestä. Tässä täysistunnon yksimielisessä päätöksessä hallinto-oikeus on ottanut yksise- litteisen kannan, että mielenterveyslain mukaiseen tarkkailuun lähettäminen on merkittävää julkisen vallan käyttöä, jota ei siis voida PL 124 §:n mukaan siirtää tavallisessa lainsäätämisjärjestyksessä säädetyllä laillakaan.992 4. Päätös 3. Kuopion HAO 13.6.2011 taltio 11/0351/7 (tehty kolmen tuomarin ja asiantuntija- jäsenen sekä notaariesittelijän kokoonpanossa) "A oli määrätty mielenterveyslain 8 ja 11 §:n nojalla psykiatriseen sairaala- hoitoon. A valitti päätöksestä. Tarkkailulähetteen oli laatinut 13.2.2011 X:n kaupungin terveyskeskuksen yhteispäivystyksessä päivystänyt lääkäri, joka ei ollut ollut virkasuhteessa X:n kaupunkiin. A oli toimitettu mainitun tarkkailulähetteen perusteella sai- raalaan ja otettu siellä 14.2.2011 tarkkailuun. Seuraavana päivänä 15.2.2011 oli X:n kaupungin terveyskeskuslääkäri tutkinut A:n ja laatinut hänestä uu- den tarkkailulähetteen. A:ta ei ollut otettu tarkkailuun 15.2.2011 laaditun lähetteen perusteella. Hallinto-oikeuden mukaan mielenterveyslain 29 §:ssä tarkoitettu lääkärin velvollisuus tarkkailuun toimittamisesta sekä tarkkailuun ottaminen, tark- kailulausunnon antaminen ja tahdosta riippumattomaan hoitoon määräämi- nen ovat julkisen vallan käyttämistä. Perustuslain 124 §:n ilmentämän vir- kamieshallintoperiaatteen mukaan julkisten hallintotehtävien hoitamisen tu- lee pääsääntöisesti kuulua viranomaisille. Tällaisia tehtäviä voidaan antaa muille kuin viranomaisille vain lailla. Sikäli kun kysymys on merkittävästä julkisen vallan käytöstä, tehtäviä ei kuitenkaan voida antaa muille kuin vi- 992 Ks. myös PeVL 57/2010 vp kohdat Merkittävä julkisen vallan käyttö ja Poikkeuslakien vält- tämisen periaate sekä Huhtanen 2005: 134–142. 520 Acta Wasaensia ranomaisille edes tavallisella lailla. Kuntalain 44 §:n 2 momentin mukaan tehtävää, jossa käytetään julkista valtaa, hoidetaan virkasuhteessa. Laissa ei ole säännöstä, jonka voitaisiin katsoa oikeuttavan mielenterveys- asioihin liittyvän julkisen vallan käyttämisen siirtämisen viranomaiselta yk- sityisen palveluntuottajan työntekijälle. Tarkkailulähetteen kirjoittava, tarkkailuun ottamista koskevan päätöksen te- kevä, tarkkailulausunnon laativa sekä tahdosta riippumatonta hoitoa koske- van päätöksen tekevä lääkäri toimivat tehtävissään itsenäisesti. Kyseisiä menettelyjä koskevista säännöksistä ilmenee, että näiden säännösten perus- teella kukin lääkäri puuttuu yksipuolisesti toisen henkilön oikeusasemaan, lähinnä potilaan henkilökohtaiseen vapauteen ja koskemattomuuteen eli erääseen perusoikeuksista. Menettelystä saattaa myös seurata potilaan yksi- tyiselämän suojaan kohdistuvia, perustuslain 10 §:n mukaisten oikeuksien rajoituksia. Tahdosta riippumattomaan hoitoon päätyvä prosessi etenee vaiheittain tark- kailuun lähettämisen, tarkkailuun ottamisen ja tarkkailulausunnon laatimi- sen kautta hoidon alkamista tarkoittavaan päätökseen. Vaiheet muodostavat kokonaisuuden, vaikka kukin lääkäri toimiikin itsenäisesti. Vaiheesta toi- seen siirtymisen edellytyksenä on, että edellinen vaihe on suoritettu muo- dollisesti oikein. Tarkkailulähetteen laatimisesta ei läheskään aina seuraa päätöstä henkilön sairaalahoitoon määräämiseksi. Koska lainsäädännössä tuomioistuinkontrolli on sidottu vasta hoitoonmääräämispäätökseen, tark- kailulähetteen laatimisessa korostuu julkisen vallan käytön merkittävyys henkilön oikeussuojan kannalta. Mielenterveyslain mukaiseen tarkkailuun lähettäminen on merkittävää jul- kisen vallan käyttämistä. Merkittävää julkista valtaa käyttävän tulee olla virkasuhteessa. Tarkkailulähetteen 13.2.2011 laatineella keikkalääkärillä ei ole ollut toimivaltaa lähettää A:ta vastoin tämän tahtoa sairaalaan tarkkai- luun, koska keikkalääkäri ei ollut virkasuhteessa. X:n kaupunkiin. Sen vuoksi A:n tarkkailuun lähettäminen ei ollut tapahtunut lainmukaisesti. Vir- kasuhteessa oleva terveyskeskuslääkäri oli 15.2.2011 käynyt laatimassa A:sta uuden tarkkailulähetteen. Virkalääkärin laatimalla lähetteellä ei voida korjata takautuvasti keikkalääkärin lähetettä. A:ta ei ollut otettu virkalääkärin lähetteen perusteella tarkkailuun. Kun A:n tarkkailuun ottaminen ei ollut perustunut lainmukaiseen tarkkailulähettee- seen, ei sen seurauksena A:n tarkkailusta laadittua tarkkailulausuntoa ja tarkkailulausunnon perusteella tehtyä hoitoonmääräämispäätöstä voitu pitää mielenterveyslain 9 ja 10 §:ssä tarkoitettuina tarkkailulausuntona ja hoi- toonmääräämispäätöksenä. Edellä mainittujen tahdosta riippumattomaan hoitoon määräämisessä tapah- tuneiden virheiden vuoksi hallinto-oikeus kumosi valituksenalaisen päätök- sen. Acta Wasaensia 521 Asiassa ei ollut merkitystä sillä, että A:lla oli perustuslain 19 §:n 1 ja 3 momentin mukainen oikeus huolenpitoon." Erikseen lainkohtina mainittiin perustuslain 7 §:n 1 momentti, kuntalain 2 §:n 3 momentti ja mielenterveyslain 3 §:n 1 momentti, 8 §, 9 §, 10 §:n 1 momentti ja 11 §:n 2 momentti. Tässä tapauksessa potilas on jo valituksessaan perustellut valitustaan sillä, että hänet oli toimitettu ambulanssilla yliopistollisen sairaalan yleispäivystykseen ja sieltä edelleen "keikkalääkärin" tekemällä lähetteellä sairaalaan. Tässäkin päätöksessä on otettu selvä kanta siihen, että mielenterveyslain mukai- seen tarkkailuun lähettäminen on merkittävää julkisen vallan käyttämistä. Tässä jutussa on ikään kuin ollut tarpeen mennä syvemmälle siinä, miksi tarkkailuun lähettäminen tahdonvastaisesti on merkittävää julkisen vallan käyttämistä. Hallin- to-oikeus on nimittäin nostanut esiin sen, että jo tarkkailuun lähettäminen voi si- sältää muitakin perusoikeuksiin puuttumisia kuin henkilökohtaiseen vapauteen ja ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttumista. Päätöksen perusteluiden alussa olevassa säännösluettelossa on siteerattu muun ohella myös perustuslain 10 § ja muuten tältä osin perusteluissa on todettu, että edelleen menettelystä saattaa seu- rata potilaan yksityiselämän suojaan kohdistuvia, perustuslain 10 §:n mukaisten oikeuksien rajoituksia. Samaten päätöksessä on nostettu esiin se perusoikeussuo- jan ja muutenkin oikeussuojan kannalta keskeinen seikka, että tahdonvastaisen mielenterveyshoidon kohdalla tuomioistuinkontrolli on nykyisen vakiintuneen käytännön mukaan sidottu vasta hoitoonmääräämispäätökseen. Tässä mielessä päätöksessä on lausuttu, että "Voidaan myös todeta, että tarkkailulähetteen laati- misesta ei läheskään aina seuraa päätöstä henkilön sairaalahoitoon määräämisek- si." Näin onkin, koska usein laillisella M I - lähetteellä mielisairaalaan toimitetun potilaan hoito sairaalassa muuttuu vapaaehtoiseksi hoidoksi. Aina lääkäri ei myöskään prosessin edetessä M III- vaiheeseen arvioi tässä vaiheessa, että tah- dosta riippumaton hoito olisi tarpeen eli ei synny "langettavaa" M III- päätöstä. Siksi hallinto-oikeuden päätöksessä todetaan, että jo tarkkailulähetteen laatimises- sa korostuu julkisen vallan käytön merkittävyys henkilön oikeussuojan kannalta. On syytä havaita sekin, että tahdosta riippumatomaan hoitoon saattaminen alkaa tarkkailulähetteestä. Se on ratkaisevan tärkeä elementti kokonaisuudessa niissä tapauksissa, joissa se lain mukaan vaaditaan. Jutussa on vielä se erikoispiirre, että julkisen vallan käyttöä koskevaa menettelyä on viranomaistoimin pyritty korjaamaan jälkikäteen. Päätöksestä ilmenee, että henkilön ollessa jo tarkkailussa, asianomaisen kunnan terveyskeskuslääkäri on tutkinut potilaan ja laatinut hänestä uuden tarkkailulähetteen. Tältä osin hallinto- oikeus on lausunut, että tarkkailulähetteen laatijan toimivaltaa koskevaa virhettä 522 Acta Wasaensia ja sitä puutetta, että potilasta ei ole otettu tarkkailuun uuden lähetteen perusteella (hänhän oli jo sairaalassa tarkkailussa virheellisen lähetteen perusteella) ja siitä seuranneita tarkkailulausunnon ja hoitoonmääräämispäätöksen virheitä, ei poista tai korjaa se seikka, että potilaasta uuden tarkkailulähetteen laatineella terveys- keskuslääkärillä, tarkkailulausunnon antaneella lääkärillä ja tahdonvastaista hoi- toa koskevan päätöksen tehneellä lääkärillä olisi sinänsä ollut virkansa perusteella oikeus laatia lähete, antaa lausunto ja tehdä päätös. Päätöksessä on vielä todettu, että virheiden merkitystä ei poista tai vähennä myöskään se seikka, että henkilöllä on toisaalta oikeus perustuslain 19 §:n mukaan huolenpitoon eli hallinto-oikeus on jälleen ottanut kannan perusoikeuskollisioon. 5. Johtopäätöksiä Kootusti voidaan Kuopion hallinto-oikeuden päätöksistä esittää, että tämä hallin- to-oikeus: – on katsonut mielenterveyslain mukaisen tarkkailuun lähettämisen tahdosta riip- pumattomaan hoitoon olevan julkisen vallan käyttämistä ja tämän lisäksi vielä merkittävää julkisen vallan käyttämistä; tämä ei tietenkään tarkoita sitä, että poti- laan osoittaminen tai ohjaaminen julkiselta tai yksityiseltä sektorilta vapaaehtoi- sesti hakeutumaan tutkimuksiin tai hoitoon mielisairaalaan, tapahtuipa tämä min- kälaisella lähetteellä tahansa, olisi näiden päätösten nojalla tulkittavissa julkisen vallan käyttämiseksi; hallinto-oikeuden ratkaisuista on pääteltävissä, että tarkkai- luun lähettämistä vastoin potilaan tahtoa ei voida siirtää yksityisen palveluntuotta- jan työntekijälle tavallisessa lainsäätämisjärjestyksessä (näyttää myös siltä, että nykyisenkaltaisessa oikeusvaltiossa perusoikeuksien käytännön toteutumisen varmistaminen on niin tärkeä seikka, että poikkeuslakejakaan ei hevin perustusla- kivaliokunnassa suosita)993 – hallinto-oikeus on monipuolisesti perustellut ja kehittänyt perusteluaan siitä, miksi se on katsonut, että kyse on merkittävästä julkisen vallan käyttämisestä; asia on todellakin niin, että tahdosta riippumattomaan hoitoon mahdollisesti pää- tyvä menettely on toisiinsa liittyvistä ja toisistaan riippuvaisista osasista koostuva yhtenäinen prosessi, joka ei esillä olleissa tapauksissa lainkaan käynnisty ilman tuota M I- lähetettä; jos menettely ei taas pääty tuohon tahdonvastaiseen hoitoon, jää tuomioistuinkontrollin käynnistämisen edellytys täyttymättä; kyse on koko 993 ks. PeVL 57/2010 vp kohta, joka on otsikoitu Poikkeuslakien välttämisen periaate ja siinä viitattu muu saman valiokunnan tuottama aineisto. Acta Wasaensia 523 ajan merkityksellisten perusoikeuksien suojaamista intresseistä ja intressikollisi- osta – virheet julkisen vallan käytön organisoimisessa johtavat tahdon vastaisen hoito- päätöksen kumoamiseen – julkisen vallan käytön järjestely näytään tutkittavan viran puolesta 6. Pienimuotoinen käytännön selvitys Käytännön selvittämiseksi pyysin kaikista alueellisista hallinto-oikeuksista joita- kin tietoja. Kysyin seuraavasti: 1. Selvitetäänkö ja tutkitaanko hallinto-oikeudessanne mielenterveysasioissa se, onko muu kuin virkasuhteessa kuntaan oleva lääkäri laatinut M I - lä- hetteen pakkohoitomielessä? Kyse on siis PL 124 §:n julkisen vallan käy- tön perustuslaillisten takeiden selvittämisestä. 2. Jos ei selvitetä ja tutkita, miksi näin ei tehdä. 3. Jos selvitetään ja tutkitaan, tehdäänkö tämä viran puolesta. 4. Mikä merkitys sille annetaan, että asia tulee vireille alistuksena, jossa siis tulee tutkia hallinnon tason toiminnan laillisuus (ja perustuslainmukai- suus)? 5. Jos tuolle 4. kohdassa tarkoitetulle tekijälle ei anneta merkitystä, miksi ei anneta. Vastaukset ovat tulkinnanvaraisia. Kaikki hallinto-oikeudet eivät vastanneet sel- keästi kaikkiin kysymyksiin. Vastausten kirjo oli sellainen, että niistä ei kyetä tarkoin päättelemään, miten ongelmakokonaisuuteen täsmällisesti on suhtauduttu tai miten yksittäisen kysymyksen ilmentämän asian kohdalla oikeastaan menetel- lään. Miksi - kysymyksiin ei tullut kovinkaan selkeitä vastauksia, jos tuli kunnolla lainkaan. Kuopion hallinto-oikeuden käytäntö on selostettu edellä. Yleisin vastaus 1. kysy- mykseen on, että ei selvitetä viran puolesta ellei jostain syystä synny aihetta tut- kia. Vastausten perusteella on pääteltävissä, että ei ole ollut aihetta epäillä. Yh- dessä vastauksessa korostettiin, että terveyskeskuslääkärin viransijaisen kohdalla voisi olla ehkä epäilyjä, mutta tätä ei aleta tutkia viran puolesta, koska yleisesti ei ole kuultu mitään epäilyttävää tuomiopiirissä. Yhdessä hallinto-oikeudessa lähde- 524 Acta Wasaensia tään siitä, että siellä lähtökohtana on luottamus siihen, että viranomaiset ovat sitä, mitä ilmoittavat olevansa. Eräässä hallinto-oikeudessa lähdetään siitä, että kun mielenterveyslain mukaisen lähetteen kirjoittaa lääkäri, katsotaan, että laillistetul- la lääkärillä on oikeus kirjoittaa lähete, vaikka ei olisikaan virkasuhteessa kuntaan tai valtioon. Yhdessä hallinto-oikeudessa Kuopion lisäksi lääkärin asema tarkaste- taan automaattisesti, mutta virheellistä statusta ei ole tullut vastaan. Yhdessä vastauksessa kohtaan 2 esitettiin muun muassa, että täysi-ikäisen siviili- potilaan päätös alistetaan mielenterveyslain 12 §:n nojalla vasta kolmen kuukau- den hoitoajan jälkeen. Tällöin ensimmäisen vaiheen M I -lähetteineen on jo lain- voimainen. Tähän voi kommenttina lausua, että edellä selostetut Kuopion hallin- to-oikeuden ratkaisut eivät ole muuttaneet Kuopion hallinto-oikeuden käytäntöä tuossa suhteessa. Ei ole menty puuttumaan aikaisempiin lainvoimaisiin päätöksiin tai niiden takana oleviin menettelyihin. Samassa vastauksessa oli käsitys, jonka mukaan hallinto-oikeuden kumotessa virheellisen mielenterveyslain mukaisen hallintopäätöksen, potilas olisi passitettava sairaalasta ulos. Näinhän asia ei suin- kaan läheskään aina ole vaan, tapauksesta ja kumoamisperusteesta riippuen, on tehtävä asianmukaiset mielenterveyslain edellyttämät päätökset terveydenhuollos- sa. Voi siis jossain määrin varmasti todeta, että yleisesti hallinto-oikeuksissa ei tehdä säännönmukaista ja systemaattista viran puolesta tapahtuvaa selvitystä M I- lähet- teen allekirjoittaneen lääkärin statuksesta. Joistakin vastauksista ilmeni, että jos joku osaisi valituksessa vedota virheeseen lääkärin statuksessa, siihen jouduttai- siin vastaamaan. On myös vaikeata arvioida, mitä tarkoitetaan sillä, että selvite- tään, jos on aihetta. Lienee yhtäältä vaikeata olettaa, että keikkalääkäreiden sta- tukseen liittyvä pulma olisi vain Kuopion hallinto-oikeuden tuomiopiirissä. Toi- saalta en ole havainnut muun hallintotuomioistuimen päätöstä, jossa nyt puheena olevan lääkärin statukseen olisi puututtu siten, että tahdosta riippumatonta hoitoa koskeva päätös olisi kumottu. Tilanteen ollessa tämä, eivät vastaukset muihin edellä ilmoitettuihin kysymyksiin olleet sitten sellaisia, että niitä on syytä tässä yllä olevaa enempää käsitellä. Alueellisten hallinto-oikeuksien käytäntö jättää sekavan vaikutelman. Acta Wasaensia 525 Lähteet Hirvonen, K. & Mäkinen, E. (2006). Kunnallinen viranhaltija. Oikeudellisen aseman sääntely. Helsinki: Edita. Huhtanen, R. (2005). Sosiaali- ja terveydenhuollon yksityiset ostopalvelut ja pe- rustuslain 124 §. Teoksessa M. Myrsky, P. Vartiainen & T. Miettinen (Toim.). Juhlakirja Teuvo Pohjolainen 1945 – 14/10 – 2005. Joensuu: Joensuun yliopisto. 125–144. Keravuori – Rusanen, M. (2008). Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä. Valtio- sääntöoikeudellinen tutkimus julkisen hallintotehtävän antamisesta muulle kuin viranomaiselle. Helsinki: Edita. Koillinen, M. (2012). Ombudsmania. Oikeus 1, 157–162. Koskinen, S. & Kulla, H. (2009). Virkamiesoikeuden perusteet. 5., uudistettu pai- nos. Helsinki: Talentum. Laakso, S. (2012). Lainopin teoreettiset lähtökohdat. Tampere: Tampereen yli- opisto. Laakso, S., Suviranta, O. & Tarukannel, V. (2006). Yleishallinto-oikeus. Tampe- re: Tampereen yliopisto. Mäkinen, E. (2011). Pysäköinninvalvonta – julkista vai yksityistä? Edilex 2011/27. Saatavissa: www.edilex.fi/lakikirjasto/8356. Tolvanen, M. (2007). Pysäköinninvalvonta ja yksityinen rankaisuvalta. Liikenne 3, 21. Tolvanen, M. (2011). Sekava tilanne parkkivalvonnassa. Liikenne 3, 34–35. Tuori, K. (2000). Kriittinen oikeuspositivismi. Helsinki: Sanoma Pro Oy. Tuori, K. (2002). Foucalt´n oikeus. Kirjoituksia oikeudesta ja sen tutkimisesta. Helsinki: Sanoma Pro Oy.